APROXIMACION_AL_DERECHO_2007_-_1_-_TEXTO_FINAL[2].pdf

APROXIMACIÓN AL DERECHO

Esquemas de un Proceso Comprensivo

Hacia otra Dimensión de la Estructura que Hay

J. ROGELIO LLERENA QUEVEDO

LIMA, MARZO DEL 2007

APROXIMACIÓN AL DERECHO Esquemas Básicos J. Rogelio Llerena Quevedo

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Nueva edición facsimilar, en CD, de apoyo al estudiante. El presente texto tiene carácter complementario a la exposición oral y podrá incorporar ampliaciones o modificaciones durante el curso. Prohibida la reproducción total o parcial sin permiso escrito del autor. Los estudiantes del curso de Derecho de EE.GG.LL. de la P.U.C.P. están autorizados a imprimir el texto para su uso personal. Comentarios y sugerencias a [email protected] Lima, Marzo del 2007.

mailto:[email protected]


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ESTACIONES

INTRODUCCIÓN Pag. 5.

1. DERECHO Y REALIDAD 9. El fenómeno jurídico y su contexto sociocultural y ético 13. 1.1 El medio sociocultural 17. 1.2. La realidad ética 31. 1.3. El fenómeno del poder 43.

2. ESTADO Y DERECHO 49. 2.1. El Estado 49. 2.2. El Derecho 59. 3. LA NORMATIVIDAD JURÍDICA 61. 3.1. Derecho y norma jurídica 61. 3.2. Concepto de norma jurídica 61. 3.3. Función de la norma jurídica 62. 3.4. Caracteres 63. 3.5. Estructura 63. 3.6. Principales clases 64. 3.7. El ordenamiento jurídico 65. 3.8. El derecho objetivo 65. 3.9. Origen y formas de expresión del Derecho Teoría de las fuentes del Derecho 66. 3.10. El proceso hermenéutico 75. 3.11. Eficacia 76. 4. CONCEPTOS JURÍDICOS BÁSICOS 81. 4.1. Sujeto de Derecho 81. 4.2. Hecho jurídico y acto jurídico 83. 4.3. Relación jurídica 83. 5. PRINCIPALES OPERADORES DEL DERECHO 85. 5.1. El Abogado 85. 5.2. El Juez 90. 5.3. El Fiscal 90. 5.4. El Notario 93. 5.5. El Jurista y el Profesor de Derecho 95. EPÍLOGO 97.


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ALGUNOS PRENOTANDOS A MODO DE INTRODUCCIÓN

Bajo el título Aproximación al Derecho, el presente texto intenta describir esquemáticamente los principales elementos de un hecho: la compleja realidad del mundo humano en su dimensión jurídica, el Derecho, no fantasmalmente autosuficiente, sino inscrito en la estructura y el contexto sociocultural, lo que implica hechos exteriores y hechos mentales que deben ser develados y comprendidos en la perspectiva del todo. La aproximación de que hablamos es un proceso que permite ver más y ver mejor, con los ojos y con el entendimiento, lo que debe facilitar una visión más lúcida del objeto; es, pues, un proceso con dirección, con un objetivo y un objeto; y como todo proceso, supone encadenamiento, aunque en el campo del conocimiento ese encadenamiento no sea exclusivamente lineal 1. Si ello abriera el ángulo de nuestra visión de la realidad y del Derecho desde el comienzo de nuestro viaje, creo que habremos enriquecido las condiciones de nuestras futuras observaciones y reflexiones. Pocas cosas más aborrecibles que respirar y mirar el mundo por un tubo.

Una sociedad es una pluralidad de personas en interacción, es decir, que se influyen mutuamente con sentido, con significado y dirección, que es precisamente lo que diferencia esa influencia de la causalidad puramente física. Sorokin lo ha destacado clara y definitivamente. Un asesinato, privado de sentido, queda convertido en una sucesión de hechos bioquímicos, físicos, biológicos.... El sentido implica el significado social, ético, jurídico, con que es aprehendido: lo terrible del acontecimiento, la ruptura del valor de la vida, la quiebra de uno de los ordenamientos básicos de la convivencia. Implica, pues, los elementos que solemos describir como de orden superorgánico; o, menos neutralmente, como espirituales. Uno de esos elementos significativos o de sentido, propios de las interacciones humanas, son, pues, las significaciones jurídicas, principalmente normativo-conceptuales.

Esas significaciones jurídicas, han penetrado la realidad social y personal, incluidas sus representaciones mentales, para salvaguardar su orden, para formarlo, modificarlo o transformarlo, generalmente por el peso específico de una racionalidad que tiende a ser estabilizadora pero no inmovilizante, concentrada o difusamente correctora; además de eficazmente vinculante y, por necesidad, coercible. Ya el epígrafe del libro de Lord Dennis Lloyd, “La idea del Derecho, ¿perversidad represora o necesidad social?” 2, refleja los términos del drama, que a pesar de las varias simpatías anarquistas, parece inclinar el desenlace hacia la vasta experiencia histórica de una humanidad, ni tan angelical que no requiera límites,

1 En el nivel de las bases neurobiológicas de la mente, hoy parece suficientemente establecido que:

“El cerebro no opera exclusivamente procesando información en serie, sino principalmente en paralelo, y por ello los modelos más recientes incluyen organizaciones en paralelo capaces de operaciones más complicadas y refinadas”, lo que abre nuevas perspectivas a la investigación de los fenómenos objeto mismos, en especial de los complejos o reticulares. Cfr. DE LA FUENTE, Ramón; ÁLVAREZ LEEFMANS, Francisco Javier; y otros, Biología de la Mente, México, El Colegio Nacional-F. de C.E., 1999, p. 19.

2 Cfr. LLOYD, Lord Dennis, La idea del Derecho, ¿perversidad represora o necesidad social?, Madrid, , Ed. Civitas S.A., 1985.


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ni tan diabólica que deba perder la libertad; pero ciertamente impredictible, por lo que la prudentia iuris legisladora resulta indispensable.

Pero, las significaciones jurídicas no han brotado de la nada o solo de las puras

estructuras mentales del ser humano, sino de una experiencia histórica tan rica en contenidos y formas, y tan larga y compleja como el fenómeno humano. Quizá no haya otra forma de explicar la idea del deber ser de la conducta que como derivada de la estructura misma de la conciencia, lo que hace más comprensible la idea del a priori ético o deber estrictamente moral de la razón práctica (Kant) 3. Mas eso no tiene por qué conducir, y de hecho no ha conducido, a construcciones jurídicas totalmente ajenas a la experiencia. Se ha abusado efectivamente del deductivismo, pero la fuerza de la realidad es incontrastable, tan incontrastable como la fuerza de la pura razón, que también es una realidad. Sin embargo, en el Derecho, como en todo sistema que opera con ideas y representaciones mentales, hay una tendencia al endocondicionamiento, a verlo todo sub especie iuris, y luego a sustituir los ventanales con espejos, a girar sobre sí mismo, tanto, que llegó a convertirse en necesidad un giro hacia la sociología y la economía, hacia la biología, la ecología y la informática, hacia la administración, es decir, un giro hacia fuera de la tibieza del propio hogar. Apertura hacia la realidad, apertura que no puede ser sino verdaderamente enriquecedora para las mentes que piensan el Derecho; pero que lamentablemente, como suele ocurrir con el deslumbramiento y el entusiasmo de los descubrimientos, ha llegado a desviar rutas, objetivos e identidades jurídicas. Primero, porque la sociología y la economía, la administración y la biología, tienen sus propias fuerzas centrípetas, sus propias cegueras y su propio imperialismo, acompañados de ciertas “ventajas competitivas” (el realismo y el pragmatismo político, los altavoces y las fuerzas económicas del sistema ideológico imperante… o el mismo valor del vitalismo, etc.) Segundo, porque bajo la ilusión de “interdisciplinariedad” se ha hecho más bien multidisciplinariedad, acumulación colonial; no diálogo e interpretación, complementariedad, fusión, amalgama o síntesis de conocimientos, interpenetración creativa, no estímulo y apertura y mirada propia.

La pretendida asepsia de la teoría pura del Derecho (Kelsen), que no solo trata de apartar

un iusnaturalismo que ve como poco coherente, sino también el peligro de nuevas contaminaciónes, lamentablemente ha contribuido a reforzar la, hasta cierto punto natural, tendencia al reduccionismo positivista de “la ley es la ley”, sin problematización y sin atenuantes, de facto predominante en el pensamiento y la actividad forense actual, no solo entre nosotros.

Sin embargo, el Derecho, quizá más que otros ámbitos de la cultura, ha incorporado

sistemas, más exactamente, subsistemas homeostáticos propios para neutralizar, por lo menos en parte, aunque no siempre con la velocidad que quisiéramos, los desequilibrios. El sistema se autocorrige, no por medio de automatismos, sino por la confluencia de recursos normativos (mecanismos no mecánicos) y la eficacia de la causación mental o intencional (Searle 4) resonante ( Llinás 5) de quienes operan con sentido (Sorokin 6) o animus jurídico en la 3 Cfr. ANZENBACHER, Arno, Introducción a la Filosofía, Barcelona, Ed. Herder, 1984, pp. 31, 58 y 284. Este asunto está en la raíz misma de la validez vinculatoria del Derecho y , por consiguiente, en un lugar central de la polémica positivismo-no positivismo jurídicos. 4 Cfr. SEARLE, John, Mentes, Cerebros y Ciencia, Madrid, Ed. Cátedra, 2001, pp. 17 y ss. , 74 y ss. 5 Me refiero metafóricamente al fenómeno de la resonancia neuronal, descrito por LLINÁS,

Rodolfo R., El cerebro y el mito del yo, El papel de las neuronas en el pensamiento y el comportamiento humanos, Bogotá, Ed. Norma, 2002, pp. 9 y ss. (Cabe señalar una aclaración del propio autor: “Para mí tal mito es la existencia de un yo separable de la función cerebral”,


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formación-funcionamiento de la vasta red de hechos, normas, representaciones mentales de esos hechos y normas, interpretaciones, valoraciones, decisiones, actos y hábitos, involucrados en el Derecho como fenómeno multidimensional coextenso de la realidad humana. Esta servoregulación específica sería un elemento verdaderamente importante de la plasticidad del sistema, quizá análogo a la asombrosa plasticidad del cerebro, que, como la realidad, es y está siendo. Pero también es verdad, que ahora la invasión masiva de virus ideológicos, generalmente disfrazados de antiideología, puede llegar a descomponer el Derecho más gravemente que en otros tiempos y espacios de la historia (piénsese solamente en el afán de lucro y dominación potenciado por la tecnología moderna, la globalización y el poder económico sin límites actual) 7.

Por estas consideraciones y lo que implican creo que es importante, quizá necesario,

acceder al mundo del Derecho del modo más natural y lógico posible, a través del mundo humano con el que se interpenetra coextensamente; y no como suele acostumbrarse: acceder a las representaciones reductivamente jurídicas, y punto. De donde el Derecho, incluidas sus significaciones, sus valoraciones y sus normas, resulta aislado, dígase después lo que se quiera, de la realidad. Realidad que epistemológica y hermenéuticamente es, nos guste o no, interdisciplinaria o transdisciplinaria, y no linealmente monodireccional.

El presente texto trata de coresponder al entusiasmo de algunos estudiantes que

siguieron el curso de introducción al Derecho conmigo, a quienes agradezco su visión y su juicio en perspectiva. Todavía es un esquema inicial y elemental que intenta romper el cascarón o la costra que con frecuencia entorpece nuestra capacidad natural de percibir y comprender. Trata de respirar y desarrollar en confluencia con la explicación oral. Ciertamente exige esfuerzo, pero como apoyo en blanco y negro, relativamente ordenado, puede ayudar a quienes se “aproximan” con buena voluntad al Derecho y al estudio. Espero que así sea.

J. R. LL. Q.

p. 4). Respecto del fenómeno de resonancia neuronal Llinás señala : “De hecho, en la mayoría de casos, la actividad neuronal simultánea marca la pauta de la operación cerbral, y la oscilación neuronal permite que tal simultaneidad ocurra en forma predecible”, p. 12. “Las neuronas, cuyo comportamiento es rítmico y oscilatorio, pueden impulsar la actividad de otras neuronas mediante potenciales de acción, conformando así grupos neuronales que oscilan en fase, es decir en forma coherente, que es la base de la actividad simultánea (algo así como lo que ocurre en la marcha de los desfiles militares, en el ballet o en las danzas de grupo)”, pp. 14.

6 Sobre la necesidad del “sentido” en las interacciones sociales como fenómeno social genérico, cfr. SOROKIN, Pitirim, Sociedad, Cultura y Personalidad, Madrid, Ed. Aguilar, S.A., 1966, pp. 57 y ss. 7 Ya advertido por MANNHEIM, Karl, Diagnóstico de Nuestro Tiempo, México, F. de C.E., 1959.


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DERECHO Y REALIDAD Entre las posibles formas de aproximación al Derecho, en la presente exposición hemos optado por un proceso semejante a aquel por el que nos aproximamos de modo natural a cualquier realidad del mundo en que vivimos: primero distinguimos un fenómeno heterogéneo, en algo distinto a los otros fenómenos, lo ubicamos en su entorno y en el ámbito en que se inserta, luego vamos acercándonos hasta distinguir sus detalles y sus especificidades, para luego penetrar en su estructura y leer o descubrir su sentido y sus alcances. Lo que he llamado el ´símil del castillo´ puede ayudar a comprender nuestro aserto, aunque, naturalmente, no se puede ni debe tratar de agotar la comparación: Un buen día, contemplando el paisaje descubrimos algo distinto del río, de los árboles, del lago, de los montes, y hasta de un conjunto de casas que se ubican en la rivera del río. Distinguimos una estructura monumental. Se encuentra entre los montes y un bosque, en la rivera del lago, no lejos del río. Vamos acercándonos y descubrimos que se trata de algo intensamente azul y blanco, semejante por su forma a lo que conocemos por un castillo. A medida que nos acercamos divisamos sus torres y sus almenas, su tamaño, las piedras de sus muros, etc., pero todo tiene la peculiaridad de ser azul o blanco, de un hermoso color azul fosforescente o de un blanco intenso. Después confirmamos que tiene un puente levadizo. Y unos guardianes y gentes que parecen habitarlo. Conforme nos adentramos en él, vamos conociendo a sus habitantes y las peculiaridades de su lenguaje, nos enteramos de su historia, recorremos sus estancias, las obras sucesivas que le han dado al castillo su forma actual, sus obras de arte, sus secretos, sus túneles, sus escaleras, sus plazas, sus perspectivas… Indagamos sobre los propósitos de sus constructores, sobre las limitaciones que han tenido que vencer y sobre aquellas que se les impusieron por la fuerza de las cosas o de la naturaleza, etc. El castillo es complejo pero fascinante. Decidimos continuar conociéndolo y terminamos por quedarnos a vivir y a trabajar en él. Y aunque no volviéramos a salir del castillo, como suele ocurrirles a muchos de los que llegan a él, siempre sabremos que existe una comarca en torno, que no puede ser ignorada sino a riesgo de no comprender bien quiénes construyeron esa fortaleza y por qué, lo que le llega de fuera y a dónde va lo que él produce; sabremos que el castillo no es la única realidad, que no es un mundo cerrado, que se da en un contexto determinado, que no todo lo que existe es azul o blanco, que necesita del exterior, y que cumple una función que va más allá de su propia existencia, que defiende a la comarca del desorden y la confusión, que da cierta seguridad a sus habitantes, etc., es decir, que el castillo no es solo el castillo sino también su influencia sobre la comarca. No sucedería lo mismo si nos llevaran vendados y encerrados en una caja y nos depositaran dentro del castillo. Una vez liberados de las vendas y de nuestra caja, la experiencia del castillo, sus dimensiones y su amplísimo contenido, su hermoso color azul combinado con el blanco, su complejidad y fascinación, nos atraparían y es probable que siendo tan rica, absorbente


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y deslumbrante la vida en el castillo, de hecho no miráramos siquiera hacia fuera del castillo. Probablemente nuestros pensamientos y nuestro modo de pensar estarían condicionados por la magia del castillo, estarían endocondicionados, es decir, condicionados por sí mismos y su propia circunstancia cerrada, por sus condiciones internas. Sabríamos que hay algo fuera, es verdad; algo a lo que llamamos “realidad social” o simplemente “realidad”, de la que se habla en el castillo y hasta se la tiene por objetivo; pero ese algo no tendría la nitidez del foco de nuestra atención sino la borrosidad de las percepciones marginales y, por lo tanto, no tendría verdadera vigencia, imagen, experiencia, no lo habríamos visto o de alguna manera vivido en su propio significado, en gran parte sería una realidad supuesta… Es probable que inclusive nuestra propia vida se fuera definiendo y limitando por la vida interior del castillo y sus referencias, también provenientes de él mismo… Más aún, las luces del castillo son tan intensas que todo lo iluminan con bastante nitidez; en cambio, el exterior es tan poco iluminado y borroso, que ver en él sería más difícil porque nuestros ojos se habrían acostumbrado a la luz, como cuando en un día soleado entramos a una habitación en penumbra. Probablemente lleguemos a olvidar el mismo colorido exterior o lo recordemos todo de color azul o blanco, o actuemos como si así fuera. Algo parecido sucede con el Derecho, de primera intención puede imaginarse como un castillo extenso y habitado, complejo y fascinante, que atrapa la atención y el horizonte de quien penetra en él, porque, entre otros aspectos, se presenta o aparece como capaz de contener y comprender todos los aspectos de la vida pública y privada de quienes lo habitan, y como capaz de esclarecerlos y ordenarlos dentro de un sistema experimentado que hace posible resolver las más difíciles situaciones futuras dentro de “un cierto orden”, “una cierta seguridad” y “una cierta justicia”, para expresarlo con palabras de Cossio. Por esta razón parece necesario que quien penetre en el Derecho traiga una conciencia tan clara como sea posible del mundo que incluye, envuelve y penetra al Derecho, pues de otro modo esa relación se les escapará como una noción que por estar en la categoría de los supuestos “ya sabidos”, no estará presente y actuante o llegará disminuida, o juridizada (sub especie iuris), pues los elementos de referencia, los elementos de juicio, incluidas las percepciones y el lenguaje que describe la representaciòn mental de los hechos percibidos, estarán coloreados y hasta distorsionados por el clima y el medio interno cerrado del Derecho mismo. (A lo que suele aludirse reductivamente como “mentalidad de abogado”, o “deformaciòn profesional”…). Algunos podrán descubrir otros aspectos de la realidad social percibidos como contexto o entorno del Derecho saliendo de él (por ej. tratando de aprehender los aspectos sociológicos o éticos); pero quizá demasiado tarde, cuando su hábitos y sus reflejos mentales dificulten o impidan una visión más nítida del paisaje y, por lo tanto, también del propio castillo jurídico, que también es parte de la realidad, una parte cuyos caracteres específicos no la hacen ajena al resto de la realidad, sino que, por el contrario, esta es, de un modo u otro, su origen y supuesto. Entrar con los ojos vendados directamente al plano del Derecho (y do otros campos de la realidad y del conocimiento) sin una perspectiva más amplia, es lo que tratan de evitar los estudios humanísticos previos, lo que académicamente se conoce como “estudios generales” en la institución universitaria, y que es precisamente lo que motiva la metodología que venimos señalando: un proceso de concienciación sobre la realidad del fenómeno Derecho dentro de la vasta realidad humana. Realidad humana que subyace (como hipóstasis o fundamento) en la estructura misma del Derecho.

Ello supone tratar de “ver más y mejor” en la realidad y en el campo de las construcciones jurídicas. El enfoque y la temática intentan responder al propósito de aproximar al lector al Derecho como parte de la realidad sociocultural y ética del ser humano, intentando aproximarlo activamente como observador y actor involucrado, no sólo a los aspectos informativo-descriptivos y al conocimiento de determinadas normas fundamentales, sino también a estructuras básicas de sentido. Intentamos “ver más y mejor” en el fenómeno del Derecho, “ver solo el fenómeno, pero también todo el fenómeno”, de acuerdo con la admirable epistemología de


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Teilhard de Chardin, tema sobre el que volveremos más adelante. La consecuencia implica un principio sustantivo y metodológico de visión interdisciplinaria, el que intentamos realizar en el presente proceso de aproximación al Derecho. El Derecho se presenta o aparece ante nosotros como parte, aspecto o dimensión del mundo humano en que vivimos, se halla ligado a los modos de proceder, a las conductas de las personas en determinadas situaciones, dentro de la vasta experiencia de la vida, y a los modelos o formas obligantes de conducirse respecto de otras personas, modelos que tienen la capacidad de ser impuestos aun contra la voluntad de las misma personas implicadas, entre otros modelos; y a las significaciones que los explican y sustentan. Lo que significa una visión inicial más comprensiva, en parte desde fuera del Derecho mismo y, consecuentemente, más al abrigo de los peligros propios del endocondicionamiento (semejante a la “deformación profesional”) del normativismo positivista, tan frecuente en nuestro medio, especialmente del fetichismo mecanicista de la ley y del poder. El Derecho no trata sobre la vida humana sin la vida humana; es parte de la vida humana: el castillo, como sistema que funciona, está en la misma comarca e interactúa con todos los ámbitos de la comarca. (Quizá la idea análoga de realidad coextensa, ayude a evitar la imagen de simple contigüidad dual que podría evocar el símil del castillo: no se puede ni se debe tratar de agotar la semejanza). La exposición procura, pues, una aproximación inicial al Derecho como realidad existente, como ámbito vital y como actualización de una de las distintas formas de racionalidad en la conducta humana, a partir de una actitud y una exploración abiertas ante la realidad y la reflexión dirigida al “ancho mundo”, que nunca debe ser demasiado “ajeno”, del conocimiento y de la esquiva realidad. Así, la norma jurídica no sólo será una disposición obligante que hay que cumplir si no se quiere sufrir algunas consecuencias desagradables, sino también y prioritariamente una solución razonable dirigida a un problema de la existencia que involucra intereses transpersonales (no estrictamente individuales ni impersonales o abstractos) que se estima no deben ser abandonados a soluciones subjetivas; solución objetiva que puede consistir en una forma de organización o una forma de conducta tan eficaz y tan justa como sea posible, no solo a los ojos de un legislador, de un jurista o de un magistrado lúcidos, sino también, a los de un ciudadano avisado y responsable. No quisiera dejar de subrayar que el símil del castillo intenta, no describir el Derecho mismo, sino una forma de aproximación, casi literal, al Derecho como hecho, de un lado, en un contexto coextenso (¿antimetáfora?) con la realidad; y, de otro lado, con un espacio intensivo propio.


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1. EL FENÓMENO JURÍDICO Y SU CONTEXTO SOCIO-CULTURAL Y ÉTICO.

Ya el título anuncia no solo el tema, sino también el método inicial de esta primera aproximación al Derecho. Así, cabe distinguir : 1°) el Derecho como hecho, parte de la realidad aprehendida o fenómeno; y la actitud u orientación fenomenológica básica con la que intentaremos acercarnos a él; 2°) el Derecho ubicado en el tejido o trama de la realidad socio-cultural y ética del hombre: el Derecho no es un hecho aislado ni una pura construcción intelectual, es historia humana y consecuencia normativa sometida a crítica lógica, valorativa y práctica, que responde a una cierta prospección de sus efectos y a una forma de planeamiento social realista. Más adelante, una vez sentadas ciertas bases de la realidad fáctica, tanto como sea posible, de la que forma parte el Derecho, entraremos en el campo específico de las representaciones jurídicas. 1° SOBRE EL DERECHO COMO FENÓMENO:

A) Se trata de “ver” el Derecho en tanto hecho o realidad objetiva, tal como se manifiesta al entendimiento humano, es decir, como “fenómeno” 8.

B) “Ver”, en sentido integral, como lo entiende TEILHARD DE CHARDIN: “Se podría

decir que toda la vida consiste en esto (…) acrecentamiento de conciencia; es decir, de visión. He aquí por qué, sin lugar a dudas, la historia del Mundo viviente consiste en la elaboración de unos ojos cada vez más perfectos en el seno de Cosmos, en el cual es posible discernir cada vez con más claridad (…). Tratar de ver más y mejor no es, pues, una fantasía, una curiosidad, un lujo. Ver o perecer 9.

C) Fenómeno es lo que aparece a la conciencia, lo que se nos presenta, el contenido

inmediatamente contemplado, vivido o “vivenciado”; “todo lo que es objeto de experiencia posible” (KANT)10, “todo lo dado a nosotros directamente, sin

8 “Hecho” (etimológicamente, del participio pasivo del latín facere, hacer: hecho) : lo que es o lo que

sucede, lo que existe o ha existido (sin aplicar juicios valorativos), suceso real, realidad indubitable, algo que está ya hecho o cumplido y no puede ser negado, lo real frente a lo simplemente posible, lo que no es ficticio.

Algunos filósofos han contrapuesto el hecho al fenómeno: el hecho, como la realidad de la que forma parte, sería lo que subsiste por sí mismo, sin necesidad de un observador, “lo que se impone al espíritu” o prevalece frente a él, sería una realidad independiente de todo intelecto que la aprehenda ; el fenómeno sería el hecho tal como se presenta a la conciencia humana, al observador. Otros equiparan hecho y fenómeno. El asunto es especialmente complejo. Si se analizan los “hechos” de la ciencia, no son simples hechos “brutos” o “sucesos”, sino que en parte son “construidos”, afectados por la selección de la que son objeto o el aislamiento de su contexto y otras condiciones metodológicas. Es decir, los hechos objeto de la ciencia están “fenomenizados” por las condiciones y el modo de ser del entendimiento científico, el que sin duda incluye las condiciones generales del entendimiento humano. Hablamos de conocimiento humano, no divino ni extraterrestre. De allí que los hechos de los que podemos hablar en el campo de las ciencias no sean otra cosa que los fenómenos mismos, aun aceptando ciertas “emergencias” de un posible hecho puro. No asumimos, pues, un fenomenismo radical.

9 TEILHARD DE CHARDIN, Pierre, El Fenómeno Humano, Madrid, Ed. Taurus S.A., 1996, pp. 43 y ss. 10 Cfr. FISCHL, Johann, Manual de Historia de la Filosofía, Barcelona, Ed. Herder, 1973, p. 310.


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interferencias mediadoras, y tal como es dado”, “la cosa misma tal como es presentada”, tal como se muestra (SPIEGELBERG)11 a la consciencia humana.

Fenómeno es, pues, lo que aparece y tal como aparece, es la “apariencia”. Pero apariencia no quiere decir aquí imagen o representación engañosa, ilusoria o falsa. Es el objeto específico del conocimiento humano, tal y como es aprehendido por el entendimiento humano. No es el ser en sí, sino la forma en que el ser (o el hecho) se manifiesta al entendimiento humano. No es el objeto que se manifiesta, sino el objeto tal y como nosotros, los seres humanos, lo aprehendemos con nuestro entendimiento 12. Entre los fenómenos (que las ciencias han clasificado como fenómenos físicos, sociales, económicos, psicológicos, políticos, etc.) está el fenómeno jurídico, el Derecho, el hecho denominado Derecho.

D) El método: Se trata de ver el fenómeno, “solo el fenómeno, pero también todo el fenómeno” (TEILHARD DE CHARDIN) 13.

Es decir, se trata de aprehender intelectualmente, de “ver” inclusive más allá del ver físico, de llegar a conocer, de comprender el fenómeno; pero solo el fenómeno mismo, no nuestras ideas, apreciaciones o figuraciones sobre el fenómeno; cuidando de no tomar la parte por el todo, de no tomar un factor o elemento del fenómeno como si fuera todo el fenómeno, de no reducir el todo a alguna o algunas de sus partes. − La fenomenología es entendida como método específico (HUSSERL)14, como

“actitud” (SCHELER), como “modo o estilo de pensar” (MERLEAU-PONTY), modo o estilo de pensar que consiste en “ir-hacia-las-cosas-mismas”.

− La fenomenología como método consiste en una “ida-hacia-las-cosas-

mismas”, hacia los hechos mismos, poniendo entre paréntesis las concepciones previas, los juicios previos o pre-juicios, las interpretaciones, las versiones u opiniones sobre las cosas o sobre los hechos. La “vuelta a las cosas mismas”, propuesta por la fenomenología, implica una “descripción fundamental” en el nivel “básico”, una descripción de las cosas tal como son “para nosotros” en la experiencia común (HUSSERL y HEIDEGGER).

− Se opone al dogmatismo: éste parte de conceptos e interpretaciones que

proyecta en los hechos, los que “no pueden ser de otro modo” sino como son concebidos por el sujeto. El dogmatismo no quiere ver los hechos, no requiere pruebas ni contrastación alguna con la realidad, ni una fundamentación racionalmente suficiente.

− En sentido amplio, hoy se entiende la fenomenología como el método objetivo

de las ciencias: “las reglas del método fenomenológico como reglas científicas generales” (BOCHENSKI) 15.

11 SPIEGELBERG, Herbert, The Reality-Phenomenon and Reality, en Philosophical Studies in Memory of E.

Husserl, ed. M. Faber, 1940, pp. 84 y ss., citado por FERRATER MORA, José, Diccionario de Filosofía, Barcelona, Alianza Editorial, 1981, T. 2, p. 1147.

12 Cfr. ABBAGNANO, Nicola, Diccionario de Filosofía, México, F. de C.E., 1995, p. 531. 13 TEILHARD DE CHARDIN, P., op. cit., pp. 39 y ss. 14 Cfr. BOCHENSKI, I. M., La Filosofía Actual, México, Fondo de Cultura Económica, 1951, pp. 152 y ss. 15 BOCHENSKI, I. M., Los Métodos Actuales del Pensamiento, Medrid, Ed. Rialp S.A., 1962, p. 47. Sobre los

temas comunes a los fenomenólogos cfr. COOPER, David E. , “Fenomenología”, en PAYNE, Michael y otros, Diccionario de Teoría Crítica y Estudios Culturales, Bnos. Aires, Paidós, 2002, p. 288 y ss.


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E) La actitud crítica es una permanente exigencia de fundamentación del conocimiento, ínsita en el método científico.

F) En el campo del Derecho:

− Actitud fenomenológica: actitud científica, objetividad, apertura,

contrastación con la realidad integralmente concebida, en términos racionales. Antagónica del dogmatismo.

− Dogmatismo: juicios previos, distorsiones autoritarias, apriorismo

intelectualista, simplismo, cerrazón, legalismo mecanicista, parcialismo, endocondicionamiento.

G) Sin perder la actitud fenomenológica y la vigilancia crítica, es factible y legítimo

aceptar la descripción de cosas y hechos efectuada por las ciencias, en aplicación rigurosa del método objetivo de la ciencia, es decir, desde una actitud fenomenológica estricta. En el Derecho, la actitud fenomenológica y la vigilancia crítica evitarán el apriorismo jurídico, el simplismo, el legalismo acrítico y el reduccionismo tecnológico del Derecho.

2° SOBRE EL DERECHO EN EL MUNDO DE LA REALIDAD: APROXIMACIÓN INTERDISCIPLINARIA.

El Derecho no es una “pura” y simple representación intelectual, ni únicamente una construcción teórica. Es una realidad exterior al sujeto, un hecho objetivo, un fenómeno objetivo. El Derecho es también un hecho, aunque no el “hecho puro”, reducido a datos sensoriales, del positivismo. No es un hecho físico, sino un fenómeno ligado a la sociedad humana y principalmente al comportamiento intencional de los hombres en sociedad, por eso tiene un sentido. Como toda realidad de esta clase es un hecho altamente complejo, multidimensional, un sistema objetivo que se encuentra en un contexto socio-cultural también objetivo, lo que no niega sus elaboraciones intelectuales ni sus vinculaciones con la subjetividad o “sujetividad” humana. Consecuentemente, nuestra primera aproximación será de orden interdisciplinario y se moverá, hasta donde sea necesario o nos sea posible, en el campo más bien del “pensamiento complejo”, no lineal, pues la realidad es compleja, multifactorial, y no responde a simples sucesiones lineales de hechos o razonamientos. Debido a los inevitables límites de una aproximación inicial, que sin embargo no quiere caer en el simplismo, nuestro enfoque se dirige preponderantemente, en esta parte, hacia la realidad socio-cultural y ética en su múltiple y complejo contenido, con especial atención al fenómeno del poder, realidad social de la que forma parte el Derecho y que le da sentido, tratando así de superar advertidamente el puro formalismo jurídico y la reducción del Derecho a una simple técnica instrumentalmente eficaz, pero desorientada, es decir, sin principios ni valores superiores a la voluntad del poder constituyente.

Cuando Alf ROSS sostiene que “la ciencia del derecho (…) no puede nunca separarse de la sociología jurídica”, y que “aun cuando el jurista no se ocupa del nexo que conecta la doctrina con la vida real, este nexo existe” 15A, lo que está viendo no es la relación entre dos abstracciones, la ciencia del Derecho y la sociología jurídica, sino primordialmente la relación entre el objeto real de ambas ciencias, visto desde la perspectiva formal de cada una. El Derecho es un hecho social que se mueve entre hechos sociales, aunque no


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exclusivamente sobre hechos, “El Derecho como hecho social no es solamente (…) un conjunto de normas que forman un sistema lógico disciplinador de la vida en sociedad”, en expresión del Juez de Derecho en Río de Janeiro, F. A. de MIRANDA ROSA 15B.

Así, pues, siempre será oportuno tener presente “al ser humano como centro, razón de ser y finalidad de todo conocimiento” 15C y , mirando el mundo, debemos agregar, también de toda técnica y de toda profesión… _________________________ 15A ROSS, Alf, Sobre el Derecho y la Justicia, Bnos. Aires, EUDEBA, 1963, p. 20. 15B MIRANDA ROSA, F. A. de, Sociología del Derecho, El Fenómeno Jurídico como Hecho

Social, Río de Janeiro, ZAHAR Edit., 1978, p. 35. 15 C Ibid., cfr. pp. 5, 23 y ss..


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1.1. EL MEDIO SOCIO-CULTURAL. 1.1.1. El medio socio-cultural:

A) …”me encuentro a mi mismo coestando con todo lo demás y conviviendo con mis

semejantes” (RECASENS SICHES) 16. Ante mí aparecen dos grandes tipos de fenómenos: cosas y hechos; y los otros, mis semejantes.

Yo

− “En el proceso de la vida, el hombre se relaciona con el mundo: 1) adquiriendo y asimilando objetos; y 2) relacionándose con otras personas (y consigo mismo). Llamaré al primero el proceso de asimilación; al segundo proceso de socialización. Ambas formas de relación son “abiertas” y no, como en el caso del animal, instintivamente determinadas. El hombre puede adquirir objetos recibiéndolos o tomándolos de una fuerza exterior o produciéndolos por medio de su propio esfuerzo. Pero debe adquirirlos y asimilarlos de algún modo a fin de satisfacer sus necesidades. Del mismo modo, el hombre no puede vivir solo y desvinculado de los demás. Debe asociarse con otros para su defensa, el trabajo, la satisfacción sexual, el juego, la crianza de los hijos, la transmisión del conocimiento y las posesiones materiales. Pero no solo es necesario para él estar relacionado con otros, debe ser uno de ellos, parte de un grupo. El aislamiento completo es insoportable e incompatible con la salud mental. El hombre se relaciona con los otros de varias maneras: puede amar u odiar, puede competir o cooperar; puede edificar un sistema social basado en la igualdad o en la autoridad, en la libertad o en la opresión, pero debe estar relacionado de alguna manera y la forma en que lo hace es expresión de su carácter.” (FROMM)17.

B) El fenómeno social objetivo:

− “Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi ius”, “donde hay hombre hay sociedad; donde

hay sociedad hay derecho”. Y encontramos huellas de otros hombres que también vivían en sociedad: esto constituye una situación de hecho, un dato de la realidad inmediata.

− En la experiencia inmediata, la sociedad antecede, coexiste y sucede al hombre individual

18.

− El hombre vive no solo en un hábitat físico sino también en un medio social: la sociedad es su ámbito vital. También la cultura en tanto producto de la interacción social. La naturaleza como “lo dado”; la cultura como “lo construido” 19.

− La sociedad como pluralidad de hombres que se influyen mutuamente (interacción

genérica) dentro de un cierto orden de las conductas, unas espontáneamente

16 RECASENS SICHES, Luis, Filosofía del Derecho, México, Ed. Porrúa S.A., 1966, p. 47. 17 FROMM, Erich, Ética y Psicoanálisis, México, Fondo de Cultura Económica, 1965, p. 67 (resaltado nuestro). 18 Cfr. LECLERCQ, J., Introducción a la Sociología, Barcelona, Instituto Católico de Estudios Sociales, 1953, p.233

y ss. 19 Cfr. REALE, Miguel, Introducción al Derecho, Madrid, Ed. Pirámide S.A., 1979, p. 37.

cosas y hechos o sucesos (incluidas las significaciones, valoraciones y normas, de la cultura).

los otros (mis semejantes) en interacción (sociedad).


18

establecidas (normalidades de conducta, costumbres), otras dispuestas por una voluntad imperativo-normativa (normatividad).

− Necesidad física y psicológica de la sociedad y de la cultura. El gregarismo 20 o

sociabilidad humana, fenómeno universal. La integración social y los efectos deshumanizantes del aislamiento: los casos de Kaspar Hauser, Amala y Kamala, Anna, e Isabel 21.

La colaboración de otros seres humanos es indispensable y muchas veces es anónima e inintencional 22: para que podamos realizar inclusive algunas de nuestras acciones más simples ha sido necesario un verdadero ejército ramificado de cooperantes, un árbol casi infinito de trabajo ajeno. Para que podamos beber un vaso de agua en nuestra casa, ¿cuántas personas han aportado su trabajo intelectual y físico, desde los que pensaron canalizar el agua y organizaron el trabajo hasta los que instalaron las tuberías, desde los mineros que extrajeron los metales empleados, los que inventaron y perfeccionaron la utilización de esos metales, los que los trasladaron desde su lugar de origen, los que inventaron y construyeron los vehículos, los que extrajeron el caucho empleado en las llantas de esos y otros vehículos usados en ese enorme proceso de verdadera cooperación social, etc.? ¿Podemos contarlas? ¿Y para que podamos leer el presente texto, cuántos han pensado a través del tiempo, cuántos han trabajado no solo para producir el papel, la tinta, la impresora, sino también para construir el lenguaje y la escritura, etc?

C) El problema de la naturaleza socio-cultural del hombre:

− “Zoon politikon”: el ser humano es “animal social”, es social por su propia naturaleza y no

por convención: “...es evidente que la ciudad estado es una cosa natural y que el hombre es por naturaleza un animal político o social; y un hombre que por naturaleza y no meramente por el azar es apolítico o insociable, o bien es inferior en la escala de la humanidad, o bien está por encima de ella (...) debe ser un animal inferior o bien un dios” (ARISTÓTELES) 23 .

− El aporte de la biología: el desarrollo y maduración del sistema nervioso específicamente

humano se produce en el medio socio-cultural (que por cierto incluye el Derecho y sus consecuencias).

“Al nacer nada está terminado, y la autoconstrucción –que, para el cerebro, se termina a los siete años- continuará en el medio cultural” (CHAUCHARD) 24. “Los dos primeros años (…) serán capitales, pues la maduración de la corteza cerebral se realizará progresivamente en ese complejo medio exterior que comporta la presencia social y cultural de los otros seres. Este medio provee a la vez excitantes indispensables para la terminación de nuestras estructuras nerviosas y para su puesta en marcha, y también orienta en un sentido dado las posibilidades individuales en el momento en que se crean el psiquismo y la conciencia”. A los siete años, la “edad de la razón”, el desarrollo neurológico marca el comienzo del psiquismo reflexivo que hace posible la conducta específicamente humana 25.

20 OGBURN, William y NIMKOFF, Meyer F., Sociología, Madrid, Aguilar S.A., 1966, pp. 80 y ss. 21 Cfr. MAC IVER, R.M. y PAGE, Charles H., Sociología, Madrid, Ed. Tecnos S.A., 1963, pp. 236 y ss., 45 y ss;

DAVIS, Kingsley, La Sociedad Humana, Buenos Aires EUDEBA, 1965, T. I, pp. 142 y ss., 195 y ss. 22 MAC IVER y PAGE, op. cit., pp. 237 y ss. 23 Cfr. ARISTOTELES, Política, Libro I, Cap. I; cfr. también MAC IVER y PAGE, op. cit., pp. 42 y ss. 24 CHAUCHARD, Paul, Compendio de Biología Humana, Buenos Aires, EUDEBA, 1966, pp. 71 y ss; esp. 79 y

ss. (resaltado nuestro). 25 Ibid., pp. 84 y ss. (resaltado nuestro). El tejido nervioso incluye 100 mil millones de neuronas cerebrales, cada

una con 1 a 10 mil interconexiones sinápticas con otras neuronas, es decir, el número teórico de diferentes


19

El carácter específico de la conducta humana es ser consciente y reflexiva. Pero consciencia y reflexión son funciones de un psiquismo suficientemente desarrollado y maduro. Gran parte de ese desarrollo y maduración depende del desarrollo y maduración del sistema nervioso, proceso que se da en el medio socio-cultural y bajo su influencia beneficiosa o dañina (la estimulación, el clima familiar y social, la agresión directa e indirecta, la desnutrición, la pobreza, etc.). Así, pues, el ser humano logra su construcción humana en el medio socio-cultural, a través del proceso de socialización, por el que deviene en miembro del grupo.

− El hombre, “insesor” extremo (MITSCHERLICH): …“al término de la nidación (el hombre) no queda convertido en un ejemplar perfecto de su especie, sino en un ser humano familiarizado solo hasta cierto punto con las formas sociales”… En muchas ocasiones, se ve ante la necesidad de tomar decisiones que nadie puede tomar en su lugar. Sin embargo, muchas de esas “decisiones” “sí están determinadas de antemano; pues en gran parte nuestras decisiones se ajustan a patrones aprendidos, que nos vienen impuestos por nuestro clan familiar, nuestro nivel social o nuestra cultura”. Los modos de comportamiento específicamente determinados por nuestra condición biológica son bastante rudimentarios: identificación del enemigo, ritual de acoplamiento, cuidado de los cachorros. Sin embargo, no sabemos en qué grado son hereditarios los modos de comportamiento humanos. Los ejemplos antes citados, siendo hereditarios, no están prefijados en nosotros. Podemos, sin embargo, establecer que no bastan para regular nuestra convivencia con los semejantes. “Las reglas de nuestra conducta propiamente dichas, el código de nuestro comportamiento, se aprenden lentamente. Los talentos hereditarios y las facultades adquiridas actúan mutuamente”. La nidación desempeña, pues, un papel fundamental. Un ser potencialmente humano (y esto lo diferencia de los animales y de un puro organismo biológico), deviene ser humano (proceso de humanización) en el seno social, en el medio socio-cultural 26, el que en parte importante está penetrado conceptualmente y ordenado normativamente por el Derecho.

D) El hecho de que la conducta humana específica aparezca en sociedad y que esté fuertemente influida por ésta, no quiere decir que esté determinada totalmente por ella. Existe, en cierto sentido, independencia entre individuo y sociedad 27 : la libertad o autonomía de la voluntad como ruptura del determinismo mecanicista. El hombre como personalidad es capaz de diferenciarse y se diferencia del grupo social : identidad propia, diversidad e irrepetibilidad de cada ser humano. Yo no es igual a nosotros. Existe una identidad individual basada en fenómenos superorgánicos (no explicables biológica o fisiológicamente): el deseo de acentuar o acrecentar las propias diferencias a través de conductas y estilos propios, la creatividad, el impulso espiritual, etc.

E) Principio de armonía entre individuo y sociedad 28: proceso de “acomodación”, ajuste

social o adaptación social e integración al orden establecido, en parte jurídicamente

patrones conectivos posible en un solo cerebro sería aproximadamente de unos 40 mil billones; y si cada sinapsis tiene unas 10 intensidades diferentes, las configuraciones electroquímicas alcanzan a 10 elevado a un millón, etc. Cfr. RATEY, John J., El Cerebro: Manual de Instrucciones, Barcelona, Mondadori, 2002, p. 20. Además, se calcula que por cada neurona del cerebro de los vertebrados hay entre 10 y 50 células gliales. DE LA FUENTE, Ramón, ÁLVAREZ LEEFMANS, Francisco Javier, y otros, Biología de la Mente, México, El Colegio Nacional y F. de C. E., 1999, p. 74.

26 MITSCHERLICH, Alexander, Acusación a la Sociedad Paternalista, Barcelona, Ed. Sagitario, S.A. 1966, pp. 14 y ss. (resaltado nuestro).

27 MAC IVER Y PAGE, op. cit., pp. 50 y ss. 28 Ibid., pp. 53 y ss.


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(disposiciones obligantes) 29. Sin embargo también existen grandes limitaciones, la armonía no es total:

a) La integración social nunca es completa: desajustes, competencia de intereses, clases

sociales, conflictos, dificultad para conseguir cooperación, ordenamiento social injusto, obligaciones legales coercitivas, etc.;

b) Cierto sentimiento de frustración que la sociedad crea en el individuo: oposición social a impulsos y aspiraciones individuales, ideales frecuentemente incomprendidos, limitaciones a la propia libertad, etc.;

c) Procesos de estandarización y de enajenación: ciertos contenidos de radio, TV y cine, la omnipresente propaganda (“persuasión masiva”), la “globalización”, el consumismo, la universalización del mercado, etc., tienden a igualar, a homogenizar en parte las conductas. Asimismo, ciertos caracteres del mundo social actual son fuente de enajenación (de no pertenencia a sí mismo, a lo que cada uno es, sino a otro u otros o a formas de pensar y proceder ajenos, que vamos adoptando muchas veces de modo inconsciente): “Así como el hombre primitivo era impotente ante las fuerzas naturales, así el hombre moderno está desamparado ante las fuerzas económicas y sociales que él mismo ha creado. Adora la obra de sus propias manos, reverencia los nuevos ídolos, y sin embargo jura por el Dios que le ordenó destruir todos los ídolos” (FROMM) 30.

F) Individualidad no es igual a individualismo 31. La individualidad humana es un hecho;

el individualismo es una forma de pensar la individualidad, un desequilibrio en la visión de la realidad, que reduce todo a lo individual, y para el que lo social es una simple ficción. Así, pues, para el individualismo, la sociedad no es más que una suma o agregado de individuos, todo en ella se reduce a individuos.

El sociologismo es otro desequilibrio reduccionista, para él solo existe realmente la sociedad, los individuos son partes o células del todo orgánico, dependen de él; así la individualidad es ilusoria.

Individualismo y sociologismo son formas extremas de interpretar la realidad. El ser humano como persona es tanto individual como social, tiene una dimensión individual y una dimensión social 32. La identidad humana se define tanto individual como socialmente.

G) El hombre es un ser dinámico: permanentemente desarrolla un comportamiento, una actividad, ya sea consciente y voluntaria (acto humano) o no, capaz de influir recíprocamente sobre otros (interacción social) .

H) El mundo superorgánico 33 como fenómeno: existen hechos que no pueden ser

explicados por lo orgánico, es decir, fenómenos metaorgánicos o superorgánicos (el aprendizaje y la transmisión de conceptos, normas, conductas y habilidades adquiridas dentro del grupo, su sistematización y difusión, la creación de objetos, herramientas, símbolos y sistemas simbólicos –entre ellos el Derecho-, la acumulación de la experiencia, la creación artística, etc., que se involucran en el concepto generalizado de cultura) ( fenómenos superorgánicos a los que la ciencia prefiere no denominar “espirituales”, por las connotaciones aprioristas que la palabra podría incluir). Pero lo “metaorgánico” o

29 OGBURN y NIMKOFF, op. cit., pp. 82 y ss. 30 FROMM, Erich, La Condición Humana Actual, Bnos. Aires, Ed. Piados, 1970, p.16. 31 Cfr. MAC IVER y PAGE, op. cit., p. 56. 32 Cfr. FICHTER, Joseph H., Sociología, Barcelona, Ed. Herder, 1966, pp. 33 y ss. 33 SOROKIN, Pitirim A., Sociedad, Cultura y Personalidad, Madrid, Ed. Aguilar, S.A., 1966, pp. 3 y ss.;

OGBURN y NIMKOFF, op. cit., pp. 41 y ss.


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“superorgánico” difícilmente podría diferenciarse radicalmente de lo que llamamos espiritual.

1.1.2. Conducta humana e interacción social.

A) El ser humano actúa, desarrolla un comportamiento; no es un ser estático, inmóvil, cristalizado. Su comportamiento incluye hechos que escapan a su dominio y hechos sobre los que decide (actos humanos). Es consciente (se da cuenta), reflexivo (es capaz de volver su mirada sobre hechos y estados pasados y sobre sí mismo, es capaz de flexionar su visión y su pensamiento y de re-ver lo acontecido), capaz de tomar decisiones (voluntad) sobre su comportamiento (conducta) y de responder por ellas (responsabilidad). “El ser humano se distingue del ser infrahumano por su capacidad de pensar en términos abstractos, de elegir y de tomar decisiones. La persona es un animal que se dirige a sí mismo; puede hacer proyectos y formular planes para el futuro. Puede reflexionar sobre sus propias acciones y reacciones. Es responsable de su propio comportamiento y puede adquirir un sentido de responsabilidad para con los demás” 34. Puede, pues, ordenar su conducta y responder por ella. Costumbres, religión, moral y Derecho, son fuentes normativas de orden, de coordinación de las conductas.

B) En términos generales, puede afirmarse que el ser humano, en la medida en que actúa,

interactúa, así como en la medida en que existe, coexiste. Al vivir con otros, la actividad y hasta la sola presencia de A influyen en las acciones o cuando menos en los estados mentales de B, pues cuando B percibe esos comportamientos o esa presencia de A, se operan modificaciones en los comportamientos o al menos en los estados mentales de B (por ejemplo, aparece en su conciencia una representación mental que antes no había); y recíprocamente A se encuentra influido de modo semejante por B. Un diálogo o una pelea entre dos personas son casos de interacción social, tanto más el proceso que va desde el acto legislativo hasta el cumplimiento de la ley.

C) La interacción social: fenómeno socio-cultural genérico (está en todos los fenómenos

sociales, obviamente en el Derecho, es común a ellos); no es la unidad social más simple (SOROKIN) 35.

− Los hombres están en una situación de referencia mutua : “el término de interacción

responde en parte al concepto de relación social y en sentido muy amplio designa toda clase de referencia mutua entre dos o más personas (o grupos entre sí)” 36.

− Los hombres se influyen unos a otros de modo perceptible y con sentido: “El modelo más

general de fenómeno socio-cultural lo constituye la interacción dotada de sentido de dos o más individuos humanos”.

Por “ ´ interacción´ se entiende todo evento (o suceso) con que se manifiesta en un grado tangible (perceptible por los sentidos) el influjo de una parte sobre las acciones exteriores o los estados mentales de la otra” (SOROKIN) 37.

34 FICHTER, op. cit., pp. 33. 35 SOROKIN, op. cit., p. 57. 36 SCHOECK, Helmut, Diccionario de Sociología, Barcelona, Ed. Herder, 1973, p. 406. 37 SOROKIN, op. cit. p. 59.


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El sentido es fundamental en toda interacción: es lo que significa el evento o suceso antes mencionado, los aspectos significativos, lo que quiere decir esa influencia mutua que es parte de la interacción humana. Si a una interacción tal como otorgar un título profesional a un estudiante que ha culminado sus estudios, se le quita el sentido, queda convertida en el simple hecho físico de la entrega de un cartón con manchas de tinta; y una conversación queda reducida a un intercambio de ruidos, un asesinato no sería más que un derramamiento de sangre. Si son lo que son, es por la carga de significado o sentido que poseen.

D) Factores componentes de la interacción:

− Los seres humanos : las personalidades, en términos de Sorokin, son los sujetos de la interacción tomados individualmente. Cada sujeto de la interacción no está inmóvil, desarrolla acciones simples y acciones complejas, acciones activas (se desarrolla una acción o actividad), acciones pasivas (de resistencia inactiva), acciones por omisión (se omite una acción esperada), acciones catalíticas (se influye en una interacción sin actuar en ella).

− La sociedad: está constituida por la totalidad de las personalidades en interacción.

− La cultura: la totalidad de las significaciones (significados), valores (criterios de estima

aplicados a personas o cosas en general) y normas (pautas de conducta), poseídos por las personas en interacción; más la totalidad de los vehículos o conductores, que objetivan, socializan y trasmiten esas significaciones 38.

Los vehículos o conductores de la interacción son todo elemento, comportamiento o cosa, portador de significaciones de una mente a otra (lenguaje, signos gráficos o mímicos, banderas, imágenes, uniformes, ciertos colores en determinada situación –verde y rojo en el tránsito-, música y ciertos sonidos, etc.). Para los fenómenos de “retroacción” y de “fetichización” de los vehículos de interacción, los diversos tipos de acciones, así como para una visión más amplia de la interacción social y la cultura, véase SOROKIN; y OGBRUN y NIMKOFF 39.

1.1.3. Cooperación y conflicto:

a) Son formas de interacción social basadas en la solidaridad y en el antagonismo, respectivamente. No se producen solo en forma pura; sino también, y muy frecuentemente, en formas combinadas o mixtas: formas antagónico-solidarias 40.

b) Son procesos sociales básicos: Los sujetos suman o agregan sus fuerzas para obtener metas comunes (cooperación); o se oponen unos a otros y luchan por alcanzar las mismas metas o metas contrarias con exclusión o eliminación de los unos por los otros (conflicto).

c) Estas formas de interacción suelen producirse coexistente o superpuestamente (por ejemplo: para luchar o pelear –conflicto– es necesario que ambas partes traten de realizar el mismo

38 Cfr. ibid., pp. 38, 61 y ss.; 101. 39 SOROKIN, op. cit., pp. 57 y ss., 59 y ss., 70 y ss-., 78 y ss., 98 ys., 100 y ss.; y OGBRUN y NIMKOFF, op.

cit., pp. 41 y ss., esp. 61 y ss. 40 Cfr. SOROKIN, op. cit., pp. 148 y ss.


23

propósito de pelear o luchar –cooperación– (si una de las partes no quiere pelear, no hay pelea)41.

d) La cooperación es indispensable a la vida social, es expresión de las fuerzas cohesivas que

actúan en la sociedad; el conflicto, expresión de las fuerzas disociativas, es inevitable en la vida social, pues los seres humanos son diferentes entre sí y tienen diferentes intereses, propósitos y modos de ver las cosas.

e) El conflicto sin solución, puede producir la ruptura del grupo, el abuso de la fuerza o del

poder de alguna de las partes, debe, pues, ser solucionado de la forma más equilibrada.

El Derecho es uno de los medios más eficaces de prevención y solución de conflictos (sometimiento a la ley y a la jurisdicción imparcial). A su vez , la colaboración es promovida y asegurada por el Derecho (modelos jurídicos de asociación y de sociedades, diversas formas de contratación, formas estatutarias, normas procesales, etc.) .

1.1.4. Derecho e interacción social:

El Derecho es uno de los fenómenos socio-culturales basados en la interacción social: incluye personalidades o sujetos de derecho actuantes, sociedad (alteridad, bilateralidad, heteronomía) y cultura (significaciones jurídicas, valores del derecho, normas jurídicas y vehículos o conductores jurídicos tales como el lenguaje jurídico, las formalidades y símbolos) (Cfr. supra 1.1.2.). La cooperación y el conflicto en el ámbito del derecho: el derecho actúa como inductor, afianzador y regulador de la cooperación (formas asociativas y societarias, contratos, declaraciones de deberes y derechos, legislación del trabajo, etc.); desarrolla una función preventiva de ciertas interacciones dañinas; un función reguladora sobre otras interacciones y una función pacificadora, la solución pacífica de conflictos. Interacción jurídica: a) Es una clase o especie de interacción: pertenece a las interacciones organizadas 42 u

ordenadas, es decir, aquellas interacciones en las que están presentes normas de conducta, en calidad de factor regulador y de control de la conducta intersubjetiva; o de aquellas interacciones cuyas consecuencias están sujetas a normas de conducta. En el caso de las interacciones jurídicas, esas normas tienen caracteres especiales (imperatividad, bilateralidad, coercibilidad, etc. Cfr. infra) que las hacen normas jurídicas. Interacciones inorganizadas o desorganizadas pueden dar lugar a, u originar, interacciones organizadas, relaciones jurídicas.

b) En la interacción jurídica o “relación jurídica”:

- están determinados los derechos y deberes de cada parte, personalidad o sujeto de la

interacción;

- se establece la relación y la obligatoriedad de sus consecuencias (vinculatoriedad);

- se establece la potencial aplicación de la fuerza legítima (coercibilidad) para lograr el cumplimiento del “deber” implicado en la relación (ejecución forzada); o para la sanción correspondiente al incumplimiento de la conducta objeto de ese deber.

41 Cfr. OGBURN y NIMKOFF, op. cit., pp. 213 y ss.; MAC IVER y PAGE, op. cit., pp. 64 y ss. 42 SOROKIN, op. cit., pp. 106 y ss.


24

- su sentido está ligado a la representación del derecho como sistema total y sus objetivos de orden, seguridad y justicia para todos (bien común), promoción del desarrollo equilibrado de las personas y del todo social (desarrollo integral), dentro de un clima de no violencia y respeto mutuo (paz).

c) Así, la “relación jurídica”es “interacción jurídica organizada”.

1.1.5. El orden de las conductas y el orden social.

A) Observaciones previas:

a) La observación del modo de proceder humano revela un claro predominio del orden. El orden, tanto en la conducta individual como en la social, se presenta dirigido a la consecución de objetivos o fines. La sucesión de hechos y actos en que consiste un comportamiento globalmente considerado se presenta como dominado por una ley o tendencia anti-caos. La incoherencia no accidental, el comportamiento caótico, es signo de anomalía patológica.

b) El desorden parcial o accidental normalmente se presenta como resultante del error. El

orden en función de determinados fines u objetivos puede aparecer como desorden respecto de fines u objetivos diferentes.

c) Se han planteado objeciones a la idea de un orden objetivo. ¿Existe un principio de

orden?

d) Orden y sociedad:

- “Orden. El mundo se presenta al hombre ordenado en sus múltiples aspectos; por eso los griegos lo llamaron cosmos. Aunque perturbado y quebrantado a veces, el orden es lo preponderante, sobre todo en el dominio de la naturaleza. En la esfera de lo lógico y moral se ha dado al hombre únicamente las normas del orden, fijándosele como tarea la realización del mismo en su propio pensar y obrar (orden lógico y moral). El hombre es creador de parte del orden en la plasmación del mundo exterior (orden cultural). - Decimos que hay orden donde una pluralidad de miembros, elementos o partes

está gobernada y dominada por una ley, un sentido o una unidad. Los elementos constitutivos pueden ser seres independientes, v. gr., los soldados de un ejército, o dependientes, como los miembros y funciones de un organismo. –El orden está conceptualmente próximo a la totalidad. (…) orden no equivale a uniformidad. (…) El orden puede realizarse tanto de manera estática como dinámica”… (BRUGGER)43. - “La realidad social es actividad humana que siempre hay que considerar como

ordenada en cierto grado” (IHERING) 44. “Existe convivencia social allí donde se dé una masa de hombres que mantienen entre sí relaciones ordenadas. Sin una ordenación de los individuos no puede haber modo alguno de trabazón social y mucho menos un grupo social” (HELLER)45.

43 BRUGGER, Walter, Orden, artículo en BRUGGER, Walter, Diccionario de Filosofía, Barcelona, Ed.

Herder, 1962, p. 353 (resaltado nuestro). 44 IHERING, R. von, Der Zweck im Recht, 1905, II, pp. 139 y ss.; citado por HELLER, Hermann, Teoría del

Estado, México, Fondo de Cultura Económica, 1963, p. 200. 45 HELLER, loc. cit.


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B) El orden de las conductas: normalidad y normatividad.

- En todo grupo humano, aun en sus comienzos, existen criterios precisos de división de competencias y conductas (orden de las conductas), a través de normalidades de hecho (lo que está establecido en y por los hechos mismos, lo que se acostumbra: lo que es en materia de conductas); y de distintas formas de normatividad (lo que debe ser).

Notas sobre normalidad y normatividad.

a) Las conductas de los hombres, en términos generales, no se atropellan

incoherentemente.

b) Las personas se conducen de maneras determinadas. Ciertos elementos del orden están impuestos: las leyes de la naturaleza, las leyes lógicas y psíquicas, las leyes sociales y económicas, ciertas situaciones de hecho no controlables directa e inmediatamente (como las provenientes del puro poder o de las normas del Derecho), etc. GOLDSCHMIDT trata estos hechos como “límites generales de los repartos” (cfr. infra) dentro del tema de “la realidad social” 46.

c) Las conductas están distribuidas entre los miembros de la sociedad de modo

ordenado, como si alguien, un “repartidor”, las hubiera “repartido”: es “el orden de las conductas de reparto” (GOLDSCHMIDT) 47.

Las conductas de las personas están repartidas entre las personas y estructuradas en “roles” o “papeles” sociales 48, los que a su vez integran “instituciones” (aquí se trata de instituciones sociales en el sentido de formas de comportamiento establecidas: “forma y manera como hay que hacer las cosas”, según KONIG) 49. La “posición social” o “status” (más alto o más bajo, asignado como resultado de la estima social respecto de una persona), está en relación con los roles que desempeña 50.

d) Los “repartos” implican conductas basadas en “potencias” (por ej.: los derechos) e “impotencias” (por ej.: los deberes) detentadas por los sujetos sociales 51.

e) Consecuentemente un orden social implica un orden de potencias e impotencias”

52, es decir una correspondencia o correlación de “poderes” y “sometimientos”, de “acreencias” y “deudas”.

f) Las conductas se repiten y se imitan frente a necesidades y motivaciones

semejantes: ¿”principio de economía”?, ¿”contagio social”?, ¿”naturaleza semejante”?. Esto se vincula con la existencia de “repartos ejemplares”, “repartos autónomos” 53, no impuestos autoritariamente, a los que también se denomina

46 GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción al Derecho (Estructura del Mundo Jurídico), Bnos. Aires,

Aguilar, 1962, pp. 51 y ss. 47 Ibid., pp. 27 y ss. 48 Cfr. CHINOY, Ely, Introducción a la Sociología, Buenos Aires, Ed. Paidós 1966, pp. 42 y ss; ROSE se refiere

a “ciertos conjuntos organizados de significados y valores llamados papeles”, cfr. ROSE, Caroline B., Sociología, México, UTHEA, 1967, pp. 74 y ss.

49 Para una explicación sucinta de las instituciones, cfr. SCHOEX, Helmut, op. cit., p. 386. 50 Cfr. CHINOY, E., op. cit., pp. 46 y ss. 51 Cfr. GOLDSCHMIDT, op. cit., pp. 27 y ss. 52 Loc. cit. 53 Ibid, pp. 31 y 62.


26

“repartos horizontales”. Las costumbres y los usos, así como las “mores” 54 (costumbres fuertemente obligantes), se difunden horizontalmente.

g) Junto a las conductas propias de los repartos ejemplares (horizontales) surgidos y

extendidos espontáneamente en la vida social, encontramos las conductas propias de los repartos autoritarios, surgidos de la voluntad de los “supremos repartidores” 55 como repartos verticales o “autoritarios” (GOLDSCHMIDT).

h) Los repartos ejemplares son fácticos, no responden a una voluntad repartidora

central o suprema, constituyen “normalidades” o regularidades de comportamiento y de conducta 56: la normalidad se refiere al mundo de ser (de lo que es), de la realidad del comportamiento.

Junto a los comportamientos normales existen conductas que obedecen a reglas o normas, entre las que se cuentan los “repartos autoritarios” y las normalidades que han llegado a convertirse en normas: la normatividad se refiere al mundo no de lo que es, sino de lo que debe-ser, de lo debido.

i) Observaciones respecto de la normalidad:

- Una conducta es normal, cuando coincide con una expectativa o previsión de origen empírico-fáctico-promedial. Las expectativas a que nos referimos no son fortuitas ni desorganizadas, se basan en probabilidades inferidas de la experiencia de los hechos promedio, estadísticamente mayoritarios.

- Solo formulando probabilidades o normalidades de conducta es posible un obrar

ordenado (SPRANGER) 57.

- “Una costumbre, o un uso, son pautas de conducta que se basan en una larga familiaridad. (..) Puede que la gente ni siquiera sea consciente de estas costumbres; si lo es, puede simplemente sentir que es más cómodo conformarse a ellas que no hacerlo. De esta forma, aunque nadie “exige” la conformidad, hay una expectativa general de que la gente hará las cosas típicas, y esto por sí solo influye en la estabilidad de la costumbre” 58.

- Se ha destacado la inercia (tendencia a continuar comportándose tal como ha venido

haciéndose) como uno de los principales rasgos del hombre 59: cambio y personalidad son excepciones. Muchas veces el cambio solo es aparente.

- En el campo del Derecho, la predictibilidad de la conducta real ha llevado a Oliver

Wendel HOLMES a afirmar:

“La predicción de qué hará la corte realmente, y simplemente eso, es lo que entiendo por ley”60.

54 Cfr. OGBURN y NIMKOFF, op. cit., pp. 62 y ss. 55 Cfr. GOLDSCHMIDT, op. cit., pp. 31 y 58 y ss.

Cabe advertir que GOLDSCHMIDT expone el tema de los repartos dentro de un plan o programa diferente de exposición. Nosotros hacemos referencia a sus aportes, desde el plan que hemos adoptado.

56 Cfr. WEBER, Max, Economía y Sociedad (Esbozo de una sociología comprensiva), México, Fondo de Cultura Económica, 1964, T. I, pp. 23 y ss.

57 SPRANGER, citado por HELLER, op. cit., p.- 270. 58 GERTH, H. y WRIGHT MILLS, C., Carácter y Estructura Social, Buenos Aires, Ed. Paidós, 1963, p. 247. 59 BRYCE, citado por GERTS, H., y WRIGHT MILLS, C., op. cit., p. 247. 60 Cfr. loc. cit.


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- El proceso de socialización coincide en gran parte con el proceso de internalización de las regularidades o normalidades de la conducta social, las que se presentan como si fueran normas, y llegan a formar una “segunda naturaleza”, una conformación habitual de la conducta apenas estimada como exigencia normativa consciente.

- Se ha tratado de reducir las regularidades sociales a constantes universales reveladoras

de una naturaleza humana o condición humana, a una constante subyacente detrás de la conducta humana (FREUD, MARX).

- “No hemos resuelto el problema: lo hemos madurado (…) Uno de los principales

logros de la psicología social en los Estados Unidos es el establecimiento de la realidad de la naturaleza plástica y social del hombre”61.

- Normalidades y derecho consuetudinario:

Cuando una normalidad de conducta se practica por mucho tiempo (inveterata consuetudo) y los que la practican lo hacen creyendo que es obligatoria (opinio necesita-tis), se constituye en norma jurídica consuetudinaria o derecho objetivo de la costum-bre.

j) Observaciones sobre la normatividad:

- Junto a la normalidad puramente fáctica de la conducta social, que constituye una especie de infra-estructura no normada del orden social y que no requiere consciencia de ello en los miembros de la sociedad, encontramos conductas que se acomodan a normas valorativas: existe una necesidad de obrar de acuerdo con criterios axiológico-positivos, es decir de acuerdo con una normatividad.

- La normatividad se refiere a las normas intencionales y a las normas espontáneas o

inintencionales, pautas de deber-ser, que pretenden guiar eficazmente la conducta humana.

- JELLINEK se refiere a la “fuerza normativa de los hechos” 62, enunciado que

requiere explicación específica para ser entendido correctamente:

- La “fuerza normativa de los hechos o de lo real”, según JELLINEK, hace que se considere o que aparezca como normativo lo que constantemente se viene repitiendo en la realidad: “Lo real tiene en general una tendencia psíquica a transformarse en obligatorio” 63. Lo acostumbrado se presenta a los ojos de las personas como lo debido, parece debido, no se convierte en lo debido.

- Entre la pura “normalidad” del comportamiento y la “normatividad” existe el

mismo abismo, que ya KANT señalara, existente entre ser y deber ser.

Hay actos obligatorios que casi no se repiten y conservan su obligatoriedad; y otros que por más que se repitan no engendran normas (robos y asesinatos son estadísticamente regulares o “normales” en toda sociedad y no por ello se convierten en normatividad o deber-ser).

61 Ibid., p. 17. 62 Cfr. JELLINEK, Georg, Teoría General del Estado, Buenos Aires, Ed. Albatros, 1954, pp. 253 y ss. 63 Ibid., p. 254 (subrayado nuestro). Cfr. asimismo BODENHEIMER, Edgar, Teoría del Derecho, México, Fondo

de Cultura Económica, 1964, pp. 242 y ss.


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- Por eso, como señala GARCIA MAYNEZ, sostener que la simple repetición de un acto engendra a la larga reglas de conducta es totalmente infundado 64.

- La normatividad agrega a la normalidad empírica criterios positivos de valoración

del obrar (por ejemplo, si se piensa tal normatividad como condición de existencia del grupo o de la humanidad, en la línea del “imperativo categórico” de KANT) 65.

- Sobre las regularidades, normalidades o costumbres, se alza la función rectora y

preceptiva de la norma. Solo si se valora positivamente la normalidad ésta puede convertirse en normatividad. Y “solo se valora positivamente y, por consiguiente, se convierte en normatividad, aquella normalidad respecto de la cual se cree que es una regla empírica de la existencia real, una condición de existencia ya de la humanidad en general, ya de un grupo humano” 66.

- Así, pues, junto a la “fuerza normativa de lo fáctico” o tensión de lo normal hacia lo

normativo (ser debe ser) está la “fuerza realizadora de lo normativo” o tensión de lo normativo hacia lo normal (ser deber ser), que no es otra cosa que la fuerza de la norma hacia su propio cumplimiento como efectivización de la conducta que debe ser : “Toda creación de normas es, por esto y ante todo, un intento de producir, mediante una normatividad creada conscientemente, una normalidad de la conducta concorde con ella”67.

- Los sociólogos advierten esquemas o pautas ideales y esquemas o pautas reales. No

siempre coinciden; pero en aquellas hay un impulso hacia su realización, una fuerza tendiente a realizar los esquemas ideales.

- La normalidad está limitada en su tendencia normativa por lo valorativo: lo

normativo está limitado en su tendencia normalizadora por la “naturaleza de las cosas” y ciertas circunstancias de hecho no controlables de modo inmediato 68, tales como la situación económica general del país, determinada situación social, etc.

- En el Derecho, la normatividad proviene del campo de las normalidades (derecho

consuetudinario), del campo originariamente normativo (la voluntad legislativa, la autonomía de la voluntad) y del campo derivadamente normativo (la jurisdicción).

C ) Control social, Cambio social y Derecho:

a) Control social:

Existe un conjunto de mecanismos o recursos de que se vale la sociedad o el grupo para conseguir que sus miembros ajusten su conducta a las pautas de la normalidad y de la normatividad: proceso de socialización, educación básica, presión de grupo, sanciones formales e informales, etc.

- El Derecho como medio de control social: entre las funciones del Derecho está la de

preservar el orden establecido a través del sistema de normas que lo integran, inclusive el posible cambio normativo y la vigencia están limitados procesalmente. El Derecho no es inmutable y eterno, pero en general supone cuando menos cierta

64 GARCIA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, México, Ed. Porrúa S.A., 1964, p. 62. 65 Cfr. la clara explicación de GARCIA MORENTE, Manuel, Lecciones Preliminares de Filosofía, Buenos

Aires, Ed. Losada, S.A. 1982, pp. 308 y ss. 66 HELLER, Herman, Teoría del Estado, México, Fondo de Cultura Económica, 1963, p. 271. 67 Ibid., p. 277. 68 Cfr. GOLDSCHMIDT, op. cit., pp. 67 y ss.


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duración y además un control de su eficacia, es decir, de su cumplimiento. El Derecho no es solo control social, pero es una forma de control social: inversamente, también es un medio de cambio social.

b) Cambio social:

Frente a la permanencia de los esquemas de conducta y a las diversas formas de control social, comprobamos la realidad del cambio. La inventiva y la originalidad son realidades, circunscritas y limitadas por el control social, pero presentes y reales en los seres humanos: la personalidad como afirmación de un yo activo y libre, la reacción frente a la rutina, la imperatividad de realización de los valores, etc. También existen factores de cambio no intencionales.

- El cambio social constituye un límite al orden establecido y una posibilidad de

desarrollo humano. Pero el cambio permanente es una hipérbole, tanto como inmovilidad social.

- Orden perfectible y libertad humana: todo orden social es perfectible porque los seres

humanos que lo establecemos somos limitados e imperfectos. En parte el papel de la ética y del Derecho es buscar el perfeccionamiento de las personas y de la sociedad: para ello deben impulsar el cambio de lo que debe cambiarse, no el cambio por el cambio mismo. Promover el cambio social implica responsabilidad y, por tanto, libertad.

- El Derecho como medio de cambio social : El Derecho aspira al perfeccionamiento

social. Y las normas jurídicas pueden introducir nuevas conductas o modificar las existentes. Así el Derecho puede ser un elemento dinamizador de la sociedad, es decir, del cambio social (nuevas pautas obligantes, nuevas conductas).

D ) Orden social y orden jurídico:

a) En sentido amplio, el orden social se presenta como una cierta totalidad o sistema

de normalidades de conducta tanto de origen fáctico (“repartos ejemplares”) como de origen normativo (“repartos autoritarios” 69).

En el orden social encontramos valoraciones normativas y regularidades valoradas positivamente, aunque no todas éstas llegan a constituir normas.

Debe atenderse particularmente a la cooperación, a la igualdad y a la diversidad en el orden social 70.

b) En un sentido restrictivo, el orden social consiste en una normalidad de conductas

normadas jurídicamente (Derecho) y extrajurídicamente (moral, religión, convenciones sociales).

c) El orden jurídico es parte del orden social. Es un orden normativo específico, junto

a otros ordenes normativos (el orden normativo religioso, el orden moral, el orden de las convenciones sociales, el caso de las normas técnicas). Sin embargo, los componentes del orden jurídico no son solo provenientes de una normatividad jurídica

69 “Autoritarios” en el sentido descriptivo, como provenientes de la autoridad. 70 Cfr. LECLERCQ, Jaques, El Derecho y la Sociedad, sus Fundamentos, Barcelona, Ed. Herder, 1965, pp. 119

y ss.


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expresa, también incluye conductas sociales efectivas normalizadas y valoraciones objetivadas o positivizadas (cfr. infra: teoría tridimensional del Derecho).

Cabe adelantar sin embargo, que no todo en el orden jurídico son normas: “No se

desprenda el Derecho de la norma, sino infiérase la norma del Derecho imperante”, dice un antiguo adagio latino. El orden jurídico prescribe conductas debidas sustantivas (normas que otorgan o reconocen y atribuyen derechos subjetivos e imponen deberes), objeto de dicho orden; y conductas debidas adjetivas o procesales (normas de derecho procesal), instrumentales a la consecución de las conductas sustantivas (cómo hacer para obtener el cumplimiento del derecho otorgado o reconocido por el derecho sustantivo). El orden jurídico es un sistema dinámico complejo estructurado en sub-sistemas, sub-sub-sistemas, etc. interconectados. El principio sistémico de no contradicción es especialmente importante en el orden jurídico (dos normas no pueden ser contradictorias y simultáneamente vigentes, una elimina a la otra: derogación tácita ). El orden social, percibido como indispensable a la existencia misma de la sociedad, tiende ser perpetuado, de allí que se exprese en proposiciones (expresión de un juicio lógico) directivas o normativas de diversa obligatoriedad, entre ellas las normas jurídicas, respaldadas en su coercibilidad (posible uso de la fuerza o fuerza potencial: ejecución forzada, nulidad del acto violatorio, multa, sanción penal ) por organismos ad hoc del Estado. Puede, pues, afirmarse que el orden social, en sus aspectos más importantes para la convivencia humana, se expresa a través de normas de conducta, entre ella las normas jurídicas..


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1.2. LA REALIDAD ÉTICA.

En el campo de la conducta humana, del actuar del ser humano, nos encontramos con un hecho o fenómeno que puede describirse como un nexo o vinculación entre el “darse cuenta” o “tener conocimiento” de los propios actos (sean éstos pasados, presentes o proyectados ) y el juicio sobre la bondad o maldad de tales actos, es decir, nos encontramos con la relación entre consciencia psicológica y conciencia moral. Ese juicio referido a nuestros actos (voluntarios y libres), y por extensión a los actos de los demás, y el imperativo de hacer el bien y evitar el mal, es una forma de actividad interna permanente e ineludible, es un fenómeno propio de la identidad misma del ser humano. Así, puede decirse que el hombre es un ser que juzga. Cuando los juicios que formula se refieren a la bondad o maldad de una conducta o de un modo de vida y al deber de actuar en consecuencia, estamos ante el sistema de actividad interna que se conoce como conciencia moral o ética, y es lo que da carácter y dimensión moral a la vida humana, en especial al obrar humano consciente y libre, es decir, directamente intencional 71.

Existe, pues, una realidad ética del hombre, como existe una realidad social del ser humano. Puede representársela como un plano, estrato, o estructura de la realidad humana. Sin embargo, más exactamente puede caracterizársela como una dimensión de la realidad humana, que con otras dimensiones de esa misma realidad la conforma inextricablemente. El ser humano estructuralmente es un ser responsable de sus actos, y actúa intencional y libremente, y juzga su conducta como buena o como mala, como debida o como indebida; y puede llegar a integrar su actividad en una opción de vida. La dimensión ética es el mundo de la conducta valorada en relación con el bien. No se trata de una pura creación cultural ni de una entidad imaginaria, es una realidad que responde a la estructura funcional que hace posible la conducta específica del ser humano. Tampoco es un hecho puramente subjetivo, pues es común a los seres humanos; ni un fenómeno puramente formal, en la medida en que pueden aislarse algunos contenidos comunes (que no es bueno autodegradarse; o que los iguales deben tener los mismos derechos; o que debe reconocerse que existe un derecho a tener derechos). Como hemos dicho antes:

“El ser humano se distingue del ser infrahumano por su capacidad de pensar en términos abstractos, de elegir y de tomar decisiones. La persona es un animal que se dirige a sí mismo; puede hacer proyectos y formular planes para el futuro. Puede reflexionar sobre sus propias acciones y reacciones. Es responsable de su propio comportamiento y puede adquirir un sentido de responsabilidad para con los demás” 72.

El ser humano, pues, en circunstancias normales de vigilia, se nos presenta dándose cuenta de la realidad exterior a él, de sí mismo y de la situación en que está (conciencia psicológica y capacidad reflexiva), proponiéndose fines (intencionalidad), conociendo los imperativos de su conciencia (conciencia moral), eligiendo entre los fines y entre los medios sin determinación ajena (libertad y voluntad) y actuando en consecuencia. Esto le permite dar cuenta o razón de sus actos, es decir, responder por ellos, “justificar su conducta”: su estructura funcional (cfr. infra) misma es la de un sujeto capaz de responder por sus actos, es decir, la de un sujeto responsable.

71 Respecto de que la libertad no se ejerce solamente en el campo de las acciones, cfr. RODRÍGUEZ DUPLÁ, Leonardo, Ética, Madrid, 2001, pp. 5 y ss. 72 FICHTER, op. cit., pp. 33.


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1.2.1. El fenómeno ético:

a) La conciencia de responsabilidad consiste en reconocer a sí mismo como autor de los propios actos y afrontar sus consecuencias. UTZ, se refiere a la responsabilidad como “el fenómeno ético primario”.

b) “Conciencia moral”. La conciencia moral contiene dentro de sí ciertos principios, en

virtud de los cuales los hombres rigen su vida. Acomodan su conducta a esos principios y, por otra parte, tienen en ellos una base para formular juicios morales acerca de sí mismos y de cuanto les rodea. “Esa conciencia moral es un hecho, un hecho de la vida humana, tan real, tan efectivo, tan inconmovible, como el hecho del conocimiento” (KANT) 73.

Existe un imperativo de nuestra razón práctica, dirigido a nuestra libertad, a la que le manda hacer el bien y evitar el mal. Este imperativo se nos aparece como absoluto, de tal forma que no podemos escapar a él ni podemos explicárnoslo en razón de fines diversos por lograr.74.

c) Cabe, pues, hablar de fenómeno ético y de una aproximación fenomenológica al

conocimiento de la realidad moral. SIMON señala la “fenomenología del arrepentimiento” como una forma de acceso al conocimiento de la realidad moral 75.

1.2.2. Sobre la responsabilidad:

− SÓCRATES se refiere al hombre, en expresión de CASSIRER, como “aquel ser que, si se le hace una pregunta racional, puede dar una respuesta racional” 76.

“Tanto su conocimiento –(se refiere al hombre)- como su moralidad están incluidos en este círculo –(se refiere al “círculo funcional” humano, cfr. infra)-. Mediante esta facultad fundamental de dar una “respuesta” a sí mismo y a los demás el hombre resulta un ser “responsable”, un sujeto moral” (CASSIRER)77.

− Responder por los propios actos, dar cuenta o razón de un acto, es justificar nuestra

preferencia entre las posibilidades de acción que se nos presentaron previamente como tendencias o ferencias (ARANGUREN)78, o como proyectos.

− Obrar responsable: acto humano (consciente, libre y voluntario) 79.

73 Cfr. GARCIA MORENTE, M., op. cit., pp. 309 y ss. (subrayado nuestro). 74 UTZ, Arthur, Manual de Ética, Barcelona, Ed. Herder, 1972, p. 15. 75 “Fenomenología del arrepentimiento como acceso al conocimiento de la realidad moral”: En el acontecer

humano cabe distinguir los siguientes fenómenos: a) Pesar, ante hechos irremediables no necesariamente de carácter moral; b) Remordimiento, basado en la propia culpa, “mordedura” dolorosa de la conciencia, disolvente y aplastante, que disminuye la fuerza de reacción de la persona o la anula; c) Arrepentimiento, que supone un “entrar en sí mismo” para encontrar la verdad de lo que uno es y puede ser, reacción que me permite “recobrarme” y escapar a la acción disolvente del puro remordimiento. Apertura del hombre arrepentido hacia el mundo de los valores morales. SIMON, René, Moral, Barcelona, Ed. Herder, 1934, pp. 15 y ss.

76 CASSIRER, Ernest, Antropología Filosófica, México, Fondo de Cultura Económica, 1963, p. 21 (subrayado nuestro).

77 Loc. cit. (subrayado nuestro). 78 Cfr. ARANGUREN, José Luis L., Ética, Madrid, Alianza Editora S.A., 1985, p. 48. 79 Sobre “libertad indirecta” y sus consecuencias éticas, cfr. RODRÍGUEZ DUPLÁ, L., op. cit., pp.6

y ss.


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− Elementos : a) conocimiento de qué trata la acción propuesta; b) deliberación sobre los

pros y los contra, la bondad o maldad del proyecto; c) decisión o acto voluntario propiamente dicho o autodeterminación de la voluntad; [ d) eventual ejecución del acto decidido u optado].

1.2.3. Imperativos (o mandatos de conciencia): a) hipotéticos o condicionados y b) categóricos,

absolutos o incondicionales 80.

- Los imperativos hipotéticos son imperativos sujetos a condición, son imperativos instrumentales a una finalidad u objetivo distinto ( “Toma la medicina si no quieres estar enfermo”; “respeta a los demás si quieres que te respeten”; “pórtate bien para que se porten bien contigo”; “cumple la ley si no quieres ser sancionado”, “se honrado si quieres tener buena fama”, “la ética (conducirse éticamente) es un buen negocio”, “respeta a tus padres si quieres que continúen sosteniéndote económicamente” ).

- Los imperativos categóricos valen por sí, no en función de un objetivo distinto del valor

mismo del acto mandado ( “haz a otros como hubieras querido que los demás hagan contigo”; “ respeta a los demás porque son seres humanos”; “practica el bien sin mirar a quién”, “se consecuente con tus ideas”, “ama a tu prójimo”, “respeta a tus padres” ).

“Imperativo categórico” (KANT) o ley universal del facere bonum: obra de tal manera que puedas querer que el motivo que te haya llevado a obrar sea una ley universal” 81 u “obra solamente con arreglo a aquella máxima que al mismo tiempo puedas desear ver convertida en ley general” 82.

1.2.4. La realidad constitutivamente ética del ser humano :

Estructura funcional de base de la eticidad humana : - La estructura orgánica, biológico-funcional, de los seres vivos, según Johannes VON

UEXKÜLL: un “sistema receptor” (a través del que el organismo recibe los estímulos del medio, es el sistema de entrada) conectado por automatismos con un “sistema efector” (por el que reacciona sobre el medio, es el sistema de salida), ambos eslabones de una misma cadena descrita como “círculo funcional” orgánico o biológico 83.

- CASSIRER se pregunta: “¿Es posible emplear el esquema propuesto por Uexküll para una

descripción y caracterización del mundo humano?”

- Su respuesta se dirige a reconocer como elemento diferencial lo que llama el “sistema simbólico” humano (que incluye la cultura con sus significaciones, valores y normas, la representación y valoración de los fines y de los medios, los procesos estrictamente racionales y el mundo afectivo, el pensamiento mítico, etc., todos ellos “formas simbólicas”), el que se inserta y desarrolla su actividad entre el “sistema receptor” y el “sistema efector” señalados por VON UEXKÜLL. El “sistema simbólico” es así el elemento que caracteriza el “círculo funcional” específicamente humano. Su función es de representación, de comprensión e interpretación de los datos o la información que le llega del sistema receptor; es donde esa información es elaborada, comparada con la propia experiencia y las posibles

80 Cfr. GARCIA MORENTE, op. cit., p. 311; cfr. también CASSIRER, E., Kant, Vida y Doctrina, México,

Fondo de Cultura Económica, 1985, p. 189. 81 Ibid, p. 313. 82 CASSIRER, Kant,Vida y Doctrina, p. 159. 83 Cfr. CASSIRER, E., Antropología Filosófica, p. 45.


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teorías, identificada como objeto de las significaciones, los valores y las normas de la cultura, etc.; donde se elaboran las posibles respuestas; donde se elige u opta entre esa posibilidades (por ej.: retardar o diferir la respuesta, inhibirla o sublimarla) y de donde parten las órdenes de respuesta al “sistema efector”. Dada la importancia del “sistema simbólico” en la vida específicamente humana Cassirer propone definir al ser humano no como “animal racional” sino como “animal simbólico”, lo que sería más inclusivo y, por lo tanto, más adecuado (Cfr. CASSIRER)84.

Al animal le está dado el “ajustamiento”, “ajuste”, “acomodación” o “adaptación” de su comportamiento en el mundo, el instinto, los mecanismos o automatismos biológicos de respuesta a los estímulos del medio; en cambio “el hombre tiene que hacer ese ajustamiento, tiene que iustum facere, tiene que hacer lo justo, es decir, tiene que justificar sus actos” 85. El ser humano tiene que adaptarse al mundo, a su ambiente físico y socio-cultural, y además a las exigencias de su racionalidad y su conciencia que le exigen hacer lo justo, lo debido, es decir, dar razón suficiente a sus actos, justificarlos. Ética y Derecho, cuyas representaciones se ubican en el “sistema simbólico”, así como los datos de la experiencia, actúan como referentes de los actos humanos. Así la existencia de un imperativo moral o de un imperativo jurídico serán elementos a considerar en la deliberación previa a la decisión propia del acto consciente y voluntario.

1.2.5. Fines y objetivos sociales.

ORDEN, SEGURIDAD Y JUSTICIA:

A) Objetivos sociales objetivos. Hasta cierto punto, es posible aislar en el devenir histórico y social las aspiraciones sociales básicas: orden, seguridad y justicia.

B) El fenómeno de la “ineludible exigencia de seguridad y certeza en la vida social” 86 está en relación con el orden y la justicia.

La seguridad como situación resultante de cierta predictibilidad de las condiciones de existencia. Esa cierta predictibilidad es sentida como necesaria al desarrollo del “plan de vida” de los miembros del grupo : hace posible prever las condiciones o circunstancias que se producirán y tratar de minimizarlas o de neutralizarlas o, en su caso, de valerse de ellas. Lo imprevisible, la alteración de las condiciones conocidas o previstas, en general produce inseguridad. La seguridad es el reflejo del orden en las situaciones individuales del ser social, es un saber a qué atenerse como referencia para decidir las propias acciones.

84 Nuestra explicación sigue en lo fundamental la exposición de Cassirer, pero desarrolla o explicita algunos

conceptos. Cfr. CASSIRER, E., Antropología Filosófica, pp. 45. Según Rodolfo R. LLINÁS, ya William JAMES (1890) consideraba la organización funcional del sistema nervioso como un sistema de reflejos de entrada / salida movido por los requerimientos momentáneos del medio; y que posteriores trabajos de Graham BROWN (1911, 1914, 1915) lo llevaron a proponer que inclusive el movimiento organizado se genera intrínsecamente sin necesidad de entradas sensoriales, y a negar que la médula espinal tuviera una organización fundamentalmente refleja. Al respecto véase LLINÁS, Rodolfo R., El cerebro y el mito del yo, El papel de las neuronas en el pensamiento y el comportamiento humanos, Bogotá, Ed. Norma, 2002, p. 7. Estos avances de la neurología, sin embargo, no restan importancia a las observaciones de VON UEXKÜLL y de CASSIRER.

85 Cfr. ARANGUREN, op. cit., p. 48. 86 RECASENS SICHES, Luis, Vida Humana, Sociedad y Derecho, p. 121, citado por LEGAZ LACAMBRA,

Luis, Filosofía del Derecho, Barcelona, Bosch, 1953, p. 468 (subrayado nuestro). Cfr. también BODENHEIMER, E., op. cit., pp. 247 y ss.


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La justicia implica equilibrio, igualdad o proporcionalidad entre poderes y deberes, entre beneficios y cargas. Es un valor supremo para el Derecho y cuando se la practica habitualmente constituye una virtud. Consiste en dar a cada uno su derecho, a cada uno lo que es suyo. Se dirige a otro u otros (alteridad): no se es justo consigo mismo, ello supondría un desdoblamiento del sujeto.

Analizar la expresión de GOETHE: “Prefiero la injusticia al desorden” 87. ¿Cómo habría que entenderla? ¿Su interpretación literal es suficiente?

Algunas precisiones:

…”la realización de este orden y esta seguridad ya representa de por sí, un punto de vista sobre la justicia” (…), “realizar un orden es ya realizar una dosis de justicia”. El conflicto no se da entre la seguridad y la justicia, ambas en abstracto, sino entre la justicia parcialmente realizada en el orden establecido y el ideal absoluto de justicia que el hombre se halla siempre en situación de oponer a la realidad 88.

La justicia es valor ( criterio de estima e imperativo de realización ) y es virtud (práctica habitual de la justicia como criterio y como conducta consecuente). Justicia conmutativa ( la igualdad como criterio: rige los intercambios ) y justicia distributiva ( la proporcionalidad como criterio: rige las distribuciones ). Justicia legal: la que se supone ínsita en la ley 89. La posibilidad real de lograr orden, seguridad y justicia: el derecho en la realidad es siempre tanto “un cierto orden” y “una cierta seguridad” como “una cierta justicia” (COSSIO) 90. ¿Hay un imperativo ético absoluto de realización y de perfeccionamiento individual y social?.¿Tendría carácter racional negarlo? ¿Cuáles serían las consecuencias de una respuesta negativa? Ni el orden ni la seguridad son posibles al margen de la justicia: la justicia es un valor condicionante del orden y la seguridad. La idea de orden sin justicia es el “desorden establecido” (MOUNIER). A su vez el orden y la seguridad también condicionan a la justicia como realización: no es posible sin orden ni seguridad. Orden, seguridad y justicia se necesitan mutuamente. Análisis crítico del siguiente texto de LEGAZ LACAMBRA :

…”dice HAURIOU que el orden social es un elemento de las sociedades más elemental que la justicia. El orden social establecido es lo que nos separa de la catástrofe; es la garantía de un mínimun de existencia, mientras que la justicia es un lujo del que se puede prescindir hasta cierto punto. Pero el

87 Cfr. GOLDSCHMIDT, Werner, Goethe y la Axiología Jurídica, en Revista de Lenguas y Literatura, T.I,

Número 2, Tucuman, 1950. 88 LEGAZ LACAMBRA, op. cit., pp. 446 y 469 (subrayado nuestro). 89 Cfr. ARISTÓTELES, Ética Nicomaquea, Libro V, Capítulo I; también LEGAZ LACAMBRA, op. cit., pp.

443 y ss. 90 Cfr. COSSIO, Carlos, citado por LEGAZ LACAMBRA, op., cit., p. 466.


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mismo HAURIOU corrige esta interpretación pesimista con dos observaciones: la primera, que todo estado social, aun cuando esté lleno de injusticia, tiene interés en durar y eso no puede hacerlo más que reintroduciendo en su conducta cotidiana una cierta dosis de justicia, a fin de lograr el asentimiento de la mayoría; la segunda, que los progresos de la justicia, introducidos en la conducta de los organismos sociales durante una generación, penetran a la segunda o tercera generación en el orden social como cosa establecida, y así éste se impregna de justicia. Pero adviértase que HAURIOU habla aquí de justicia como de un paradigma ideal que coincide con los principios del orden individualista, por lo cual se define por el aequum et bonum, por la igualdad en las relaciones y prestaciones, mientras que el orden social versa sobre fines colectivos y a menudo responde a necesidades de urgencia al margen de toda la consideración debida a lo individual (así, por ejemplo, las medidas que los Estados adoptan en relación con la estabilización de la moneda, para evitar la catástrofe financiera); por eso lo define como “una empresa de estabilización del estado social por una estructura equilibrada”.

Pero conviene advertir que el orden social es tanto un supuesto como un efecto del Derecho, del ordenamiento jurídico. No es el Derecho, la norma escrita, el factor único determinante de la existencia de un orden social, sin tener en cuenta la existencia de factores sociológicos propios: pero si no existe el Derecho no existe tampoco el orden social, pues el Derecho es cabalmente el esfuerzo de dar una estabilización al estado social, equilibrando –mediante las normas jurídicas- los distintos poderes y realidades que integran su estructura. Por eso el orden es el primer factor que realiza el Derecho, aun cuando realizar un orden es ya realizar una dosis de justicia. No es entre la justicia en abstracto y el orden en general, como se plantean los conflictos, sino entre la idea de justicia cristalizada en el orden establecido y el ideal más progresivo que el espíritu humano se halla siempre en situación de oponer a la realidad" 91.

DESARROLLO INTEGRAL, BIEN COMÚN Y PAZ.

- Sentido del desarrollo humano y social como desarrollo integral : el perfeccionamiento como actualización equilibrada de las múltiples potencialidades humanas. Apertura a la trascendencia, como realidad que traspasa los límites de la ciencia experimental, como impulso libre hacia lo que está más allá de los límites con que nos encontramos y que intentan imponérsenos. El papel del derecho: apoyo y promoción del desarrollo integral y libre de todas las personas y de la sociedad como realidades existenciales.

- El bien común como totalidad y como igualdad. La igualdad jurídica de todos y su

consecuencias, la no discriminación y la no exclusión, son derechos anteriores y superiores al Estado. “Somos iguales porque todo hombre es un fin en sí mismo y no debe ser un medio para el fin de nadie. La igualdad es la condición por la que nadie debe ser tratado como un medio sino como un fin en sí mismo independientemente de la edad, color, sexo” 92.

- El derecho al desarrollo integral o derecho al desarrollo humano está ínsito en la idea de

bien común.

91 LEGAZ LACAMBRA, L., op. cit., pp. 468 y s. (subrayado nuestro). 92 FROMM, Erich, La Condición Humana Actual, Bnos. Aires, Ed. Piadós, 1970, p. 9.


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- La paz, condición del desarrollo y del bien común, implica ausencia de toda forma de violencia ilegítima. Cabe señalar que la injusticia es una forma de violencia obviamente ilegítima: al conculcar derechos violenta su tenencia o su goce y daña al sujeto a quien esos derechos pertenecen.

- El derecho como medio de solución y prevención de conflictos 93, sirve a la paz y al bien

común.

- El respeto a la persona como valor ético fundamental y como valor jurídico: “los derechos humanos”, concreción del respeto a la persona, son derechos inherentes al ser humano por el hecho de serlo, a la persona en tanto persona, y no en tanto posea otros atributos. El respeto a la persona y sus derechos supone comprensión, tolerancia y afección. Una sociedad que logre basarse en los derechos humanos será realmente una comunidad de personas.

1.2.6. Leyes de la naturaleza y Normas de conducta.

Ley de la naturaleza Norma de conducta - Referencia al plano del ser, de lo que es:

descriptiva de un hecho. - Referencia al deber ser:

prescriptiva de una acción. - Relación implicada:

relación de causa-efecto: causalidad. relación de necesidad.

- Relación implicada: antecedente-consecuente. relación de atribución.

- Imposibilidad de incumplimiento: si no se cumpliera, la ley de la naturaleza

( o su enunciado o formulación ) se invalidaría.

- Posibilidad de incumplimiento: el incumplimiento no

invalida la norma. - Principio: existe porque se cumple efectivamente.

- Principio: existe porque puede ser

incumplida (es decir, porque su mandato o conducta mandada puede ser omitida o contrariada).

No valorativa: no implica valoraciones, valorativamente neutra.

- Valorativa: implica valoraciones, salvaguarda valores.

1.2.7. ORDENAMIENTOS NORMATIVOS DE LA CONDUCTA HUMANA:

- Religioso. - Moral. - Social. - Jurídico.

93 Cfr. BODENHEIMER, E., op. cit., pp. 247 y ss.


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a) Caracteres de los ordenamientos normativos:

El siguiente cuadro es un esquema cuyo propósito es presentar líneas de fuerza para la reflexión y la crítica.

Procedencia normativa

Relación implicada Mandato Atribución

Fuero principal

Objetivo directo

Posibilidad de coerción para su cumplimiento

Sanción principal

Religioso Peculiar hete-ronomía

Peculiar bilate-ralidad (con Dios)

Imperatividad No-atributivo Interno Perfecciona-miento per-sonal

Incoercibilidad Temporal-trascendente

Moral Autonomía Unilateralidad (consigo mismo)

Imperatividad No-atributivo Interno Perfecciona-miento per-sonal

Incoercibilidad Interna

Social Heteronomía Bilateralidad (con otros)

Imperatividad No-atributivo Externo Perfecciona-miento social

Coercibilidad Externa, informal

Jurídico Heteronomía Bilateralidad (con otros)

Imperatividad Atributivo Externo Perfecciona-miento social

Coercibilidad Externa, formal

b) Algunas distinciones y relaciones entre Moral y Derecho 94.

- La alteritas del derecho (SANTO TOMAS, s. XIII ).

- Fuero interno (moral) – fuero externo (Derecho) (THOMASIUS, ss. XVII - XVIII). Observaciones: ¿Hay actos humanos puramente exteriores? ¿El derecho se interesa solo por los aspectos exteriores de la conducta? ¿Actos exteriores o actos exteriorizados? ¿Dualidades con enfasis distintos?

- Autonomía (moral) – heteronomía (Derecho) (KANT, s. XVIII).

Observ.: ¿Cabe entenderlas de modo absoluto?

- Unilateralidad (moral) – bilateralidad (Derecho) (DEL VECCHIO, s. XX). Observ.: ¿Cuál es el sentido de la “unilateralidad”?

- Imperatividad atributiva (Derecho) (PETRAZISKI, s. XX).

Observ. : ¿Bilateralidad o alteridad distributiva?

- “Mínimo ético” (BENTHAM –ss. XVIII-XIX– , JELLINEK ). Observ.: ¿Las normas de “conveniencia social” (primariamente aéticas o amorales, no inmorales) también son, en última instancia, morales?

- Heterogeneidad radical (Positivismo jurídico).

Observ.: ¿El derecho injusto es derecho?¿No hay más moral que la ley del soberano? ¿El poder define el Derecho? ¿”La justicia absoluta es un ideal irracional” 95? ¿Hablar de “justicia absoluta” tiene sentido en el mundo humano y por tanto en el mundo del Derecho? ¿No se trata de mayor o menor aproximación a una idea no matemática, ni física, ni excluyentemente lógica?

94 Cfr. REALE, Miguel, Introducción al Derecho, Madrid, Ed. Pirámide S.A., 1979, pp. 51 y ss. 95 KELSEN,Hans, Teoría Pura del Derecho, Bnos. Aires, EUDEBA, 2003, p.49.


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- La ética subyacente al derecho:

“Los principios del Derecho son éstos: vivir honestamente, no hacer daño a otro, dar a cada uno lo suyo”, Ulpiano, Digesto 1. 1. 10. 1. ''En aquello que está contra la razón del derecho, no podemos seguir la regla del derecho”, Juliano, Digesto 1,111, 15, “No se desprenda el Derecho de la norma, sino infiérase la norma del Derecho imperante”, adagio latino.

''El derecho y la justicia no se encuentran a disposición del legislador. (…) (La experiencia del) régimen nacionalista en Alemania ha enseñado que también el legislador puede imponer lo injusto.(...) (Así,) el juez que quisiera aplicarlas (esas leyes injustas) o aceptar sus consecuencias jurídicas dictaría no-derecho en vez de derecho. (...) El no-derecho impuesto que viola manifiestamente los principios constitutivos del derecho no se vuelve derecho por ser aplicado u obedecido".Sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, 1968, cit. Alexy, Robert, El Concepto y la Validez del Derecho, /994, 1, II. “Acuciosamente et con grant femencia (vehemencia) debe seer catado (procurado) que aquellos que fueren escogidos para seer jueces (...) que sean leales, et de buena fama, et sin mala cobdicia, et que hayan sabiduría para judgar los pleytos derechamente por su saber ó por uso de luengo tiempo, et que sean mansos et de buena palabra a los que vinieren en juicio ante ellos (...) et habrán en sí piedat et justicia” (…). Alfonso X, El Sabio, Las Siete Partidas, III, IV, iii. “Si se admite (…) que la naturaleza del hombre, debidamente analizada, debe indicar los fines que le convienen, comprenderemos que debería ser posible ordenar estos fines con los de la vida social. Dentro de esta perspectiva se puede considerar una respuesta al problema tradicional de la distinción y de las relaciones entre derecho y moral. (…) …los vínculos entre derecho y moral no ejercen una acción menos decisiva en cuanto que dan al derecho su calidad indispensable de legitimidad. Si la ley civil pretende ser obedecida por sí misma y considera que las sanciones o incluso su amenaza, no desempeñan más que un papel subsidiario, solo puede llegar a ello en la medida en que los ciudadanos tengan el sentimiento de que el orden jurídico está en relación con los valores que se imponen incondicionalmente”. BATIFOL, Henri, Filosofía del Derecho, Bnos. Aires, EUDEBA, 1964, p. 115.

╔ Texto del tratado de Dercho Civil de ENNECCERUS, KIPP y WOLFF a analizar

críticamente:

“Concepto del Derecho: su delimitación de la moral y de los usos. La cuestión de la coactividad”. “I. No sólo el derecho implica mandatos para la conducta del hombre, sino que también le mandan la moral y los usos (las reglas del decoro, los usos de la vida). Todos estos mandatos del derecho, de la moral y de los usos han brotado de la sociedad humana y, al igual que la cultura de los hombres, e incluso como el hombre mismo, están sujetos a modificarse y a evolucionar. En los tiempos primitivos no se hallan conceptualmente


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diferenciados e imperan prácticamente sobre la vida en conexión estrechísima. Sólo el conocimiento progresivo de su esencia distingue los conceptos y separa los efectos.

1. El mandato moral y el derecho se distinguen:

a) Por su contenido.- El mandato moral exige en primer término la intención moral. Querer el bien por sí mismo es el imperativo culminante del precepto moral, del cual se infieren por sí solos todos los demás. Sólo con carácter secundario, sólo a título de consecuencia, se demanda también hacer el bien, omitir el mal. En cambio, el mandato jurídico sólo exige una conducta externa, acciones y omisiones. El derecho se contenta con que esta conducta exterior se ajuste a la disposición jurídica. Verdad es que la intención no es indiferente al derecho, pero únicamente se la toma en cuenta en relación con la conducta externa.

b) El derecho impone deberes sólo en razón al prójimo, en interés de los otros coasociados o de la colectividad. El deber moral, en cambio, ordena, en primer término, en razón a nosotros mismos, en orden a la propia conciencia.

c) Los mandatos de la moral abandonan la última decisión sobre su contenido a la propia conciencia. La moral ordena: “Trata de descubrir el verdadero Bien y de poner tu conciencia en armonía con lo que tú consideras el Bien”. Por el contrario, es el derecho mismo el que determina el contenido de su mandato: “Haz esto, omite aquello”, e incluso allí donde no formula concretamente sus mandatos, sino que deja un margen al criterio de equidad, no declara decisivo el arbitrio o la conciencia del particular, sino el criterio de la colectividad (o el de sus órganos). A esto va unido el que los mandatos del derecho, por mucho que pretendan tener en cuenta las particularidades del caso concreto no puedan prestar atención a todas ellas, que son innumerables, sino que han de generalizar y prescindir de ciertos distingos que, por regla general, carecen de importancia. En cambio, el precepto moral consiente que la conciencia pondere toda cuestión en la totalidad de sus aspectos y considera, toda figura especial, incluso la de más remota posibilidad.

2. Los usos (reglas del decoro, de la cortesía, usos de la vida) regulan como el derecho la

conducta externa; sus mandatos se basan también en la voluntad colectiva, pero tienen menor fuerza que los del derecho. Dejan la última instancia al parecer del individuo, que puede ajustarse a esas reglas o arrastrar las consecuencias de su quebrantamiento (escándalo, reprobación, ruptura de sus relaciones, menosprecio, etc.). En cambio, el derecho ordena con fuerza simplemente vinculatoria. Quiere constreñir, por de pronto, mediante el peso de su mandato, y cuando es necesario y posible valiéndose también de otros medios de fuerza.

3. Pero la moral y el derecho están unidos por el fin supremo colectivo(...), y la moral contiene una perenne exigencia hacia el derecho. Asimismo el derecho puede también atribuir a los preceptos de la moral y de los usos una significación jurídica inmediata. Así se ha hecho ampliamente por lo que afecta a los usos al otorgarse a los (buenos) usos del tráfico una importancia decisiva para la interpretación de los contratos y para precisar el contenido de las obligaciones. Los mandatos de la moral sólo pueden ser elevados a la categoría de jurídicos en el sentido secundario de prohibición de una conducta externa reprobable. Pero por razones comprensibles:, el derecho se contenta con declarar, en ciertos casos, como jurídicamente ilícitas las infracciones graves de las exigencias mínimas de la moral (...)


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[ Es el caso de la norma del Derecho Civil alemán que señala el “choque contra las buenas costumbres”; o el art. V del Título Preliminar del Código Civil peruano: “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”(nota nuestra) ]. Finalmente, el cumplimiento de deberes morales puede tener efectos de derecho positivo (...). II. Ahora bien, la distinción entre el derecho y la moral y los usos no significa que la coactividad pertenezca a las características del concepto del derecho. No lo es, indudablemente, en el sentido de que sea necesaria una coacción directa dirigida al cumplimiento de los mandatos del derecho. Una vez infringido el mandato del derecho, el cumplimiento coactivo en muchos casos será totalmente imposible. Las penas, las obligaciones de indemnizar y otras desventajas jurídicas no producen el cumplimiento de la norma jurídica vulnerada, sino sólo una compensación (más o menos completa) de los daños privados o públicos que se han causado. Pero tampoco es indispensable decretar o permitir un modo cualquiera de coacción “judicial” o “de la autoridad” o al menos “externo” (incluyendo la acción directa). Las constituciones de los estados contienen numerosas proposiciones jurídicas, que tienen pleno efecto y que no están apoyadas en ninguna coacción externa. Igual manifestación se reproduce en el derecho eclesiástico y en el derecho internacional. Más también el derecho civil conoce casos en los cuales se renuncia a la ejecución coactiva de los mandatos del derecho.(...) Pero incluso allí donde se decreta una coacción de la autoridad, su seguridad descansa en último término en preceptos jurídicos no investidos de protección coactiva pues cuando se deniega el auxilio del derecho y las autoridades competentes no ponen remedio alguno, la ejecución coactiva de todo el derecho depende exclusivamente de que el titular de la soberanía cumpla sus compromisos. Sólo es esencial a los mandatos jurídicos el que (como ya se ha expuesto) deben obligar autárquicamente, en el sentido de que la última decisión no quede ni a la conciencia ni a la voluntad del individuo. Sin embargo, lo que la colectividad manda con fuerza simplemente obligatoria lo protege también, en tanto sea posible y necesario, mediante la ordenación de medidas coactivas. Por ello, la protección coactiva es, dentro de los límites trazados por la posibilidad y por la necesidad, la compañera normal de los mandatos del derecho, pero no una exigencia de su concepto”. ENNECCERUS, Ludwig, Derecho Civil, Barcelona, Bosh, 1953, Part.gen., Vol. Primero del Tratado de Derecho Civil, pp. 117 y ss. (Resaltado nuestro).

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1.3. EL FENÓMENO DEL PODER.

Notas previas: a) Como hemos visto, existen fenómenos socio-culturales entre los que encontramos normas

de conducta. Es posible aislar por lo menos cuatro órdenes normativos: uno de ellos es el orden normativo jurídico, parte integrante del sistema de significaciones, valores y normas que recibe el nombre de Derecho.

b) También hemos aprehendido fenómenos éticos y valorativos: más aquí de cualesquiera

posibles elementos “superestructurales”, existen hechos éticos: la responsabilidad y la normatividad. La normatividad (“deber ser” de la conducta) originariamente es moral: existe una ley universal del facere bonum. La normatividad se dirige a la conducta y consecuentemente supone la responsabilidad humana.

c) Normatividad y valores (axiología) son inseparables. Los valores implican imperativos: no

basta conocer los valores, su conocimiento exige realizarlos. Y las normas siempre salvaguardan, a través de las acciones que prescriben, lo que se considera estimable, es decir, los que encarna o realiza valores.

d) La realización de todo acto requiere un mínimo de poder, en sentido genérico. La ejecución

de los actos dispuestos por una norma obviamente también requieren poder en sentido genérico; y si la norma dispone conductas interpersonales, de alguna manera se agrega la necesidad de poder en sentido sociológico.

1.3.1. El hecho del poder:

A) El sentido genérico: poder es la capacidad de llevar a la práctica la propia voluntad.

Así, puede ejercerse poder sobre las cosas, sobre la naturaleza : la tecnología implica poder de usar la materia o la energía para determinados fines: “la civilización humana consiste en el control teleológico de esas fuerzas naturales” (WARD) 96.

B) En sentido sociológico: “el poder es la capacidad de un individuo o grupo de llevar a la

práctica su voluntad, incluso a pesar de la resistencia de otros individuos o grupos” 97.

“Una persona, o grupo, tiene poder sobre otra cuando utilizando cualquier clase de medios, puede provocar, cambiar o impedir la conducta de ésta” 98.

Se trata, pues, de la capacidad para imponer la propia voluntad a otras voluntades 99.

C) Puede distinguirse diversos medios de ejercicio del poder:

• físicos (fuerza física mayor);} • psicológicos (influencia psicológica, “carisma”). • intelectuales (conocimientos, razones, argumentación).

96 Citado por BODENHEIMER, Edgar, Teoría del Derecho, México, F. de C. Ec., 1964, p. 17. 97 Ibid., p. 15. 98 SCHOECK, Helmut, Diccionario de Sociología, Barcelona, Herder, 1973, p. 546. 99 Cfr. VON DER GABLENTZ, Otto Heinrich, Introducción a la Ciencias Política, Barcelona, Herder, 1974,

pp. 58 y ss.; MEYNAUD, Jean, Introducción a la Ciencias Política, Madrid, Tecnos S.A., 1961, p. 74.


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D) El poder es un fenómeno que se constata simplemente por la existencia de autoridad en

todas las sociedades humanas 100; y aun en el hecho cotidiano de imponerse unas voluntades sobre otras.

E) El poder es un hecho social (implica interacción) con sentido: “El poder, no es un simple

hecho material, una “cosa” como diría Durkheim, sino que está profundamente ligado a las ideas, a las creencias, a representaciones colectivas. Aquello que los hombres piensan del poder es uno de los fundamentos esenciales del poder” 101.

F) El poder es una relación socio-psicológica entre los detentadores del poder y los

destinatarios del poder. Como hecho, en sí mismo no es ni bueno ni malo. Su calificación ética provendrá del valor ético de los fines a los que sirva y de los medios de que se valga (ética de los fines y de los medios).

G) En el ámbito social, el Estado se presenta como la forma preponderante de organización del

poder. El poder político sobre la colectividad (macropoder) aparece como “control político” (función de tomar decisiones) dentro de un sistema político. Inclusive se menciona el un “poder irresistible” del Estado; de allí la necesidad de limitar su poder (todo poder) por medio del Derecho, es la idea del “Estado de Derecho”.

1.3.2. Interpretaciones del fenómeno del poder:

• Instinto expansivo (HOBBES, s. XVI-XVII).

• Abuso potencial del poder (MONTESQUIEU, s. XVII-XVIII).

• La voluntad de poder, fuerza motivadora básica de la naturaleza y la sociedad humanas (NIETZSCHE, s. XIX).

• La vida es búsqueda de poder (EMERSON, s. XIX).

• “El poder tiende a corromper y el poder absoluto tiende a corromperse absolutamente”

(lord ACTON, s. XIX).

• El poder es a la ciencia social como la energía a la física (RUSSELL 102, s. XIX-XX).

• “Carácter demoníaco del poder” (LOEWENSTEIN, s. XX) 103

• “Libido dominandi” (BARTHES 104, s. XX). 1.3.3. Sentido jurídico del poder:

La idea de la legitimidad del poder está ligada a su juridicidad, es decir, a su conformidad con el Derecho, tanto en su origen como en su ejercicio.

100 DUVERGER, Maurice, Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Barcelona, Ariel, p. 16. 101 Ibid., p. 17 (subrayado nuestro). 102 Cfr. BODENHEIMER, E., op. cit., p. 16. 103 LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, Barcelona, Ed. Ariel, 1965, p. 28. 104 Cfr. BARTHES, Roland, Lección Inaugural de la Cátedra de Semiología Lingüística del College de

France, México, Siglo XXI Ed., 1982, p. 112.


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La idea del Derecho, como creencia y representación colectiva, como fundamento del poder, está profundamente arraigada en las sociedades modernas, especialmente en las sociedades democráticas. 105. Modelos teóricos extremos o polares de distribución social del poder: el continuo anarquía– despotismo 106. Aplicabilidad de la teoría de la virtud en ARISTÓTELES: la virtud como “justo medio” entre dos vicios: El “justo medio” está constituido por el Estado de Derecho, que representa la virtud entre dos vicios: uno por exceso de poder (despotismo), otro por defecto de poder (anarquía).

1.3.4. Estado de Derecho:

Situación social en la que el derecho es efectivamente la máxima autoridad y poder del Estado. En el Estado de Derecho el macropoder del Estado es poder jurídico impersonal y autolimitado. El Estado de Derecho no es solamente asunto del discurso normativo sino que exige una situación efectiva en la que la realidad acata el deber ser. Es, pues, también una condición de la política del Estado. Consecuentemente, hay Estado de Derecho, cuando el derecho es cumplido habitualmente y, cuando se produce una violación, los propios recursos del derecho restablecen el equilibrio jurídico y sancionan al infractor.

1.3.5. Limitaciones al poder:

El poder, como fenómeno expansivo, debe someterse a limitaciones para que no termine por atropellar los derechos de los demás. “El poder encierra en sí misma la semilla de su propia degeneración. Esto quiere decir que cuando no está limitado, el poder se transforma en tiranía y en arbitrio despótico” (LOEWENSTEIN) 107. El poder del gobierno, una de las formas de la voluntad de poder, cuando es ilimitado, “es una de las fuerzas más dinámicas y agresivas del universo” 108. MANNHEIM ha señalado el peligro de dominación de la población por medio de la tecnología moderna puesta al servicio del poder ilimitado 109. Asimismo, FROMM ha precisado como problema moral de la actualidad la actitud de sometimiento del ser humano frente a la fuerza y el poder en sus múltiples vertientes 109A. La crítica anarquista: PROUDHON, BAKUNIN, KROPOTKIN 110; GONZALES PRADA 111.

105 BODENHEIMER, E., op. cit., p. 16. 106 Cfr. ibid., pp. 16 y ss. 107 LOEWENSTEIN, K., op. cit., pp. 28 y s. 108 Ibid., p. 18. 109 MANNHEIM, Karl, Diagnóstico de Nuestro Tiempo, México, F. de C.E., 1959, pp. 9 y ss. 109A FROMM, Erich, Ética y Psicoanálisis, pp. 160 y ss. 110 Cfr. BODENHEIMER, E., op. cit., p. 19; cfr. también MONTENEGRO, Walter, Introducción a las

doctrinas político-económicas, México, F. de C.E., 1956, pp. 172 y ss.; LEFRANC, Georges, Historia de las Doctrinas Sociales en la Europa Contemporánea, Barcelona, Ariel, 1964, pp. 97 y ss., 152 y ss., 195 y ss.

111 GONZALES PRADA, Manuel, Anarquía, Lima, Ed. PTCM, 1948, p. 12.


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En términos generales, el anarquismo sostiene que “el Estado carece de toda función necesaria o deseable para regular la sociedad” 112. Semejanza con las ideologías de la reducción del Estado. Medios de limitación al poder: A) La fuerza superior de otro (límite fáctico).

B) La organización social como limitación al poder:

- división y reparto de funciones; - controles interorgánicos; - controles intraorgánicos. - control social “no estatal” o no gubernamental (organizaciones sociales, veedurías,

medios).

C) El deber ser como limitación al poder:

- ética (control interior de la conciencia). - religión (control interior-exterior especial). - derecho (controles básicamente exteriores). - política: “lucha por el recto orden” 113 y “arte de lo posible” (controles multifactoriales)..

D) Teoría aristotélica de la virtud, aplicada al poder social: el Estado de Derecho, justo

medio entre dos vicios : anarquía y despotismo 114.

Imperio del derecho: poder despersonalizado y limitado por sí mismo. Autolimitación del poder del Derecho: “La ley es la razón desprovista de pasión” (ARISTÓTELES), en verdad quiere decir : “La ley debe ser la razón desprovista de pasión”.

E) Tensión entre poder y Derecho: El poder se presenta como elemento dinámico del orden

social, frente al Derecho, que se presenta, en parte, como restrictivo y conservador 115. Sin embargo, no siempre es así: el Derecho también puede ser impulsor del cambio social.

El derecho como instrumento razonable de cambio social, capaz de actuar sobre el establishment social y sus formas de poder: dinámica de las normas jurídicas frente a nuevas realidades : compromiso ético de hacer el bien y evitar el mal, y control ético de lo coyunturalmente conveniente.

1.3.6. Autoridad de los gobernantes.

La idea de gobierno supone autoridad y poder. Autoridad: ascendiente sobre otros, influencia debida a la superioridad intelectual, al conocimiento, al valor moral o a la idoneidad. Competencia reconocida en el ejercicio de un rol o papel social (por ej. un cargo público) que asigna un status. Toda autoridad supone cierto poder, especialmente intelectual o psicológico; pero autoridad y poder no se identifican. El poder puede no ir acompañado de autoridad: por ejemplo, el puro

112 HONDERICH, Ted (Ed.), Enciclopedia Oxford de Filosofía, Madrid, Ed. Tecnos, 2001, p. 332. 113 VON DER GABLENTZ, op. cit., p. 17 114 Cfr. ARISTOTELES, Etica Nicomaquea, II, 6; BODENHEIMER, pp. cit., pp. 26 y ss. 115 Cfr. ibid, p. 29.


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poder de facto o de la simple fuerza (la orden de un asaltante; las disposiciones de un golpista o de un invasor). Autoridad implica cierta dosis elevada de racionalidad. Erich FROMM distingue entre “autoridad irracional” y “autoridad racional”. La primera -dice- es una autoridad basada en la fuerza, ya sea física o emocional, y se dirige a explotar a otras personas materialmente, emocionalmente o de cualquier otro modo, es decir, lo que nosotros venimos entendiendo como puro poder o ejercicio de la fuerza. La expresión de FROMM “autoridad irracional” vendría a ser una especie de “autoridad cero”, una autoridad sin autoridad, que si se hace obedecer no sería más que por la fuerza o el puro poder 116. En cambio, la “autoridad racional ” se basa en la competencia, y su función es la de ayudar a otros a cumplir una cierta tarea 117. Autoridad supone, pues, cierta forma de legitimidad (razones suficientes que justifican por qué se acepta esa forma de poder del que tiene autoridad). A su vez la autoridad puede llegar a legitimar el poder.

116 La aparente diferencia no es más que un asunto de expresión. 117 FROMM, Erich, La Condición Humana Actual, pp. 87 y s.


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2

ESTADO Y DERECHO 2.1. El ESTADO: 2.1.1. EL FENÓMENO “ESTADO”:

Permanentemente nos encontramos con una serie de hechos que van configurando nuestra experiencia de un ente capaz de someter nuestra voluntad por intermedio de formas institucionalizadas, aceptadas expresa o tácitamente por la mayoría, como una manera legítima de conducir al grupo total hacia conductas más beneficiosas que la confusión y el desorden proveniente del albedrío individual ilimitado de los miembros del grupo. La experiencia de la existencia de gobernantes y gobernados, de disposiciones que ordinariamente resultan irresistibles para los gobernados, el reconocimiento de una polis, de una res pública, de una civitas, cuya existencia atañe a todos y que debe ser materia de preocupación y de defensa frente a eventuales enemigos, que aunque puede no convencernos del todo está ahí, con todo su poder, el hecho de una organización, de competencias, de funcionarios y jefes relativamente unificados bajo directrices comunes, de un cierto monopolio de la coacción y la fuerza, etc., constituyen componentes de una entidad supraindividual que es representada y encarnada por personas concretas. Ordinariamente resulta más fácil percibir al gobierno del Estado que a todo el cuerpo social organizado; por eso con frecuencia se suele confundir al Gobierno con el Estado, la parte con el todo. El uso de la palabra Estado como sociedad políticamente organizada, dice DEL VECCHIO, es relativamente moderno, ya que ha tenido comienzo en tiempo de MAQUIAVELO 118 (hacia fines del s. XV).

APREHENSIÓN CONCEPTUAL DEL ESTADO:

Multiplicidad significativa y conceptual del “Estado”119: − Estado: sociedad o sociedad política (la polis o “ciudad-Estado” de los griegos) 120.

118 DEL VECCHIO, Giorgio, Teoría del Estado, Barcelona, Ed. Bosch, 1956, citado por FERRERO, Raúl

(Compilador), Teoría del Estado (Materiales de Ensañanza), Lima, UNMSM y U. de Lima, 2003, p. 108. 119 KELSEN, Hans, Teoría General del Estado, México, Ed. Nacional, 1959, pp. 4 y ss. 120 Cfr. FUSTEL DE COULANGES, La Ciudad Antigua, Libro III ; JAEGER, Werner, Paideia:

los ideales de la cultura griega, México, F. de C.E., 1967, pp. 1060, 1080, 1081, 1100, 1106.


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− Estado: uno de los hechos que constituyen lo social: la sociedad es el género; el Estado es la especie.

− Estado: totalidad del acaecer histórico: el Estado como la historia en reposo; la historia

como el Estado que fluye. (SPENGLER) 121.

(La palabra “estado”, en una de sus acepciones, se refiere a algo, cosa o proceso, en un determinado momento. Recordar “sincronía” –visión del estado de la lengua en un momento de su evolución- y “diacronía” –visión evolutiva a través del tiempo– en SAUSSURE 122 ).

− Civitas diaboli frente a la civitas dei (SAN AGUSTIN): la “civitas terrena” o

“sociedad política” frente a la “civitas coelestis” o Iglesia 123

− Estado: supuesto y garantía del Derecho; Derecho: supuesto y garantía del Estado.

− El Estado como ser, como realidad; el Derecho como norma, como deber ser.

− Estado = Derecho (KELSEN).

− “Organizador del poder (que) regula las formas y los procedimientos de ejecución coactiva del Derecho” (REALE) 124.

− Estado: poder de una colectividad, gobierno. -- “El orden jurídico del Estado es Derecho para los que están sometidos a él. (…)

Acompaña, pues, a todo principio de Derecho la seguridad de que el Estado se obliga a sí mismo a cumplirlo, lo cual es una garantía para los sometidos al Derecho (…) El Estado se obliga a sí mismo” (JELLINEK) 125.

-- Estado como pueblo (elemento humano) jurídicamente organizado (ordenamiento u

organización jurídica del poder público y en parte del poder privado) (elemento formal), asentado en un territorio (elemento material), con poder originario para declarar el Derecho vigente (soberanía) 126.

ELEMENTOS DEL ESTADO:

− Pueblo (elemento humano). − Territorio (elemento material). − Ordenamiento jurídico, incluida la estructura política (elemento formal), que

asimismo establece su propia capacidad para declarar de modo originario el Derecho vigente (soberanía), es decir, con independencia de cualquier otro poder.

121 Citado por KELSEN, H., op. cit., p. 4. 122 Cfr. SAUSSURE, Ferdinand de, Curso de Lingüística General, Bnos. Aires, Ed. Losada S.A.,

1955, pp. 146 y ss. 123 Sobre el pensamiento de San Agustín al respecto cfr. TRUYOL Y SERRA, Antonio, Historia de la

Filosofía del Derecho y del Estado, Madrid, Revista de Occidente, 1956, p. 220 y s. 124 Cfr. REALE, Miguel, Introducción al Derecho, Madrid, Ed. Pirámide S.A., 1979, p. 108. 125 JELLINEK, Georg, Teoría General del Estado, Buenos Aires, Ed. Albatros, 1954, pp. 274 y 276. 126 Cfr. GARCIA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, México, Ed. Porrúa S.A., 1964,

pp. 97 y ss.


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2.1.2. El ORDEN CONSTITUCIONAL:

Es la conformación específica o ´constitución´ 127 que estructura y da identidad (por lo menos en sus aspectos formales) al grupo social : es el orden fundamental establecido de la sociedad. Se trata de un orden e identidad dinámicos, no de una cristalización inmutable.

Materializa aspiraciones comunes integradas en una configuración propia, establecida, de un lado, (a) a través de un largo proceso histórico acaecido en cada sociedad; y, de otro, (b) en sucesivos actos de voluntad. Los seres humanos aspiramos , consciente o inconscientemente, a que la sociedad en que vivimos esté estructurada, “constituida”, de manera tal que responda a las necesidades vitales básicas, tanto individuales como sociales, tanto físicas como superorgánicas o espirituales. Es posible aislar, cuando menos, ciertos elementos a ser integrados, de modo variable y no siempre nítida ni totalmente, en un modelo concebido como factible :

− Orden en las conductas sociales, condición de la que no es posible prescindir. El “orden social”, que excede la idea de comportamientos puramente exteriores, no es estático, pero el ritmo y la profundidad del cambio es variable.

− Equilibrio de poder: Entre poder individual omnímodo y poder social o político,

coactivo e irresistible 128. El Estado de Derecho como justo medio dinámico entre dos vicios, anarquía y despotismo 129.

− Libertad: Salvaguarda de un espacio de libertad real entre lo mandado y lo prohibido,

de respeto a la persona. Ni Estado gendarme ni Estado totalitario.

− Igualdad: Reconocimiento de un sustrato de igualdad entre las personas. Oposición a todo sistema de privilegios o discriminaciones.

− Fraternidad: Deseo difuso de hermandad con los otros, de pertenencia afectiva y

efectiva al grupo o a la especie, de reconocimiento entre iguales, de no exclusión. Actitud afectiva no siempre explícita, con efectos más éticos que jurídicos.

− Participación: En los bienes indispensables a la subsistencia como seres humanos de

todos los seres humanos; y en los asuntos comunes. Contra la exclusión de personas o pluralidades. El asunto está directamente vinculado con la participación en la producción y la distribución de la riqueza, y con las ideas de bien común y desarrollo humano integral y paz..

− Seguridad y estabilidad: Previsibilidad de las condiciones de existencia, que incluye

la economía y la eficacia del sistema jurídico. Se vincula con el proceso de “acomodación” o “adaptación” del individuo a las condiciones que plantea la propia sociedad.

− Justicia: Aspiración humana fundamental a un orden en el que la razón no se

entiende como puramente instrumental sino que está en los fines y objetivos mismos de ese orden. Principio y resumen de los derechos humanos. Sin justicia no puede haber desarrollo integral, paz ni bien común.

127 “Constitución”: lingüísticamente, es la “esencia y cualidades de una cosa que la constituyen como tal y la

diferencian de las demás”. Constituir: Formar, componer; hacer que una cosa sea de cierta calidad o condición; establecer, ordenar.

128 Cfr. BODENHEIMER, Edgar, op. cit., pp. 70 y ss. 129 Cfr. teoría de la virtud en ARISTÓTELES, Ética Nicomaquea, Libro II, especialmente los capítulos VII, VIII y IX.


52

Véase la objetivación de las aspiraciones sociales en los Preámbulos de la Constitución Política del Perú de 1979 y de 1993 (cfr. infra). El Estado de Derecho como modelo del orden constitucional: el derecho como poder supremo del Estado, impersonal y autolimitado por su propia naturaleza. Constitución del Estado: sistema de conceptos, principios y normas jurídicas de base que establecen los derechos y deberes fundamentales de las personas; y la estructura social y política del poder y sus limitaciones. De algún modo aspira a representar el esquema básico del plan de vida del pueblo del Estado. Cabe reconocer un correlato entre Constitución formal (explicitada bajo forma de deber ser ) y Constitución real ( implícita en el ´ser´ o cuerpo fáctico de la sociedad: en la realidad misma como sociedad ordenada). Constitución escrita: Constitución formal contenida en un documento escrito y unificado que señala el deber ser del Estado: “Ley fundamental”, “Ley suprema” o “Ley de leyes” (ley de las leyes: ley que impera sobre todas las demás leyes). Incorpora los caracteres de la lengua escrita frente a la lengua oral. Supremacía de la Constitución: La Constitución, a la que suele agregarse el adjetivo “política”, ”Constitución Política”, es el instrumento jurídico que establece las bases o fundamentos del orden del ejercicio del poder en la población del Estado, es decir, del poder público, al que se suele aludir como “poder político” o “poder del Estado”; y del poder privado 130. La estructura básica del Estado es parte del orden (derechos y deberes) del ejercicio del poder. Elementos básicos: − Declaración de derechos fundamentales: respeto a las personas y limitaciones al poder,

que involucran las aspiraciones colectivas. Está en el origen histórico de las constituciones modernas.

− Estructura, fraccionamiento y límites del poder, que involucran formas procesales

político-jurídicas destinadas a realizar o hacer posibles las aspiraciones sociales en su integridad.

Validez material y validez formal: Cfr. infra.

2.1.3. ASPIRACIONES SOCIALES Y PODER CONSTITUYENTE EN EL PERÚ:

PREÁMBULO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1979. “Nosotros, Representantes a la Asamblea Constituyente, invocando la protección de Dios, y en ejercicio de la potestad soberana que el pueblo del Perú nos ha conferido; CREYENTES en la primacía de la persona humana y en que todos los hombres, iguales en dignidad, tienen derechos de validez universal, anteriores y superiores al Estado;

130 Cfr. Constitución Política del Perú, art. 1 y ss. El Derecho en general, puede ser concebido como una forma o

sistema de ordenamiento del ejercicio del poder, de su regulación y control.


53

Que la familia es célula básica de la sociedad y raíz de su grandeza, así como ámbito natural de la educación y la cultura; Que el trabajo es deber y derecho de todos los hombres y representa la base del bienestar nacional; Que la justicia es valor primario de la vida en comunidad y que el ordenamiento social se cimenta en el bien común y la solidaridad humana; DECIDIDOS a promover la creación de una sociedad justa, libre y culta, sin explotados ni explotadores, exenta de toda discriminación por razones de sexo, raza, credo o condición social, donde la economía esté al servicio del hombre y no el hombre al servicio de la economía; una sociedad abierta a formas superiores de convivencia y apta para recibir y aprovechar el influjo de la revolución científica, tecnológica, económica y social que transforma el mundo; DECIDIDOS así mismo a fundar un Estado democrático, basado en la voluntad popular y en su libre y periódica consulta, que garantice, a través de instituciones estables y legítimas, la plena vigencia de los derechos humanos; la independencia y la unidad de la República; la dignidad creadora del trabajo; la participación de todos en el disfrute de la riqueza; la cancelación del subdesarrollo y la injusticia; el sometimiento de gobernantes y gobernados a la Constitución y la ley; y la efectiva responsabilidad de quienes ejercen función pública. CONVENCIDOS de la necesidad de impulsar la integración de los pueblos latinoamericanos y de afirmar su independencia contra todo imperialismo; CONSCIENTES de la fraternidad de todos los hombres y de la necesidad de excluir la violencia como medio de procurar solución a conflictos internos e internacionales; ANIMADOS por el propósito de mantener y consolidar la personalidad histórica de la Patria, síntesis de los valores egregios de múltiple origen que le han dado nacimiento; de defender su patrimonio cultural; y de asegurar el dominio y la preservación de sus recursos naturales; y EVOCANDO las realizaciones justicieras de nuestro pasado autóctono; la fusión cultural y humana cumplida durante el virreinato; la gesta de los Libertadores de América que inició en el Perú Túpac Amaru y aquí culminaron San Martín y Bolívar; así como las sombras ilustres de Sánchez Carrión, fundador de la República, y de todos nuestros próceres, héroes y luchadores sociales, y el largo combate del pueblo por alcanzar un régimen de libertad y justicia. HEMOS VENIDO EN SANCIONAR Y PROMULGAR, como en efecto sancionamos y promulgamos la presente:

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ ” ( ... )

PREÁMBULO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993. “El Congreso Constituyente Democrático, invocando a Dios Todopoderoso, obedeciendo el mandato del pueblo peruano y recordando el sacrificio de todas las generaciones que nos han precedido en nuestra Patria, ha resuelto dar la siguiente Constitución:

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ ” ( ... ).


54

2.1.4. Esquemas de las CONSTITUCIONES POLÍTICAS DEL PERÚ de 1979 y 1993:

1979 1993 PREAMBULO. PREÁMBULO TITULO I.- DERECHOS Y DEBERES FUNDAMEN-

TALES DE LA PERSONA. TITULO I.- DE LA PERSONA Y DE LA SOCIEDAD

Cap. I.. De la persona. Cap. I. Derechos fundamentales de la persona. Cap. II. De la familia. Cap. II. De los derechos sociales y económicos. Cap. III. De la seguridad social, salud y bienestar. Cap. III. De los derechos políticos y de los deberes. Cap. IV. De la educación, la ciencia y la cultura. Cap. IV. De la función pública. Cap. V. Del trabajo. Cap. VI. De la función pública. Cap. VII. De los derechos políticos. Cap. VIII. De los deberes.

TITULO II.- DEL ESTADO Y LA NACIÓN. TITULO II.- DEL ESTADO Y LA NACIÓN.

Cap. I. Del estado. Cap. I. Del Estado, la Nación y el territorio. Cap. II. De la nacionalidad. Cap. II. De los tratados. Cap. III. Del territorio. Cap. IV. De la integración. Cap. V. De los tratados.

TITULO III.- DEL RÉGIMEN ECONÓMICO. TITULO III.- DEL RÉGIMEN ECONÓMICO.

Cap. I. Principios generales. Cap. I. Principios generales. Cap. II. De los recursos naturales. Cap. II. Del ambiente y los recursos naturales. Cap. III. De la propiedad. Cap. III. De la propiedad. Cap. IV. De la empresa. Cap. IV. Del régimen tributario y presupuestal. Cap. V. De la hacienda pública. Cap. V. De la moneda y la banca. Cap. VI. De la moneda y la banca. Cap. VI. Del régimen agrario y de las comunidades Cap. VII. De las comunidades campesinas y nativas. Campesinas.

TITULO IV.- DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO. TITULO IV.- DE LA ESTRUCTURA DEL ESTADO.

Cap. I. Poder Legislativo. Cap. I. Poder Legislativo. Cap. II. De la función legislativa. Cap. II. De la función legislativa. Cap. III. De la formación y promulgación de las leyes. Cap. III. De la formación y promulgación de las leyes. Cap. IV. Del presupuesto y la cuenta general. Cap. IV. Poder Ejecutivo. Cap. V. Poder Ejecutivo. Cap. V. Del Consejo de Ministros. Cap. VI. Del consejo de ministros. Cap. VI. De las relaciones con el Poder Legislativo. Cap. VII. De las relaciones con el poder legislativo. Cap. VII. Régimen de excepción. Cap. VIII. Del régimen de excepción. Cap. VIII. Poder judicial. Cap. IX. Poder judicial Cap. IX. Del Consejo Nacional de la Magistratura. Cap. X. Del Consejo Nacional de la Magistratura. Cap. X. Del Ministerio Público. Cap. XI. Del ministerio público. Cap. XI. De la Defensoría del Pueblo. Cap. XII. De la descentralización, gobiernos locales y

regionales. Cap. XII. De la seguridad y de la defensa nacional.

Cap. XIII. De la defensa nacional y el orden interno. Cap. XIII. Del sistema electoral. Cap. XIV. Del jurado nacional de elecciones. Cap. XIV. De la descentralización, las regiones y las

municipalidades.

TÍTULO V.- GARANTIAS CONSTITUCIONALES. TITULO V.- DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.

TÍTULO VI.- REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN TITULO VI.- DE LA REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN.

TITULO VII. DISPOSICIÓN FINAL.

TITULO VIII. DISPOSICIONES GENERALES Y TRANSITORIAS.

DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS DECLARACIÓN. DECLARACIÓN.


55

2.1.5. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ (1993). A) DECLARACIÓN DE DERECHOS Y DEBERES. • Derechos fundamentales de la persona (Art. 1 a 3). • Derechos sociales y económicos (Arts. 4 a 29). • Derechos políticos (Arts. 30 a 37). • Deberes (Art. 38): todos los que “la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”

establecen. Debe entenderse que los deberes correlativos a los derechos fundamentales, también son deberes fundamentales.

• Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 55 y Cuarta Disp. Trans.). • Tratados y acuerdos ratificados por el Perú (Art. 55 y Cuarta Disp. Trans.).

∴ Son derechos constitucionales: • Los derechos de la persona y de la sociedad (Art. 1 a 37). • Todos los demás establecidos por la Constitución (Art. 3). • Derechos análogos (Art. 3). • Los establecidos por los tratados y acuerdos internacionales (Cuarta Disp. Transit.).

Garantías Constitucionales:

Acciones de Hábeas corpus, Amparo, Hábeas data, Inconstitucionalidad, Acción Popular, y de Cumplimiento (Ver Art. 200).


56

B) ESTRUCTURA DEL ESTADO. GOBIERNO CENTRAL Funciones del poder público estatal:

Legislativa ↓

Administrativa ↓

Jurisdiccional ↓

Organos de gobierno: PODER LEGISLATIVO

PODER EJECUTIVO

PODER JUDICIAL

Representar Administrar el Estado Administrar Legislar Gobernar Justicia Controlar (Ver Arts. (Ver Arts. (Ver Arts. 93, 102, 96, 97, 110, 117, 118, 138, 139, 143) 99, 100, 107 a 119, 120, 121) 109) (Ver también Arts. 130, 131, 132, 134, 135, 136). Organismos constitucionales autónomos: • Tribunal Constitucional (Ver Art. 201 y 202). • Ministerio Público (Ver Art. 158, 159 y 160). • Defensoría del Pueblo (Ver Art. 161 y 162). • Jurado Nacional de Elecciones (Ver Art. 178). • Oficina Nacional de Procesos Electorales (Ver Art. 182). • Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Ver Art. 183). • Consejo Nacional de la Magistratura (Ver Art. 150 y 154). • Banco Central de Reserva del Perú (Art. 83 a 85). • Superintendencia de Banca y Seguros (Ver Art. 87). • Contraloría General de la República (Ver Art. 82). GOBIERNOS DESCENTRALIZADOS: • “El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias, distritos y

centros poblados, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el Estado y gobierno a nivel nacional, regional y local, conforme a sus competencias y autonomía propias, preservando la unidad e integridad del Estado y la nación” (Ley No 27783, Ley de Bases de la Regionalización, art. 7.1.).

“El gobierno nacional tiene jurisdicción en todo el territorio de la República; los gobiernos regionales y los gobiernos municipales la tienen en sus respectiva circunscripción territorial” (Ibid, art. 7.2.)

Habrá un Consejo Regional, un Presidente y un Vicepresidente del gobierno regional, y un Consejo

de Coordinación Regional (Ley No 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, art. 11; y Ley No 27902).


57

Para la primera elección cada departamento y la Provincia Constitucional del Callao constituyen una circunscripción electoral (Ley No 27683, Ley de Elecciones Regionales, art. 7). Caso de Lima Metropolitana: no forma parte de la circunscripción de las 9 provincias del departamento (Primera Disp. Transitoria de la misma Ley)

En proceso de consolidación. • Más de 1,600 gobiernos locales o municipales correspondientes a cada provincia y distrito del país. FUNDAMENTOS, CARACTERES Y DEFINICIONES: ESTADO, NACIÓN, TERRITORIO. Estado: República, democrática, social, independiente y soberana.

Uno e Indivisible. Gobierno; unitario, representativo y descentralizado. Organizado según el principio

de separación de poderes (Art. 43).

Deberes del Estado: Soberanía, orden, seguridad, justicia, bien común, desarrollo integral. Integración. (Art. 44).

El poder del Estado: Democrático: “emana del pueblo” (Art. 45).

Usurpación y derecho de insurgencia (Art. 46). La capital y la capital histórica: Lima y Cusco. Jerarquía de las normas y requisito de publicidad (Art. 51). Los tratados internacionales (Arts. 55, 56

y 57). Régimen económico (Noticia general: ver Arts. 58 a 87). Nacionalidad (Arts. 52 y 53). Idiomas oficiales: el castellano y, en las zonas donde predominan, las lenguas aborígenes (Art. 48). Símbolos patrios: la bandera, el escudo y el Himno Nacional (Art. 49). Iglesia Católica: elemento importante (Art. 50). Territorio del Estado (Art. 54).


58

Cons- titución.

Declaración Universal de

Derechos Huma- nos.Tratados y Acuer-

dos Internacionales sobre DD.HH. y libertades re-

conocidas por la Constitución. Título Preliminar del Código Civil.

Tratados y Acuerdos Internacionales que no tratan sobre DD.HH. y libertades

reconocidas por la Constitución. Leyes: Ordinarias, de Bases Generales, Constitucio-

nales, Orgánicas. Resoluciones Legislativas. De- cretos Legislativos. Decretos de Urgencia. (El caso

anómalo de los Decretos Leyes). Normas regionales de carácter general. Las Ordenanzas Municipales. Sentencias

del Tribunal Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una norma legal.

Convenios Internacionales ejecutivos. Decretos Supremos. Regla- mentos. Decretos regionales ejecutivos. Los Edictos Municipales. Re-

soluciones Supremas. Resoluciones Ministeriales. Resoluciones administrativas, Circulares de la Sala Plena de la Corte Suprema y las Resolucio-

nes administrativas o ejecutivas del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Reso- luciones administrativas del Fiscal de la Nación y del Defensor del Pueblo. Resolu-

ciones de órganos autónomos no descentralizados (Contraloría General, Superinten- dencia de Banca y Seguros, Superintendencia de Administración Tributaria, Superinten-

dencia Nacional de Aduanas, etc.). Resoluciones viceministeriales. Resoluciones administrativas del Presidente de la Corte Superior. Resoluciones Directorales. Resoluciones de ór-

ganos adscritos sectorialmente. Decretos de Alcaldía. Sentencias judiciales y laudos arbitrales. Resoluciones administrativas jefaturales. Contratos. Tes- tamentos. Oferta pública.

NORMAS CONSTITUCIONALES

LEYES, TRATADOS INTERNACIONALES CON RANGO DE LEY Y OTRAS NORMAS DE IGUAL RANGO

JERARQUÍA NORMATIVA PERUANA

DECRETOS, REGLAMENTOS Y RESOLUCIONES

NORMAS DE INTERES PARTICULAR


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2.2. EL DERECHO : 2.2.1. Elementos para la aprehensión del Derecho:

− El Derecho es un hecho socio-cultural (origen, medios y fines sociales; interacción bilateral) que se ubica entre las formas de interacción organizadas. Actúa sobre las interacciones organizadas para mantener (control social) o cambiar su organización (cambio social); sobre las interacciones inorganizadas para mantener su ámbito de libertad o para organizarlas; y sobre las interacciones desorganizadas para controlarlas y reorganizarlas. Consecuentemente es un regulador de la conducta social.

− El Derecho también es un preservador de las normalidades espontáneas consideradas obligantes (derecho consuetudinario y legalización de la costumbre) y un modificador eficaz de costumbres y de actos contra legem: normatividad.

− El Derecho se ubica en un contexto ético, porque norma conductas y éstas están sujetas a una estimativa ética no reductible a campos particulares, por lo que no puede prescindir de valores tales como justicia, equidad, seguridad, bien común, orden, actos humanos, responsabilidad, buena fe, etc. Actúa desde el sistema simbólico del ser humano (CASSIRER) e interviene como factor importante en el obrar responsable (la responsabilidad es un fenómeno ético fundamental que penetra el Derecho). Las normas del Derecho no encierran relaciones de causalidad como las leyes de la naturaleza, sino relaciones de imputación o atribución.

− El Derecho objetivo, la norma jurídica, es coercible (supone la aplicación potencial o posible de la fuerza para su cumplimiento: para la ejecución del acto prescrito, para la omisión del acto prohibido, para el resarcimiento del daño causado por la violación, y para la aplicar la sanción correspondiente).

− El Derecho organiza y limita, tanto el poder público (Derecho público) como el poder privado (Derecho privado), evitando su expansión ilimitada y, por lo tanto, el abuso del poder; y cuanto éste se produce, procurando el restablecimiento del equilibrio de poder en la sociedad y la sanción de los infractores (Estado de Derecho).

− El Derecho confiere poder político y autoridad (legitimidad de origen del poder), y limita y regula permanentemente el poder conferido (legitimidad de ejercicio del poder).

− El Derecho es elemento constitutivo del Estado. Organiza el poder público y el poder privado del pueblo en un territorio determinado. A su vez el Estado declara el Derecho vigente de modo originario (soberanía).

− La Constitución del Estado, eminentemente jurídica, es uno de los medios más eficaces: a)de expresión del pueblo del Estado y de sus aspiraciones; b) de organización; y c) de limitación y control del poder.

2.2.2. Corrientes de pensamiento que intentan explicar el Derecho:

− La visión idealista (el Derecho es un sistema de ideas y valores); el positivismo normativista (el Derecho es un sistema de normas formalmente válidas); el sociologismo (el Derecho es conducta social efectiva);y la crítica marxista (el Derecho es una superestructura originada en las relaciones de producción y expresa los intereses de clase).


60

− Tridimensionalidad 131: el Derecho es una realidad de tres dimensiones profundamente imbricadas e inseparables: hechos, valores y normas.

• Realidad: hechos sociales, problemas existenciales e históricos, normalidades de

conducta jurídica, eficacia jurídica;

• Valor: ideales, ideas, aspiraciones, criterios de justicia; y

• Norma: pautas o esquemas de conductas que deben ser, dirigidas a solucionar problemas de la realidad.

− (Posible multidimensionalidad dinámica del Derecho : Hipótesis de un sistema u orden

que funciona (orden dinámico) involucrando no solo las tres dimensiones antes mencionadas sino también otras, como una sistematicidad específica, todo ello dentro del gran esfuerzo por “ver solo el fenómeno, pero también todo el fenómeno”, como preconiza la epistemología de Teilhard de Chardin)

2.2.3. Cultura y construcción social de la realidad jurídica.

El Derecho visto “desde fuera”: necesidad de una visión interdisciplinaria. El Derecho es parte de la realidad humana (Cfr. supra ), que incluye la cultura. Parte de la realidad humana es la realidad jurídica, construida y potenciada socialmente a partir de lo dado, es decir, de la naturaleza (REALE), incluidas las disposiciones genéticas y estructurales del ser humano.

131 Cfr. REALE, Miguel, op. cit., p. 69 y ss.


61

3

LA NORMATIVIDAD JURÍDICA. 3.1. Derecho y norma jurídica.

• La realidad social se presenta ordenada. El orden está constituido por normalidades fácticas y por normalidades provenientes de distintos sistemas normativos, entre los que encontramos el orden normativo jurídico, integrado principalmente por ciertos esquemas de conducta denominados normas o reglas jurídicas.

• El carácter normativo del Derecho es tan importante que ha llegado a ser concebido como

notoriamente preponderante y hasta exclusivo y excluyente dentro del campo del Derecho (positivismo normativo).

− “Derecho y norma se presentan como dos conceptos inseparables: el Derecho es un

sistema de normas y la norma el modo como se concibe y expresa el Derecho” (ALZAMORA VALDEZ) 132. Sin embargo, el Derecho es más que la totalidad de normas, principios y valores, y hechos, son elementos también fundamentales.

− “El Derecho, único objeto de conocimiento jurídico, es norma; pero la norma es una

categoría que no encuentra aplicación alguna en el dominio de la Naturaleza” (KELSEN) 133: es un objeto cultural.

• Para la teoría tridimensional del Derecho la normatividad constituye solo una de las tres

dimensiones del Derecho, junto a la dimensión ideal y valorativa, y a la dimensión fáctica (Cfr. Tridimensionalidad).

3.2. Concepto de norma jurídica. Las normas jurídicas son un caso de lenguaje prescriptivo o directivo.

El lenguaje responde a:

a) a un uso informativo o descriptivo respecto del mundo, de la realidad; pero ésta no es la única

función del lenguaje, también se usa para ordenar, amenazar, advertir, suplicar, pedir, exigir, preguntar, saludar, sugerir, elogiar, jurar, autorizar, etc., Es decir, existe también:

b) un uso expresivo del lenguaje (pretende expresar o provocar emociones): c) un uso interrogativo; d) un uso operativo (comunica la acción en que consiste: juro, prometo, ordeno, suplico); y e) un uso directivo o prescriptivo (se propone dirigir la conducta de otro o inducirlo a que actúe

de tal o cual manera, que opte por la acción dispuesta, como deber ser).

132 ALZAMORA VALDEZ, Mario, Introducción a la Ciencia del Derecho, Lima, 1980, p. 105. 133 KELSEN, H., Teoría General del Estado, Barcelona, Ed. Labor, 1934, p. 49 (subrayado nuestro), citado por

ALZAMORA VALDEZ, M., op. cit., p. 107.


62

Las directivas no pretenden informar acerca de la realidad. Se expresan de diferentes maneras (una es la forma imperativa); pero lo que interesa es su sentido directivo o prescriptivo 134. La directiva o prescripción normativa se propone inducir o dirigir a otro para que opte por actuar de tal o cual manera propuesta como deber ser. En el caso de la norma jurídica, ante el incumplimiento puede disponer la ejecución forzada de la acción prescrita, la ineficacia de la acción que contraviene la norma o una sanción penal. De las directivas no cabe afirmar verdad o falsedad; sí se puede predicar su justicia o injusticia, su posibilidad o imposibilidad, su eficacia o ineficacia.

Respecto de la norma jurídica se han propuesto diversos enfoques conceptuales:

• La norma jurídica es una estructura lógica que expresa el deber ser de una conducta

dirigida hacia determinado valor o valores 135.

• Es un juicio o proposición hipotética que expresa el enlace imputativo o de atribución de un hecho condicionante con una consecuencia condicionada (KELSEN)136.

• Es “una estructura proposicional enunciativa de una forma de organización o de conducta

que debe ser acatada de manera objetiva y obligatoria” (REALE)137.

• Es “un mandato de que a cierto supuesto debe seguir lógico-jurídicamente una consecuencia, estando tal mandato respaldado por la fuerza del Estado para el caso de su eventual incumplimiento” (RUBIO) 138.

• Es “un esquema o programa de conducta que disciplina la convivencia social, en un lugar y

momento determinados, mediante la prescripción de derechos y deberes, cuya observancia puede ser impuesta coactivamente” 139.

• Es una proposición que formula una solución imperativa a un problema transpersonal,

existencial e histórico. 3.3. Función de la norma jurídica. − La función de la norma consiste en prescribir cierta conducta interpersonal o transpersonal

(interacción social) como debida, señalar que cierta conducta debe ser, que debe producirse. Ello no significa que tal conducta se producirá necesariamente (no enuncia una relación causal, como en el caso de las leyes de la naturaleza), pues la ejecución de la conducta dispuesta por la norma depende en última instancia de la voluntad del obligado (violabilidad propia de las normas de conducta: la norma existe precisamente porque el obligado puede no cumplir la conducta que se desea obtener por medio de la prescripción contenida en la norma; si al obligado no le fuera

134 Cfr. NINO, Carlos Santiago, Introducción al Análisis del Derecho, Barcelona, Ed. Ariel S.A., 1983, pp. 63 y

ss. Cfr. también ALONSO, Armando y ENRIQUEZ UREÑA, Pedro, Gramática Castellana, Buenos Aires, Ed. Losada S.A., 1959, T. II, p. 11.

135 ALZAMORA VALDEZ, M., op, cit., p. 105. 136 Cfr. ALVAREZ GARDIOL, Ariel, Introducción a una teoría general del derecho, El método jurídico,

Buenos Aires, Ed. Astrea, 1975, p. 30. 137 REALE, M., op. cit., pp. 74. 138 RUBIO CORREA, Marcial, El Sistema Jurídico, Introducción al Derecho, Lima, Fondo Editorial de la

PUCP, 2004, p. 85. 139 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Introducción al Derecho, Teoría General del Derecho, Lima, Palestra Ed.,

1999, p. 222.


63

materialmente posible incumplir la conducta mandada por la norma, la norma sería inútil, innecesaria, no tendría razón de ser ) 140.

− La norma no se identifica con la conducta real que prescribe: es el enunciado de una conducta que

debe ser 141, que debe producirse en la realidad.

3.4. Caracteres de la norma jurídica.

− Bilateralidad imperativo-atributiva: impone un deber y atribuye un derecho, correlativos.

− Heteronomía: la norma o mandato proviene de modo inmediato de otra voluntad y no del propio sujeto implicado.

− Coercibilidad: aplicación potencial o posible de la fuerza para su cumplimiento. Nociones de coacción (fuerza actual o violencia para obligar a una acción) y coerción (contener, frenar, presionar).

3.5. Estructura básica.

Si es H, debe ser C Hipótesis Cópula de Consecuencia Hecho hipotético* imputación. de derecho Hecho sometido al derecho.

o atribución: operador deóntico

Dispositivo. Precepto.

Hecho inicial Hecho jurídico o jurígeno

Hecho tipo

Estructura general total de la norma jurídica:

Si es H, debe ser C; si no es C, debe ser S.** (norma jurídica completa ). Cossio considera que la norma jurídica está estructurada como un juicio disyuntivo cuyos

términos, “endonorma” y “perinorma” no son separables: dado un hecho debe ser una prestación determinada; dada la no-prestación , debe ser la sanción Es decir: dado H, debe ser P (endonorma); o dado no-P, debe ser S (perinorma). Donde P es el deber jurídico o prestación que debe cumplir el sujeto pasivo de la relación frente al sujeto activo; y S es la sanción 142.

Estructura inmediata de ciertas normas (bajo la presunción juris et de jure, o absoluta, de realización de la hipótesis):

Debe ser X*** (normas de organización y normas declarativas) 143. 140 Cfr. supra; también ALZAMORA VALDEZ, M., op. cit., p. 113. 141 Loc. cit.

* El hecho hipotético puede ser: a) un hecho puro (nacer, golpear, escribir, morir); o b) un hecho de derecho (nacionalidad, propiedad, matrimonio, testamento). También puede ser: a) un hecho simple; o b) un hecho complejo.

** S = sanción. *** X =cierta conducta.

142 COSSIO, Carlos, La Teoría Egológica del Derecho, Bnos. Aires, Ed. Losada, 1945, pp. 191 y 300 y ss. 143 Cfr. REALE, M., op. cit., p. 74 ; y RUBIO C., Marcial, op. cit., p. 100.


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Principales clases de normas jurídicas.

Permiten apreciar en parte la amplitud y complejidad de las normas jurídicas.

A) Por su objeto:

De organización. Ej.: Arts. 90 a 102; 110 a 118; 138 a 149, de la Constitución Política del Perú, de 1993.

De conducta. Ej.: Arts. 248, 250; 287 a 294; 661, 696, 786; 1097, 1098; del Código Civil,

B) Por su origen: Legislativas (leyes, reglamentos).

Consuetudinarias (costumbre jurídica). Jurisprudenciales (resoluciones uniformes de los tribunales). Declarativas de voluntad (contratos, testamentos).

C) Por su jerarquía (atender a la pirámide de Kelsen):

Constitucionales Ordinarias Reglamentarias Individuales

D) Por su relación con la voluntad de las personas:

Taxativas (ius cogens): Ej.: Arts.: 1354 a 1357, 1366. Dispositivas (ius dispositivum) (interpretativas de la voluntad de las partes y supletorias). Ej.: Arts. 815; 935; 949; 1734.

E) Por la sanción:

Plus quam perfectae: nulidad del acto + castigo Perfectae: nulidad Minus quam perfectae: castigo Imperfectae: sin sanción

F) Por su propósito (clasificación de interés más bien histórico):

Imperativas (“imperare”) (positivas) Prohibitivas (“vetare”) (negativas) Permisivas (“permittire”) Punitivas (“punire”)

Cabe notar que, como en gran parte de las clasificaciones, los límites entre clase y clase no son

precisos y que en ciertas clases se atiende a caracteres preponderantes y no excluyentes. Así, las normas de organización son también normas de conducta, pues para cumplir con una organización hay que desarrollar una conducta; pero una organización va más allá de una conducta.

Cfr. ALZAMORA VALDEZ., op. cit., pp. 117 y ss.; GARCIA MAYNES, E., op. cit., pp. 78 y ss.


65

3.7. El ordenamiento jurídico.

Es el sistema de normas jurídicas en su concreta realización, incluyendo las reglas explícitas y las elaboradas par llenar vacíos o lagunas del sistema (falta de normas explícitas que resuelvan determinadas situaciones, así como las que cubren los vacíos dejados al poder discrecional de los individuos (REALE)144.

Ordenamiento jurídico = totalidad de las normas jurídicas = ordenamiento normativo = sistema normativo jurídico.

Sistema normativo: es un sistema deductivo de enunciados entre cuyas consecuencias lógicas hay al menos una norma, es decir un enunciado que correlaciona un caso determinado con una solución normativa. Así, un sistema normativo no tiene que estar constituido sólo por normas, basta una norma para que el sistema sea calificado de “normativo”: consecuentemente caben en él principios, definiciones conceptuales, descripciones fácticas o expresiones de deseos. Es obvio que el sistema normativo jurídico incluye más de una norma 145.

3.8. El Derecho objetivo.

− La norma, una vez producida (a través de las diferentes fuentes del derecho) cobra existencia objetiva, se convierte de ser un mero proyecto en un objeto cultural frente a los sujetos e inclusive frente a sus propios autores (los legisladores también están sujetos a ella).

Antes de aparecer como norma, es tan solo un pensamiento del legislador; o un comportamiento normalizado que tiende a convertirse en norma por la convicción, entre los que practican esa conducta, de que es obligatoria; o es pensamiento del juez que proyecta una sentencia; o es proyecto de una cláusula pensada por los contratantes; es decir, es un fenómeno ligado a la persona, al sujeto mismo en tanto piensa, de modo tal que prácticamente el proyecto mental de norma se confunde con el sujeto que lo piensa. Entonces está en estado subjetivo o “sujetivo” (no confundir con el derecho subjetivo, que es el poder jurídico reconocido o conferido a un sujeto por la norma objetiva o derecho objetivo). Al producirse la norma, es decir, al concretarse bajo la forma de ley, costumbre jurídica, resolución judicial, declaración de voluntad contractual o testamentaria, cobra existencia independiente de su o sus autores, se objetiva, constituye entonces lo que se conoce por “derecho objetivo”.

− La norma es un objeto cultural, elaboración humana, pertenece al ámbito de lo construido y

no al ámbito de lo dado 146, es decir, pertenece al ámbito de la cultura y no de la naturaleza.

− Derecho objetivo es, pues, tanto una norma como un grupo de normas o la totalidad de las normas de un sistema.

144 REALE, M., op. cit., pp. 159 y s. 145 NINO, Carlos Santiago, op. cit., p. 101. 146 Cfr. Naturaleza y cultura, en REALE, Miguel, op. cit., p. 37.


66

3.9. Origen y formas de expresión de la norma jurídica: teoría de las fuentes del derecho.

− El concepto de derecho objetivo se presenta con cierta unidad (las normas están vinculadas entre sí orgánicamente, sistemáticamente, forman un todo ).

− Pero la norma jurídica, como instrumento cultural, construido para la solución, por medio

de conductas humanas, de problemas de la realidad, existenciales e históricos, presenta diferentes formas (polimorfismo normativo) 147.

− Las diversas formas que adoptan las normas (producto) y que les dan especificidad se

originan o producen, a su vez, a través de diferentes formas de conducta social o formas de proceder (procesos productivos).

• Fuente alude a origen.

• En la teoría del Derecho se ha distinguido entre fuentes materiales y fuentes formales: a) Fuentes materiales o reales: aquellos procesos sociales, económicos, ideológicos,

políticos, en general históricos que explican el contenido o materia de las normas, es decir, la conducta debida en determinados casos. La idea de fuentes materiales atiende a los hechos sociales que originan la materia de la norma, qué problemas y qué soluciones enfrenta. La actitud implicada se aproxima a la actitud de la sociología del Derecho.

b) Fuentes formales: estrictamente son los procesos de producción de normas

jurídicas148 . Nunca son hechos simples o aislados: los procesos son hechos complejos o cadenas de

hechos.

. La diversidad de procesos de producción de normas jurídicas (fuentes formales) explica la diversidad del producto (formas normativas jurídicas): leyes, costumbres, normas jurisprudenciales, normas provenientes de la autonomía de la voluntad (declaración de voluntad unilateral o bilateral).

. La distinción nítida entre el proceso de producción (fuente) y el producto objetivo de ese proceso (las formas normativas: ley, costumbre, etc.) es relativamente reciente.

. García Maynez lo ha expresado con claridad a propósito de la ley: “Así como la fuente de un río no es el agua que brota del manantial, sino el manantial mismo, la ley no representa el origen, sino el resultado de la actividad legislativa” 149.

− Sin embargo, la Teoría del Derecho (BONNECASE, DU PASQUIER, ALZAMORA

VALDEZ, ALVAREZ GARDIOL, implícitamente KELSEN, entre otros) también ha entendido las fuentes formales como producto objetivo:

. “Formas obligadas y predeterminadas que ineludiblemente deben tomar los preceptos de

conducta exterior para imponerse socialmente bajo el amparo del poder coercitivo del Derecho” (BONNECASE) 150.

147 Cfr. FENRANDEZ-GALIANO, Antonio, Introducción a la Filosofía del Derecho, Madrid, Ed. Revista de

Derecho Privado, 1963, pp. 65. 148 Cfr. REALE, M., op. cit., p. 112. 149 GARCIA MAYNEZ, E., op. cit., p. 52. 150 Citado por DU PASQUIER, C., op. cit., p. 30.


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Son formas de manifestación de la voluntad social 151; o

“Fuentes de conocimiento del derecho” (de DIEGO) 152.

→→ Teniendo presentes ambas formas de intelección de las fuentes formales, nos referimos al proceso (fuente de producción de normas) y al producto (fuente de conocimiento o de información normativa).

3.9.1. La legislación.

A) Como fuente de producción: es el conjunto de procedimientos pre-establecidos cuyo objetivo es la creación intencional de normas jurídicas escritas válidas (proceso legislativo).

El proceso legislativo moderno, en parte, es el equivalente social del acto humano de

toma de decisión (conocimiento, deliberación, decisión) respecto de conductas interpersonales, garantizado por el Derecho.

. Iniciativa (conocimiento)

. Debate (deliberación)

. Aprobación (decisión)

. Promulgación y publicación

. Entrada en vigencia. La vacatio legis 153.

Cfr. Constitución Política del Perú, Título IV, Cap. III.

El caso de la legislación delegada: cfr. Constitución, art. 104°.

B) En tanto producto o fuente de conocimiento: es la totalidad o parte del derecho escrito intencionalmente producido de acuerdo con el orden jurídico.

La unidad legislativa es la ley: producto por excelencia de la actividad legislativa. Generalmente es una norma compleja formada por varias normas interrelacionadas.

La estructura legislativa en el Perú (Cfr. supra) : 1° La Constitución Política del Perú (Constitución del Estado) y las leyes constitucionales. Los tratados internacionales con rango constitucional.

Principio de constitucionalidad: la Constitución es la lex suprema, la ley de leyes. 2° Las leyes y decretos legislativos. Los tratados internacionales con rango de ley. ( El

caso anómalo de los decretos-leyes: actos de fuerza). 3° Los decretos y resoluciones: Decreto Supremo, Resolución Suprema, Resolución

Ministerial, Resolución Directoral, etc. 4° Normas declarativas de voluntad o individualizadas (Contratos, Testamentos, etc.).

151 ALVAREZ GARDIOL, Ariel, Introducción a una teoría general del derecho, El método jurídico, Buenos

Aires, Ed. Astrea, 1975, p. 102. 152 Citado por ALVAREZ GARDIOL, A., op. cit., p. 105. 153 Cfr. GARCIA MAYNEZ, E., op. cit., p. 57.


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− La ley:

. Derecho escrito (ius scriptum). El vehículo escritura y el carácter de la norma: cierta rigidez.

. Originada en un acto de voluntad del legislador: intencionalidad consciente y legitimidad, reparto de conductas proyectado por los supremos repartidores (GOLDSCHMIDT).

. Norma general: para un número indefinido de casos. Excepcionalmente, para un caso particular.

. Procedimiento y formas pre-establecidos por cada sistema jurídico, que determinan su vigencia o validez formal. Autor y nacimiento; modificación y muerte de la ley (abrogación, derogación).

. La ley es “una proposición jurídica, dictada y publicada por los órganos del Estado competentes conforme a la Constitución (ENNECERUS).

. Ordenación racional dada por el que tiene el legítimo cuidado de la sociedad, para el bien común (SANTO TOMAS).

. Consecuencias: ventajas y desventajas de la ley frente a la costumbre jurídica. 3.9.2. La costumbre jurídica:

A) Proceso social espontáneo (fuente de producción): repartos ejemplares (GOLDSCHMIDT).

Experiencia y autenticidad socio-cultural. . Formación progresiva: normalidad de una conducta largamente practicada como

obligatoria (valoración positiva).

. Adaptabilidad. La desuetudo o desuso.

. Carácter anónimo: sabiduría colectiva; poder impersonal. Teoría romano-canónica de la costumbre jurídica: . Práctica generalizada antigua: “inveterata consuetudo” (elemento objetivo).

. Conciencia de obligatoriedad: “opinio necessitatis”. (elemento subjetivo) B) Norma consuetudinaria (producto, fuente de información). . Oral. Redacción de las costumbres. . Imprecisión. Prueba de la costumbre. . Maleabilidad cultural. − Importancia de la costumbre en Derecho público e internacional.

− Exclusión de la costumbre en Derecho penal154: nulla poena sine lege.

− Reconocimiento y respaldo del Estado.

− Consecuencia: ventajas (adaptabilidad, adecuación) e inconvenientes (dificultad para probar su existencia, imprecisión). Comparación con la ley.

Cfr. ALZAMORA VALDEZ, M., op. cit., pp. 241 y ss.; DU PASQUIER, C., op. cit., pp. 30 y ss.

154 Cfr. DU PASQUIER, C., op. cit., p. 33.


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3.9.3. La jurisprudencia.

− Iuris-prudentia, prudentia iuris : conocimiento del Derecho, inteligencia del Derecho, sabiduría del Derecho, pericia jurídica, ciencia del Derecho. Hoy, “jurisprudencia” casi no se usa en este sentido sino en el de norma que se desprende o infiere de las sentencias de los tribunales supremos, o, impropiamente, de las sentencias de otros jueces.

− Jurisprudencia: A) En sentido amplio, es el Derecho objetivo (normas jurídicas) que se origina en las

sentencias del poder jurisdiccional 155. B) En sentido estricto, es “la forma de manifestación del Derecho que se realiza a través

del ejercicio de la jurisdicción, en virtud de una sucesión armónica de decisiones de los tribunales” 156.

Se refiere a las resoluciones (ejecutorias) que emite el tribunal supremo o “tribunales

de última instancia” 157 y a la uniformidad de criterio mantenida en casos semejantes (communis opinio), es decir, a los usos del foro (usus fori). Dichas resoluciones uniformes se refieren al sentido concreto de las normas jurídicas y a los alcances de su aplicación. Sin embargo, no es imposible la construcción jurisprudencial de normas, creadas en virtud de la aplicación de los principios generales del Derecho a casos no subsumibles en la legislación vigente (vacíos o lagunas legales). Cfr. Constitución Política del Perú, art. 139°, inc. 8; y Código Civil, art. VIII.

− Cabe observar que ambos sentidos (amplio y estricto) de “jurisprudencia” están

referidos a las normas específicas (producto) que pueden inducirse o abstraerse de las sentencias emitidas en ejercicio de la función jurisdiccional (proceso productivo).

C) Así, la jurisprudencia como proceso productivo de normas es el ejercicio de la

función jurisdiccional, una de las potestades o funciones del Estado, encargada a los jueces (singulares y colegiados o tribunales) que conforman el Poder Judicial o poder jurisdiccional. Cfr. Constitución Política del Perú, arts. 138° y 143°.

− “La potestad jurisdiccional puede ser definida como aquella atribución del poder del

Estado, que le permite resolver válida y definitoriamente los conflictos que se presenten en la sociedad” (se trata de resoluciones de última instancia o casación, Const., art. 141°) (RUBIO) 158.

(Existen casos de excepción (denegatoria de Habeas corpus y Amparo, Habeas data y

Acción de Cumplimiento) a la no revisibilidad de las resoluciones de la Corte Suprema: Constitución, art. 202°).

− Jurisdicción y competencia: . Jurisdicción: Potestad de administrar justicia (de “decir el derecho”) (género). . Competencia: Atribución de ejercitar la jurisdicción en determinados asuntos señalados

por la ley (especie)159.

155 DU PASQUIER, C., op. cit., p. 39; RUBIO, M., op. cit., p. 163. 156 REALE, M., op. cit., p. 129. 157 ALVAREZ GARDIOL, A., op. cit., p. 123. 158 RUBIO, M., op. cit., p. 165. 159 Cfr. RUBIO, M., op. cit., p. 175.


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Responde a las necesidades de la organización (principio de división del trabajo y de especialización).

− Procedimiento o proceso productivo de normas jurisprudenciales propiamente dicho:

. Para que la sentencia, que es la materialización de la jurisdicción, sea posible es

indispensable un proceso formal o cadena de hechos jurídicamente establecidos con el fin de esclarecer las pretensiones, las “cuestiones de hecho” y las “cuestiones de Derecho”, que conduzcan a la mejor decisión del conflicto planteado.

. El proceso mismo es la concreción en hechos del sistema de principios y normas

(Derecho procesal o derecho objetivo) mediante el cual se obtiene la resolución jurisdiccional de un asunto160. Cfr. Constitución Política del Perú, arts. 138°, 139°, 141°.

. El producto del proceso es la resolución jurisdiccional o sentencia, la cual, al

resolver establece normas individualizadas de conducta, que obliga a las partes (dados los supuestos de hecho, X deben pagar a Y; o desocupar la casa de Y, o cumplir con la prestación a que se obligó, etc.): estas normas son jurisprudencia en sentido amplio.

. El producto de varios procesos sobre asuntos semejantes, resueltos a través de

normas individualizadas uniformes debidamente ejecutoriadas (“cosa juzgada” o “res judicata”) emitidas por el Tribunal Supremo, constituye la jurisprudencia en sentido estricto.

− Poder vinculante de la jurisprudencia (obligatoriedad):

. En sentido lato: obliga a las partes. . En sentido estricto: depende del sistema jurídico.

Common law: Precedentes judiciales obligantes: el juez declara la costumbre (judge made law) 161.

Nosotros: No obliga. Es un elemento de juicio y por ello puede ser fuente

indirecta: si la recoge la ley o una sentencia. Excepcionalmente es obligante en casos de tributación, en asuntos administrativos de orden laboral 162. Obligatoriedad relativa de ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales.

3.9.4. La declaración de voluntad.

La voluntad humana es la capacidad de querer. Conocer y querer son formas fundamentales de la actividad espiritual. Al querer, la voluntad tiende a valores intelectualmente conocidos, en última instancia, al objeto entendido como bien. El querer de la voluntad consciente brota del conocimiento y asume fines conocidos.

160 Cfr. REALE, M., op. cit., pp. 262 y s. 161 Cfr. ALZAMORA VALDEZ, M., op. cit., pp. 244 y ss. 162 Cfr. RUBIO, M., op. cit., pp. 185 y ss.


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. Para una definición de lo voluntario y de lo no voluntario: Cfr. ARISTOTELES, Ética Nicomaquea, II, 1.

. La voluntad libre como base de la responsabilidad ética y jurídica. Cfr. supra.

− ”Se admite como una conquista irrenunciable de la civilización lo que, técnica y

tradicionalmente, se denomina autonomía de la voluntad, esto es, el poder que, dentro de los límites señalados por las leyes vigentes, tiene cada hombre, de ser, de obrar y de abstenerse, para obtener algo que entra en la escena de su interés y que, situado en el ámbito de la relación jurídica, se denomina bien jurídico. En cuanto a su contenido, este bien jurídico, puede ser de naturaleza económica, estética, religiosa, de conveniencia social, de esparcimiento, etc., pues el Derecho sincroniza con todas las formas de vida social”163.

− Puede tratarse de un querer autónomo unilateral; o concordado con el querer de otro, es decir,

de un querer bilateral.

El simple querer no exteriorizado no tiene ni puede tener efecto social alguno, es materia de la moral (pero no materia exclusiva ni excluyente de la moral).

− El querer o decisión de la voluntad, se exterioriza por medio de la declaración de voluntad,

la que le da efectos interpersonales (interacción social).

− La declaración de voluntad surte, además, efectos jurídicos (obligatoriedad imperativo-atributiva) en virtud del reconocimiento y el respaldo que le da el Derecho (supuestos ciertos requisitos que dicha declaración de voluntad debe cumplir).

− En este caso también cabe distinguir:

A) La declaración de voluntad como proceso productor de normas jurídicas (fuente de

producción de normas).

B) La declaración de voluntad como producto normativo originado en el anteriormente mencionado proceso: la voluntad o el querer declarado (fuente de conocimiento).

a) La declaración de voluntad en su sentido dinámico, es un proceso, una serie de hechos

conscientes o conductas conducentes a la formación de la representación intelectual del fin buscado, del objeto entendido como bien y de las conductas destinadas a satisfacer ese fin. Es el proceso destinado a la formación del consentimiento.

La materia del consentimiento se forma como representación intelectual, principalmente en la reflexión personal (en el caso de la declaración unilateral) o en la “negociación” o discusión de los términos del acuerdo (en el caso de la declaración bilateral). La culminación del proceso es el consentimiento (voluntad o querer). Este proceso, productor del acto jurídico164, se rige por las normas pertinentes: el art. 140 del Código Civil requiere agente capaz, objeto físico y jurídicamente posible y fin lícito (“la forma” atañe solamente a la declaración como producto o norma).

• La capacidad del agente (persona o sujeto del consentimiento) se refiere precisamente

a su capacidad de consentimiento* y de expresión de ese consentimiento.

163 REALE, M., op. cit., p. 137. 164 Cfr. CC., art. 140.


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• Personas capaces e incapaces: Cfr. Código Civil, arts. 42, 43, 44 y 46. Las personas jurídicas, (asociaciones, sociedades mercantiles, etc.) declaran su voluntad a través de sus representantes (CC., arts. 83, 93).

• El proceso de la declaración puede ser unilateral (acto de testar, CC., art. 690) o

bilateral (negociación contractual, CC., art. 1362).

b) La declaración de voluntad en tanto producto, es el acto jurídico en cuanto está constituido por normas de conducta obligatorias. Se expresa mediante la forma prescrita (CC., arts. 140 y 143) o no prohibida por la ley. La declaración de voluntad puede ser expresa o tácita (CC., art. 141) y unilateral (testamento y oferta pública) o bilateral (contrato). Las normas establecidas por la declaración de voluntad acorde con el Derecho objetivo vigente son obligatorias: Testamento (CC., art. 686 y 695), oferta pública (CC., art. 1382), contrato (CC., arts. 1351, 1352, 1353, 1354, 1355, 1358, 1359, 1361, 1363)). Las normas jurídicas originadas de la declaración de voluntad son normas individualizadas: producen efectos obligatorios para las partes que las otorgan (contratos, CC., arts. 1361 y 1363) o las personas legítimamente implicadas (testamento, CC., arts. 686).

3.9.5. La doctrina.

− Es el conjunto de la obra intelectual de los juristas, dirigida a la mejor comprensión de los fenómenos jurídicos, a la construcción de soluciones razonables a los problemas de la experiencia social y específicamente jurídica, a la construcción de conceptos y teorías, a su sistematización, al análisis y crítica de la legislación y del propio cuerpo de conocimientos jurídicos, al desarrollo de técnicas operativas y procesales, a la investigación en sentido estricto, tanto teórica como empírica, etc.

− En consecuencia, es la ciencia del Derecho:

A) En tanto actividad o proceso; y

B) En tanto producto de esa actividad.

− “Gracias a la labor que realizan los juristas ha nacido y se enriquece, cada vez más, la

ciencia del derecho; se facilita la aplicación de sus normas y se va perfeccionando el ordenamiento jurídico en general”165.

− La denominación “doctrina” responde a una larga tradición en el Derecho y, aunque

se la entiende como se ha dicho antes, el vocablo todavía alude a “enseñanza de verdades”166, que es su sentido primitivo. “Este término (“doctrina”) implica siempre la idea de un cuerpo de verdades organizadas, solidarias y hasta por lo general unidas a la acción”167. “Ciencia y doctrina tiene fines diferentes: la una comprueba y explica, la otra juzga y prescribe” (PIROU)168.

→ Por estas razones el término resulta anacrónico e inadecuado para designar a la ciencia

del Derecho, también dinámica y creativa y no solo exegética. 165 ALZAMORA VALDEZ, M., op. cit., p. 247. 166 Lógique de Port-Royal, IV parte, cap. II, citada por LALANDE, André, Vocabulario Técnico y Crítico de la

Filosofía, Buenos Aires, El Ateneo, 1966, pp. 259 y s. 167 Loc. cit. 168 Loc. cit.


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− La doctrina como fuente directa de producción normativa en la historia: Cfr.

ALZAMORA VALDEZ, M., Op. cit., pp. 247 y s.

− La doctrina como fuente indirecta: en nuestros días “la ciencia y la filosofía del Derecho no funcionan directamente como fuentes de Derecho, sino en la medida en que influyen en el pensamiento del legislador, o sobre las convicciones jurídicas populares, o sobre las ideas de los tribunales”169.

− Sin embargo, a través de los principios generales del Derecho, que la ciencia o teoría

del Derecho (“doctrina”) contribuye a aislar o formular, puede actuar eficazmente de modo directo (fuente formal) sobre la vida social. Por ejemplo: la “disposición especial prima sobre la disposición general”, es norma establecida por la doctrina, que se aplica con frecuencia, aunque no haya sido recogida por la ley170.

Cabe distinguir principios: omnivalentes, plurivalentes y monovalentes (estos solo valen en el ámbito de determinada ciencia): es el caso de los principios generales del Derecho171.

− Principios generales del Derecho.

“Se trata, como afirma LEGAZ LACAMBRA, de verdades jurídico-morales basadas en la noción de que el hombre es persona jurídica, de donde se desprende su valor frente a los demás, que requiere la igualdad y la legalidad, cuyos corolarios son: la soberanía de la ley, la igualdad de todos ante ella y la división de los poderes” 172.

. Son “principios de valor universal sancionados por la propia conciencia del hombre como síntesis de lo justo y equitativo”; o

. “Principios propios del derecho natural” (derivado de la “naturaleza de las cosas”); o

. “Principios que emanan de la ciencia del derecho”173.

. La justicia (incluida la equidad como forma individualizada o concreta de la justicia) como valor supremo del Derecho, tiende a su realización (imperativo de realización de los valores).

Pero la justicia constituye un principio generalísimo, del cual se desprenden por deducción una serie de principios cada vez de menor amplitud (o extensión conceptual), provocados o “precipitados” por las necesidades de la experiencia social y de la coherencia lógico-sistemática. Dichos principios son enunciados deductivos que en determinado momento (señalado por la necesidad de resolver un problema existencial de la vida de relación, de modo obligatorio, uniforme y relativamente permanente) se precisan en una norma jurídica. Por eso hemos señalado antes que el Derecho es un sistema normativo (Cfr. supra)174

• En consecuencia, se trata de enunciados que tienden a precisar o precisan juicios

valorativos de justicia y de razón como premisas intermedias entre la idea-valor de justicia y la norma, o normas, capaces de concretar la solución del caso individual. No debe olvidarse que el Derecho es un sistema de principios, valores y normas jerarquizados. Ni que la idea de justicia supone los valores fundamentales de la persona humana y las exigencias de su desarrollo integral.

169 RECASENS SICHES, Luis, Filosofía del Derecho, México, Ed. Porrúa S.A., 1961, p. 290. Cfr. CC., art. VIII. 170 Cfr. RUBIO, M., op. cit., p. 214 y ss. 171 Loc. cit. 172 ALZAMORA VALDEZ, M., op. cit., p. 279. 173 ALVAREZ GARDIOL, A., op. cit., p. 240. 174 Cfr. NINO, Carlos Santiago, op. cit., p. 102.


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• Los principios generales del derecho no son desarrollos puramente teóricos, sino que se

dirigen también por la experiencia humana, histórica y cultural.

− Eficacia de los principios generales del Derecho.

. Están en juego en todo el razonamiento jurídico, llenando los intersticios normativos y sustentando la interpretación y la aplicación del Derecho.

. Juegan un papel definitivo en la integración del Derecho, frente a vacíos o lagunas

auténticas de la ley:

“Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano”, CC., art. VIII; Constitución, art. 139, inc. 8.

− Brocardos, máximas, paremías y aforismos jurídicos: muchos valen como “cristalizaciones históricas de principios generales del Derecho”175

Algunas máximas:

. “Donde hay la misma razón, hay el mismo derecho”.

. “Se presume que está permitido lo que no está prohibido”; o

“Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe”.

. “Las excepciones deben interpretarse restrictiva o estrictamente” (no extensivamente).

. “En casos dudosos, la solución más benigna”; “La duda favorece al reo”.

. “Nadie está obligado a lo imposible”.

. “Lo que en un acto jurídico es útil no debe ser perjudicado por lo que no lo es”.

. “Lo ilícito no causa obligación”.

. “No hace en el derecho quien hace contra lo que debe” (principio de nulidad).

“La ley no tiene efecto retroactivo”.

. “Quien puede lo más, puede lo menos”; “Quien puede dar, puede vender”.

. “Nadie puede trasmitir a otro más derechos que los que tiene”.

. “Quien puede querer, puede no querer”. 175 REALE, M., op. cit., pp. 15 y s.


75

3.10. El Proceso Hermenéutico o de Interpretación de la Norma Jurídica:

Sucesión metódica de actos conducentes a la aprehensión intelectual del sentido de una norma jurídica: interpretación global de la norma jurídica. Interpretar es desentrañar el sentido o significado, buscar qué es lo que dice la expresión o proposición de que se trata. En este caso, determinar qué es lo que dice realmente la norma jurídica. Toda norma es un mensaje, y como tal debe ser interpretado.

3.10.1. Necesidad de la interpretación:

Toda norma jurídica es pensamiento objetivado y comunicado a través del lenguaje. Toda norma jurídica contiene, pues, un juicio normativo (de deber ser) expresado a través de una proposición, que lo objetiva y lo comunica para su cumplimiento. La interpretación se dirige a desentrañar el significado, el sentido, la finalidad, el propósito y el alcance de la norma; y, muy especialmente, de la ley. En consecuencia, toda norma jurídica debe ser interpretada, lo que equivale a decir que debe ser entendida en su exacto sentido. En general, toda expresión que encierre un sentido es o debe ser interpretada para su comprensión.

3.10.2. Agentes de la interpretación y efectos:

A) El legislador (en cuanto legislador): su interpretación se denomina legislativa o auténtica. Se produce a través de otra ley y, por lo tanto, es obligatoria para todos. No debe alterar el sentido de la ley que interpreta.

B) El juez (individual o colegiado): produce la interpretación judicial. Se da a través de la

sentencia, al aplicar la norma a un caso concreto. Solo es obligatoria para el caso que resuelve.

Cuando se producen interpretaciones uniformes para casos semejantes, la interpretación judicial da lugar a la interpretación jurisprudencial cuya obligatoriedad depende del sistema jurídico de que se trate.

C) Los científicos del Derecho y los abogados: la interpretación que producen se denomina doctrinal. Esta interpretación tiene la autoridad que le otorga el razonamiento que la sustenta; pero, en la actualidad, no es obligatoria para nadie.

D) Los particulares o destinatarios ordinarios de la norma (en cuanto tales). Algunos, como

GARCIA MAYNEZ, incluyen esta interpretación en la denominada doctrinal. Más adecuado parece distinguirla como interpretación privada. Obviamente tampoco es obligatoria para nadie; aunque ciertamente es importante que sea correcta, pues de ella depende en gran parte el cumplimiento extrajudicial de la norma.


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3.10.3. Métodos de Interpretación:

A) Elementos metodológicos: pluralidad de factores.

a) Literal o gramatical.

b) Indagación de la voluntad del legislador.

c) Histórico.

d) Lógico.

e) Determinación de la ratio legis.

f) Sistemático u orgánico.

g) La libre investigación.

B) Métodos complejos:

a) La exégesis de la ley. Método exegético. b) La interpretación jurídica integral o interpretación del derecho: objetividad, autonomía y

vinculación de la norma con el sistema. Método ecléctico. 3.10.4. Vacíos o lagunas del Derecho:

− El dogma de la plenitud del orden jurídico y los vacíos o lagunas aparentes. El papel explicitador de la interpretación.

− La posición realista: existen vacíos efectivos o lagunas del Derecho. Idea de la integración

creadora intra-sistémica del Derecho. 3.11. Eficacia de la norma jurídica.

La norma existe para ser aplicada, es decir, para lograr las conductas o situaciones buscadas, esto es, para ser eficaz. Ya hemos visto que la norma es un caso de lenguaje prescriptivo o directivo: prescribe una conducta o una organización obligatoria, dispone lo que debe ser. Si no se aplica o cumple no es eficaz, no logra su propósito. Debe ser aplicada en todos los casos en que se produce el hecho hipotético. Sin embargo, la norma jurídica, por lo general, es una solución histórica y socio-cultural a un problema histórico y socio-cultural. La norma es temporal, existe en el tiempo a partir de un determinado momento, el de su entrada en vigencia. Por lo tanto, rige o dispone para el futuro y no para el pasado. Por eso lo normal es que se aplique a hechos realizados durante su vigencia: aplicación inmediata. Solo excepcionalmente se acepta la retroactividad en materia penal. En ciertos casos la norma jurídica puede ser ultra-activa. Retroactividad benigna: - En material penal (Constitución de 1993).

Véase Art. 103°, segundo párrafo, de la Constitución; y Art. III del Título Preliminar del C.C.


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Proceso de aplicación de la norma (elementos):

Supuestos el proceso hermenéutico y la interpretación, es decir, aprehendido el sentido de la norma jurídica, la aplicación consiste en una serie de operaciones por las que la norma cobra eficacia. Se trata de un supuesto lógico: no necesariamente la totalidad de la interpretación es anterior al tiempo, pues interpretación y aplicación suelen producirse segmentada e interactivamente.

Operaciones principales: − Precisar clara y distintamente el hecho hipotético, el operador deóntico y la consecuencia de

derecho, ínsitos en la norma jurídica.

− Establecer con claridad el hecho real o efectivamente producido en la realidad, atendiendo a los caracteres jurídicamente significativos.

− Comprobar analíticamente si el hecho real (cuestiones de hecho) se encuentra comprendido en el

hecho hipotético de la norma (subsumir el hecho real en el hecho hipotético de la norma).

− Si se encuentra comprendido, debe ser, debe producirse la consecuencia de derecho, es decir, la conducta prescrita por el dispositivo de la norma, o la conducta que no infrinja la prohibición, o la conducta acorde con la facultad concedida o con el derecho reconocido (cuestiones de derecho).

− Debe ejecutarse en la realidad la consecuencia de derecho.

− Si la consecuencia jurídica debió ser cumplida y no lo fue, se da la hipótesis negativa del segundo

juicio de la estructura total de la norma completa (ver esquemas de la estructura de la norma jurídica) y, por lo tanto, debe ser la sanción que corresponda (ejecución forzada, castigo, nulidad).

Esquemas:

Primer caso: Cumplimiento

− Si es H, debe ser C. –Es X (el hecho X existe, se ha producido) –X es H (el hecho X es el hecho H o está comprendido en él). –Luego, debe ser C.

Segundo caso: Incumplimiento

–Si es H, debe ser C. –Es X (se ha producido el hecho X). –X es H (X es el hecho hipotético o está comprendido en él). –Luego debe ser C. –Pero es Z (el hecho u omisión Z). –Z no es C (Z no es el hecho mandado o prescrito). –Luego, debe ser S (S es la sanción correspondiente).


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Conceptos vinculados con la eficacia del Derecho. Derecho vigente y derecho positivo.

− Derecho vigente: derecho formalmente válido, validez técnico-jurídica.

C

− Derecho positivo: derecho eficaz o efectivo. Validez social. En la práctica: = d. vigente. − Derecho justo: derecho intrínseca o materialmente válido. Validez ética o de fundamentos.

Idea del Derecho natural. Los derechos humanos como Derecho natural. derecho supralegal o suprapositivo.

Véase GARCIA MAYNEZ, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, 1982, Cap. IV. Asimismo REALE, Miguel, Introducción al Derecho, 1982, Cap. 9; y RADBRUCH, Gustav, Introducción a la Filosofía del Derecho, 1955, p. 178 y ss.

Vigencia temporal: − Carácter temporal de la norma: límites en el tiempo.

− Entrada en vigencia: nacimiento de la ley. Vacatio legis (plazo anterior a la entrada en vigencia).

(Véase Art. 109° de la Constitución).

− Abrogación y derogación de la ley: muerte parcial o total de la ley.

− Distinción técnica; pero uso generalizado del término derogación (Véase Art. I del T.P. del CC.).

− Regla general: La norma rige sobre los hechos acaecidos durante su vigencia (Véase Art. III del CC.).

− Si rigiera sobre hechos hipotéticos acaecidos antes de su vigencia, sería retroactiva.

− Si rigiera sobre hechos acaecidos durante su vigencia; pero cuando ya no es vigente, sería

ultraactiva.

− El principio general es la no retroactividad de las leyes (Véase Art. 103°, segundo párrafo, de la Constitución; y Art. III del CCC.).

− Excepción: Retroactividad benigna en materia penal. (Véase Art. 103° de la Constitución) (Cfr.

ut supra).

Véase DU PASQUIER, Claude, Introducción al Derecho, Segunda Parte, Número 6. Aplicación en el espacio: Territorialidad de la norma jurídica: se vincula con el territorio y con la soberanía del Estado (Cfr. ut supra). El Estado es quien declara originariamente el derecho vigente y su poder se ejerce sobre personas, bienes y hechos que se hallan en el territorio del Estado. El caso de la extraterritorialidad convencional en el Derecho Internacional Público; la aplicación de la ley del domicilio en un país distinto y ejecución de sentencias extranjeras en el Derecho Internacional Privado. Véase Art. 54° de la Constitución; y Arts. 2047 al 2051, 2055 y 2056 del CC.

Requisitos: Q Legítimidad del órgano del que emana la norma. . Competencia ratione materiae . Legitimidad de procedimiento.


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Ámbito personal de validez: El principio de la nacionalidad y la pertenencia a determinado sistema jurídico. El caso de la ciudadanía romana y la aplicación del Derecho romano. Limitación del ámbito de validez personal en el Derecho moderno. El caso de la nacionalidad peruana de los hijos de los peruanos nacidos en el extranjero (Art. 52° de la Constitución).


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4

CONCEPTOS JURÍDICOS BÁSICOS. 4.1. Sujeto de derecho.

“Los sujetos de derecho son las “personas” que el derecho considera como aptas para gozar de la facultad conferida por una regla jurídica o para ser sometidas a un imperativo. A los sujetos de derecho se oponen las “cosas” que no pueden ser más que objetos de derecho: materia inanimada o animales. Los objetos de derecho conforman dos categorías: los inmuebles, aquellos que originalmente no podían ser desplazado (el suelo, los edificios); y los muebles, movibles176. Modernamente, su clasificación depende de la ley (ver CC. Art. 885° y 886°). “Los destinatarios de las normas jurídicas se llaman sujetos de derecho y pueden ser tanto personas naturales o físicas, como personas jurídicas, que son entes colectivos. (…) Todo hombre, pero solamente el hombre, es capaz de derechos y obligaciones. Una cosa, un animal irracional no puede ser sujeto de derecho. (…) Actualmente, es unánime el consenso acerca de que solamente el hombre es sujeto de derecho” 177. “Se da el nombre de sujeto o persona a todo ente capaz de tener facultades y deberes”. Las personas jurídicas (en sentido amplio) se dividen en dos grupos: personas físicas (personas jurídicas individuales); y las llamadas también personas jurídicas (en sentido restringido) o personas morales (personas jurídicas colectivas) 178.

4.1.1. Personas:

a) en su acepción moral: es el hombre en cuanto es capaz de proponerse fines y de encontrar medios para realizarlos, en cuanto puede imprimir un sentido a su actividad, esto es, proceder axiológicamente: el sujeto cuya conducta puede realizar valores morales179;

b) En su acepción jurídica, es la persona moral en tanto es aprehendida y definida en un medio

social ordenado jurídicamente, en el que su conducta está sujeta a un deber ser imperativo y coercible.

El normativismo lógico de KELSEN entiende a la persona como un “centro de imputación normativa”. Sin embargo, la personalidad jurídica no puede entenderse en un sentido restrictivo, reducido al Derecho vigente o a la estructura lógica del sistema normativo, sino en un sentido abierto a las potencialidades de la persona integral y al perfeccionamiento del Derecho 180.

176 DU PASQUIER, Claude, op. cit., p. 54 (subr. nuestro). 177 REALE, Miguel, op. cit., pp. 183 y 185 (subr. nuestro). 178 GARCIA MAYNEZ, Eduardo, op. cit., p. 271. 179 GARCIA MAYNEZ, Eduardo, op. cit., p. 274.


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Personas Jurídicas:

− Personas jurídicas individuales, personas naturales o personas de existencia visible.

− Personas jurídicas colectivas, personas jurídicas (sentido restrictivo) o personas de existencia no visible.

• Naturaleza de las personas jurídicas colectivas ::

Teoría de la ficción: son una ficción del Derecho, solo existen individuos o sumas de individuos. Teoría de la realidad: existen realmente: el todo no es igual al conglomerado o simple suma. Cfr. Art. 78°, CC.

• Personas jurídicas de Derecho Privado:

Asociación Fundación Comité Comunidades campesinas y nativas.

• Personas jurídicas de Derecho Público.

Principio y fin de la personalidad jurídica: − Personas naturales:

Nacimiento. Caso del concebido. Art. 1, CC.; Art. 2.1. de la Constitución. Muerte; Art. 61, CC.

− Personas jurídicas (colectivas).

Inscripción en el Registro o Ley de creación. Art. 77, CC. Imposibilidad de seguir funcionando y disolución. Arts. 97°, 109°, CC.

4.1.2. Capacidad jurídica:

Es “la medida de la personalidad en concreto” (REALE)181, es la aptitud, potencialidad o posibilidad efectiva de gozar de derechos (capacidad de goce) o de ejercerlos por sí mismo (capacidad de ejercicio). La capacidad genérica de goce, la poseen todos, por eso puede decirse que se confunde con la personalidad jurídica. No así la capacidad específica de goce, que se refiere a ciertos derechos. Por ejemplo: los extranjeros no tienen capacidad de goce del derecho de propiedad de tierras dentro de los cincuenta kilómetros de las fronteras (Véase Art. 71° de la Constitución). La capacidad de ejercicio, es la capacidad propiamente dicha, pues si bien todos tienen capacidad genérica de goce por el hecho de ser personas, no todos pueden ejercer por sí mismos sus derechos. En este caso, otros (padres, tutores o curadores), tienen que ejercerlos por y para ellos.

180 Cfr. ALVAREZ GARDIOL, Ariel, Introducción a la Teoría General del Derecho, El Método Jurídico,

Buenos Aires, Ed. Astrea, 1975, pp. 79 y ss. 181 REALE, Miguel, op. cit., p. 186.


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Regla general: Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles los mayores de edad. Art. 42, CC. Limitaciones a la regla general: Absolutamente incapaces. Art. 43, CC. Relativamente incapaces. Art. 44 y 46, CC.

4.1.3. Responsabilidad: Es obligación de reparar y satisfacer por uno mismo, o en ocasiones especiales por otro, la pérdida

causada, el mal inferido o el daño originado

Es la capacidad de responder, aceptando o asumiendo, las consecuencias jurídicas de los propios actos y de ciertos hechos inintencionales que causan daño a otro (Véase Art. 1969 y siguientes del CC).

4.2. Hecho jurídico y acto jurídico.

Hecho jurídico: hecho capaz de producir consecuencias jurídicas (crear, regular, modificar o extinguir derechos y sus correlativos deberes). Género: hecho o suceso. Ejemplo: cumplir 18 años, morir, etc. Acto jurídico: declaración de voluntad destinada a producir consecuencias jurídicas (crear, regular, modificar o extinguir derechos y deberes). Ejemplo: contrato, testamento, etc. Especie: hecho consciente y voluntario, intencional. Véase Arts- 140, 141, 142, 143 y 144 del CC. Noción de nulidad del acto jurídico. Véase Arts. 219 y 221 del CC-

4.3. Relación jurídica.

La relación jurídica, se presenta (fenómeno) como un vínculo jurídico establecido por la norma de derecho, entre dos o más personas, una de las cuales (sujeto activo) está en el derecho de exigir de la otra el cumplimiento de un deber jurídico 182 o prestación, y la otra (sujeto pasivo) está en el deber de ejecutar ese deber jurídico.

182 Cfr. DU PASQUIER, Claude, op. cit., p. 68.


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5.

PRINCIPALES OPERADORES DEL DERECHO

5.1. EL ABOGADO El abogado cumple una función indispensable para la sociedad y las personas procurando el mejor orden en sus relaciones (“somos con otros”), como parte del sistema de administración de justicia, en sentido amplio. Estudia, aconseja y defiende a las personas y entidades en sus legítimos derechos y aspiraciones, procurando la solución más justa en las controversias y conflictos; promueve permanentemente el Estado democrático de Derecho, la moralidad pública, la justicia y la paz social. Cuando no lo hace, se traiciona a sí mismo y a la sociedad que le ha concedido poder para actuar correctamente, de acuerdo con el Derecho y la ética.

El abogado debe comprender, y actuar en consecuencia, que educa y ennoblece a la sociedad con la ejemplaridad de su conducta o contribuye inexorablemente a la corrupción y disolución de la comunidad humana. Tiene, pues, el deber de actuar con lucidez, inteligencia, honestidad, justicia, prudencia y saber humano y jurídico. Asimismo, debe tratar al público y a las partes en conflicto, a los colegas, autoridades y funcionarios con respeto y consideración, discreción e independencia, reclamando igual actitud y defendiendo sus legítimas prerrogativas. El abogado, dice ALZAMORA VALDEZ, citando a MÁXIMO PACHECO, “es el artífice de la paz y su oficio no es solo una profesión y un medio de vida, sino, por encima de todo, una cultura”. Y agrega, citando a Ciuratti: “dad a un hombre todas las dotes del espíritu y dadle todas las del carácter, haced que todo lo haya visto, que todo lo haya aprendido y retenido, que haya trabajado durante treinta años de vida, que sea en conjunto un literato, un crítico, un moralista, que tenga la experiencia de un viejo y la infalible memoria de un niño y tal vez con esto formareis un abogado completo” 183. Asimismo, ALZAMORA agrega:

“El abogado, al ejercer su profesión, realiza actividad privada, a la vez que desempeña función pública. / La abogacía como actividad privada, reúne los más variados y ricos aspectos: el abogado es el jurisconsulto porque absuelve las consultas que sobre el derecho le formulan los particulares; letrado porque es experto en leyes; consejero y asesor porque orienta y guía, y defensor, porque aboga en favor de su cliente. Como función pública la abogacía es un servicio al derecho para alcanzar la justicia, el más alto de los valores sociales.

Cuando el abogado defiende el interés de la parte, traduce la palabra de su cliente al lenguaje de la ley para dialogar con el juez y con el otro abogado; pero sin perder de vista la justicia.

183 ALZAMORA VALDEZ, Mario, Derecho Procesal Civil, Teoría General del Proceso,Lima,

Ed. Eddili, 8a Ed. s/a., pp. 201 y ss.


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La relación del abogado con su patrocinado es de carácter privado, pero la que mantiene con el Estado es de orden público. Por esta razón, Calamandrei, considera que el profesional del derecho es un integrante de la organización judicial, que persigue, a la vez que la defensa de su cliente, el interés público por una sentencia justa. “En lo que hace el abogado, escribe Griswold, ejerce una vocación pública. Así Elihu Root, uno de los más grandes abogados norteamericanos, habló de la profesión pública del derecho. El abogado es un servidor del pueblo como de su cliente cuando le ayuda a sortear dificultades legales. Aunque su trabajo puede considerarse como preocupación específica y de carácter privado, por los intereses de su cliente, su influencia es siempre muy grande. Como dijera en cierta ocasión el magistrado Holmes, la responsabilidad última del abogado es “establecer, desarrollar o esclarecer las normas que deben gobernar la conducta de los hombres durante los siglos; poner en movimiento los principios y las influencias que van a dar forma al pensamiento y a la acción de las generaciones ignorantes del mandato que están obedeciendo” Desde este último ángulo, el abogado es auxiliar de la justicia, colaborador del órgano jurisdiccional, y su actividad se enmarca dentro del derecho público.

El ejercicio de la abogacía reviste, dentro del proceso tres formas: la consulta, el patrocinio o defensa y el mandato. Aparte de dicha actividad del abogado, es muy amplia la misión que le corresponde en la sociedad. En el gobierno, en la política, en las Instituciones de toda índole, en las actividades económicas, en la planificación, son necesarios su orientación y su consejo. Su misión consiste en encauzar los hechos dentro de las pautas de la norma jurídica, en dirigir la conducta humana hacia los valores sociales que la orientan; en propender a que se realice cada vez más, plenamente el Estado de Derecho 184.

Además de su quehacer cotidiano, que reviste tantas formas, el abogado realiza una tarea esencial. Es el promotor auténtico del Estado de Derecho, que se alcanza plenamente en la democracia representativa, en el cual, sobre la voluntad arbitraria, rige la ley, que el abogado está llamado a defender 185.

A su vez, Eduardo COUTURE ha presentado Los Mandamientos del Abogado, que también cumplen una función descriptiva respecto de la actividad y las formas de ejercicio de la abogacía:

“LOS MANDAMIENTOS DEL ABOGADO

I. ESTUDIA: El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos Abogado. II. PIENSA: El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando. III. TRABAJA: La Abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la justicia. IV. LUCHA: Tu deber es luchar por el Derecho; pero el día que encuentres en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la justicia. V. SE LEAL: Leal para con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario, aun cuando él

184 “ La. abogacía es una profesión que ha conservado desde el comienzo de la Historia el valor de

decir la verdad, que ha osado sostener y defender el derecho del hombre humilde contra el poderoso opresor y cuyas actividades fueron necesarias para el desarrollo espiritual de la sociedad” (Robespiere). (Cita de Alzamora).

185 Loc. cit.


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sea desleal contigo.Leal para con el Juez que ignora los hechos y debe confiar en lo que tu dices; y que en cuanto al Derecho alguna que otra vez, debe confiar en el que tú le invocas. VI. TOLERA: Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya. VII. TEN PACIENCIA: El tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración. VIII. TEN FE: Ten fe en el Derecho, como el mejor instrumento para la convivencia humana; en la justicia, como destino normal del Derecho; en la paz, como sustitutivo bondadoso de la Justicia; y, sobre todo, ten fe en la libertad, sin la cual no hay derecho, ni justicia, ni paz. IX. OLVIDA: La abogacía es una lucha de pasiones. SI en cada batalla fueras cargando tu alma de rencor, llegará un día en que la vida será imposible para ti. Concluido el combate, olvida tan pronto tu victoria como tu derrota. X. AMA A TU PROFESION: Trata de considerar la Abogacía de tal manera que el día en que tu hijo te pida consejo sobre su destino, consideres un honor para ti proponerle que se haga Abogado”.

DEBERES ÉTICOS BÁSICOS QUE INFORMAN Y CONFORMAN LA PROFESIÓN DE ABOGADO, esquema. 1. DEBERES DEL ABOGADO PARA CON LA SOCIEDAD Y SU PROPIA

PROFESIÓN 1.1. Ejercicio, defensa, apoyo y promoción permanentes de la Justicia y el Derecho en la perspectiva

del servicio a la persona humana concreta y no solo genérica. Defensa de la Constitución y las leyes. Defensa del Estado de Derecho.

1.2. Preservar la rectitud ética, la honra, la nobleza y la dignidad de la profesión. Luchar contra la

inhumanidad, cualquiera sea su vertiente. Actuar con independencia de criterio, sin temor, con honestidad, decoro, veracidad, lealtad, dignidad y buena fe. Velar por el ethos propio de la abogacía. Internalizar la necesidad de control del propio poder dentro de la función que ejerce y que le ha sido entregada por la sociedad y el Estado para apoyar a las personas y a la comunidad en el difícil camino de la justicia y la equidad.

1.3. Comprender la función social nuclear de la profesión. Ello significa comprometerse efectiva y

permanentemente como actor con la necesidad del proceso de humanización del mundo actual reconociendo el aporte de la historia humana, a través de la búsqueda del desarrollo integral y el perfeccionamiento efectivo de las personas, de la sociedad y sus instituciones, empeñándose en la defensa y el logro efectivo de sus derechos individuales, colectivos y difusos, y el cumplimiento de sus deberes. Asimismo, aportando su concurso al perfeccionamiento del Derecho y del Estado.

1.4 Asumir el deber de competencia, inteligencia y lucidez profesionales dentro de una visión

integral de la realidad humana y del Derecho. Asumir asimismo el imperativo permanente del propio desarrollo y perfeccionamiento humano y profesional.


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1.5 Abstenerse de prestar apoyo al abuso del poder y del derecho. Asumir como propio el Código de Ética profesional, en tanto guía positivizada de buena parte de la ética aplicada al ejercicio profesional.

2. DEBERES DEL ABOGADO PARA CON LOS TRIBUNALES Y DEMAS

AUTORIDADES. 2.1. Deber de apoyo y colaboración con la magistratura y el recto ejercicio de la función

jurisdiccional y la autoridad. El abogado es parte del sistema de administración de justicia y debe comportarse como tal.

2.2. Deber de no aceptar el patrocinio de asuntos en los que se intervino antes con carácter oficial. 2.3. Deber de coherencia y de fundamentación especialmente cuidadosa ante un eventual cambio en

las propias opiniones. 2.4. Deber no solo de abstenerse de presiones, influencias y otras acciones corruptoras, sino de

promover siempre y hasta donde sea posible, la ética de la magistratura y la autoridad. 2.5. Estimular la conciliación entre los litigantes. Prevenir conflictos y litigios. 2.6. Deber de no facilitar el ejercicio ilegal de la profesión. 2.7. Deber de ser fidedigno en lo formal y en lo material. 3. DEBERES DEL ABOGADO PARA CON EL CLIENTE. 3.1. Deber de estudiar personalmente el caso. 3.2. Deber de servir al cliente con sus mejores capacidades, decisión, empeño y diligencia. 3.3. No alentar, fomentar, ni defender pleitos infundados o causas injustas. 3.4. No asegurar el éxito en asuntos sometidos a juicio. Informar al cliente respecto de los riesgos y

posibles consecuencias de su pretensión. Deber de informar oportunamente al cliente sobre la marcha y las situaciones sobrevinientes del proceso.

3.5. Deberes relativos al tiempo de ejecución de los trabajos profesionales: cumplimiento y

puntualidad. 3.6. Deber de oponerse a medios incorrectos que el cliente pretenda utilizar. Asimismo, no aceptar la

imposición del cliente respecto de la participación de otros abogados en la misma causa. 3.7. Deber de no prestar servicios, simultánea o sucesivamente, a quienes tienen intereses

contrapuestos. 3.8. El secreto profesional: deber y derecho. 3.9. Deberes relativos a los bienes del cliente (rendición de cuentas, devolución de documentos). 3.10. Deberes relativos a los honorarios profesionales: moderación, proporcionalidad, humanidad,

sentido social solidario.


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3.11. Renunciar al patrocinio cuando se rompe la confianza en la relación con el cliente o surgen intereses encontrados. No abandonar el proceso sin aviso y sin un plazo prudencial.

4. DEBERES DEL ABOGADO PARA CON LOS COLEGAS. 4.1. Solidaridad y respeto. 4.2. Competencia leal. Abstenerse de tratar directamente con la parte contraria sin el asentimiento de

su abogado. 4.3. Deberes relativos a la asociación profesional. 4.4. Deberes relativos al gremio profesional. 5. DEBERES DEL ABOGADO PARA CONSIGO MISMO. 5.1. Deber de fidelidad con la propia opción profesional como elemento de identidad personal:

unidad persona-profesional. Deber de lucidez respecto de la propia opción profesional. 5.2. Deber de perfeccionamiento permanente, humano, cientifico-técnico y ético. Decoro, cortesía.

_______________________________ La abogacía exige el cumplimiento de la ley y el Derecho, entendido éste como más que la totalidad de las leyes, es decir, en tanto normatividad jurídica formal y materialmente válida, dentro de un sistema específico de conceptos, principios y valores. Funciones del abogado: respondere : responsa prudentium, responder las consultas en materia iuris. El abogado como

juriconsulto. agere : la defensa ante los tribunales. cavere : la preparación de documentos complejos. iurisconsultus, iurisprudente : jurisconsulto, asesor, consejero, sabio, prudente en Derecho. ad vocatus : “el que es llamado”, asesor, consultor, quien aboga en juicio. patrono o causidicus : protector.

amicus: amigo, defensor. vocero : habla por otro que no sabe o no puede hablar por sí. razonador : razona en pleito ajeno, razona jurídicamente por quien no sabe hacerlo. perito : experto, práctico. jurista : científico del derecho, teórico en sentido amplio, investigador. abogado : técnico, especialista, práctico, en sentido amplio, en materia de Derecho. juez : magistrado que ejerce jurisdición (iuris- dictio: decir, declarar el derecho) y fiscal : magistrado del interés público. / competencia. notario : depositario de la Fe Pública. asesor : razonador.


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consultor : jurisconsulto, abogado con experiencia. planificador social, arquitecto social Cfr. BASADRE, Jorge, Los Fundamentos de la Historia del Derecho, pp. 225 y ss.; OSORIO,

Angel, El Alma de la Toga, Bnos.Aires, Losada, 1942; BIELSA, Rafael, La Abogacía, Bnos. Aires, 1934.

____________________

5.2. EL JUEZ El Proyecto de Código de Ética Judicial, elaborado por el autor del presente texto, por encargo del Poder Judicial del Perú, y publicado por la Pontificia Universidad Católica del Perú en colaboración con el Poder Judicial, con ocasión del Octogésimo Aniversario de la Fundación de la P.U.C.P., sintetiza y objetiva las líneas fundamentales del ēthos de la magistratura judicial, pues es claro que precisar quién es y qué significa el juez en la estructura jurídica de la administración de justicia es referirse a lo que debe ser (ya ARISTÓTELES señaló que la naturaleza de algo es ese algo cuando ha llegado a su pleno desarrollo y perfección). Describir al juez de la realidad es tarea importante de la sociología del Derecho, pero es un objetivo diferente del que aquí y ahora interesa. Por estas razones nos remitimos al Proyecto de Código de Ética Judicial antes mencionado, que se incluye como ANEXO. 5.3. EL FISCAL Por las razones señaladas para el caso de la profesión de Abogado y para la función de Juez, para el caso del Fiscal se ha optado por presentar la síntesis del Código de Ética del Ministerio Público.

CODIGO DE ÉTICA DEL MINISTERIO PÚBLICO

CAPITULO 1

NORMAS Y PRINCIPIOS RECTORES Artículo 1.- El Código de Ética del Ministerio Público es el conjunto de normas y principios morales orientadores del desempeño funcional y conducta personal de los señores fiscales, cualquiera sea su competencia o jerarquía, en concordancia con los elevados fines institucionales. Artículo 2.- La función de los magistrados del Ministerio Público tiene por finalidad la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad, alcanzar la justicia como valor supremo y su recta administración. Artículo 3.- Es deber moral de los magistrados del Ministerio Público ejercitar sus funciones y atribuciones con probidad, imparcialidad e independencia en defensa de la legalidad e intereses públicos defendiendo la autonomía orgánica y funcional conforme a la Constitución y a la ley.


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Artículo 4.- Los fiscales en el ejercicio funcional deben dar ejemplo de honestidad manifiesta como condición fundamental de respetabilidad, proyectando una imagen de incorruptibilidad y seriedad a fin de mantener el reconocimiento social. Artículo 5.- Los fiscales deben propender a una formación jurídica sólida y atenta a la realidad, capacitándose permanentemente. La idoneidad y capacidad técnica y científica son indispensables para el ejercicio funcional. Artículo 6.- Es imperativo moral de los fiscales en el desempeño funcional observar el principio de igualdad con los usuarios de la justicia rechazando toda discriminación por razón de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición social o económica, posición política o de cualquier otra índole. Artículo 7.- Los fiscales deben aplicar el principio de jerarquía de las normas jurídicas, teniendo preeminencia la Carta Magna frente a todo el ordenamiento jurídico nacional. Artículo 8 .- Las relaciones personales y funcionales entre los fiscales y de éstos con los auxiliares, debe ser de respeto, colaboración y ayuda mutua, sin descuidar la jerarquía y principio de, autoridad en la conducción de sus despachos. Artículo 9.- Los fiscales deben evitar proporcionar información a terceras personas o medios de comunicación sobre los casos de su conocimiento. Artículo 10.- Los fiscales no adelantarán criterios por respeto a los principios de presunción de inocencia, reserva y dignidad de las personas. Artículo 11.- Los fiscales velarán por la integridad e intangibilidad de los expedientes judiciales, denuncias y otros documentos a su cargo.

CAPÍTULO II DEBERES Y DERECHOS DE LOS

MAGISTRADOS DÉL MINISTERIO PUBLICO Artículo 12.- Los fiscales tienen el deber de: a) Lealtad para con sus superiores y demás fiscales, dentro de un marco de objetividad, razonabilidad y honor. b) Probidad, entendida como la rectitud y honradez en su vida funcional y privada. e) Veracidad y buena fe en su trato, actividad funcional y conducta general. d) Capacitarse permanentemente para desempeñarse con eficiencia en la labor fiscal. e) Brindar su servicio con oportunidad, diligencia, celeridad y eficiencia. f) Colaborar con sus conocimientos y experiencias para mejorar la función fiscal. g) Cuidar su conducta social y decoro personal por respeto a la función que desempeñan. h) Excusarse cuando concurra alguna de las causales previstas por la ley. 1) Cumplir las obligaciones que la Constitución y las leyes les asignan. Artículo l3.- Los fiscales tienen el derecho a: a) Merecer el trato y respeto acorde a su investidura y a la función que desempeñan. b) Ejercer sus funciones en condiciones de trabajos adecuadas, y percibir una remuneración digna por parte del Estado. c) Solicitar la rectificación cuando se consideren agraviados por publicaciones efectuadas a través de cualquier medio de comunicación social, de acuerdo a ley. d) Ejercitar las prerrogativas que la Constitución y las leyes les otorgan.


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CAPÍTULO III DE LAS RELACIONES CON AUTORIDADES, ABOGADOS,

JUSTICIABLES, MEDIOS DE INFORMACIÓN Y PUBLICO EN GENERAL Artículo 14.- Los fiscales, en sus relaciones funcionales deberán actuar con ponderación, sindéresis y la mejor disposición y comprensión humana. Artículo 15.- Los fiscales en el ejercicio de sus funciones deben dar un trato amable a las autoridades, abogados, justiciables y público en general, dentro de un marco de imparcialidad, rectitud e independencia de criterio, sin permitir ningún tipo de presión, influencia o amenaza. Artículo 16.- Los fiscales se deben mutuamente consideración y respeto sin importar la jerarquía que ostenten; igual trato deberán mantener con el personal auxiliar. Con los miembros del Poder Judicial deben procurar cordiales relaciones de trabajo, sin menoscabar has funciones que corresponden al Ministerio Público como vigilante de la recta administración de justicia. Artículo 17.- Los fiscales durante el desarrollo de una investigación o de un juzgamiento no deberán propiciar contacto con los medios periodísticos, evitando en lo posible formular declaraciones, y, en los casos singulares en que tengan que hacerlo, ellas deberán ser ponderadas y referidas al objeto de su presencia en el lugar o al estado general de la investigación. En caso de ser invitados a programas periodísticos de análisis o de entrevistas, podrán acceder siempre que no se trate de discutir o comentar asuntos sometidos a su competencia. Artículo 18.- Los fiscales no deberán emitir públicamente juicios de valor negativos sobre ha actuación oficial de sus colegas, con excepción de las investigaciones disciplinarias que se encuentren terminadas.

CAPÍTULO IV RESPONSABILIDADES

Artículo 19.- La transgresión de cualquiera de las normas previstas en este código constituye falta contra la ética. Los fiscales infractores serán objeto de sanción moral ante la institución y la sociedad, sin perjuicio de responsabilidades reguladas por las disposiciones administrativas, civiles o penales.

___________________________


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5.4. EL NOTARIO

CÓDIGO DE ÉTICA DEL NOTARIADO PERUANO DECRETO SUPREMO Nº 015-85-JUS

Pub. 25-07-1985

NORMAS GENERALES Artículo 1º.- El Código de Ética del Notariado Peruano es el conjunto de preceptos de carácter moral vinculados con el ejercicio de la función notarial, que rigen para todos los Notarios del Perú. Artículo 2º.- El Notario, en su condición de profesional del Derecho encargado de dar fe pública en los actos y contratos en que interviene por mandato de la Ley, debe orientar su acción fundamentalmente de acuerdo a los siguientes principios: a) Veracidad; b) Honorabilidad; c) Objetividad; d) Imparcialidad; e) Diligencia; y, f) Respeto a la dignidad y derechos de las personas, a la Constitución y a las leyes. Estos principios deben orientar asimismo la vida personal del Notario. Artículo 3º.- Los Colegios de Notarios están obligados a vigilar el cumplimiento de este Código.

DEBERES Y DERECHOS DE LOS NOTARIOS Artículo 4º.- El Secreto Profesional constituye un deber y un derecho del Notario. Es deber en relación con las personas que solicitan sus servicios profesionales, que subsisten aunque no se haya prestado el servicio o haya concluido tal prestación. Respecto a las autoridades es derecho que invocará ante la orden o petición de hacer declaraciones de cualquier naturaleza que afecten el secreto. Artículo 5º.- Son deberes de Notario: a) Conocer y cumplir las normas jurídicas, en especial de las que regulan sus funciones y los actos y

contratos en los que interviene; b) Estudiar en forma permanente para obtener la adecuada capacitación; c) Sufragar en las elecciones, votar en las reuniones institucionales y dejar constancia de sus opiniones

discrepantes; d) Asistir en forma regular al oficio notarial, observando el horario señalado y la puntualidad en sus

actuaciones; e) Cobrar sus honorarios de conformidad con el arancel. 186 f) Prestar el servicio profesional a cuantas personas requieran de su Ministerio, salvo lo establecido en

el inciso c) del Art. 6º de este Código; g) Aceptar cargos directivos, comisiones y prestar con dedicación su concurso personal para el mejor

éxito de los fines colectivos del Colegio al que pertenece, de la Junta de Decanos de los Colegios de

186 El Art. 7º de la Ley Nº 26741 establece que la determinación de los precios de los servicios notariales se rige por la libre competencia dejándose de lado el arancel.


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Notarios del Perú, del Consejo de Notariado y Archivos, y de la Unión Internacional del Notariado Latino;

h) Guardar moderación en sus intervenciones verbales o escritas ante los organismos institucionales mencionados en el inciso anterior;

i) Observar en el trato oficial con el Decano y los miembros de la Junta Directiva del Colegio, así como con los demás colegas el respeto que merece su investidura, sin perjuicio de presentar las reclamaciones a las que estime tengan derecho; y,

j) Proporcionar los datos e informaciones que le soliciten su Colegio, el Consejo de Notariado y Archivos o el Poder Judicial, que de acuerdo a ley pueda suministrar.

Artículo 6º.- Son derechos del Notario: a) El respeto y consideración que merece por la importante función que desempeña, tanto por parte de

los miembros de la sociedad cuanto por las Autoridades; b) Percibir un honorario justo por los servicios profesionales que presta, lo que implica la adecuada y

oportuna actualización del arancel. 187 c) Negarse a intervenir:

1. En los actos y contratos contrarios a la ley, a la moral o a las buenas costumbres; 2. Cuando de algún modo se le cause agravio profesional o personal; 3. Cuando hay discrepancia respecto a la calificación jurídica del acto o contrato; 4. Cuando no se sufrague los honorarios profesionales y gastos, en la oportunidad y forma

que tenga establecido.

ACTOS QUE AFECTAN LA ÉTICA DEL NOTARIO Artículo 7º.- Afectan la ética del Notario: a) La competencia desleal. Se consideran actos de competencia desleal:

1. Obtener clientela cobrando honorarios inferiores a los establecidos en el arancel; 2. Utilizar personal u oficinas, que fuera del oficio notarial se dediquen a captar clientela;

b) La intervención y opinión en perjuicio de la calidad personal o profesional de otro colega; c) El cumplimiento de las disposiciones emanadas del Colegio; d) Instalar más de un oficio notarial; e) Toda clase de publicidad, por cualquier medio de comunicación social, con excepción de avisos

escritos que se limiten a anunciar el nombre del Notario, su dirección y horario de trabajo; f) Usar artificios para actuar fuera de su circunscripción territorial; g) Gratificar para que se le recomiende o asigne trabajos; h) La transgresión de las normas del presente Código.

DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA.- Este Código entrará en vigencia a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano.

187 Véase nota 186.


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5.5. EL JURISTA Y EL PROFESOR DE DERECHO El jurista es el intelectual, el teórico, el científico del Derecho, el investigador, la mentalidad crítica. No es el práctico, el técnico, el que hace o simplemente aplica lo que otros pensaron, el que trabaja mirando simplemente los estándares de la profesión. El jurista ve más allá que el artesano del Derecho y se esfuerza por ver todavía más allá, porque el Derecho es tan complejo como el ser humano y la vida social, es y está siendo en su infinita variabilidad. Tiene que afrontar no solo la tarea de describir y comprender las más diversas situaciones, sino que debe encontrar los mejore caminos, los más equilibrados, los más justos. No puede limitarse a la voluntad del poder legislador, debe ser capaz de desentrañar y develar lo que está oculto. No puede dejar de lado la verdad, la representación mental de los hechos, la racionalidad equilibrada (no es un racionalista), y por lo tanto la justicia y su concreción en la equidad del aquí y del ahora, pero sin perder de vista la coherencia con los intereses comunes y las exigencias de la historia y la humanidad. Quien solo sabe la ley tampoco sabe la ley. Y quien solo sabe la ley no sabe Derecho. Pensar y escribir es su tarea. El profesor de Derecho, si no quiere ser sustituido por el power point debe participar de la tarea del jurista, de su vocación, de su impulso vital y básicamente racional. Enseñar Derecho no puede ser sino educar, es decir, conducir en libertad, hacia el ẻthos del Derecho y sus imperativos éticos. Donde tiene que exigir, tiene que exigir y corregir. Su tarea no es una transacción con los alumnos, está más allá de cualquier encuesta, porque la verdad y el deber, el esfuerzo y la búsqueda de lo mejor que necesitan para cumplir debidamente su misión quienes tendrán en sus manos gran parte del futuro de las personas y de la sociedad, no se miden por la demanda del mercado, o la opinión explicablemente inmadura de personas ciertamente valiosas, pero en una etapa de formación. Una clase, un curso, no son un platillo de comida que pueda ser degustado de inmediato, Tampoco son postre sobre el que se pueda juzgar por su sabor o su dulzor. Una clase, un curso, requieren conocimientos, y esfuerzo y buena voluntad, y determinación, en el profesor y en el estudiante. Hay indicios entre unos y otros de que no suele recordárselo. Deben saberlo ambos con suficiente claridad. Formar abogados es probablemente una de las mayores responsabilidades que pueda asumir un ser humano y una institución. Se trata, pues, de volver sobre la idea de “ver más y mejor” en la realidad de la que formamos parte (que desde la perspectiva de la ciencia no puede ser aprehendida sino interdisciplinariamente). Ni la educación ni el Derecho son formas reflejas de amaestramiento positivista. Quien no lo vea así, por favor, que no piense en enseñar Derecho.

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EPÍLOGO Hemos recorrido una primera etapa del camino de aproximación al Derecho, a una nueva y muy antigua dimensión de la realidad humana. Se trata de una aproximación inicial y elemental, pero no desconectada de significaciones fundamentales para la comprensión del Derecho. Un viaje intelectual no es un juego, es una forma progresiva de “ver más y mejor” en el mundo que nos rodea y en el que somos. Tratar de ver (mirar y comprender) y de ver más (en cantidad) y mejor (en calidad) es un impulso humano, esencial e histórico, al que no hay que resistirse, porque sería autolimitarse, enceguecer voluntariamente. Algunos necios (la variabilidad humana es casi infinita…) creen que la vida humana no tiene sentido, y que por lo tanto esforzarse, atender, pensar, tratar de comprender, tampoco lo tiene; y para tratar de convencernos esgrimen el argumento de la comodidad, que no es otro que el de perecer como ser humano cómodamente. Perecer con la pura ilusión de la comodidad es la alternativa. “Ver o perecer” es la verdadera alternativa, claramente planteada por Teilhard de Chardin, planteada más allá de cualquier interpretación del mundo o de cualquier posible discrepancia. Estamos, pues, advertidos. Vivimos en tiempos nuevos, llenos de cosas valiosas y, a la vez, de grandes peligros y extravíos. Tenemos que responder a una necesidad absolutamente insoslayable: ser lúcidos. Y para ser lúcidos hace falta estudiar en todas direcciones, ser capaces de ver con nuestros propios ojos y, atentamente, con los ojos de los han mirado el mundo con inteligencia y con buena voluntad, antes que nosotros, y que pueden ofrecernos otras perspectivas. Para opinar y decidir hay que estar informados y pensar críticamente. Los únicos que pueden responder por nosotros somos nosotros mismos. Construyámonos sensatamente, pero con la certeza de que nadie puede construirse a sí mismo si no contribuye a construir la mejor morada humana. No como efecto colateral, sino como objetivo integrador. Con el Derecho podemos lograrlo. Si estas líneas y las anteriores, que también están en permanente construcción, han logrado que ahora veamos más de lo que veíamos antes, y que lo que vemos con los ojos de la cara y los ojos de la mente, con los ojos del espíritu, lo veamos con más claridad, habrán cumplido su propósito.

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