CONVENCIÓN DE LA APOSTILLA DE LA HAYA: SU IMPLEMENTACIÓN EN EL

PERÚ

INDICE:

Introducción.1.- La circulación de documentos.- 2.- Sistema actual de legalización de documentos en el Perú.- 3.- Sistema de legalización de documentos públicos en el Perú para circular en el extranjero4.- El Sistema de la “Apostilla de la Haya”.- 5.- Requisitos y características principales de la Legalización por Apostilla: 5.1.- Documentos públicos.- 5.2.- Información que contiene el modelo de la Apostilla presentado por la Convención: 5.3.- Persona autorizada para solicitar la legalización por Apostilla: 5.4.- De la autoridad competente y del Registro o Fichero de las apostillas: 6.- Incorporación de los Estados al Convenio de la Haya de la Apostilla.- 6.1.- España. 6.2.- Argentina. 6.3.- México. 7.- La Apostilla Electrónica.7.1.- Primer Foro Internacional de Certificación Notarial y Electrónica y Apostillas Electrónicas.-7.2.- Segundo Foro Internacional sobre la Notarización y las Apostillas Electrónicas.- 7.3.- Programa Piloto Apostillas Electrónicas.- 7.4.- Cuarto Foro Internacional sobre la Notarización y las Apostillas Electrónicas y Pruebas Digitales.- 7.5.- Conclusiones y Recomendaciones adoptadas por la Comisión Especial sobre el Funcionamiento Práctico de los Convenios de la Haya sobre Apostilla, Obtención de Pruebas, Notificación y Acceso a la Justicia. 7.6.- Quinto Foro sobre el Plan Piloto de la Apostilla Electrónica (E-APP) y la Certificación Digital.- 8.- Implementación del Convenio de La Apostilla en el Perú.- 8.1.- Formalidades de la adhesión.-8.2.- Vigencia.- 8.3.- Legalización de documentos.- 8.4.- Autoridad Competente.- 8.5.- Registro.- Conclusiones.- Bibliografía.-

INTRODUCCIÓN

Los efectos de la globalización en el mundo jurídico vienen determinando que revisemos antiguos conceptos arraigados a nuestra legislación, para permitir que el derecho siga cumpliendo con el rol que le corresponde al servicio de la persona, de manera tal, que la sociedad se beneficie en su totalidad con un sistema ordenado que procure la seguridad, paz y armonía entre los ciudadanos.

Debemos tener presente que las relaciones de las personas, tanto en el ámbito familiar como contractual, han sido desde siempre las que han motivado la creación en el derecho de conceptos, instituciones y procesos, que partiendo de la realidad los adecuan al derecho para permitir que estos se realicen dentro de la legalidad.

La reciente suscripción del Tratado de Libre Comercio obliga al Estado peruano a asumir el reto de insertarse en la globalización en las mejores condiciones para una negociación favorable para el Perú y beneficio de la ciudadanía.

Las relaciones comerciales internacionales ofrecen nuevas posibilidades de intercambio, para ello, es un imperativo adecuar nuestras instituciones interna que nos permitan participar con herramientas jurídicas que nos permitan competir en el mercado en las mejores condiciones.

De otro lado, las relaciones personales, también han sido afectadas en este intercambio globalizado. Las personas atraviesan fronteras, circulan, crean nuevas relaciones personales en el extranjero, trasladan a su familia de un país a otro, desarrollan nuevas actividades, pero sin duda mantienen vínculos con su país de origen. La inmigración es un hecho cada vez más frecuente, pero ello exige también seguridad en el tráfico de documentos que se requieren acreditar en estas nuevas relaciones en el extranjero.

Con fecha 5 de octubre del año 1961, en la ciudad de La Haya, Reino de los Países Bajos se adoptó el “Convenio Suprimiendo la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros” conocido como “Convenio de La Apostilla de la Haya”.

La inserción del Perú en la globalización ha permitido que los peruanos residentes y no residentes, en el territorio nacional, conozcan las bondades del sistema de La Apostilla, a diferencia del sistema de cadena de legalizaciones actualmente vigente en nuestro país.

La adhesión del Perú al Convenio de la Apostilla de La Haya fue analizado en diversas oportunidades en los diversos sectores de la economía del país, y pese a las bondades de su implementación, prevaleció el temor al impacto de la disminución de las Tarifas Consulares en el presupuesto del Ministerio de Economía y Finanzas, uno de los fundamentos para postergar analizar los diversos factores de incidencia positiva que se obtendría con la adhesión del Perú a este Convenio. Recientemente, el tema fue discutido en la “V Convención Internacional de los Consejos de Consulta del Perú en el Mundo: Por los Derechos de los Peruanos en el Exterior”, con la participación de la congresista Gabriela Pérez del Solar, miembro asignada por la comisión para realizar el estudio del tema.

En la sesión ordinaria del lunes último 26 de octubre de 2009, la Comisión de Relaciones Exteriores, que preside la congresista Luisa María Cuculiza Torre, aprobó por unanimidad el proyecto de resolución legislativa que propone adherir al Perú al Convenio de la Apostilla de

La Haya. En la sesión estuvieron presentes los señores Paul Obando, Aldo Castillo, José Saldaña, Ana Marzal y Miguel Chávez, miembros de los Consejos de Consulta de las Comunidades Peruanas en el Exterior.

El Congreso de la República, finalmente y después de años de discusiones en los diversos sectores de la realidad nacional, ha aprobado en sesión de fecha 5 de noviembre del 2009, el “Convenio Suprimiendo la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros” adoptado el 5 de octubre de 1961, en la ciudad de La Haya, Reino de los Países Bajos la adhesión del Perú al Convenio De la Haya de la Apostilla. Con fecha 20 de noviembre del año en curso ha sido publicada la Resolución Legislativa N° 29445 que contiene en su artículo único la aprobación adoptada por el Congreso.

El temor de algunas autoridades públicas ha cedido a la confianza en la reciente modernización de las instituciones involucradas, así como el convencimiento de que la disminución de ingresos por las Tasas Consulares es un tema menor y sin importancia comparado con el incremento de rentas que se generarán para el Estado peruano en general a partir de la implementación del Convenio que facilitará y promoverá el intercambio comercial y otorgará mayores facilidades operativas a los inversionistas, entre otros de los beneficios que mejorarán el bienestar general en la economía y consecuentemente en la ciudadanía.

La aprobación del Convenio se ha llevado a cabo en aplicación del trámite dispuesto en el artículo 56 de la Constitución Política del Perú que señala lo siguiente:

“ A r t íc u l o 56º. - A prob aci ón de t r a t a d o s Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias:1. Derechos Humanos.2. Soberanía, dominio o integridad del Estado.3. Defensa Nacional.4. Obligaciones financieras del Estado.También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución.”

Aparentemente se ha considerado que la aprobación del Convenio implicaba una modificación o supresión de tributos por lo que resultaba de aplicación este trámite de aprobación del Convenio, en lugar del procedimiento simplificado de aprobación de los “Tratados Ejecutivos” que regula el artículo 57 de la Constitución, que establece que “El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contempladas en el artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso”.

La exoneración del pago de Tasas Consulares para la legalización de documentos en los casos en que resulta de aplicación el Convenio, a nuestro entender, no significaba una modificación de la norma tributaria, por cuanto la norma sigue vigente. La única variación es respecto al universo al que resulta aplicable, esto es así, por cuanto las Tasas Consulares mantienen su vigencia para todos los países, en los mismos términos, salvo aquellos Estados signatarios del Convenio que hubieran aceptado la adhesión del Perú.

La distinción resulta opinable y de hecho ha sido motivo de largas y agotadoras discusiones previas a la aprobación del Convenio, especialmente el Ministerio de Relaciones Exteriores que había opinado reiteradamente interpretando que la aprobación del Convenio debía perfeccionarse de acuerdo a lo estipulado en el segundo párrafo del artículo 56 de la Constitución Política del Perú, respecto a los tratados que crean, modifican o suprimen tributos, los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieran, medidas legislativas para su ejecución; el primer párrafo del artículo 2 de la Ley 26647 y el artículo 1 de la Resolución Legislativa N° 017-2 003-CR. Por lo que correspondía su remisión para aprobación al Congreso de la República mediante Resolución Legislativa del Convenio antes de su ratificación por el Presidente de la República.

Resulta innecesario seguir discutiendo el tema jurídico desde el punto de vista constitucional, en todo caso agradecemos que a pesar de lo extenuante que haya sido el proceso, se haya obtenido el resultado favorable de aprobación por el Congreso, solo falta la promulgación de la Resolución Legislativa correspondiente y la ratificación por el Presidente de la República que esperamos ocurra en los próximos días.

Aprobado el Convenio de La Haya de la Apostilla, el paso siguiente es establecer los dispositivos legales que regulen su implementación.

Es por ello que consideramos conveniente revisar la evolución en estos casi 50 años de implementación de la Apostilla en la experiencia de otros países; el resultado hasta hoy obtenido; y, las proyecciones que se están planteando aplicando las últimas tecnologías en la comunicación para modernizar el uso de la Apostilla.

1. LA CIRCULACIÓN DE DOCUMENTOS

En las relaciones personales, así como en las de índole patrimonial, existe la necesidad de presentar documentos públicos que acreditan situaciones jurídicas válidamente emitidas en el país extranjero, que deben surtir efectos legales en otros países.

Es principio general del derecho que los actos y los contratos para su validez se rigen por las normas del lugar donde se han llevado a cabo; sin embargo, existe otro principio que establece que los efectos jurídicos de los actos y contratos se rigen por el derecho del lugar donde deban ejecutarse

1.

De acuerdo con lo dispuesto en el Libro X del Código Civil, que contiene las disposiciones de Derecho Internacional Privado, las relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos extranjeros se regulan por los tratados internacionales ratificados por el Perú, en vía supletoria resulta de aplicación las normas de este Libro

2.

1 CÁRDENAS GONZÁLEZ, Fernando Antonio, El poder otorgado en el extranjero su validez internacional, Porrúa, México D. F., 2007, p. 149.

2 Resulta pertinente también tener en cuenta lo dispuesto en la “Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado”, tratado de la Organización de EstadosAmericanos, aprobado en el año de 1979 de la cual el Perú es parte integrante. Se presenta el texto original como Anexo II del presente trabajo.

El respeto de los derechos adquiridos se encuentra establecido en el artículo 2050º del Código Civil que señala: “Todo derecho regularmente adquirido al amparo del ordenamiento extranjero, competente según las normas peruanas de Derecho internacional privado, tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida que sea compatible con el orden público internacional y con las buenas costumbres”.

La pregunta que surge entonces es, ¿cómo acreditar en el extranjero la autenticidad de los documentos públicos regularmente emitidos en el Perú que contienen situaciones jurídicas?

Por otro lado, podemos plantearnos la misma interrogante respecto a los documentos públicos emitidos en el extranjero que pretenden ser acreditados en el Perú.

En aplicación del “principio de equivalencias”, las exigencias establecidas al documento emitido en el Perú para circular en el extranjero, serán las mismas exigencias que solicitaremos a los documentos emitidos en el extranjero para que surtan efectos jurídicos en el Perú.

2. SISTEMA ACTUAL DE LEGALIZACIÓN DE DOCUMENTOS EN EL PERÚ

La legalización de documentos en el Perú ha sido conferida como atribución a los notarios principalmente, así como los Cónsules que asumen determinadas funciones notariales dentro del ámbito de la competencia designada en el Reglamento Consular y finalmente, los fedatarios estatales que por excepción y en un ámbito restringido certifican copias emitidas por la entidad que los nombra en el cargo.

El Decreto Legislativo del Notariado3, establece en los incisos c) y d) del artículo 95º

como facultades del notario, la certificación de firmas y reproducciones de documentos.

El artículo 97º del mismo dispositivo legal establece que la autorización del notario en estos instrumentos “[…] realizada con arreglo a las prescripciones de esta ley, da fe de la realización del acto, hecho o circunstancia, de la identidad de las personas u objetos, de la suscripción de documentos, confiriéndole fecha cierta”.

En consecuencia, el documento privado certificado por el notario cumple con el objetivo de otorgarle el valor probatorio requerido por los interesados de contar con un documento auténtico que remplacé el original, con las características de autenticidad necesarias para su circulación y aceptación dentro del país.

3 Decreto Legislativo 1049 promulgado en el mes de junio del 2008 que ha sido reglamentado por el Decreto Supremo 003-09-JUS promulgado en el mes de marzo del presente año. Son las normas legales que contienen las disposiciones que regulan el Notariado y la función

notarial.

3. SISTEMA DE LEGALIZACIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS EN EL PERÚ PARA

CIRCULAR EN EL EXTRANJERO

Los documentos públicos emitidos en el Perú, que van a surtir efectos jurídicos en el extranjero, deben seguir un procedimiento en cadena o sucesivo de legalizaciones que involucra la participación de varias autoridades, incluyendo la consular, para obtener validez en el extranjero.

Este procedimiento comprende tres etapas, que deben realizarse en el territorio nacional y son las siguientes:

a. Certificación del documento original ante el notario. De conformidad con lo establecido en el artículo 100 del Decreto Legislativo del Notariado, Decreto Legislativo 1049, consiste en la certificación de “reproducciones de documentos obtenidos por cualquier medio idóneo, autorizando con su firma que la copia que se le presenta guarda absoluta conformidad con el original”.

b. La firma del notario en la certificación del documento tiene que ser legalizada por el Colegio de Notarios de su jurisdicción.

c. La firma del representante del Colegio de Notarios tiene que ser legalizada ante el Ministerio de Relaciones Exteriores.

Una vez en el extranjero, el documento remitido desde el Perú tiene que cumplir con dos trámites adicionales que son los siguientes:

a. Legalizar la firma del representante del Ministerio de RelacionesExteriores ante el cónsul del Perú en el país que se pretende presentar.

b. La firma del cónsul tiene que ser legalizada por la autoridad pública designada en el país que se recibe el documento para autenticar la firma de los representantes consulares en su país.

La primera etapa de la cadena de legalizaciones, que se realiza en territorio nacional, demora no menos de seis días útiles.

Sin embargo, el trámite se complica aún más en los casos en que la persona se encuentra en una provincia, al interior del país. En efecto, para empezar, el número y la ubicación de los notarios, no resulta de tan fácil acceso como en Lima, el Colegio de Notarios de la jurisdicción de todos los notarios puede encontrarse ubicado en otra provincia o departamento, a una distancia considerable del domicilio del interesado, quien además tiene que viajar a Lima para culminar el trámite en el Ministerio de Relaciones Exteriores.

En consecuencia, el costo del trámite y el extendido plazo resultan en todos los casos excesivos e inadecuados para la celeridad que exigen las transacciones internacionales. El esfuerzo de la cadena de legalización resulta extenuante y poco alentador, para su cumplimiento.

Actualmente, se calcula que aproximadamente tres millones de peruanos radican legal e ilegalmente en el extranjero, cada uno de ellos requiere la remisión de documentos emitidos en el país.

En algunos casos, son documentos públicos que contienen situaciones jurídicas de índole personal o familiar, en otros casos son documentos que acreditan situaciones jurídicas patrimoniales. Inclusive los familiares de la persona que reside en el extranjero, que pertenecen a su más cercano vínculo (que se calcula son no menos de cinco personas por cada persona), requieren tramitar la legalización de documentos propios para reunirse con su familiar en el extranjero.

La vinculación económica que mantiene el peruano residente en el extranjero, ha sido reconocida en la exposición de motivos de la iniciativa legislativa presentada con fecha 7 de septiembre de 2009 por el presidente de FAMIPERÚ Víctor Vásquez Villanueva a la presidenta de la Comisión de Relaciones Exteriores del Congreso de la República del Perú Sra. Luisa María Cuculiza Torre, al señalar que los peruanos que radican en el extranjero “constituyen valioso aporte a la economía nacional traducido en sus remesas del orden de los 2.9 MM de dólares, dinero que beneficia cerca de 740 mil hogares en el Perú”.

Lamentablemente, no podemos dejar de reconocer que estas trabas del sistema colaboran a fomentar las ilegalidades. Los trámites largos y engorrosos resultan una invitación para violar el sistema, muchos prefieren recurrir a la falsificación de las legalizaciones, incurriendo en todo tipo de argucias para obtener en forma fraudulenta copias legalizadas de los documentos.

4. EL SISTEMA DE LA “APOSTILLA DE LA HAYA”

El proceso de trámite de legalizaciones en cadena que culmina con la legalización consular, era hasta 1961 el régimen existente de manera uniforme en todos los países, ocasionando el mismo malestar y disconformidad en los usuarios. Por un lado, se reconocía que la legalización de los documentos públicos satisface una función jurídica específica de carácter probatorio, pero era un imperativo categórico simplificarlo.

Con un breve esfuerzo podemos ubicarnos en el año 1961, para recordar los avances de la tecnología en el mundo de las comunicaciones vigentes en ese entonces. Entre algunas de las características, la comunicación telefónica se llevaba a cabo a través de centrales telefónicas manejadas por operadoras; el telex y la radio eran los sistemas de avanzada de comunicaciones; no se conocían los teléfonos inalámbricos, menos aún los celulares; las vías terrestres no presentaban la infraestructura que hoy conocemos; las embarcaciones marítimas, férreas y aéreas eran escasas y excesivamente onerosas, no se encontraban al alcance de las grandes mayorías; la comunicación escrita se realizaba solo por correo postal, no existía la Internet; en conclusión, no se encontraban presentes las facilidades para las transacciones internacionales.

A pesar de este panorama se hizo presente un llamado a simplificar las legalizaciones y favorecer la aceptación jurídica de los documentos en el extranjero. Esta inquietud de los Estados signatarios de la Convención de La Haya se consigna en forma expresa en las primeras dos líneas de su texto que señalan lo siguiente: “Deseosos de abolir el requisito de legalización diplomática o consular para los documentos públicos extranjeros”.

La Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961 con el fin de obtener que un país firmante del Convenio reconozca la eficacia jurídica de un documento público emitido en otro país firmante del Convenio, estableció el sistema de la “La Apostilla de la Haya”.

El trámite consiste en colocar sobre el documento, título o diploma una apostilla o anotación que certificará la autenticidad del original expedido.

La apostilla es una certificación oficial de que el documento es una copia verdadera del original; sin embargo, no certifica que el contenido del documento original sea correcto.

Los documentos emitidos en un país del Convenio que obtienen la certificación por una apostilla son reconocidos en cualquier otro país del Convenio sin necesidad de otro tipo de autenticación.

Los países que no han firmado el Convenio de La Haya mantienen la legalización en cadena y exigen a los otros países –aunque ya tengan el sistema de la apostilla– que sigan también la legalización en cadena.

La conclusión resulta obvia, los países que no han adoptado el sistema de la apostilla se encuentran en desventaja en las negociaciones internacionales, sobre todo si tenemos en cuenta que actualmente son más de 90 países que vienen intercambiando documentos en el extranjero bajo la simplicidad de la apostilla.

5. REQUISITOS Y CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES DE LA LEGALIZACIÓN POR

APOSTILLA

El Convenio de La Haya ha regulado los lineamientos uniformes que deben cumplirse para la implementación de la legalización por apostilla en los países firmantes.

Los requisitos y características establecidas en el Convenio son los siguientes:

5.1. Documentos públicos

El concepto de documento público señalado en la Convención coincide con lo establecido en nuestra legislación:

a. documentos que emanan de una autoridad o funcionario y relacionados con las cortes o tribunales del Estado, incluyendo aquellos que emanan del Ministerio Público, de un secretario o de un agente judicial;

b. documentos administrativos;c. actas notariales; y,

4

d. declaraciones oficiales como menciones de registro, visados de fecha fija y certificados de firma, insertadas en un documento privado.

El Convenio establece los documentos públicos que se encuentran fuera del ámbito de aplicación:

a. los documentos ejecutados por agentes diplomáticos o consulares; y,b. los documentos administrativos relacionados directamente con una operación

comercial o aduanera.

La única formalidad exigida es la colocación de la apostilla en el documento o en una extensión del mismo y deberá conformarse al modelo que la Convención presenta como anexo.

La apostilla puede ser redactada en el idioma oficial de la autoridad que lo emite, no obstante, el título “apostille” (Convención de La Haya del 5 de octubre de 1961) debe ser anotado en idioma francés.

La apostilla certifica la veracidad de la firma, la calidad de la persona que firma el documento y cuando resulte pertinente la identidad del sello o timbre colocado sobre el documento.

5.2. Información que contiene el modelo de la apostilla presentado por laConvención

a. Nombre del país que expidió el documentob. Nombre y calidad de la persona que firmó el documento; si este ostenta sello, la

autenticidad del mismoc. Lugar y fechad. Autoridad que la emitee. Número de certificado que le corresponde f. Sello y firma de la autoridad que la emiteg. Debe ostentar en su lado izquierdo el escudo nacional

5.3. Persona autorizada para solicitar la legalización por apostilla

Puede solicitarla el signatario o el portador del documento, sin necesidad de justificar o acreditar interés alguno.

5.4. De la autoridad competente y del registro o fichero de las apostillas

Cada país designa las autoridades competentes para emitir las apostillas. Las autoridades designadas están obligadas a mantener un registro o fichero en donde registrarán las apostillas emitidas, consignando la siguiente información:

a. el número y fecha de la apostilla; y,b. el nombre del signatario del documento público y la calidad en virtud de la cual

actuó, o en el caso de un documento sin firma, el nombre de la autoridad que ha colocado el sello o timbre.

Este registro o fichero cumple una función de orden administrativo, pero además de publicidad. El artículo 7 de la Convención que regula este tema, señala también que cualquier interesado puede solicitarle a la autoridad que emitió la apostilla verificar la comprobación de la exactitud de los datos consignados en la apostilla colocada en el documento y los que aparecen consignados en el registro o fichero.

4 El Decreto Legislativo Nº 1049, que regula la función notarial y el notariado, en los artículos 106º a

111º, califica la actuación notarial como certificación de firmas y certificación de reproducciones.

6. INCORPORACIÓN DE LOS ESTADOS AL CONVENIO DE LA HAYA DE LA APOSTILLA

El sistema de la apostilla fue instaurado en un inicio en casi todos los países europeos y su conveniencia permitió, entre otras razones, la celeridad en las transacciones de toda índole en este continente. Casi sin excepción, todos los países de la Unión Europea antes de su integración ya eran participantes del Convenio de la Apostilla.

En América, la incorporación de los países se ha venido produciendo en los últimos 20 años, siendo el resultado, que actualmente solo el Perú es uno de los pocos Estados latinoamericanos que no han aprobado El Convenio de la Apostilla de La Haya, continuando con el sistema engorroso de la legalización en cadena.

Los consulados están siendo liberados de la competencia de esta función, si bien las autoridades estatales y en especial dependencias del Ministerio de Relaciones Exteriores de los estados incorporando son en su mayoría las autoridades designadas para apostillar los documentos que circularan al extranjero, en algunos países de origen latino, los notarios a través de sus Colegios profesionales están siendo designados como autoridad competente para emitir la apostilla, tal como sucede en España que es el país emblemático del notariado latino al que nos encontramos adscritos los países en América Central y América del Sur.

Actualmente los países que han aprobado el Convenio de La Haya de la Apostilla son los siguientes: Albania, Alemania, Andorra, Antigua y Barbuda, Argentina, Armenia, Australia, Austria, Azerbaiyán, Bahamas, Barbados, Belarús, Bélgica, Belice, Bosnia y Herzegovina, Botswana, Brunei Darussalam, Bulgaria, China, Chipre, Colombia, Cook Islands, Croacia, Dinamarca, República Dominicana, Ecuador, El Salvador, Eslovenia, Eslovaquia, España, Estados Unidos de América, Estonia, Federación Rusa, Fiji, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Granada, Honduras, Hungría, India, Irlanda, Islandia, Islas Marshall, Israel, Japón, Latvia, Italia, Kazakhstan, Lesotho, Liberia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Malawi, Malta, Mauricio, México, Moldova, Mónaco, Namibia, Niue, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos (Holanda), Panamá, Polonia, Portugal, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, República Checa, República de Corea, República Eslovaca, Rumania, Samoa, San Cristóbal y Nieves, San Marino, Santa Lucía, Santo Domingo, Serbia y Montenegro, Seychelles, Sudáfrica, Suecia, Suriname, Swazilandia, Tonga, Trinidad y Tobago, Turquía, Ucrania, Venezuela

5.

7. LA APOSTILLA ELECTRÓNICA

Al inicio del presente trabajo formulamos una invitación a retroceder en el tiempo, ubicándonos en el año de 1961 para captar la importancia de la innovación del Convenio de La Haya en la oportunidad en que fue formulada y a pesar de la escasa evolución de la tecnología en los medios de comunicación especialmente.

Han transcurrido cerca de 50 años y los avances tecnológicos y científicos presentan un panorama muy diferente en el mundo en todos los aspectos en que participa la persona humana.

7.1. Primer Foro Internacional de Certificación Notarial y Electrónica yApostillas Electrónicas

La globalización no hubiera sido posible sin los actuales sistemas de comunicación ágiles y eficientes. El impacto de estos cambios tecnológicos planteó su incorporación para mejorar regulaciones jurídicas, entre ellas el de la apostilla.

El 31 de mayo de 2005, con la participación de más de 170 representantes gubernamentales, se celebró en Las Vegas, Nevada, el “Primer Foro Internacional de Certificación Notarial Electrónica y Apostillas Electrónicas”, organizado de manera conjunta por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, la Unión Internacional del Notariado Latino y la Asociación Nacional de Notarios de Estados Unidos, que actuó como anfitrión.

En este primer foro se respaldaron las conclusiones y recomendaciones de laComisión especial de 2003 del Convenio de la Apostilla de La Haya señalando:

“1. Haciendo eco de la Recomendación 4 adoptada por la reunión de la Comisión Especial (CE) de la Conferencia de La Haya celebrada del 28 de octubre al 4 de noviembre de 2003 para revisar el funcionamiento práctico de la Convención de la Apostilla (y las Convenciones de Notificación y Pruebas), los participantes del Foro enfatizan el hecho que la Convención de la Apostilla funciona en un tiempo en el cual hay importantes desarrollos tecnológicos. Los participantes del Foro enfatizan que las tecnologías modernas son una parte integral de la sociedad actual y su uso una realidad, inclusive, si esta evolución no podría ser prevista al momento de la adopción de la Convención de la Apostilla.

En este sentido, los participantes del Foro también aprueban las conclusiones de la CE al efecto que el espíritu y la letra de la Convención no constituye un obstáculo para el uso de la tecnología moderna; por el contrario, la aplicación y el funcionamiento de la Convención puede seguir mejorándose al basarse en tales tecnologías y de esta manera aumentar la confianza mutua como un principio básico para el funcionamiento de la Convención a la luz del principio del equivalente funcional permite a las autoridades competentes tener tanto registros electrónicos como expedir Apostillas electrónicas para mejorar la asistencia legal internacional y los servicios gubernamentales.

2. Actualmente, la mayoría de los países han emitido legislación que reconoce el efecto legal de las firmas electrónicas y los documentos electrónicos. Se exhorta a los Estados para que continúen revisando y aumentando el marco legal a fin de permitir el uso de firmas electrónicas y documentos electrónicos”.

7.2. Segundo Foro Internacional sobre la Notarización y las ApostillasElectrónicas

El Segundo Foro celebrado los días 28 y 29 de mayo de 2006 en la ciudad de Washington D.C. se abocó a la revisión de las aplicaciones prácticas y las cuestiones relativas a la implantación de apostillas electrónicas (e-Apostilles) y Registros Electrónicos de Apostillas (e-Registers) tomando como base las conclusiones del Primer Foro Internacional, antes detalladas.

En esta ocasión, las discusiones incluyeron como temas de actualización el Programa Piloto de Apostillas Electrónicas (e-APP) y sus dos componentes, la e-Apostille y el e-Register.

En este Segundo Foro se aprobó la iniciativa propuesta, que comprende el uso de tecnología ya disponible y generalizada. Se subrayó que el e-APP es un importante paso para el desarrollo de la aplicación de la tecnología de la información en el Convenio sobre la Apostilla.

Se observó que las legislaciones internas de los países miembros tienen establecidas normas y reglamentos respecto a la realización de actas notariales electrónicas, el uso y la administración de firmas electrónicas o la transmisión de documentos electrónicos (incluyendo las actas notariales), que resultan de aplicación a los modelos desarrollados para el e-APP; con lo cual se refuerza la importancia de la actuación notarial en la implementación de la apostilla digital.

La reunión del Foro estableció que cualquier modelo sugerido de acuerdo con el e-APP, debe ser desarrollado en el ámbito señalado por el Convenio, siendo los objetivos de su actualización:

- Hacer más rápida y barata la expedición y el uso de apostillas y así aumentar la eficacia general del funcionamiento práctico del Convenio.

- Asegurar que la expedición y la confianza en las apostillas ofrezca un nivel de seguridad mucho más alto que el estándar actual, que resulta del funcionamiento del Convenio en soporte papel.

- Basarse en el uso de tecnologías de código abierto, siempre que sea posible y adecuado, de manera que se permita una aplicación económica del Convenio.

- Facilitar una verificación más frecuente de las apostillas a fin de saber si los datos plasmados en la apostilla corresponden con aquellos del Registro con el que cuenta la autoridad competente que ha expedido la apostilla, tal como lo prevé el artículo 7 del Convenio; y de esta manera proveer una herramienta útil para combatir el fraude y fomentar una mayor conciencia y confianza en los Registros de Apostillas.

7.3. Programa Piloto Apostillas Electrónicas

En abril de 2006, la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y la Asociación Nacional de Notarios oficializaron el lanzamiento del Programa Piloto Apostillas Electrónicas (e-APP).

El objetivo de este proyecto es que en el año 2009-2010 la mayoría de los Estados miembros del Convenio emitan apostillas electrónicas y tengan Registros Electrónicos de Apostillas, implementando para ello tecnología digital.

El e-APP cuenta con dos componentes:

-Materiales informativos completos de cómo las autoridades competentes pueden usar tecnología PDF y certificados digitales para emitir e-Apostillas, y la manera en que terceros pueden utilizar e-Apostillas.

-Software de código abierto para la creación y utilización de e-Registros por las autoridades competentes, y una explicación de cómo terceros pueden utilizar e- Registros.

El objetivo del e-APP es “la comunicación y el diálogo a fin de asegurar el funcionamiento

eficaz de una exitosa Convención sobre Apostilla en un ambiente electrónico”, adaptando la tecnología electrónica sin alterar el contenido o la naturaleza del documento

9.

Ha sido sugerido un modelo para la emisión de apostillas electrónicas que utiliza el programa Adobe PDF estándar, y está previsto que las autoridades competentes utilicen certificados digitales para firmar digitalmente la apostilla electrónica que emiten.

Sin embargo, el modelo sugerido no es obligatorio, el programa fomenta que las autoridades competentes desarrollen otros modelos alternativos utilizando la tecnología a su alcance, invitándolos a compartirlo con los demás miembros del Convenio.

Por otro lado, el e-Registro que ha sido propuesto está diseñado de manera tal que permite el acceso a terceros para obtener en línea la verificación de la información del origen de una apostilla, eliminando la comunicación personal e individual para obtener dicha información.

De esta manera, el e-APP moderniza el funcionamiento del Convenio de 1961 adaptándolo al medio electrónico, sin modificar el contenido o naturaleza del documento.

7.4. Cuarto Foro Internacional sobre la Notarización y las ApostillasElectrónicas y Pruebas Digitales

Los días 29 y 30 de mayo de 2008, en la ciudad de Nueva Orleans, Luisiana, se llevó a cabo el Cuarto Foro Internacional sobre la Notarización y las Apostillas Electrónicas y Pruebas Digitales, organizado por la Asociación Nacional de Notarios de Estados Unidos (NNA).

En esta oportunidad, el tema de debate fueron cuestiones relativas a las pruebas digitales, especialmente en relación con la notarización electrónica y las apostillas electrónicas.

En el Foro, los participantes recordaron, en cuanto al tema de seguridad, que “los Estados deben poner todo su empeño en alcanzar los más elevados niveles de exigencia en la expedición y la administración de credenciales digitales para las Autoridades competentes, en particular, exigiendo la comparecencia en persona ante una autoridad de registro cualificada que funcione en nombre de una autoridad de certificación encargada de expedir los certificados digitales para firmar digitalmente las e-Apostillas”.

Por otra parte, se “exhortó a los Estados a reconocer las e-Apostilles extranjeras expedidas de acuerdo con el modelo sugerido en el e-APP”.

7.5. Conclusiones y recomendaciones adoptadas por la Comisión Especial sobre el funcionamiento práctico de los Convenios de La Haya sobre Apostilla, Obtención de Pruebas, Notificación y Acceso a la Justicia

Una Comisión especial se reunió en La Haya del 2 al 12 de febrero de 2009 con el objeto de revisar el funcionamiento práctico de los siguientes convenios de la Haya: Convenio de La Haya del 5 de octubre de 1961, Suprimiendo la Exigencia de Legalización de Documentos Públicos Extranjeros, “Convenio de La Apostilla”; el Convenio sobre la Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y Extrajudiciales en Materia Civil o Comercial, “Convenio sobre Notificación” de fecha 15 de noviembre de 1965; el Convenio sobre Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial, “Convenio sobre Obtención de Pruebas” de fecha 18 de marzo de 1970; y el Convenio para Facilitar el Acceso Internacional a

la Justicia, “Convenio sobre acceso a la Justicia” de fecha 25 de octubre de 1980.

Respecto al Convenio sobre Apostilla, la Comisión especial destaca que si bien es el Derecho del Estado de origen el que determina la naturaleza pública de un documento, es importante tener en cuenta la finalidad del Convenio, por lo que sugirió a los Estados partes realizar una interpretación amplia de la categoría de documentos públicos, recordando que la lista de documentos públicos del artículo 1 de la Convención no es exhaustiva.

En lo que respecta a copias certificadas por notario, la Comisión especial mencionó que casi todos los Estados consideran el certificado es el documento que debe apostillarse; sin embargo, señaló que algunos Estados sí permiten que se expida una apostilla para el propio documento copiado. Estas diferencias no causan problemas en la práctica porque se respeta el derecho del Estado parte a definir el documento en el cual debe colocarse la apostilla.

En cuanto al contenido del documento en que se consigna la apostilla, la Comisión especial recordó que de acuerdo con lo estipulado en el Convenio, las autoridades competentes no son responsables de evaluar el contenido de los documentos públicos para los cuales se les solicita expedir una apostilla. En forma expresa establecieron, respecto del documento certificado notarialmente, lo siguiente: “Cuando se solicite que expidan una Apostilla para un certificado notarial, las Autoridades Competentes no deben considerar ni examinar el contenido del documento vinculado a la certificación notarial”.

La Comisión especial también recordó que la finalidad del Convenio sobre Apostilla es la supresión de la exigencia de legalización y la facilitación del uso de documentos públicos en el extranjero.

En cuanto a los documentos administrativos referidos a una operación mercantil o aduanera, la Comisión especial fue enfática al señalar que la excepción prevista para “los documentos administrativos que se refieran directamente a una operación mercantil o aduanera” (artículo 1(3) b) deben interpretarse de manera restrictiva”.

La Comisión especial recomendó que las autoridades competentes de colocar la apostilla añadan una nota por fuera del recuadro con los términos estándar a fin de indicar los efectos limitados de la apostilla, sugiriendo el siguiente texto:

“La presente apostilla solo certifica la firma, la capacidad del signatario y el sello o el timbre que ostenta. La apostilla no certifica el contenido del documento para el cual se expidió”.

La misma sugerencia se dio en el caso del Registro Electrónico al que puede accederse en línea. La Comisión especial recomendó que el URL del sitio web del caso también se mencione por fuera del recuadro del Certificado.

7.6. Quinto Foro sobre el Plan Piloto de la Apostilla Electrónica (e-APP) y la certificación digital

En la ciudad de Londres, Inglaterra, con fecha 13 de junio de 2009, convocados por los

representantes de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y la Unión Internacional del Notariado Latino, se reunieron 120 expertos en representación de 41 países, para celebrar el Quinto ForoInternacional sobre el Plan Piloto de la Apostilla Electrónica (e-APP)

10.

El objeto de la Convención fue reunir expertos de alrededor del mundo para discutir los temas relativos al desarrollo del e-APP y la certificación digital, los que reconocieron que el modelo del e-Register sugerido en el e-APP es una herramienta invalorable para el uso y la consulta, y para verificar las apostillas originales con las apostillas registradas.

La actuación del notariado latino fue especialmente ponderada en las conclusiones del Foro, habiéndose señalado entre las conclusiones y recomendaciones lo siguiente:

“Las actas notariales electrónicas son una realidad práctica y legal en algunas jurisdicciones del sistema ‘common law’, parece ser que hay más retos en este aspecto en las jurisdicciones del Derecho civil, (hace referencia a los sistemas legales que siguen el régimen jurídico romano-germano) que cuentan con legislación para la ejecución de actas notariales electrónicas. En particular, el Foro ha tomado nota con gran interés que la primera acta notarial electrónica fue ejecutada en Francia en octubre de 2008. Las mayores consideraciones en el Derecho romano-germánico están relacionadas con las condiciones para el establecimiento y los efectos legales del acta notarial, incluyendo su autenticidad.

Los grandes retos parecen surgir de lo siguiente: i) El requerimiento de la presencia simultánea participación de las partes y del notario (o de un notario en caso de notarios múltiples) en todas las fases de ejecución del acto notarial, la forma electrónica; ii) La conservación del original del acta notarial electrónica original; iii) El uso y reconocimiento de la firma electrónica consignada en el acta notarial; y iv) la integridad del acta notarial, incluyendo las materias relativas a la seguridad. Un reto adicional de la utilización de actas notariales electrónicas es si las copias generadas por computadora y firmadas electrónicamente o los originales serán reconocidos como un instrumento auténtico en otras jurisdicciones, y aún así, si se darán o no efectos legales a las actas de notarios extranjeros”

11.

El Programa Piloto de Apostillas Electrónicas se ha puesto en práctica en varios Estados. Al mes de julio del presente año, eran diez las jurisdicciones que lo estaban implementando: Georgia, Andorra, Nueva Zelanda, Moldova, Bélgica, Bulgaria, Colombia, España, Kansas y Rhode Island.

10 Vide http://www.hcch.net/unload/e.app5_concl-sec.pdf.11 El texto ha sido traducido por la autora de la información obtenida en http://www.hcch.net/unload/e- app5_concl-sec.pdf.

8.- IMPLEMENTACIÓN DEL CONVENIO DE LA APOSTILLA EN EL PERÚ.-

La reciente aprobación en el Congreso de la República de la adhesión del Estado Peruano al Convenio de La Apostilla y la próxima ratificación del Presidente de la República, que deberá de llevarse a cabo en los próximo días, nos obliga a revisar los siguientes pasos que debemos seguir para obtener la implementación del Convenio de La Apostilla de la Haya en el Perú, planteando algunas reflexiones a continuación.

8.1.- Formalidades de la adhesión.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 12 del Convenio, el Perú deberá depositar el instrumento de adhesión en el Ministerio de Asuntos Exteriores de los Países Bajos, quien deberá informar el hecho al resto de países contratantes, según lo establecido en el artículo 15 inciso d) del Convenio.

El artículo 12 establece que la adhesión sólo surtirá efecto en las relaciones entre el Estado adherente y los Estados contratantes que no hubiesen formulado objeción a la misma en los seis meses siguientes a la recepción de la notificación de la referida adhesión. De conformidad con lo establecido en el mismo artículo, el Convenio entrará en vigor entre el Estado adherente y los Estados que no hayan formulado objeción a la adhesión a los sesenta días del vencimiento del plazo de seis meses antes mencionado.

El Ministerio de Relaciones Exteriores y las Embajadas peruanas ubicadas en el exterior tendrán que realizar las gestiones diplomáticas pertinentes para obtener la aceptación de los otros Estados adherentes. De esta manera, las relaciones entre los Estados podrán incrementarse, fomentando la inmigración de los peruanos, el incremento de las relaciones comerciales y el interés por la inversión extranjera en territorio nacional.

8.2.- Vigencia.-

El artículo 14 del Convenio fija una duración de cinco años a partir de la fecha de su entrada en vigor, siendo renovable tácitamente salvo denuncia del mismo por uno de los países contratantes, notificada al Ministerio de Asuntos Exteriores de los Países Bajos, al menos seis meses antes del vencimiento del plazo de cinco años, surtiendo efectos sólo con el Estado que la haya notificado, permaneciendo en vigor para los demás Estados contratantes.

8.3.- Legalización de documentos.-

El artículo 2 del Convenio establece que cada uno de los Estados contratantes exonerará de legalización a los documentos a los que se aplica la presente Convención y que deben ser exhibidos en su territorio. El artículo 1 del Convenio establece que la exoneración de legalización se refiere a los documentos públicos que han sido ejecutados en el territorio de uno de los Estados contratantes y que deben ser exhibidos en el territorio de otro Estado contratante.

De acuerdo con el Convenio son documentos públicos a los siguientes:a) Documentos que emanan de una autoridad o funcionario y relacionados con las cortes o tribunales del Estado, incluyendo aquellos que emanan del Ministerio Público, de un

Secretario o de un Agente Judicial;b) Documentos administrativos;c) Actas notariales; y,d) Declaraciones oficiales como menciones de registro, visados de fecha fija y certificados de firma, insertadas en un documento privado.

El Convenio no se aplicará a los documentos ejecutados por agentes diplomáticos o consulares y aquellos relacionados directamente con una operación comercial o aduanera.

Según el artículo 3 del Convenio, la única formalidad que puede exigirse para certificar la veracidad de la firma, la calidad de la persona que la firma y cuando resulte procedente la identidad del sello o timbre colocado sobre el documento es la fijación de la apostilla. Sin embargo, la formalidad antes mencionada, no podrá exigirse cuando las leyes, reglamentos o usos en vigor en el Estado en que el documento debe surtir efecto, la rechacen, la simplifiquen o dispensen de legalización al propio documento.

8.4.- Autoridad Competente.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 6 del Convenio “cada Estado contratante designará las autoridades, consideradas en base al ejercicio de sus funciones como tales, a las que dicho estado atribuye competencia para expedir la apostilla”.

En consecuencia para implementar el Convenio es necesario que el Poder Ejecutivo en vía reglamentaria del Convenio designe a la autoridad competente, que suponemos será elegida tomando en cuenta la experiencia de otros Estados signatarios del Convenio, que lo vienen ejecutando, que cuentan con realidades legislativas, sociales y culturales similares a nuestro país. Tal es el caso por ejemplo de Argentina y España cuya experiencia en la designación de autoridades competentes para la aplicación de La Apostilla ha sido descrita anteriormente.

La autoridad competente elegida deberá de contar con los implementos necesarios para cumplir con la labora que le corresponde aplicando las mayores medidas de seguridad que garanticen dentro y fuera del país la autenticidad que otorguen al aplicar la apostilla en el documento.

8.5.- Registro.-

El artículo 7 del Convenio señala que “cada una de las autoridades designadas conforme al artículo 6 deberá llevar un registro o fichero en el que queden anotadas las apostillas expedidas”.

En consecuencia, el Poder Ejecutivo en vía de reglamentación deberá crear el Registro de Apostillas que deberá designar a la autoridad competente para expedir la apostilla y para llevar el fichero o registro en el que anote la apostilla emitida.

CONCLUSIONES

La Convención de La Haya sobre supresión de la legalización de los documentos públicos extranjeros que establece el sistema de la apostilla, se encuentra vigente desde 1961.

Actualmente son cerca de 100 los países alrededor del mundo los que se han adscrito a la Convención, obteniendo ventajas en la circulación de sus documentos al extranjero y la recepción de documentos desde el extranjero bajo este sistema simplificado de certificación de autenticidad.

Los avances tecnológicos en materia digital y la comunicación por Internet están incorporándose al sistema establecido en la Convención de la Apostilla, actualizando y facilitando su implementación.

Los notarios del sistema del notariado latino, vienen demostrando que el acta notarial digitalizada, la firma digital y los registros que permiten otorgar publicidad a través de la Internet constituyen un valioso aporte para la implementación de la apostilla digital, así como la e-registro.

Con fecha 5 noviembre del 2009 el Congreso ha aprobado la adhesión del Perú a la Convención de la Apostilla de la Haya que suprime la exigencia de legalización de los documento públicos extranjeros.

La adhesión al Convenio le permitirá al país, agilizar el tráfico jurídico y facilitar las relaciones personales, comerciales y de inversión con los Estados que son parte de la Convención, con mayor celeridad y eficacia.

El Perú para implementar la aplicación del sistema de la apostilla, debe recoger las últimas recomendaciones de la Comisión Especial sobre el funcionamiento práctico de los Convenios de la Haya sobre Apostilla, incorporando los sistemas digitales en la emisión y comprobación de la Apostilla.

El notariado peruano se encuentra actualmente preparado para prestar sus servicios profesionales en la certificación digital de firmas, extender actas digitales que podrían contener la apostilla digital, así como también establecer un Registro de Apostillas por Internet.

Los Colegios de Notarios podrían participar en la ejecución del Convenio de la Apostilla, en forma similar a lo que viene ocurriendo en la Argentina y en España.

BIBLIOGRAFÍA

ARMELLA, Cristina Noemí, “El notariado argentino a principios del siglo XXI” (ponencia presentada en el 25 Congreso de la UINL), en Revista del Colegio Notarial de Madrid, 2007.

http//: www.elnotario.com/egest/noticia.php?id=1838seccion_ver=0.

DE CÁRDENAS GONZÁLEZ, Fernando Antonio, El poder otorgado en el extranjero. Su validez internacional, Porrúa, México, 2007.

http://www.eumed.net/libros/2008c/435/PROGRAMA%20PILOTO%20DE%20%20APO STILLAS%20ELECTRONICAS.htm.

http://www.ciberjure.com.pe/index.php?option=com_content&task=view&id=558&itemi d=9.

http://www.hcch.net/unload/e.app5_concl-sec.pdf.

MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, “De la legalización de documentos del Perú”,PortalInstitucional.htm, http://www.rree.gob.pe/portal/aconsular.nsf/0/4261D7AFD18FE7D905256C00005B3C

Convenio de la Haya sobre la apostilla.doc. http://www.oas.org/juridico/MLA/sp/traites/sp_traites-mla-ro410.doc.

CuadLeg02062009_Relaciones Exteriores.pdf. http://www.rree.gob.pe/portal/aconsular.nsf/bd437a0309e5e7be05256bff006da083/c78

8433b31d20a32052575c9006e1087/$FILE/CuadLeg02062009.pdf.

Parainmigantes_tv » Blog Archive » Apostilla de la Haya y Legalización.htm. http://www.parainmigrantes.tv/apostilla-de-la-haya-legalizacion-documentos-legalizar- traducir/.

El_Notariado_Argentino_%20a_%20Principios_del_%20Siglo_XXI.pdf. http://www.elnotario.com/egest/noticia.php?id=1183&seccion_ver=0.

Información para la prensa.htm. http://www.mrecic.gov.ar/portal/prensa/comunicado.php?buscar=363.

Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile - Legalizaciones.htm. http://www.minrel.gov.cl/prontus_minrel/site/artic/20080910/pags/20080910153956.php.