Apunte Derechos REALES en Particular

8/9/2019 Apunte Derechos REALES en Particular

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DERECHOS REALES LIMITADOS O DESMEMBRACIONES DEL DOMINIO

I. PROPIEDAD FIDUCIARIA (Arts. 733 a 763)

A.)CONCEPTO

Según el artículo 733 del Código Civil se llama Propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición.

La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedadfiduciaria.

La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se haconstituido el fideicomiso, se llama restitución.

Ej: Te doy mi casa, pero si te vas a Europa será para Diego.

La propiedad fiduciaria no es una desmembración del dominio,ni un derecho real de carácter especial, toda vez que se trata de unpropietario que tiene un derecho condicionado, porque si se verificaun hecho futuro e incierto lo perderá. Es, por consiguiente, underecho real de dominio limitado en el tiempo.

Históricamente el fideicomiso fue utilizado para mantener lapropiedad en manos de un grupo de personas o de una misma familia. Así por ejemplo, se dejaba una propiedad a A, bajo la condición de que cuandoA muera pase a B y a su vez cuando B muera pase a C.

Nuestro Código Civil restringió esta práctica estableciendo doslimitaciones:

1. Prohibió la constitución de fideicomisos sucesivos. En estesentido el Art. 745 señala que “se prohíbe constituir dos o másfideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una

persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirloeventualmente a otra.”

Si éstos efectivamente se constituyeren, el inciso segundo sancionaeste hecho en los siguientes términos: “Si de hecho se constituyeren,adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, seextinguirá para siempre la expectativa de los otros”.

2. Limitó la constitución del fideicomiso en el tiempo como sedesprende del Art. 739 que prescribe que “toda condición de la que

penda la restitución de un fideicomiso y que tarde más de 5 años encumplirse se tendrá por fallida, a menos que la muerte delfiduciario sea el evento del que penda la condición.”

B.)CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA

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De conformidad al Art. 735 del Código Civil el fideicomiso puedeconstituirse por acto entre vivos y por testamento.

1.) Por acto entre

vivos. Si el fideicomiso se constituye por acto entre vivos serequiere instrumento público y si afecta a un bien inmuebledebe inscribirse en el Registro de Hipoteca y Gravámenesdel Conservador de Bienes Raíces. (Art. 32 inciso 2 delReglamento del C.B.R.) .

En este caso ¿Cuál es el rol de la inscripción?

Existen dos opiniones doctrinarias:

Don ARTURO ALESSANDRI sostiene que la inscripción, además detradición, constituye una solemnidad, dado que si se omitela inscripción no se constituye el fideicomiso; el acto no estáperfecto, por tanto, no puede exigirse la entrega del bieninmueble.

Don LUIS CLARO SOLAR, en cambio, opina que la inscripciónconstituye tradición de la propiedad fiduciaria, de modo quesi ésta se omite se puede exigir la entrega fundándose en elhecho que el acto está constituido y perfecto.

2.) Por Testamento. Siel fideicomiso se constituye por testamento deben cumplirselas solemnidades del testamento y también es necesaria lainscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes delC.B.R. si recae sobre un bien inmueble.

Así ocurrirá, por ejemplo, si el testador estipula en una cláusulaen que deja un bien raíz a un heredero bajo la condición detraspasarlo a otro heredero en el evento que encuentre untesoro.

¿Cuál es el rol de la inscripción?

Al igual que en la hipótesis anterior existe discusión doctrinaria,teniendo presente eso si que en ningún caso la inscripciónconstituye tradición, toda vez que en este caso ha operado elmodo de adquirir sucesión por causa de muerte, esto es, elheredero adquiere el dominio por la muerte del causante y no porla tradición.

Don ARTURO ALESSANDRI opina que la inscripción es unasolemnidad del fideicomiso, a diferencia de don LUIS CLARO SOLAR

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que sostiene que la inscripción tiene por finalidad mantener lahistoria fidedigna de la propiedad raíz.

¿Se puede adquirir por prescripción adquisitiva la

propiedad fiduciaria?

Este también ha sido discutido por la doctrina y la discusiónadquiere relevancia cuando en la propiedad fiduciaria se haconstituido en cosa ajena, o el instrumento público es defectuoso,de modo tal que el fiduciario es poseedor y no dueño, pudiendoadquirir el dominio por prescripción adquisitiva en la medida quese cumplan los demás requisitos legales.

Don ARTURO ALESSSANDRI, sostiene que no es posible en atención alas siguientes consideraciones:

a.)Uno de los requisitos para que opere la prescripciónadquisitiva es la posesión y no se concibe poseer una cosacon el ánimo de restituirla una vez que se cumpla lacondición.b.)El Art. 735 al indicar cuáles son las formas deconstituir el fideicomiso no menciona expresamente laprescripción adquisitiva.c.)Diversas normas del usufructo se aplican a lapropiedad fiduciaria y la ley dice expresamente que el

usufructo se puede adquirir por prescripción adquisitiva (Art.766 nº 4), declaración que no efectúa tratándose de lapropiedad fiduciaria.

Don LUIS CLARO SOLAR, opina que puede adquirirse la propiedadfiduciaria por prescripción adquisitiva, invocando al efecto elsiguiente argumento:

Los artículos 2498 y 2512 del C.C, al tratar la prescripción de losotros derechos reales, no excluyen expresamente al fideicomiso,de modo tal que éste si podría adquirirse por prescripción

adquisitiva.

En efecto, el Art. 2498 en su inc. 2 se refiere a los “otrosderechos reales que no estén especialmente exceptuados” yel Art. 2512 sólo establece como excepciones a la reglageneral el plazo de prescripción del derecho real de herencia,censo y servidumbre.

C.) ELEMENTOS DEL FIDEICOMISO

El fideicomiso o propiedad fiduciaria tiene tres elementos:

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1.)La cosa u objeto2.)Sujetos intervinientes3.)La condición

1.) LA COSA U OBJETO

El inciso 3 del Art. 733 prescribe que la cosa sobre la que recaeel fideicomiso se llama también fideicomiso, y de conformidad alArt. 734 el fideicomiso puede recaer en: a.) La totalidad de unaherencia; b.) Una cuota de una herencia o, c.) En uno o más cuerposciertos.

Si el fideicomiso recae sobre cuerpos ciertos éstos no puedenser consumibles, ya que se destruyen al darle el primer usoconforme a su naturaleza. Sin embargo, si se recae sobre unaherencia pueden existir cosas consumibles dentro de la masahereditaria, porque se trata de una universalidad jurídica.

2.)SUJETOS INTERVINIENTES

Por regla general en el fideicomiso intervienen tres personas. Estossujetos son: el constituyente, el propietario fiduciario y elfideicomisario.

1. Constituyente:es el propietario del bien que por testamento o acto entre vivosdeclara transferirlo a otro bajo una condición. *(Pedro en elejemplo).2. PropietarioFiduciario: persona que recibe un bien dado en fideicomisosujeto al gravamen de traspasarlo a otra persona si se verifica lacondición. Es dueño mientras penda la condición, pero deja deserlo y debe transferir la cosa una vez cumplida la condición.*(Diego en el ejemplo).3. Fideicomisario:

persona que tiene la expectativa de llegar a ser dueño absolutodel bien si se cumple la condición.

El fideicomisario es un acreedor condicional suspensivo. Porconsiguiente, no es necesario que exista a la constitución delfideicomiso, basta que se espere que exista. (Art. 737), peronecesariamente debe existir al momento de la restitución (Art.738). *(Luis en el ejemplo)

*Ej: Pedro deja su casa a Diego, pero si Diego contrae matrimoniola casa es para Luis.

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Sin embargo, puede ocurrir que se reúnan dos calidades en unamisma persona, el constituyente, por ejemplo, sea a la vezel propietario fiduciario o el fideicomisario, pero lo que nopuede suceder es que la calidad de propietario fiduciarioy fideicomisario recaigan en la misma persona, puesto que en

ese caso se extingue el fideicomiso por Confusión (Art 763 nº6).

Ej: Te doy mi casa si contraes matrimonio. (Constituyente=Fideicomisario)

Te doy mi casa, pero si contraes matrimonio me la devuelves.(Constituyente= Propietario Fiduciario)

3. CONDICIÓN

Este es el elemento esencial del fideicomiso; la incertidumbrede si el propietario fiduciario tendrá que restituir o no, elemento quepermite distinguirlo de una asignación modal cuando el fideicomiso seconstituye a través de un testamento. (Art 1089).

Respecto de este tercer elemento pueden destacarse loassiguientes particularidades::

1.) La condición es resolutoria y suspensiva a la vez ; esresolutoria para el propietario fiduciario, puesto que su cumplimientova a extinguir su derecho; y es suspensiva para el fideicomisario, toda

vez que mientras pende la condición su derecho está en suspenso.

Cabe destacar que la condición del fideicomiso una vezcumplida no opera retroactivamente; por tanto, subsisten todos losactos ejecutados por el fiduciario mientras la cosa estuvo en supoder.

2.) A esta condición de existencia pueden agregarse otrascopulativas o disyuntivas (Art. 738 inc. 2).

3.) La condición debe cumplirse en un plazo máximo de 5años, transcurrido este plazo la condición se reputará fallida de plenoderecho de conformidad al Art. 739, a menos que la muerte delfiduciario sea el evento de que pende la restitución.

Puede presentarse un conflicto si el testador constituyó unfideicomiso a favor de un fideicomisario que no existe almomento de la muerte del testador, pero se espera que existadentro de los próximos 5 años. Sino llega a existir dentro de esteplazo, de acuerdo al Art. 739 la condición se reputa fallida, por tantoel fideicomiso se extingue, pero el Art. 962 dispone que lasasignaciones a personas que al tiempo de deferirse la asignación no

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existen pero se espera que existan no se invalidarán hasta los 10años siguientes a la apertura de la sucesión.

La doctrina ha estimado que en este caso prevalece el Art. 962por sobre el Art. 739, dado que se trata de una norma especial que se

refiere concretamente al fideicomiso.

D.) EFECTOS DEL FIDEICOMISO

1. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO FIDUCIARIO

DERECHOS DEL PROPIETARIO FIDUCIARIO

En cuanto a los derechos del propietario fiduciario la reglageneral es que tiene los mismos derechos y cargas del usufructuario(Art. 754). Estos derechos son los siguientes:

1. Derecho a enajenar su propiedad (Art.751), a menos que se le haya prohibido, peromanteniéndola indivisa si la enajena y con elgravamen de restituirla.

2. Gravar la cosa en la misma forma ycondiciones que el tutor y curador

respecto de los bienes del pupilo, bajosanción de inoponibilidad sino cumple lasformalidades que establece el Art. 757, estoes, autorización judicial con conocimiento decausa y con audiencia de los que según el Art.761 tengan derecho para impetrarprovidencias conservatorias.

3. Administrar la cosa siendo responsablede culpa leve por dicha administración.(Art. 758).

4. Gozar de los frutos de la cosa, porquetiene los mismos derechos que elusufructuario. (Art. 754, 781 y 790).

OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO FIDUCIARIO

Las obligaciones del Propietario Fiduciario son las mismas queel usufructuario. En consecuencia debe:

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a.) Confeccionar inventario solemnede los bienes que recibe (Art.755).

b.) Rendir caución de conservación yrestitución cuando el juez lo

ordene (Art. 755).c.) Conservar la cosa en buenestado (Art. 758).

d.) Restituir los bienes alfideicomisario si se cumple lacondición.

Sin embargo, existen casos en que el legislador libera alpropietario fiduciario de estas obligaciones. Estos son lossiguientes:

a.) Caso del tenedor fiduciario quien, además de restituir lacosa, debe restituir los frutos sin tener derecho a gozar deellos. (Art. 749).

b.) Si en la constitución del fideicomiso se libera deresponsabilidad por los deterioros al propietariofiduciario (Art. 760 inc 1), caso en el cual no responde deninguna clase de culpa.

c.) Fideicomiso de residuo. Art. 760 inciso 2. En este caso elfideicomisario sólo podrá reclamar lo que exista después dela restitución.

2. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO

DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO

En esta materia hay que recordar que el fideicomisario no tienederechos, sino una expectativa de llegar a obtener la cosa (Art.761). En atención a esta consideración se le conceden lossiguientes derechos:

a.) Puede solicitar medidas conservativas respecto de la

cosa si la propiedad pareciera peligrar o deteriorarse en manosdel fiduciario (Art. 761. inc 2).

b.)Tiene derecho a exigir que se le entregue la cosa si seha verificado la condición.

c.) Puede solicitar indemnización al propietario fiduciariopor los perjuicios de la cosa que deriven de su hecho oculpa leve (Art 758), pero no por aquellos causados porculpa levísima.

OBLIGACIONES

DEL

FIDEICOMISARIO

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Prácticamente no tiene obligaciones, salvo indemnizar alpropietario fiduciario las expensas extraordinarias en que hayaincurrido para la conservación de la cosa al momento de larestitución, con las rebajas indicadas en el art. 756. (Arts. 754,756, 759, 796, 798, 909, 911 del C.C).

E.) EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO

Las causales de extinción del fideicomiso están reguladas en elArt. 763 del C.C. De conformidad a este artículo el fideicomiso seextingue:

a.) Por la Restitución, dado que el fideicomisario queda con lapropiedad plena.

b.) Por la Resolución del derecho del constituyente. Así ocurre, por ejemplo, cuando se ha constituido fideicomiso sobreuna cosa que se ha comprado con pacto de retroventa (Art.1885) y se verifica la retroventa. Por consiguiente como seresuelve el derecho del constituyente se extingue el

fideicomiso.Ej: Diego compra una casa a Luis y estipulan en el contrato queLuis se reserva la facultad de comprar la casa a Diego al cabode 4 años. Transcurren 2 años y Diego constituye unfideicomiso sobre la casa, pero cumplidos los 4 años Luis haceuso de su derecho de recomprar la casa dada en fideicomiso.

c.) Destrucción de la cosa en que se ha constituido elfideicomiso, conforme a lo prevenido en el Art. 807 relativo alusufructo.

d.) Por Renuncia del fideicomisario antes del día de larestitución, sin perjuicio de los derechos de los sustitutos, estoes, de aquellas personas a quienes, por disposición delconstituyente, pasan los derechos si el fideicomisario deja deexistir antes de la restitución, es decir, antes que se traslade la propiedad a su favor 1.

1 El legislador se refiere expresamente a la figura de los sustitutos en los Arts. 743 y 744. En esta materiacabe destacar dos principios fundamentales: 1º Las sustituciones son vulgares, esto es, sólo operancuando el fideicomisario o fiduciario falta antes de que se defiera su derecho; si el fideicomsiario faltaantes que de cumplirse la condición, actúa en su lugar el sustituto; pero si falta después que la condiciónse ha cumplido, el sustituto no tiene derecho alguno, porque el fideicomisario ha adquirido la propiedadabsoluta de la cosa y a su muerte se trasmite a los herederos (Art 762). Ej: “Dejo mi parcela a Javier paraque la adquiera Diego cuando éste produzca y exporte paltas. Una vez exportadas las paltas muere Diego;

como ya se cumplió la condición Diego adquirió la parcela y la trasmite a sus herederos”.2º No hay más sustituciones que las expresamente designada por el constituyente y pueden nombrarsevarios sustitutos que sean llamados sucesivamente a falta de otro (Art. 743 y 744).

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e.) Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempohábil (5 años); En este caso se CONSOLIDA el dominio delpropietario fiduciario que pasa a ser dueño pleno y absoluto.

f.) Por confundirse la calidad de único fideicomisario con lade único propietario fiduciario.

II .SERVIDUMBRE (Arts.820 a 888)

A.)CONCEPTO Según el Art. 820 del Código Civil Servidumbre predial o

simplemente servidumbre es un gravamen impuesto sobre un predioen utilidad de otro predio de distinto dueño.

Por su parte, el Art. 821 establece que se denomina prediosirviente el que sufre el gravamen y predio dominante el quereporta la utilidad, y que, respecto del predio dominante, laservidumbre se llama activa y respecto del predio sirviente, pasiva.

¿Por qué el Código utiliza la expresión servidumbre predial o simplemente servidumbre?

El Código utiliza indistintamente la expresión servidumbre predial o simplemente servidumbre por una razón histórica, ya que enel Derecho Romano existían servidumbres prediales y personales,pero subsisten sólo las prediales a partir de la revolución francesa.

Se entiende por predio, según el Art. 568 del C.C. las casas y heredades, lo que da a entender que las servidumbres solamentepueden recaer sobre inmuebles por naturaleza. Sin embargo, la CorteSuprema, al menos en dos ocasiones, ha sostenido que los inmueblespor destinación pueden estar gravados con servidumbres2.

B.) REQUISITOS

Para que exista servidumbre deben concurrir los siguientesrequisitos:

a.) Que existan dos o más predios.

2 Cfr. Repertorio de Leyes y Jurisprudencia Chilenas, Tomo II, art. 820, p. 143.

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Sin embargo, nada impide que se pueda pactarun plazo o condición del cual dependa (Art.885 nº 3) o que pueda extinguirse por su nouso durante tres años (Art. 885nº 5)

e.) Es Indivisible, esto es, no puede adquirirse,

ejercerse ni perderse por partes. De ello sederivan las siguientes consecuencias:- Sobre un fundo que pertenece indivisamentea varios copropietarios no puede constituirseuna servidumbre pasiva sino con elconsentimiento de todos los comuneros. Porconsiguiente, no puede constituirla uncomunero por su parte o cuota.- Al dividirse el predio sirviente no varía laservidumbre que estaba constituida en él y deben sufrirla aquel o aquellos a quien toquela parte en que se ejercía. Del mismo modo,dividido el predio dominante cada uno de losnuevos dueños tiene la facultad de gozar de laservidumbre, pero sin aumentar el gravamendel predio sirviente4.- Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso el goce de uno de ellos interrumpela prescripción respecto de todos; y si contrauno de ellos no puede correr la prescripciónno puede correr contra ninguno. Asimismo, la

suspensión de la prescripción respecto de unode los propietarios aprovecha a todos (Art.886).

E.) E JERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

En lo que se refiere al ejercicio del derecho de servidumbrecabe hacer tres precisiones:

a.) El que tiene el derecho a la servidumbre tienederecho a los medios para ejercerla (Art. 828).

b.) Las obras necesarias para gozar de la servidumbreson de cargo del beneficiario (Art. 829).

c.) Las servidumbres son inalterables, pero revisables(Art. 830). El dueño del predio sirviente no puede alterar laservidumbre, pero, si por el transcurso del tiempo, llegare aserle más oneroso el modo primitivo de la servidumbre,podrá proponer que se varíe a su costa, y, si las variacionesno perjudican al predio dominante, deberán ser aceptadas.

4 Así los dueños de un predio que goza de una servidumbre de tránsito no pueden exigir que se altere ladirección, forma, calidad o anchura del camino destinado a ella.

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F.) CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Las servidumbres pueden clasificarse de acuerdo a los

siguientes criterios:

a.) Atendiendo a la obligación del dueño del prediosirviente las servidumbres pueden ser positivas onegativas (Art. 823).

Servidumbre positiva es la que impone al dueño del prediosirviente la obligación de dejar hacer algo (servidumbre detránsito y de acueducto) o de dejar hacer algo (servidumbre decerramiento y demarcación).Servidumbre negativa es la que impone al dueño del prediosirviente la prohibición de hacer algo que, de no existir laservidumbre, sería lícito hacer . Ej: Servidumbre de no elevar lasparedes hasta cierta altura.

b.) Según la señas de su existencia las servidumbres puedenser aparentes o inaparentes (Art. 824).

Servidumbre aparente es la que está continuamente a lavista porque hay signos externos que la manifiestan, como laservidumbre de tránsito cuando se hace por una senda o puerta

destinada a ella.Servidumbre inaparente es aquella que no se conoce por señales externas, como la de tránsito cuando falta la senda o la puerta destinada al efecto.

Cabe destacar que las servidumbres negativas son siempreinaparentes. Ej: Servidumbre de no edificar, no construir másarriba de determinada altura, no plantar árboles.

c.) En razón de su ejercicio las servidumbres pueden sercontinuas o discontinuas (Art. 822).

La servidumbre continua es la que se ejerce o se puedeejercer continuamente sin necesidad de un hecho actual delhombre, como la de acueducto por un canal artificial quepertenece al predio dominante.

La servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalosmás o menos largos de tiempo y supone un hecho actual delhombre, como la servidumbre de tránsito.

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La continuidad no se relaciona necesariamente con laapariencia. Pueden existir servidumbres continuasaparentes (servidumbre de acueducto por la superficie),servidumbres continuas inaparentes (servidumbre deacueducto bajo tierra), servidumbre discontinua aparente

(servidumbre de tránsito que se manifieste por signos externos)y servidumbre discontinuas inaparentes, (servidumbre detránsito sin signos).

IMPORTANCIA DE LA CONTINUIDAD Y APARIENCIA

La continuidad y apariencia de una servidumbre permitendeterminar que clase de servidumbres pueden adquirirse porprescripción. En efecto, de conformidad al Art. 882 sólo lasservidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse portítulo o por prescripción de 5 años, no así las servidumbresdiscontinuas de toda clase y las inaparentes, que no puedenadquirirse por prescripción5.

Asimismo, la continuidad y apariencia de una servidumbresirven para determinar cuando comienza a correr el plazo de 3años para su extinción por el no uso, puesto que el plazo secuenta de distinta manera según se trate de servidumbrescontinuas o discontinuas6.

d.) Atendiendo a su origen las servidumbres pueden sernaturales, legales o voluntarias (Art. 831).

Servidumbres naturales son aquellas impuestas por laubicación natural de los predios.Servidumbres legales son las impuestas por la ley .Servidumbres voluntarias son las establecidas por losinteresados.

Al parecer las únicas que tendrían verdaderamente el

carácter de servidumbre serían las servidumbresvoluntarias, puesto que las servidumbres legales y naturalespueden subsumirse dentro de las restricciones al dominio porser impuestas por la naturaleza y la ley7.

I. SERVIDUMBRES NATURALES

Las servidumbres naturales, son como lo indica el Art. 831,aquellas que provienen de la ubicación natural de los predios.

5 Vid. Supra, p.27.6 Vid. Supra, p.287 Véase Curso de Dominio y Propiedades Especiales a propósito de la Propiedad como deber .

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El C.C. en su Art. 833 sólo alude a la servidumbre descenso yescurrimiento de las aguas (regulada en el Código de Aguas),indicando que el predio inferior está sujeto a recibir las aguas quedescienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la

mano del hombre contribuya a ello.

Por consiguiente, esta servidumbre recae sobre las aguas queescurren naturalmente, de modo tal que estamos ante unaverdadera servidumbre, toda vez que existe un predio sirviente (elque recibe las aguas) y un predio dominante y, el gravamen consiste,precisamente, en recibir las aguas con las materias que ellasnaturalmente acarrean (piedras, arena, etc.)

El Código establece además, en el inc 2 del Art. 883, laprohibición de hacer cualquier obra que impida que las aguasdesciendan o que estorbe o grave la servidumbre. En este sentidoprescribe que no se puede dirigir albañal o acequia sobre el prediovecino, sino se ha constituido esta servidumbre especial. Tampoco se puede en el predio sirviente hacer cosa alguna que estorbe laservidumbre natural ni en el predio dominante que la grave.

Sin embargo, el dueño del predio inferior tiene derecho a haceren él malecones, paredes u otras obras que, sin impedir el normaldescenso de las aguas, sirvan para regularizarlas o aprovecharlas,según el caso. El mismo derecho se reconoce al dueño del predio

superior, pero sin hacer más gravosa la servidumbre que puedesoportar el predio inferior (Arts. 74 y 75 del Código de Aguas).

II. SERVIDUMBRES LEGALES

Son aquellas impuestas por la ley y se dividen enservidumbres legales de interés público y servidumbres legales deinterés privado.(Art. 839).

1. SERVIDUMBRES LEGALES DE INTERÉS PÚBLICO

Según el Art. 839 son servidumbres legales de interés públicolas siguientes:

a.) El uso de las riberas en cuanto sea necesario para lanavegación o flote, que se regirá por el Código de

Aguas.

Se refiere al flote o navegación a la sirga que tiene lugarcuando la embarcación navega tirada de una cuerda o sirgadesde la orilla. Los dueños de las riberas están obligados a dejarel espacio necesario para la navegación o flote a la sirga, (quees de tres metros si se destina a peatones y ocho metros si se

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destina a tracción animal), y tolerar que los navegantes saquensus balsas a la tierra, las aseguren a árboles, las carenen,sequen sus velas, sin que puedan cortar el árbol a que está aatada la balsa (Art. 103 Código de Aguas).

Sin embargo, a pesar que el Art., 839 se refiere expresamente ala navegación o flote a la sirga como una servidumbre legal, locierto es que se trata de una restricción a la propiedad eninterés de la economía nacional , toda vez que falta uno de losrequisitos esenciales para que exista servidumbre: el prediodominante8.

b.) Y las demás determinadas por reglamentos uordenanzas respectivas. Este numeral se relaciona con elArt. 832 que prescribe que las disposiciones del título XI delLibro II del C.C. se entenderán sin perjuicio de las ordenanzasgenerales o locales sobre las servidumbres, ya dichasordenanzas pueden imponer servidumbres de carácteradministrativo, cuyo carácter ha sido discutido, dado que,estrictamente, se trata de restricciones al dominio enrazón de la función social9.

2. SERVIDUMBRES LEGALES DE INTERÉS PRIVADO

Las servidumbres legales de interés privado son aquellas

determinadas por las ordenanzas de policía rural (Art. 841).Estas son: a.) Servidumbres de demarcación, b.) Servidumbrede cerramiento, c.) Servidumbre de tránsito, d.) Servidumbre demedianería, e.) Servidumbre de acueducto, f.) Servidumbre devistas, y, g.) Servidumbre de luz.

8 El derecho real de Dominio si bien concede a su titular la facultad de usar, goza y disponer está sujeto adiversas restricciones, pues estas facultades no son ilimitadas. Estas restricciones se clasifican engenéricas (teoría del abuso del derecho, acceso coactivo y principio del mal menor) y específicas que

pueden ser de utilidad privada (relaciones o derechos de vecindad) o de utilidad pública. Dentro de estasúltimas se distinguen a su vez : 1.) Las restricciones en interés de la seguridad, salubridad y ornato públicos; 2.) Las restricciones de la defensa nacional; 3.) Las restricciones a favor del patrimonio artísticoo histórico nacional y, 4.) Las restricciones en interés de la economía social. Estas últimas restriccionesse subdividen, a su vez, en restricciones relativas al régimen de agricultura, al régimen de bosques,restricciones en pro de navegación aérea y restricciones relativas al uso de las aguas, dentro de la cual seencuentra la navegación o flote a la sirga y la servidumbre de abrevadero. (Véase Curso de Dominio y Propiedades Especiales a propósito de la Propiedad como Deber ).9 En efecto, las llamadas “servidumbres administrativas” no son verdaderas servidumbres, en atención alas siguientes consideraciones: 1.) En ellas sólo existe un predio sirviente y no un predio dominante; 2.)Están fuera del comercio, de modo que no pueden extinguirse por efecto de la prescripción como lasservidumbres; 3.) No autorizan al dueño del predio sirviente a solicitar indemnización en los casos queella proceda, salvo que la ley establezca expresamente este derecho. Así ocurre, por ejemplo, a propósito

de la obligación de los propietarios de permitir gratuitamente la colocación de ganchos en las paredesexteriores de los edificios para el sostenimiento de cables conductores de electricidad o de letreros con elnombre de las calles.

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a.) DEMARCACIÓN (Arts. 842 y 843 C.C.)

La demarcación es el conjunto de operaciones destinadas afijar la línea de separación entre predios colindantes y aexpresarla a través de signos externos y su objeto es

únicamente practicar la delimitación e indicar en el terreno demanera visible las señales que ponen de manifiesto los límitesde cada finca que desde entonces quedan fijos y ciertos10.

En este sentido el Art. 842 del C.C. reconoce el derecho detodo dueño, a que se fijen los límites que lo separan de lospredios colindante y la facultad de exigir a los dueños de lospredios colindantes que concurran a la demarcación,haciéndose ésta a expensas comunes.

La demarcación comprende dos etapas: 1.) Etapa jurídica y2.) Etapa material.

La etapa jurídica consiste en reconocer y establecer lalínea divisoria entre los predios colindantes.

La etapa material, en cambio, es la expresión de esta líneaa través de signos externos.11

A la demarcación se le niega el carácter de servidumbre,dado que no se impone un gravamen a un predio a favor deotro y que, quien solicita la demarcación, ejerce un derecho y eldueño del predio sirviente está obligado a soportarlo por

razones de vecindad12

.

La demarcación puede ser a su vez amigable o judicial.

Demarcación Amigable

Es un acuerdo de voluntades destinado a reconocer y determinar la existencia de límites que, normalmente, constaen escritura pública.

Se considera en general que es un acto de administraciónpor lo que los representantes legales no requieren autorización

especial para efectuarla, salvo que impliquen transacciones o10 Cfr. Sentencias de la Corte Suprema de 31 de Marzo de 2003 y 28 de Enero de 2004.11 Así lo ha reconocido la jurisprudencia al señalar: “ Esta acción comprende dos fases: a.) una de

delimitación, que permita fijar la línea que lo separa del vecino; y, b) otra de carácter material, en virtud de la cual los signos materiales, hitos o mojones, permitirán apreciar a la vista cuál es la línea ideal a

que se llegó en primera fase”(Corte de Apelaciones de Temuco, 3 de Noviembre de 2000 y CorteSuprema, 26 de Agosto de 2004).12 En este sentido la jurisprudencia ha indicado que “ El ejercicio del derecho que se reconoce al

propietario para obtener que se fijen los límites que separan su predio del o de los inmuebles

colindantes, no importa ni tiene el alcance de una acción de servidumbre, ya que en el supuesto deacogerse su demanda, ni su predio ni los de los demandados pasan a convertirse en predios sirvientes

con respecto al otro. El cumplimiento de la sentencia no podría conducir a un desmembramiento de

ninguno de los predios colindantes, puesto que su decisión tiene por finalidad únicamente fijar los límitesde cada uno y levantar los deslindes correspondientes, resguardando lo que cada uno está poseyendo según su respectivo título” (Corte Suprema, 26 de Agosto de 2004).

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permutas, pues en tal caso se requiere capacidad y facultad deenajenar.

Demarcación Judicial

Esta procede a falta de acuerdo de las partes y supone elejercicio de la acción de demarcación, cuyo objeto es fijar judicialmente los límites dentro de los cuales se extiende lapropiedad del titular y que la separan del predio colindante.

El ejercicio de la acción de demarcación corresponde alpropietario o al poseedor y a todo aquel que detente underecho real sobre el inmueble, principalmente el usufructuario.A su vez el legitimado pasivo, esto es, contra quien se entablala acción es también el propietario o al poseedor y todo aquelque detente un derecho real sobre el inmueble.

Esta acción es declarativa e imprescriptible.

Es declarativa, porque la sentencia que se pronuncia sobreella no dispone el traspaso de terreno sino que solamente lalínea que establece el límite de los predios13.Es imprescriptible porque no se extingue por el merotranscurso del tiempo, lo que no impide que el demandadoadquiera por prescripción los terrenos por él ocupados.

Por último, cabe destacar, que, una vez efectuada lademarcación, sea ésta amigable o judicial es irrevocable, demodo tal que los dueños de los predios destinatarios quedanobligados a respetarla.

Los propietarios de los predios están obligados además acuidar los deslindes, estableciéndose el derecho del dueño delpredio perjudicado para que quien ha quitado el deslinde loreponga a su costa y le indemnice los daños que la remoción lehaya originado. (Art. 843).

Asimismo el legislador contempla una sanción penal para

el caso de remoción intencional de deslindes en el Art. 462 delCódigo Penal que dispone que el que destruyere o alteraretérminos o límites de propiedades públicas o particulares conánimo de lucrarse, será penado con presidio menor en su gradomínimo y multa de 11 a 20 UTM.

b.) CERRAMIENTO (Arts. 844 y 845 C.C.)

13 Refiriéndose a esta materia la jurisprudencia ha sostenido: “ La sentencia dictada en una acción de

demarcación sólo puede tener un alcance declarativo de derechos preexistentes y no puede constituir un

nuevo título a favor o en beneficio de ninguno de los litigantes”(Corte de Apelaciones de La Serena, 5 deOctubre de 200; Corte de Apelaciones de San Miguel, 22 de Noviembre de 2000 y, Corte Suprema, 26 de Agosto de 2004).

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Es la facultad de todo propietario de cerrar y cercar el prediocon la contribución de sus vecinos una vez efectuada lademarcación.

El Art. 844 establece que todo dueño de un predio tienederecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuiciode las servidumbres constituidas a favor de otros predios. Estecerramiento podrá consistir en paredes, fosas, cercas vivas omuertas y una vez realizado es irrevocable.

¿A quién pertenecen las cercas?

1º Si es constituida por cuenta y riesgo del propietariodel predio le pertenece en forma privativa y el propietariovecino carece de derechos en él, salvo que haya adquirido eldominio de este derecho por título o prescripción de cinco añoscontados como para la adquisición del dominio. (Art. 845).

2º Por el contrario, si se obliga a los propietarios de lospredios colindantes a contribuir al cerramiento, elcerramiento o la pared es medianera. (Art. 846).

Al igual que en el caso del cerramiento se ha discutido si elcerramiento es realmente una servidumbre, por las mismasrazones expuestas a propósito de la demarcación14,

concluyéndose que el que solicita el cerramiento ejerce underecho y el dueño del otro predio está obligado a consentir porrazones de vecindad.

c.) MEDIANERIA (Arts. 851 a 859 C.C.)

La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cuallos dueños de dos predios vecinos que tienen paredes, fosos y cercas divisorias comunes están sujetos a obligacionesrecíprocas (Art. 851).

Al igual que en el caso de la demarcación y el cerramientose ha discutido si la medianería es realmente unaservidumbre, concluyendo que más bien se trata de un casode comunidad legal15.

14 Vid, Infra, p. 16.15 La comunidad, también llamada indivisión, existe cuando varias personas tienen sobre la totalidad deuna misma cosa y sobre cada una de sus partes un solo derecho, sea éste un usufructo, servidumbre oherencia. Cuando tal derecho es el dominio la comunidad o indivisión adquiere el nombre decopropiedad o codominio, extiendo entre ambas, como se advierte, una relación de género a especie.Ahora bien, la comunidad en atención a su origen puede ser una comunidad de hecho, comunidad

convencional o legal . Esta última tiene lugar cuando la comunidad o indivisión tiene por fuente el textode la ley, como ocurre en el caso de la medianería, dado que los Arts. 852 y 853 establecen los requisitosque deben concurrir para que exista el derecho de medianería.

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Para que estemos en presencia de la medianería esnecesario que: 1.) El muro se haya construído en el límite o 2.)Se haya construído a expensas comunes. Así se desprende delos Arts. 852 y 853 del C.C.

El Art. 852 del C.C. establece que existe el derecho demedianería para cada uno de los dueños colindantes, cuandoconsta o por alguna señal aparece que el cerramiento se hahecho de acuerdo y a expensas comunes.

El Art. 853, por su parte, señala que toda pared deseparación entre dos edificios se presume medianera, pero sóloen la parte que fuere común a los edificios mismos. Así porejemplo, se presume medianero todo cerramiento entrecorrales, jardines y campos cuando cada una de las superficiescontiguas está cerrada por ambos lados, porque si una solaestá cerrada se presume que el cerramiento le perteneceexclusivamente.

El carácter de medianero se puede adquirir en formaoriginaria mediante la construcción o la prescripción, o bien enforma derivada en virtud de la tradición o sucesión por causa demuerte.

Finalmente, cabe destacar que en todos los casos, y aúncuando una pared o cerca divisoria pertenezca exclusivamente

a uno de los predios contiguos, el otro dueño tendrá derechoa hacerla medianera en todo o en parte, aún sin elconsentimiento de su vecino, pagándole la mitad del valordel terreno en que está hecho el cerramiento y la mitad delvalor actual de la porción de cerramiento cuya medianeríapretende (Art. 854).

d.) SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO (Arts. 847 C.C.)

Es el derecho concedido por ley al dueño de un predio que

se haya destituido de toda comunicación con el camino público por la interposición de otros predios para pasar por ellos en lamedida que fuera indispensable para el uso y beneficio de su predio, siempre que se pague el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio16.

De este concepto se desprenden los siguientes requisitos17 :

16 Cfr. Sentencia de Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de Agosto de 2000.17 Así lo ha reconocido la jurisprudencia que ha agregado como cuarto requisito que la destitución tengasu origen en la interposición de otros predios. En este sentido ha señalado: “ Las condiciones exigidas

para establecer una servidumbre de tránsito son las siguientes :a) que el predio que trata de imponer la servidumbre se encuentre destituido de toda comunicación; b) la destitución debe tener su origen en lainterposición de otros predios; c) que la imposición de la servidumbre sea indispensable para el uso y

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1.) Destitución de toda comunicación con un camino público,entendiendo por tal la falta de vía o camino de accesonecesario para el uso y beneficio de él18.

2.) Necesidad imperiosa de la servidumbre.3.) Pagar el valor del terreno y la indemnización de todo otro

perjuicio19.

Sin embargo, existe un caso en que no es necesario pagarindemnización. Se trata de la hipótesis contemplada en el Art.850 del C.C.; si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que lo poseían proindiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino, se entenderá concedida a favor de ellaservidumbre de tránsito sin indemnización alguna.

e.) SERVIDUMBRE DE LUZ Y VISTAS (Arts. 873 a 878 C.C.)

Según el Art. 873 las luces son ventanas o huecos destinados a dar luz y aire a los espacios cerrados y techados, pero no se dirige a darle vista al predio vecino estécerrado o no (Art 873). Esta servidumbre está regulada desde el Art. 873 a 876.

El Art. 874 prohíbe abrir ventana en una pared medianera sinconsentimiento del codueño, permitiendo al dueño de una

pared medianera abrir el número de ventanas que quieracualquiera sea su dimensión.

El Art. 875, por su parte, establece los dos requisitos a queestá sujeta la servidumbre legal de luz. Estos son:1º La ventana debe estar guarnecida de rejas de hierro, y deuna red de alambre cuyas mallas tengan tres centímetros deabertura a lo menos.2º La parte inferior de la ventana distará del suelo de lavivienda a que da luz, tres metros a lo menos.

Finalmente, el Art. 876 indica que el que goza de laservidumbre de luz no tendrá derecho para impedir que en elsuelo vecino se levante una pared que le quite la luz.

CARACTERÍSTICAS DE LAS LUCES COMO SERVIDUMBRE LEGAL

beneficio del inmueble y d) debe indemnizarse previamente al dueño del predio sirviente el valor del terreno en que la servidumbre se va a ejercer(Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de Agosto de

2000).

18 Cfr. Sentencia de Corte de Apelaciones de Concepción, 16 de Agosto de 2000.19 Cfr. Sentencia de Corte de Apelaciones de Valparaíso, 27 de mayo de 2003 y Corte Suprema, 14 deEnero de 2004.

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a.) Los autores que sostienen que el predio gravado es el dela pared que tiene ventanas, concluyen que es unaservidumbre negativa, pues el dueño del muro tiene laprohibición de hacer las ventanas como le plazca. En cambio,los que sostienen que el predio gravado es el predio vecino

concluyen que es una servidumbre positiva, toda vez queel dueño del predio vecino debe dejar al dueño de la paredhacer las ventanas en la forma prescrita por la ley.b.)Es una servidumbre aparente, dado que estácontinuamente a la vista, pues se manifiesta por señalesexternas, como por ejemplo, a través de ventanas.c.) Es continua, pues se ejerce sin necesidad de un hecho

actual del hombre.

Las vistas, en cambio, son huecos o ventanas que, ademásdel paso de la luz y del aire, permiten asomarse al prediovecino. Esta servidumbre está regulada en el art. 878 ypuede definirse como aquella que impide hacerconstrucciones que den vista al predio vecino.

CARACTERÍSTICAS DE LAS VISTAS COMO SERVIDUMBRE LEGAL

La servidumbre legal de vista presenta las siguientescaracterísticas:

a.) Es una servidumbre negativa, ya que el dueño deun edificio no puede tener ventanas, balcones,miradores o azoteas que den vista a lashabitaciones, patios o corrales de un predio vecino,cerrado o no, a menos que intervenga una distanciade tres metros (Art. 878 inc. 1).

b.) Es aparente, porque se manifiesta por señasexternas. Ej: Ausencia de balcones, miradores.

c.) Es continua, porque se ejerce sin necesidad de unhecho actual del hombre.

Hay que señalar que las disposiciones sobre las servidumbresde luces y vistas son derogables por las partes, dado que noson de orden público, porque protegen intereses privados,concretamente la discreción entre los vecinos. Enconsecuencia, los vecinos podrán convenir que el dueño de lamuralla la construya sin rejas o más abajo de la altura legal.

Cabe destacar además que, al igual que en el caso delcerramiento, medianería y demarcación, se ha discutido si las restricciones a la facultad de abrir luces y vistas en

pared propia puede calificarse de servidumbre, dado queen este caso no existiría predio sirviente. Por consiguiente, setrataría de una restricción al dominio de utilidad privada, pues

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deriva de las relaciones de vecindad20. Otro sector de ladoctrina sostiene que existiría servidumbre, calificando algunoscomo predio dominante al que tiene la ventana a través de lacual se recibe la luz, y otros, al predio de la pared privativa,dado que según las relaciones de vecindad las personas deben

vivir, en principio, libres de toda molestia, y si permiten que lapared de un edificio pueda tener huecos, el derecho a vivirtranquilo queda cercenado, aunque sea en una pequeña parte.

f.) SERVIDUMBRE DE ACUEDUCTO (Art. 861 C.C.)

Es aquella que permite conducir las aguas por la heredadsirviente a expensas de los interesados.

Se encuentra regulada específicamente en los Arts. 76 a 95 delCódigo de Aguas.

El C.C. se refiere a ella en el Art. 861, indicando que todaheredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor deotra heredad que carezca de aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en favor del

pueblo que haya menester para el servicio doméstico de

los habitantes o a favor de un establecimiento industrial que las necesite para el movimiento de sus máquinas.

G.) AGUAS LLUVIAS Y DESAGÜES DE LOS TECHOS

Según el Art. 879 del C.C. no existe la servidumbre legal deaguas lluvias. En efecto, los techos de todo edificio debenverter sus aguas lluvias sobre el predio al que pertenecen osobre la calle o camino público vecinal, y no sobre otro predio,salvo que su dueño consienta en ello.

Para evitar que las aguas lluvias caigan directamente por sisolas desde los techos a las calles debe hacerse, conforme a lasordenanzas, descender esta agua hasta las cunetas por mediode canales; de esta forma llegan a las calles encauzadas. En loque se refiere a los caminos, la ley prohíbe pasar las aguaslluvias sobre ellos. Incluso el dueño de un predio puede servirsede las aguas lluvias que corren por un camino público y torcer su curso para utilizarlas y ninguna prescripción puede privarlede este uso (Art. 11 del Código de Aguas).

20 Véase Curso de Dominio y Propiedades Especiales, a propósito de las Restricciones a la Propiedad.

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III. SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS

Son aquellas emanadas de un acuerdo de voluntades delas partes.

El fundamento legal se encuentra en el Art. 880 del C.C. queindica que cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbresque quiera con tal que no se dañe con ellas el orden público nise contravengan las leyes.

Todas las servidumbres legales anteriormente explicadasque no se puedan constituir como tales por faltar un requisitolegal se pueden constituir como voluntarias.

Ej: El dueño de un predio manifiesta su voluntad de constituiruna servidumbre de tránsito sobre otro predio, pero no seencuentra destituido de toda comunicación con un caminopúblico como lo exige el Art. 847.

MODOS DE ADQUIRIR UNA SERVIDUMBRE VOLUNTARIA

Las servidumbres voluntarias se pueden adquirir:a.) Por un títulob.) Por sentencia judicialc.) Por destinación del padre de familiad.)Por prescripción

A.)POR UN TÍTULO

El título es el acto generador del derecho21. Porconsiguiente, es titulo un contrato de donación o compraventa, untestamento, y también se le ha otorgado este carácter a ladestinación del padre de familia (Art. 883 inc 2)22.

El título sirve para adquirir toda clase de servidumbres;continuas, discontinua, aparentes e inaparentes. Así se desprende

del Art. 882 del C.C que establece en su inciso primero que lasservidumbres discontinuas de toda clase y las continuasinaparentes sólo pueden ser adquiridas por un título, no así lascontinuas y las aparentes que pueden adquirirse por título yprescripción de 5 años.

CAPACIDAD PARA CONSTITUIR Y ADQUIRIR LAS SERVIDUMBRES

21 Así lo ha reconocido la jurisprudencia al indicar que “cuando la ley dice que la servidumbre puede

adquirirse por título toma esta palabra en el sentido de acto jurídico generador de derechos y no en el sentido de escrito o medio probatorio (Corte Suprema, 3 de Septiembre de 2003).22 Vid, Supra, p.25.

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En esta materia resulta importante distinguir entre el dueño delpredio sirviente y el dueño del predio dominante.

a.) Dueño del predio sirviente. Tratándose del dueño delpredio sirviente la constitución de la servidumbre importa un

acto de disposición de un derecho real inmueble, de modoque el dueño del predio sirviente debe tener esta capacidad.

Si actúa a través de representantes legales éstos deben cumplircon las formalidades habilitantes y si es comunero deberá actuarde acuerdo con los otros comuneros.

El usufructuario, como no tiene poder para disponer de lapropiedad no puede imponer sobre el predio una servidumbre quetenga que respetar el nudo propietario, a menos que actúe decomún acuerdo con éste. Pero, como las servidumbres admitenmodalidades, pueden sujetarse a un plazo o condición, nadaimpide que el usufructuario constituya una servidumbre de éstaspor el tiempo que dure su usufructo. El nudo propietario, a suvez, podrá constituir una servidumbre siempre que no lesione losderechos del usufructuario, salvo que medie su consentimiento(Art. 779 inc 1).

El propietario fiduciario, por su parte, para que elfideicomisario esté obligado a reconocer la servidumbre impuestapor éste necesita previo a la constitución de la servidumbre

obtener la autorización judicial con conocimiento de causa y conaudiencia del fideicomisario (Art 757).

b.) El dueño del predio dominante, quien es el adquirente dela servidumbre, titular del derecho sobre el predio que la gozaráactivamente, debe tener la calidad de dueño, entendiéndosepor tal no sólo al propietario absoluto, sino también alfiduciario tratándose del fideicomiso y el nudo propietariocuando existe usufructo.

¿ ESTÁ SUJETA LA CONSTITUCIÓN DE LA SERVIDUMBRE A SOLEMNIDADES ESPECIALES?

La constitución de la servidumbre no está sujeta a ningunasolemnidad especial, dado que, en cuanto a su forma, se rigepor las reglas del acto de que se trata; si se constituye en virtud deun título oneroso se aplican las normas de la compraventa (laventa de una servidumbre no se reputa perfecta sino consta porescritura pública, Art. 1801 inciso 2) y cuando se constituye atítulo gratuito se aplican las normas de las donaciones otestamento, según el caso.

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Por consiguiente, si la servidumbre se ha constituido portestamento queda subordinada a los requisitos de validez que laley exige para el testamento y cuando la servidumbre se establecepor donación entre vivos debe constar por escritura pública,pues no vale la donación entre vivos de bienes raíces, si no es

otorgada por escritura pública (Art. 1400).

¿PUEDE SUPLIRSE EL TÍTULO CONSTITUTIVO DE LA SERVIDUMBRE ?

De conformidad al Art. 883 del C.C. el título constitutivo de laservidumbre puede suplirse por el reconocimiento expresodel dueño del predio sirviente, reconocimiento que puede emanarde un documento escrito o de la confesión judicial, por el cual eldueño del predio sirviente manifiesta su voluntad de estableceruna servidumbre, indicando las precisiones necesarias para suejercicio23.

TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE SERVIDUMBRE

La tradición del derecho real de servidumbre no se efectúa porla inscripción en el Registro de Conservador de Bienes Raíces, sinopor la escritura pública en que el tradente expreseconstituirlo y el adquirente aceptarlo, esta escritura puede serla misma del acto o contrato. (Art. 698 C.C.). Asimismo sedesprende del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces,

dado que el art. 52 nº2 enumera la constitución de la servidumbreentre los títulos que pueden inscribirse y no entre los títulos quedeben inscribirse.

En atención a lo anteriormente señalado cabe preguntarse ¿ esindispensable la escritura pública para la constitución deuna servidumbre?

No, en virtud de los siguientes argumentos:a.) El Art. 698, si bien permite que la escritura pública en

virtud de la cual se efectúa la tradición del derecho

real de herencia sea la misma del acto o contrato, noexige la escritura pública como solemnidad especialpara la constitución de la servidumbre cuando ésta seconstituye en un acto escrito separado de la tradición.

b.) Si la escritura pública fuera una solemnidad de laconstitución de la servidumbre su falta no podríasuplirse por medio alguno, lo que no sucede, pues elArt. 883 permite que el título constitutivo de

23 En este sentido la jurisprudencia ha sostenido que “el reconocimiento de que trata esta disposición

importa una verdadera constitución de la servidumbre, por lo que debe contener las precisionesnecesarias para su ejercicio, esto es, en tal declaración de voluntad deben aparecer precisamente todoslos elementos de la servidumbre de que se trata (Corte Suprema, 3 de Septiembre de 2003).

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servidumbre pueda suplirse por el reconocimientoexpreso del dueño del predio sirviente.

B.) DESTINACIÓN DEL PADRE DE FAMILIA

Es el acto por el cual el dueño de dos predios estableceentre ellos un servicio o relación que constituiría servidumbre silos predios fueran de distintos dueños.

Una persona dueña de dos o más predios puedecomunicar las utilidades de uno de ellos a los otros; puede, porejemplo, constituir un acueducto en un fundo para llevar agua aotros predios de su propiedad. En este caso no hayservidumbre, pues ésta no cabe en cosa propia24; ladestinación del predio al servicio de otro del mismo dueño es unacto que emana del derecho de propiedad y quetradicionalmente se ha denominado destinación del padre defamilia.

Sin embargo, si más tarde por cualquier causa, yasea en virtud de una enajenación o partición, los fundospasan a ser de distintos propietarios, nace de plenoderecho la servidumbre, esto es, el servicio establecido porel propietario único subsiste con el carácter de servidumbresiempre que en el acto por el que se produce la diferenciacióndel dominio (enajenación o partición) no se estipule

expresamente otra cosa (art. 881).

Esta destinación del padre de familia sirve como título dela servidumbre, como lo indica el Art. 883 inciso 2.

Requisitos para que exista servidumbre por destinacióndel padre de familia (Art. 881)

1.) Que los fundos actualmente separadoshayan pertenecido al mismo dueño.

2.) Que el servicio sea obra del propietario de

los dos predios; el titular de ningún otroderecho real o personal puede hacer destinaciónde padre de familia, sólo el propietario.

3.) Que se trate de un servicio continuo yaparente, porque sólo un servicio de estecarácter permite suponer un consentimiento(presunto o tácito) de los nuevos dueños demantener el estado de cosas establecido por elpropietario único. Si ante hechos notorios laspartes nada dicen es porque han queridomantener el estado de cosas existente.

24 Véase nota al pie nº 2 de este apunte.

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Por consiguiente, la apariencia impide que laspartes ignoren la existencia del servicio y lacontinuidad obsta a que ellas la consideren unasituación precaria y transitoria25 .

4.) Que se produzca la diferenciación del

dominio de los fundos o partes de un fundocualquiera sea la causa: partición o enajenación.5.) Que en el acto que causa la diferenciación

jurídica nada digan expresamente las partesrespecto del servicio establecido por elpropietario único, puesto que si aparece lavoluntad expresa de las partes la servidumbrequeda constituida por el título y no por ladestinación del padre de familia.

C.)PRESCRIPCIÓN

Como lo indica el Art. 882 sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres que son a la vez continuasy aparentes. Las servidumbres discontinuas de toda clase y lascontinuas aparentes sólo pueden adquirirse por medio de untítulo y no por prescripción.Las razones para explicar este régimen diferenciado son lassiguientes:

a.) No pueden adquirirse por prescripción lasservidumbres discontinuas porque el ejercicio de una

servidumbre discontinua implica actos que el dueño delpredio que los soporta puede considerar como actosfundados en su mera tolerancia y no en una pretensión dequien los realiza, y, la regla general, es que la meratolerancia de actos de que no resulta gravamen noconfieren posesión ni dan fundamento a prescripciónalguna (Art. 2499).

b.) No pueden adquirirse por prescripción lasservidumbres inaparentes, porque no se prestan a laposesión pública, a la vista y paciencia del propietario, lo

que constituye un requisito para que la prescripción operecomo modo de adquirir.

El plazo de prescripción de las servidumbres es de 5 años, dadoque no se rige por la regla general de los demás derechosreales, sino por la norma de excepción del Art. 882.

El plazo comienza a contarse desde que se han terminadolas obras que denota la existencia de la servidumbre, yaque desde ese momento las personas que se sientan

25 Cfr. Sentencia de la Corte Suprema de 3 de Septiembre de 2003.

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perjudicadas tienen una manifestación de la pretensión ajena ypueden interrumpir la prescripción.

D.)SENTENCIA JUDICIAL

El C.C. en el Art. 880 inc. 2 señala que las servidumbresvoluntarias también pueden adquirirse por sentencia judicial enlos casos previstos por las leyes.

Sin embargo, salvo un sólo caso, el legislador no prevee elestablecimiento de servidumbres por sentencias judiciales, pueséstas son meramente declarativas y no constitutivas dederechos. La única excepción es aquella contenida en el Art.1337 nº 5 que impone al partidor en la división de los fundos“establecer las servidumbres necesarias para su cómodaadministración y goce” .

Este sería el único caso en que el juez crea un derecho, perocabe destacar que, estrictamente hablando, esta no es unaservidumbre de carácter voluntaria, puesto que su fuentees una resolución judicial.

G. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES

Según el Art. 885 del C.C la servidumbre se extingue por las

siguientes causales:

a.) Resolución del derecho del constituyente: estacausal es aplicación del principio general en virtud del cualresuelto el derecho del que da, queda resuelto el derechodel que recibe (resoluto jure dantis, resolvitur jus accipentis).Así ocurre, por ejemplo, si el constituyente que tenía lapropiedad del fundo sirviente la sujeta a condiciónresolutoria y ésta se verifica.

b.) Llegada del día o de la condición: si bien el derecho

real de servidumbre es de carácter perpetuo, nada impideque las partes en virtud de la autonomía de la voluntadpuedan sujetar su duración a un plazo o condición, de modotal que una vez que la condición se cumple o el plazo severifica la servidumbre se extingue.

Esta causal, por consiguiente, sólo resulta aplicable a lasservidumbres voluntarias y no a las naturales o legales.

c.) Por confusión, esto es, la reunión perfecta e irrevocablede ambos predios en manos de un mismo dueño. Así, cuando

el dueño de uno de los predios compra el otro, perece laservidumbre.

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En consecuencia, si posteriormente por una nueva ventao legado a tercero los predios otra vez se separan, laservidumbre no revive, pues sería necesario constituirla denuevo en el instrumento de enajenación u otro posterior,salvo el caso del Art. 881 que se refiere a la destinación del

padre de familia.En cambio, si la sociedad conyugal adquiere una heredad

que debe servidumbre a otra heredad de uno de los doscónyuges no habrá confusión sino cuando disuelta lasociedad conyugal se adjudiquen ambas heredades a unamisma persona.

d.) Renuncia del dueño del predio dominante. (Art. 12C.C.)

e.) No Uso, esto es, por haberse dejado de gozardurante tres años (Art. 885 Nº 5). Si bien esta causal seaplica a todo tipo de servidumbre la distinción de lasservidumbres en continuas y discontinuas tiene importancia para la fijación del momento en que empieza a correr la prescripción extintiva.En las servidumbres discontinuas corre el plazo desde quehan dejado de gozarse. Así, en la servidumbre de tránsito, secontará desde la última vez que el propietario del prediodominante pasó por el predio sirviente. En cambio,tratándose de servidumbres continuas, como la de

acueducto, el plazo se cuenta desde que se ha ejecutado unacto contrario a las servidumbres, entendiendo por tal unhecho material que impida el ejercicio de la servidumbre,como por ejemplo si se llenare de agua el canal.

La diferencia del momento en que empieza a correr laprescripción se explica por el modo de ejercer una y otraservidumbre; la discontinua requiere un hecho actual delhombre, la continua no.

Ahora bien, si el predio dominante pertenece a muchos

proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe laprescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos nopuede correr la prescripción no puede correr contra ninguno(Art. 886).

c.) Imposibilidad de Ejercicio. Según el Art. 887 si cesa laservidumbre por hallarse las cosas en un estado que no sea posible usar de ellas, revivirá desde que deje de existir laimposibilidad con tal que ello suceda antes de transcurridostres años.

La ley dice que la servidumbre revivirá desde que deje deexistir la imposibilidad. Sin embargo, cuando esto ocurre lo

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que revive es el ejercicio de la servidumbre y no ésta que hacontinuado existiendo y sólo ha sido interrumpida en suejercicio.Por consiguiente, la imposibilidad de ejercer la servidumbrepor el estado en que se encuentran las cosas acarrea la

extinción de la servidumbre si se prolonga tres años; si laimposibilidad no desaparece antes de haber transcurridoese plazo, la servidumbre se extingue.

IV. USUFRUCTO (Arts. 764 a 810)

A.)CONCEPTO

Según el Art. 764 el derecho de usufructo es un derecho realque consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de

conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño si la cosano es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad delmismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

Sin embargo, cabe efectuar al menos dos críticas a esteconcepto:

a.) Al igual que en el caso del derecho real dedominio definido en el Art. 582 del C.C. ellegislador comprende la facultad de usar

dentro de la facultad de gozar, puesto queno la menciona ni en el Art. 582 al definir eldominio26 ni en el Art. 764 al definir elusufructo.

b.) El Código alude a las cosas fungibles, esto es,aquellas que tienen un mismo poderliberatorio, cuando en realidad se haquerido referir a las cosas consumibles,

26 El código Civil define en su Art. 582 el dominio como el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o derecho ajeno . Como se advierte, elC.C. no menciona expresamente la facultad de usar, lo que ha llevado a la doctrina sostener que la

facultad de usar se entiende comprendida en la facultad de gozar. Así lo revelan diversas disposicionesdel C.C., entre las cuales cabe destacar el Art. 764 relativo al derecho real de usufructo, el Art. 811relativo al derecho real de uso y el Art. 1915 a propósito del contrato de arrendamiento.

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es decir, aquellas que se destruyen con elprimer uso que se haga conforme sunaturaleza.

En consecuencia, podemos definir el usufructo como el

derecho real que consiste en la facultad de usar y gozar de unacosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla asu dueño si la cosa no es consumible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosaes consumible.

B.)ELEMENTOS PERSONALES

EL usufructo, al igual que el fideicomiso, supone necesariamentedos personas:a.) El usufructuario que tiene las facultades de usar y gozar la

cosa27, y b.) El nudo propietario, que si bien está desnudo del uso y goce,

tiene la facultad de disposición28.

La persona que da origen al usufructo se llama constituyente,quien puede quedar totalmente al margen del derecho deusufructo o pasar a ser uno de sus elementos personales. Así,puede desprenderse sólo de la nuda propiedad y reservarse el

usufructo, caso en el cual el constituyente sería usufructuario,o bien, puede desprenderse del uso y goce de la cosa y reservarsela nuda propiedad, hipótesis ésta en que el constituyente seránudo propietario.

C.)CARACTERÍSTICAS

27 La facultad de de usar se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que ésta sea capaz de proporcionar sin tocar sus productos ni realizar una utilización que importe su destrucción inmediata.En cambio la facultad de gozar es la que habilita a su titular a apropiarse de los frutos y productos que lacosa es capaz de producir. A este respecto cabe destacar que son frutos de una cosa aquellos que periódicamente y sin alteración sensible de su sustancia produce la cosa fructuaria (pueden ser naturales

(Art. 644) como las manzanas, peras, etc., o civiles (Art. 647) como las rentas de arrendamiento); encambio son productos aquellos que derivan de la cosa fructuaria sin periodicidad o con alteración de susustancia (leña que deriva de la madera de un árbol).28 La facultad de disposición puede ser a su vez material o jurídica. La disposición material es aquella queimporta la destrucción, transformación (esto es, variar la naturaleza, forma o destino de la cosa , como por ejemplo convertir un terreno en huerto) o degradación de la cosa ( realizar obras que traen comoconsecuencia la desvalorización de la cosa). La facultad de disposición jurídica comprende, en cambio,

cualquier acto en virtud del cual el titular se desprende del derecho que tiene sobre la cosa, sea o no afavor de otra persona, por un acto entre vivos o por causa de muerte, como ocurre en el caso de larenuncia, enajenación o abnadono.

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A.) Es un derecho real, porque se ejerce sobre una cosa sinrespecto a determinada persona. (Arts. 577 y 564). De allí que la acción protectora sea una acción real llamadaacción reivindicatoria29.

B.) Es un derecho de goce, dado que comprende el uso de

la cosa (usus) y el goce (fructus), esto es, el derecho aapropiarse de los frutos y productos que la cosa es capazde producir.

C.) Es un derecho de goce completo, pues permite gozartodos los frutos civiles y naturales de la cosa, a diferenciade los derechos reales de uso y habitación que son másrestringidos30.

D.) Es una limitación del dominio, toda vez que impide altitular de éste el ejercicio del uso y goce de la cosa, esdecir, restringe la amplitud de las facultades delpropietario de la cosa gravada con el usufructo.

E.) De la característica anterior deriva que se trata de underecho sobre cosa ajena, ya que nadie puede limitar su derecho en beneficio propio, lo que explica porquerazón las calidades de usufructuario y un nudo propietariose encuentren separadas.

F.) Es un derecho temporal, a diferencia del dominio quees perpetuo, dado que tiene una duración limitada al cabode la cual pasa al nudo propietario y se consolida lapropiedad (Art. 765 inc. 2).

G.) Es un derecho intransmisible por testamento o

abintestato. Es intransmisible el usufructo, puesto quesegún el Art. 806 se extingue con la muerte delusufructuario, no así la nuda propiedad que puedetransferirse por acto entre vivos y transmitirse por causade muerte. (Art. 773).

H.) Es un derecho sujeto a plazo, a diferencia delfideicomiso que siempre supone una condición.

I.) Es mueble o inmueble dependiendo de la cosa sobre lacual se ejerce. (Art. 580)

J.) Es un título de mera tenencia, toda vez que elusufructuario reconoce dominio ajeno (Art. 714).

D.)CUASIUSUFRUCTO

El Art. 764 da la posibilidad que el usufructo recaiga sobre unacosa fungible y no fungible, pero en realidad, como se indicó conanterioridad el C.C. se ha querido referir a cosas consumibles y noconsumibles.

29 Veáse clase de Objetos del Derecho de Martes 21 de Marzo de 2006 sobre Acción Reivindicatoria.30 Vid., Supra, pp. 53, 54 y 55.

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El cuasiusufructo es el usufructo que recae sobre cosasconsumibles, como el usufructo sobre sacos de maíz.

¿Cuál es la naturaleza jurídica del usufructo?

Existen dos doctrinas que intentan explicar la naturaleza jurídicadel cuasiusufructo:

a.) La doctrina tradicional estima que se trata de un usufructoanormal, porque el usufructo confiere a su titular el uso y gocey en el cuasiusufructo la cosa se consume y destruye.

Por consiguiente, la única manera de explicar esta figura essostener que el cuasi usufructuario adquiere el dominio de lacosa. En consecuencia, si las cosas se destruyen antes de serconsumidas la responsabilidad es del cuasi usufructuario, porqueéste es el dueño y las cosas perecen para su dueño (res perit domino).

b.) La doctrina moderna, en cambio, postula que elcuasiusufructo es un usufructo perfecto, dado que lo únicoque concede es el uso y goce de las cosas sobre las que recae yhay ciertas cosas que deben ser destruidas para ser usadas.

De lo anterior se colige que el cuasi usufructuario no adquiere el

dominio de las cosas sobre las que recae el cuasiusufructo, demodo tal que si le son entregadas y se destruyen antes de serconsumidas la pérdida no la soporta el cuasi usufructuario,porque no es el dueño y las cosas perecen para su dueño.

¿Cuál es la doctrina que acoge nuestro Código Civil?

La doctrina que acoge nuestro código es la doctrina tradicional,pues así se desprende del Art. 789 del C.C. que señala que si el usufructo se constituye sobre cosa fungible (entiéndaseconsumible), el usufructuario se hace dueño de ellas , y el

propietario se hace meramente acreedor a la entrega deotras especies de igual cantidad y calidad, o del valor que éstastengan al tiempo de terminarse el usufructo.

DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL CUASIUSUFRUCTO EN NUESTRA LEGISLACIÓN

a.) El usufructuario es mero tenedor de la cosa cuyousufructo le pertenece (Art. 714), en cambio, como loindica el Art. 789 el

cuasi usufructuario se hacedueño de la cosa sobre la cual recae su derecho.

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b.) El usufructuario está obligado a recibir la mismacosa que recibió; su obligación es de especie ocuerpo cierto. La obligación del cuasi usufructuario,por el contrario, es de género, dado que estáobligado a restituir otro tanto de la misma especie o su

valor estimado en dinero.c.) Consecuencia de la diferencia anterior es que quiensoporta los riesgos en el usufructo es el nudopropietario, pues éste es el dueño y no el cuasiusufructuario. No ocurre lo mismo en el cuasiusufructo,ya que el cuasi usufructuario siempre responde delcaso fortuito porque no es deudor de una cosadeterminada sino de género y el género no perece(genera non pereunt ).

E.)CONSTITUCIÓN

El usufructo se puede constituir por los siguientes modos:a.) Por ley (Art. 766 nº1).b.) Por voluntad de las partes, sea por testamento o actoentre vivos. Art. 766 nº 2 y 3).c.) Por prescripción (Art. 766 nº4)d.) Por sentencia judicial (Art. 147 y 1337 nº 6 C.C. y Art. 9inc. 2 de la Ley 19.408 sobre Abandono de familia y Pago de

Pensiones Alimenticias).

a.) USUFRUCTO LEGAL

De conformidad al Art. 810 del C.C. existen dos usufructoslegales:a.) El del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo.b.) El del marido como administrador de la sociedad conyugalrespecto de los bienes de la mujer.

a.) Usufructo del padre o madre de familia sobre ciertosbienes del hijo

El Art. 252 del C.C alude al derecho legal de goce sobre losbienes de los hijos que tiene el padre y/o madre que ejerce lapatria potestad, entendiendo por tal un derecho personalísimoque consiste en la facultad de usar los bienes y percibir susfrutos con cargo de conservar la forma y sustancia de dichosbienes y de restituirlos, sino son fungibles, o con cargo devolver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su

valor, si son fungibles.

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Características

a.) Es un derecho de goce legal, pues existe por la soladisposición de la ley (Art. 252).

b.) Es inherente a la patria potestad, dado que es uno de

sus atributos31.c.) Es un derecho personalísimo del padre o madre queejerce la patria potestad, por lo que no se puede enajenar,es intransferible, no se puede gravar ni embargar (Art.2466 inc. final) y es irrenunciable.

d.) Corresponde al padre o madre que ejerce la patriapotestad, por lo que no se puede delegar su ejercicio a untercero.

e.) Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambospadres y no se ha acordado otra distribución el derecholegal de goce se dividirá entre ellos por partes iguales (Art.252 inc. 4).

f.) Es una forma de compensar los gastos que acarrea lacrianza, educación y socorro del hijo (Art. 230).

g.) No comprende todos los bienes del hijo, sino parte deellos, aunque el principio es que comprenda la generalidadde los bienes del hijo, como se desprende del inciso 1 delArt. 250. Solamente existe derecho legal de goce respectode aquellos bienes que integran el llamado peculioadventicio ordinario32 y sobre la mitad de las minas del hijono minero33.

h.) A diferencia del usufructo ordinario el padre o madre noestán obligados a rendir fianza o caución deconservación y restitución, ni a confeccionarinventario solemne (Art. 252 inc. 2)

i.) No otorga el derecho de persecución contra terceros,como ocurre en el usufructo, de modo que si se enajena lacosa se extingue el derecho de legal de goce.

31 La patria potestad es, según el Art. 243, el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o

a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados. Los atributos que la patria potestad confiere al padre o madre que la ejercen son el derecho legal de goce del (Art. 252), la administración de los bienesdel hijo y la representación judicial y extrajudicial de éste.32 Es posible distinguir tres clases de peculio tratándose del hijo; el peculio adventicio ordinario, el peculio adventicio extraordinario y el peculio profesional o industrial .El peculio adventicio ordinario esta formado por todos aquellos bienes en que el hijo tiene la propiedad yel padre o madre el derecho legal de goce y constituye la regla general (Art. 250 inc. 1).El peculio adventicio extraordinario está formado por los bienes indicados en el Art. 250 nº 2 y 3.El peculio profesional o industrial es aquel formado por los bienes adquiridos por el hijo en el ejerciciode todo empleo, profesión industria u oficio (Art. 250 nº 1)33 Según el Art. 250 inc. final y Art. el 25 del Código de Minería es necesario distinguir si el hijo esminero o no. Si el hijo es minero y, en ese carácter tiene minas, ese bien forma parte de su peculio profesional o industrial y no le corresponde al padre derecho de goce alguno. En cambio, si el hijo

adquiere las minas por otro título se aplica el inc. final del Art. 250 según el cual el goce sobre las minasdel hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad responderá al hijode la otra mitad .

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Estás dos últimas características son las que han servido deargumento a la doctrina para sostener que el derecho legal degoce no es jurídicamente un verdadero usufructo, dado queel padre o madre no tienen las obligaciones propias delusufructuario previas al goce de la cosa, a saber, confección

de inventario solemne y rendición de caución de conservación yrestitución de la cosa fructuaria, y tampoco confiere el derecho deperseguir la cosa en manos de quien se encuentre, característicaque es propia de todos los derechos reales.

Finalmente, cabe destacar que la figura del derecho legal de gocefue incorporada por la ley 19.585 en el año 1998, a fin,precisamente, de subsanar las críticas que la doctrina habíaformulado respecto de este mal llamado “usufructo legal” que era,en definitiva, un derecho legal de goce. Sin embargo, el Art. 252del C.C., después de definir el derecho legal de goce, incurriendosolamente en el error de confundir las cosas fungibles con lascosas consumibles, en su inciso final, señala que “el derecho legalde goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo, y que, en cuantoconvenga a su naturaleza se regirá supletoriamente por lasnormas del Titulo IX del Libro II”, de modo tal que, al menos desdeel punto de vista conceptual, no hubo mayor avance.

b.)Usufructo del marido como administrador de lasociedad conyugal respecto de los bienes de la mujer

A diferencia de lo que ocurre con el derecho legal de goce quetiene el padre o madre que ejerce la patria potestad sobre losbienes del hijo, no existe disposición alguna en el C.C. que definael usufructo del marido sobre los bienes de la mujer casada ensociedad conyugal.

Lo cierto es que a pesar que los Arts. 819 y 2466 del C.C y elArt. 64 de la ley de Quiebras se refieren al “usufructo” delmarido sobre los bienes de la mujer casada en sociedadconyugal se trata, al igual que en el caso anterior, de un derecho

legal de goce y no propiamente de un usufructo, en atención alas siguientes consideraciones:

a.) Este “usufructo” no impone al marido la obligación de rendircaución ni confeccionar inventario solemne, obligacionespropias de todo usufructuario.

b.) Tampoco confiere el derecho de persecución respecto deterceros para perseguir la cosa en manos de quien seencuentre y no se ejerce sobre la cosa fructífera sino sobrelos frutos de ciertos bienes mientras éstos pertenecen a lamujer; en consecuencia, una vez enajenados el marido nopodrá ejercer este derecho respecto del nuevo propietario.

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Él fundamento de este derecho legal de goce del marido seencuentra en el hecho que él es el administrador de la sociedadconyugal y como tal administra los bienes sociales y losbienes de la mujer entre los que se comprenden los frutosde estos bienes: la percepción de estos frutos es tan sólo un

acto de administración que puede ejecutar en esta calidad . Estoexplicaría entonces por que razón el marido no está obligado arendir caución ni a confeccionar inventario solemne, por qué nopuede ceder, arrendar o hipotecar este derecho.

Por último, cabe destacar que el Art. 2466 inc. final declarainembargable el llamado usufructo del marido sobre los bienesde la mujer. Sin embargo, los frutos de estos bienes son distintosal derecho de goce del marido, de modo tal que tales frutosson embargables (Art. 1725 nº 2, 1740 y 1750), pero, como losfrutos de los bienes de los cónyuges tienen una afectaciónfamiliar , toda vez que, según el Art. 1753, están destinados asoportar las cargas del matrimonio, los acreedores sólo puedenembargarlos en cuanto excedan de lo necesario para subvenirlas cargas familiares.

B.)USUFRUCTOS VOLUNTARIOS

Los usufructos constituidos por la voluntad del hombre puedenemanar de un acto jurídico entre vivos o por testamento y puedeser a título gratuito u oneroso.

1.)Usufructo constituido por acto entre vivos

El acto constitutivo en los usufructos de este tipogeneralmente es un contrato a título gratuito como la donación,pues resulta extraño que sea a título oneroso (venta, permuta,transacción), porque el usufructo es de carácter aleatorio, dadoque se extingue con la muerte del usufructuario, aunque ésta

ocurra antes del día o condición fijado para su terminación (Art.806). En efecto, al momento de celebrarse el contrato no puededeterminarse la equivalencia de las prestaciones, ya que si elusufructuario muere prematuramente el contrato será ventajosopara el nudo propietario, pero si éste vive muchos años ocurrirá locontrario.

El usufructo puede constituirse en virtud de un contrato por víade enajenación y por vía de retención.

En caso que se constituya un usufructo por vía deenajenación éste se crea a favor de una persona que antes notenía el goce de la cosa: el usufructo es el objeto del contrato de

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forma directa. En cambio, si el usufructo se constituye por vía deretención el usufructo es el objeto indirecto del contrato, porqueel propietario enajena la nuda propiedad de la cosa reservándoseel usufructo; el ejercicio de la facultad de gozar la cosa no sedesplaza sino que queda en poder de la persona que

anteriormente lo tenía pero ésta vez lo ejerce como usufructuarioy no como propietario.

¿Este acto constitutivo es consensual o formal ?

El usufructo será consensual si recae sobre bienes muebles,ya que en ese caso se perfecciona por el sólo consentimiento delas partes; pero si recae sobre bienes inmuebles es de carácterformal, dado que debe otorgarse por instrumento público inscrito(entiéndase escritura pública), pues de lo contrario no valdrá (Art.767).

Si el usufructo en este último caso debe otorgarse por escriturapública inscrita cabe preguntarse ¿Qué rol cumple lainscripción en el Registro de Hipoteca y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces?

Existen dos opiniones doctrinarias:

a.) Algunos autores sostienen que la inscripción no sería unasolemnidad, sino que el modo de adquirir, esto es, laforma de otorgar el derecho real que tiene por causa el

contrato, pues la única solemnidad en la constitución delusufructo es la escritura pública, en atención a dosconsideraciones:

1.) La expresión “inscrito” del Art. 767 confirmaría laregla del Art. 686 según la cual la tradición delderecho real de usufructo se efectúa por la inscripcióndel título en el Registro del C.B.R., de modo tal que noimportaría un nuevo requisito o solemnidad para elperfeccionamiento del acto de constitución delusufructo.

2.) Esta misma idea estaría corroborada por el Art. 52 nº2 del Reglamento del C.B.R. que ordena lainscripción de la constitución del usufructo que hayade recaer sobre inmuebles por acto entre vivos.

b.) Otros, en cambio, indican que las solemnidades de laconstitución del usufructo son dos: la escriturapública y la inscripción, desempeñando esta última elpapel de modo de adquirir y de solemnidad. Porconsiguiente, si falta la inscripción no sólo no se adquiereel derecho real de usufructo sino que tampoco seconstituye, pues falta una de las solemnidades exigidas por

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ley para su constitución. Así se desprendería del texto delArt. 767 que se refiere a instrumento público inscrito, que,en opinión de esta doctrina, establecería un nuevo requisitopara la constitución del usufructo: la inscripción.

2.) Usufructo constituido por testamento

Generalmente el usufructo se constituye por testamento, casoen el cual no se requiere ninguna inscripción, porque tanto elArt. 767 del C.C como el Art. 52 nº 2 del Reglamento delC.B.R. exigen la inscripción del usufructo que recae sobrebienes raíces por acto entre vivos.

Si el usufructo se ha constituido por testamento la inscripciónno es necesaria para que el usufructuario adquiriera el derechoreal de usufructo, pues lo adquirirá por el modo de adquirirsucesión por causa de muerte34, y no es necesario, por tanto,para que el usufructo quede constituido su inscripción. Pero si elusufructo constituido por testamento recae sobre un inmuebleel heredero deberá inscribir ese inmueble en lo que respecta ala nuda propiedad separada del usufructo, el testamento y eldecreto de posesión efectiva, como lo prescribe el Art. 68835, afin de disponer de dicho inmueble.

C.)USUFRUCTO MIXTO (CONSTITUIDO POR PRESCRIPCIÓN )

Según lo establece el Art. 766 nº 4 se puede tambiénadquirir un usufructo por prescripción, caso en el cual elusufructo se denomina mixto, porque la prescripción adquisitivaes un modo de constituir que resulta a la vez de la ley y de unhecho del hombre.Este modo de constituir un usufructo no es sino unamanifestación de la regla general conforme a la cual se gana por prescripción los derechos reales que no esténexpresamente exceptuados (Art. 2498). Como no hay regla

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Modo de adquirir es aquel hecho o acto jurídico al cual la ley le atribuye la virtud de hacer nacer otraspasar el dominio. Véase clase de Objetos del Derecho de Martes 21 de Marzo de 2006.La sucesión por causa de muerte , puede definirse, de conformidad al Art. 951 del C.C., como un modode adquirir el dominio sobre todos los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una personadifunta o sobre una cuota de ellos; o de una o más especies o cuerpos ciertos o de una o más especiesindeterminadas de un género determinado, adquisición que se produce como consecuencia delfallecimiento de una persona.35 El Art. 688 establece que, en el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella seconfiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero paradisponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1º La inscripción del decreto judicial ola resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el Conservador de BienesRaíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con elcorrespondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas ; 2º Las

inscripciones especiales de herencia en virtud de las cuales podrán los herederos disponer de consuno delos inmuebles hereditarios, y 3º La inscripción del acto de partición sin la cual no podrá el herederodisponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.

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especial el usufructo se adquiere por la prescripción de lamisma manera que el dominio (Art. 2512), de modo tal que si elusufructuario es poseedor regular adquirirá el usufructo porprescripción ordinaria de 2 años si la cosa fructuaria es muebley 5 años si es inmueble (Art. 2508); en cambio, si el

usufructuario es poseedor irregular adquirirá el usufructo porprescripción extraordinaria de 10 años (Art. 2511).

d.)USUFRUCTO CONSTITUIDO POR SENTENCIA JUDICIAL

El Art. 766 del C.C. no menciona expresamente este modo deconstituir usufructo, sino que los artículos 147 y 1337 nº 6 C.C.y el Art. 9 inc. 3 de la Ley 19.408 sobre Abandono de familia yPago de pensiones alimenticias.

Cabe destacar que éstos son, hasta el momento, los únicos trescasos en que un usufructo puede ser constituido por sentencia judicial.

1º Caso: Bienes familiares (Art. 147)

Se entiende por bien familiar el inmueble de propiedadde cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principala la familia y los muebles que la guarnecen que han sidodeclarados como tales por el juez competente en procedimiento

breve y sumario, con conocimiento de causa, a petición decualquiera de los cónyuges y con citación del otro, cualquieraque sea el régimen de matrimonio36.

Ahora bien, durante el matrimonio, el juez, deconformidad al Art. 147, podrá constituir prudencialmente, afavor del cónyuge no propietario , derechos de usufructo,uso o habitación sobre los bienes familiares, tomando enconsideración especialmente el interés de los hijos, cuando loshaya y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges para fijar elplazo que les pone término. Esta declaración judicial servirá

como título para todos los efectos legales.

2º Caso: Pago de pensiones alimenticias

36 La declaración judicial de un bien como familiar acarrea los siguientes efectos: 1º Limita las facultadesde administración del cónyuge propietario, pues éste no podrá enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar los bienes familiares sino con la autorización del otro cónyuge (Art. 142C.C.); 2º Limita las facultades de disposición del cónyuge propietario, toda vez que permite al juezconstituir, prudencialmente, los derechos de usufructo, uso o habitación a favor del cónyuge no

propietario sobre los bienes familiares (Art. 147) y. ; 3º Los bienes familiares quedan sometidos a un

especial régimen de ejecución, puesto que el legislador otorga el beneficio de excusión a los cónyugesreconvenidos, de modo tal que cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en los otros bienes del deudor (Art. 148).

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El Art. 9 de la ley 14.908 sobre Abandono de familia ypago de pensiones alimenticias establece en su inc. 2 que el

juez podrá fijar o aprobar que la pensión alimenticia seimpute total o parcialmente a un derecho de usufructo,uso o habitación sobre bienes del alimentante, que no

podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez . Si setrata de un bien raíz la resolución judicial servirá de título parainscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar ogravar en los registros especiales del Conservador de BienesRaíces.

Asimismo este artículo agrega en su inc. 5 que el cónyuge alimentario que tenga derecho a solicitar parasi o para sus hijos menores la constitución de unusufructo, uso o habitación, en conformidad a esteartículo, no podrá pedir lo que establece el Art. 147 del C.C., respecto de los mismos bienes.

3º Caso: Partición de bienes (Art. 1337 nº 6)

El Art. 1337 del C.C. establece una serie de reglas quedebe seguir el partidor al momento de liquidar lo que se deba acada uno de los asignatarios, indicando en su regla nº 6 losiguiente: Si dos o más personas fueren consignatarios de un predio podrá el partidor con el legítimo consentimiento de los

interesados separar de la propiedad el usufructo,habitación o uso para darlos por cuenta de la asignación.

Sin embargo, se ha sostenido que éste no sería un casode usufructo constituido por sentencia judicial, porque si bien elpartidor es un juez árbitro, el usufructo se constituye por unacto voluntario de los interesados, limitándose el partidor averificar ese acuerdo.

F.)LIMITACIONES AL USUFRUCTO

Cabe destacar las siguientes limitaciones a la constitución de unusufructo:

A.) Pueden constituirse usufructos simultáneos, otorgándoleel goce actual de la cosa a todos los usufructuarios. Así sedesprende del Art. 772 que señala que “se puede constituir unusufructo a favor de dos o más personas que lo tengansimultáneamente”.

Si existen dos o más usufructuarios la ley reconoce el derechode acrecer, o sea, que se aumente o agregue el derecho. Este

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derecho a acrecer entre los usufructuarios dura la totalidaddel usufructo hasta que expira el derecho del último de losusufructuarios (Art. 780 inc 1). Así, si se deja en usufructo unacasa a Luis por dos años, a Diego por cuatro y a Juan por seis,una vez cumplido el plazo de Luis, la parte que gozaba éste la

sigue gozando Diego y Luis y cumplido el plazo de Diegocontinúa gozando la totalidad del usufructo Luis y expirado suderecho se consolida la propiedad.

B.)Están prohibidos los usufructos alternativos osucesivos (Art. 769 inc 1), porque entraban la libre circulaciónde los bienes.

Usufructo sucesivo es aquel que pasa de una persona a otra.Usufructo alternativo es el concedido a varias personassucesivamente, pero que al terminar el tiempo del último de losllamados, vuelve a gozar de la cosa nuevamente, después elsegundo, etc. Es sucesivo y circular.

En el evento que se constituyan estos usufructos la sanción porcontravención es la siguiente: los usufructuarios posterioresse consideran como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. Elprimer usufructo que tiene efecto hace caducar los otros, perono dura sino por el tiempo que le estuviere designado (Art. 769inc. 2 y 3). Ej: Se deja un fundo a Luis por 15 años para que

pase después a Diego también por 15 años; el usufructo no esnulo, sino que se considera que Diego es sustituto de Luis yDiego podrá adquirir el usufructo si Luis por cualquier causallega a faltar al momento de deferirse el usufructo. Si esto noacontece Luis recibe su usufructo caducando el de Diego ydurará solamente el tiempo que el constituyente le designó.

C.)No pueden constituirse usufructos bajo plazo ocondición que impidan su ejercicio. Si de hecho seconstituye no tiene valor alguno. (Art. 768 inc 1).

Excepcionalmente la ley reconoce valor al usufructo bajo unacondición o a un plazo que suspende su ejercicio, cuando seconstituye por testamento, y la condición se ha cumplido o elplazo ha expirado antes del fallecimiento del testador (Art. 768inc. 2), porque en este caso, el usufructo aparece como puro ysimple desde el momento en que éste puede ejercerse(fallecimiento del testador), lo que no ocurre en el usufructoconstituido por acto entre vivos por escritura pública, pues elusufructo deberá ejercerse desde la fecha misma de la escrituraconstitutiva y a esta fecha la iniciación del ejercicio estásuspendida.

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G.) DURACIÓN DEL USUFRUCTO

El usufructo tiene una duración limitada, al cabo de lacual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad.(Art. 765 inc 2).

El constituyente puede fijar la duración del usufructo porun determinado tiempo o por toda la vida del usufructuario, y si omite fijar tiempo alguno se entiendeconstituido por toda la vida del usufructuario, salvo que elusufructuario sea una corporación o fundación, puesto quecualquiera sea el plazo del usufructo éste no puede pasar de 30años (Art. 770).

Si el usufructo es por tiempo determinado y elusufructuario muere antes, los herederos de éste no le suceden

en el goce hasta la expiración del plazo fijado por elconstituyente, porque el usufructo es intransmisible por testamento o abintestato (Art. 773 inc 2). La muerte delusufructuario siempre pone término al usufructo (Art806).

Por otra parte, el término del usufructo puedesubordinarse a una condición, pero ésta no suprime laexigencia del plazo, pues todo usufructo es esencialmentetemporal. La condición sólo puede anticipar la extinción delusufructo, poniéndole fin antes de la llegada del plazo. Si la

condición se cumple antes del plazo el usufructo termina yse consolida la propiedad; pero si la condición no se cumpleantes del plazo o antes de la muerte del usufructuario semirará como no escrita, y entonces, el usufructo terminarácon la expiración del plazo o la muerte del usufructuario (Art.771).

H.) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

El usufructuario tiene los siguientes derechos:

1.) Derecho a usar y gozar de la cosafructuaria, de modo tal que se beneficia de lasservidumbres y de los aumentos naturales de lacosa fructuaria (Arts. 782-783).

2.) Derecho a percibir frutos naturales yciviles, incluso los pendientes al momento dedeferirse el usufructo. Los frutos pendientes a laterminación del usufructo pertenecen alpropietario. (Arts. 781 y 790).

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3.) Derecho a ciertos productos. El usufructuariopor regla general tiene derecho a los frutos, perono a los productos. Sin embargo, el legislador leconcede derecho a ciertos productos comobosques y arbolados (Art. 783), minas y canteras

(Art. 784), ganados o rebaños (Art. 788), sinperjuicio de la convenciones entre el nudopropietario y el usufructuario (Art. 791).

4.) Derecho a administrar la cosa fructuaria(Art. 777). Dentro de esta facultad se comprendela de arrendar la cosa y percibir la renta comofruto civil, puesto que la facultad de gozar sepuede ejercer a través de actos jurídicos como elarrendamiento.

5.) Derecho a hipotecar el usufructo. El Art.2418 dispone que la hipoteca no podrá tenerlugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o en usufructo. Si el usufructuario daen hipoteca su derecho a usufructo el acreedorhipotecario podrá embargar y sacar a remate elgoce, con exclusión de la nuda propiedad, si elusufructuario no paga la obligación principal queestá garantizando con la hipoteca, pero elusufructuario sigue percibiendo los frutos.

6.) Derecho a arrendar y ceder el usufructo.

El Art. 793 inc. 1 se refiere al derecho dearrendar y ceder el usufructo, sin embargo setrata del ejercicio del derecho de usufructo y nodel usufructo mismo.Pero, no puede el usufructuario arrendar ni cederel usufructo si se lo ha prohibido elconstituyente, a menos que el propietario loreleve de la prohibición. Si el usufructuariocontraviene esta disposición es sancionado conla pérdida del derecho de usufructo y seconsolida la propiedad (Art. 793 inc. 3 y 4).

7.) Derecho a ejercer acciones posesorias yreivindicatorias.

Cabe destacar que el derecho de usufructo esembargable. En efecto, el derecho de usufructo es un derechopatrimonial que sólo reviste el carácter de personalísimo encuanto es intransmisible, lo que permite a los acreedores delusufructuario pedir el embargo del usufructo para que se les pague con él hasta la concurrencia de sus créditos, prestando lacaución de conservación y restitución a quien corresponda. Porconsiguiente, pueden oponerse a toda cesión o renuncia delusufructo hecha en fraude de sus derechos (Art. 803).

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Sin embargo, los usufructos legales, dado el fin social quedetermina su constitución no son embargables; así, no esembargable el usufructo del marido sobre los bienes de lamujer, ni el del padre o madre de familia sobre los bienes del

hijo (Art. 2466 inc. final) ni el usufructo constituido porsentencia judicial como pensión alimenticia, dado que laspensiones alimenticias forzosas son inembargables (Art. 445 nº3 C.P.C.).

Por último, hay que precisar que cuando procede elembargo lo que se embarga no es el derecho mismo deusufructo, si no su ejercicio, esto es, la facultad de percibir losfrutos para pagarse con ellos, subrogándose los acreedores alusufructuario en el ejercicio del derecho (Art. 2466. inc 1).

OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

En esta materia cabe distinguir las obligaciones delusufructuario previas al goce del usufructo, coetáneas yposteriores al término del usufructo.

1.)Obligaciones previas al goce de la cosa

Existen dos obligaciones previas al usufructo que el

usufructuario debe cumplir y que el legislador ha establecido afin de proteger al nudo propietario:a.) Confección o facción de inventario solemne.

b.) Rendición de caución de conservación y restitución dela cosa.

CONFECCIÓN DE INVENTARIO SOLEMNE

El legislador establece esta obligación para evitar que elusufructuario niegue que ha recibido los bienes que se le handado en usufructo. Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, ante un ministro de fe y dos testigos,

con los requisitos que la ley expresa (Arts. 858 y 859 del C.P.C).

Cabe destacar que los llamados usufructuarios legales noestán obligados a confeccionar inventario solemne, pues estánsujetos a reglas especiales de conformidad al Art. 810 (reglasespeciales del título “De la patria potestad” el padre de familiay, reglas especiales del título de la “Sociedad conyugal”, elmarido como administrador de los bienes de la sociedadconyugal) que no imponen esta obligación. Por su parte, el Art.9 inc. 4 de ley 14.908 exige al usufructuario confección deinventario simple, de modo tal que no está sujeto a lassolemnidades antes señaladas.

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En consecuencia, los únicos que no tienen obligación deconfeccionar inventario son los usufructuarios legales. Pero,¿ puede el constituyente exonerar al usufructuario deesta obligación?

Existen al menos dos opiniones doctrinarias:

a.) Un primer grupo sostiene que no es posibleexonerar al usufructuario de esta obligación,argumentando que el Art. 775 inc. 2 expresamenteprescribe que tanto el constituyente del usufructocomo el propietario podrán exonerar de caución alusufructuario, en cambio, respecto de la confección deinventario la ley nada dice.

b.) Un segundo grupo indica que es posible exonerar alusufructuario de esta obligación siempre que laconfección del inventario no sea un requisito deltítulo mismo, como ocurre, por ejemplo, tratándosedel usufructo constituido por acto entre vivos atítulo gratuito sobre la totalidad de los bienes deuna persona o sobre una cuota de éstos, porqueen este caso el usufructo debe sujetarse a las reglasde la donación a título universal y esta especie dedonación exige como solemnidad el inventariode los bienes (Art. 1407)

Si el inventario no es un requisito del título del usufructo,no hay motivo para no eximir al usufructuario de estaobligación porque cuando la ley ha estimado que nopuede eximirse de la obligación de confeccionarinventario lo ha dicho expresamente, como ocurre en elcaso de los tutores y curadores (Art. 379).

Agregan además que el argumento de la opinión contrariaque sostiene que la ley sólo faculta al constituyente paraexonerar de la caución al usufructuario y no de la facción

de inventario tiene una explicación histórica y no elalcance que se le ha dado. La ley sólo se refiere a laposibilidad de eximir de esta obligación, dado que deacuerdo a la antigua legislación el legislador no podíaliberar de caución al usufructuario y para destacar elcambio de criterio se consagró expresamente.

CAUCIÓN DE CONSERVACIÓN Y RESTITUCIÓN DE LA COSA .

El objeto de esta obligación es proteger al nudo propietario dela insolvencia del usufructuario.

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Se entiende por caución, de acuerdo al Art. 46 del C.C., aquellaobligación accesoria que se contrae como garantía de laobligación principal, como la fianza, prenda e hipoteca. Ellegislador no exige un tipo especial de caución nitampoco indica su cuantía, pero lógicamente ésta deberá ser

fijada por el nudo propietario y el usufructuario de comúnacuerdo y, en caso de desacuerdo, lo fijará el juez en atenciónal valor de los bienes dados en usufructo.

No están obligados a rendir caución los usufructuarioslegales, los exonerados por el nudo propietario o elconstituyente, el que ha donado la nuda propiedad y eldonante que se reserva el usufructo.

¿ Cuál es la sanción por incumplimiento ?

La sanción por incumplimiento de esta obligación no es lanulidad del usufructo, sino que, de conformidad al Art. 776,la administración de la cosa fructuaria pasa alpropietario con la obligación de dar el valor líquido delos frutos al usufructuario.

Si el usufructuario no rinde la caución dentro de un plazoequitativo señalado por el juez a instancia del propietario sele adjudicará la administración de la cosa fructuaria al

propietario, con la obligación de pagar al usufructuario el valorlíquido de los frutos, deducida la suma que el juez prefijare porel trabajo y cuidados de administración (Art. 777).

2.)Obligaciones durante el goce de la cosa

Durante el usufructo el usufructuario tiene las siguientesobligaciones:

a.) Conservar la forma y sustancia de la cosa (salva rerum

sustancia)37. b.) Conservar la cosa como un buen padre de familia y

responde por culpa leve38. El C.C. no lo dice

37 La doctrina ha discutido cuál es el sentido y alcance de esta obligación. Algunos autores opinan quedebe restituir la misma cosa que recibió; otros sostienen que el usufructuario debe conservar el valor económico de la cosa, pudiendo efectuar transformaciones; y, un tercer grupo indica que además deconservar el valor económico debe conservar la forma externa de la cosa. Así por ejemplo, si se destruyeuna casa debe transformarla en un edificio.38 La culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los

hombres ordinariamente emplean en sus negocios propios. Constituye la regla general en nuestro derecho

y se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano (Art. 44 inc. 3). La culpa también puede ser grave o levísima. Esta gradación de la culpa es propia del ámbito de la responsabilidad contractual,discutiéndose su procedencia en materia extracontractual. (Véase Curso de Responsabilidad).

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expresamente, pero así se desprende de los Arts., 787, 788 y802.

c.) Debe hacerse cargo de las cargas fructuarias, esto esde las expensas ordinarias de conservación y cultivo(Art. 795), de las pensiones, cánones y, en general,

las cargas periódicas con que de antemano haya sidogravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo sedevenguen. Además del pago de los impuestosperiódicos fiscales y municipales que la graven duranteel usufructo en cualquier tiempo que se haya establecido(Art. 796).Si el usufructuario no hiciere estos pagos y los efectuara elpropietario, o se enajenare o embargare la cosa fructuariadebe el usufructuario indemnizar de todo perjuicio al propietario.

d.) Pagar al nudo propietario los intereses legales quedevenguen las sumas invertidas en reparacionesmayores (Art. 797).

Son obras o refacciones mayores las que ocurren por unavez o a largos intervalos de tiempo y que conciernen a laconservación y permanente utilización de la cosa fructuaria(Art. 798). Estas refacciones mayores necesarias para laconservación de la cosa fructuaria son de cargo delpropietario, pero el usufructuario mientras dure el usufructodebe pagar a aquel el interés legal de los dineros

invertidos en ellas. El pago de este interés representa lacompensación de los frutos que obtiene el usufructuario graciasa la ejecución de dichas obras.

Cabe destacar que el usufructuario está sujeto a doslimitaciones en el ejercicio de su facultad de uso y goce de lacosa fructuaria:

a.) El usufructuario es obligado a respetar los arriendosde la cosa fructuaria contratados por el

propietario antes de constituirse el usufructopor acto entre vivos o de fallecer la persona quelo ha constituido por testamento, pero lo sucedeen la percepción de la renta o pensión desde queprincipia el usufructo (Art. 792).

b.) El usufructuario es obligado a recibir la cosafructuaria en el estado en que se encuentre ytendrá derecho a ser indemnizado de todo menoscaboo deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces enpoder y por culpa del propietario (Art. 774).

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3.)Obligaciones posteriores al usufructo

Una vez terminado el usufructo el usufructuario debe:

a.) Restituir la cosa (Art. 764 y 787).

b.) Indemnizar al nudo propietario las pérdidas odeterioros que provengan de su culpa o dolo (Art. 787).c.) Es titular del derecho legal de retención respecto de

la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos eindemnizaciones a que es obligado el nudopropietario (Art. 800).

I.) DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO El nudo propietario tiene los siguientes derechos:

a.) Derecho a enajenar la nuda propiedad.b.) Derecho a hipotecar la nuda propiedad.c.) Puede transmitir su derecho por causa de muerte, a

diferencia del usufructuario. (Arts. 773 y 779 inc. final).d.)Derecho a los frutos pendientes al término delusufructo. (Art. 781).e.) Derecho a las indemnizaciones que el usufructuario

deba por su culpa.f.) Derecho a solicitar el término judicial del usufructopor haber incumplido el usufructuario sus obligacionesen materia grave o haber causado deteriorosconsiderables a la cosa fructuaria. (Art. 809).g.) Derecho a ejercer la acción reivindicatoria y lasacciones posesorias en lo que se refiere a la nudapropiedad.h.) Derecho a ejercer la acción de restitución para que sele restituya la cosas al término del usufructo.OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO

Las obligaciones del nudo propietario son las siguientes:

a. Debe realizar las reparaciones mayores (Art. 797).Si las rehúsa o retarda podrá el usufructuario paraliberar la cosa fructuaria y conservar su usufructohacerlas a su costa y el propietario se las reembolsarásin interés. (Art. 797 inc. final).

b. No tiene obligación de indemnizar las mejorasque voluntariamente hubiere hecho en la cosa

fructuaria, pero podrá alegarla en compensación alvalor de los deterioros que se le pueda imputar, o

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adquiere el derecho de usufructo o que adquiere lapropiedad plena de la cosa en que se constituyó el usufructo.Pero se discute si se extingue por prescripción extintiva, esdecir, por el simple no ejercicio por el usufructuario de suderecho por cierto tiempo39.

f.) Renuncia del usufructuario (Art. 806). Así también sedesprende del Art. 12 del C.C. que consagra larenunciabilidad de los derechos y el Art. 52 Nº 3 delReglamento del C.B.R que dispone que la renuncia delusufructo debe inscribirse en el registro respectivo.

g.) Destrucción completa de la cosa fructuaria (Art. 807). Sila destrucción de la cosa fructuaria es parcial el usufructosubsiste sobre ella.

¿Qué ocurre si una heredad dada en usufructo seinunda? ¿El usufructo subsiste o se extingue?Según el Art. 808, una vez cesada la inundación revive elusufructo por el tiempo que falta para su terminación. Cabedestacar que el Art. 653, a propósito de la accesión40,establece que si una heredad permanece inundada por másde 5 años pierde el propietario su derecho de dominio, y,aunque el Código no lo diga, esta heredad pertenece a lospropietarios riberanos, de acuerdo a las reglas del aluvión41.De lo anterior se puede colegir que el usufructuario, de

conformidad al Art. 808 conserva su derecho, y, en virtud delArt. 653 se extingue el derecho del nudo propietario,pasando a ocupar el lugar de éste las personas a quienescorresponde el terreno de acuerdo a las reglas del aluvión,

39 En nuestro derecho existen dos opiniones doctrinarias. Don Luis CLARO SOLAR opina que el derecho de propiedad es perpetuo y no se pierde por el no uso, pues la acción reivindicatoria de éste no se extingue por el simple transcurso del tiempo sino por la prescripción adquisitiva del derecho por el actual poseedor de la cosa; el usufructo, en cambio, es de duración esencialmente limitada y si el usufructuario no loejerce lo natural es que se consolide con la propiedad. Por su parte, don A RTURO ALESSANDRI R ODRÍGUEZ sostiene que no basta el simple transcurso del tiempo para que prescriba el usufructo, pues las acciones para reclamar un derecho se extinguen por la prescripción adquisitiva del mismo (Art. 2517), y, además el

usufructuario tiene un derecho de propiedad sobre su derecho de usufructo, dominio que no se pierdemientras otra persona no lo haya ganado por prescripción adquisitiva.40 La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produceo de lo que se junta a ella (Art. 643), distinguiéndose la accesión de frutos, la accesión de inmueble ainmueble (accesión de suelo), de mueble a mueble y la accesión de mueble a inmueble (accesiónindustrial).41 El aluvión es el aumento que recibe la ribera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptibleretiro de las aguas (Art. 649). Constituye un caso de accesión de inmueble a inmueble que opera de lasiguiente forma: el terreno de aluvión accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas líneas dedemarcación prolongadas directamente hasta el agua, pero en los puertos habilitados pertenecerá alEstado. El suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus crecidas y bajas periódicas forma parte de la ribera o del cauce y no accede a las heredades contigüas.Ahora bien, si prolongadas las líneas de demarcación éstas se cortan una a otra antes de llegar al agua, el

triángulo formado por ellas y por el borde del agua accederá a las dos heredades laterales; la línea rectaque lo divida en dos partes iguales tirada desde el punto de intersección hasta el agua será la líneadivisoria entre las dos heredades.

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quienes están obligadas a respetar el derecho delusufructuario hasta su extinción.

h.) Resolución judicial por la terminación a la que alude elArt. 806.

V. DERECHO DE USO Y HABITACIÓN (Arts. 811 a 819)

DERECHO DE USO

A.)CONCEPTO

El derecho de uso es un derecho real que consiste,generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada delas utilidades y productos de una cosa (Art. 811).

El derecho de uso, es, al igual que el usufructo, un derecho real,temporal e intransmisible y constituye también una limitación al

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dominio; presenta prácticamente las mismas características queel usufructo, con las diferencias que se indican a continuación.

B.)CARACTERÍSTICAS

A.) Es un derecho de goce no completo, dado que, si bien elusuario tiene la facultad de uso, esto es, la de servirse de lacosa conforme a su naturaleza, no tienen toda la facultad degoce completa, porque según el Art. 811 sólo pueden percibir una parte limitada de las utilidades y productos dela cosa.

B.) Es un derecho esencialmente personalísimo, puesto quees un derecho intransmisible e intransferible a cualquiertítulo, lo que no obsta a que el usuario negocie en la formaque mejor le parezca los frutos de la cosa a que tiene

derecho, ya que esos frutos son de su propiedad. (Art. 819).C.) Es un derecho inembargable, a diferencia del usufructo.(Arts. 2466 inc. 3 y 445 nº 15 del C.P.C.)

C.)CONSTITUCIÓN

Tratándose del derecho real de uso, coexisten, como en elusufructo, dos derechos distintos; el del nudo propietario y eldel usufructuario. De ahí que el Art. 812 disponga que laconstitución y pérdida del derecho de uso se rigen porlas mismas reglas del usufructo, con la única salvedad queno hay uso legal.

D.)EXTENSIÓN DEL DERECHO A USO

Para determinar la extensión en que se concede elderecho de uso, esto es, cuáles son las facultades que se leconceden al usuario, hay que atender al título que constituyeel derecho de uso. Si el título no contiene ninguna

determinación debe recurrirse a las disposicioneslegales supletorias. Así el Art. 815 establece que el uso selimita a las necesidades personales del usuario,comprendiéndose en éstas las de su familia (Art. 815 inc. 1 y2) y no las de la industria o tráfico en que se ocupa, salvo quela cosa en que se concede el derecho, por su naturalezay uso ordinario y por su relación con la profesión oindustria del que ha de ejercerlo, aparezca destinada aservirle en ellas (Art. 816).

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Por consiguiente, el usuario de animales no podrá emplearlosen el acarreo de los objetos en que trafica, ni el habitadorservirse de la casa para tiendas o almacenes.

E.) OBLIGACIONES DEL USUARIO

Las obligaciones del usuario son las mismas que elusufructuario, pero con las modificaciones que siguen:

A.) El usuario no está obligado a rendir caución deconservación y restitución de la cosa, porque elArt. 813 lo exime expresamente de esta obligación.

B.) Por regla general, el usuario no está obligado aconfeccionar inventario solemne, salvo que el

uso se constituya sobre cosas que deben restituirseen especie (Art. 813 inc 2).C.) En lo que se refiere a las cargas fructuarias, el

usuario debe concurrir a ellas a prorrata delbeneficio que reporte, dado que como el usuariosólo toma una parte de las utilidades no estáobligado sino a soportar una parte proporcional delas cargas fructuarias y no la totalidad (Art. 818 inc.1).

DERECHO DE HABITACIÓN

A.)CONCEPTO

La habitación es un derecho real de uso constituido sobre unacasa habitación referente a la utilidad de morar en ella(Art.811).

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B.)REGLAMENTACIÓN APLICABLE

Las mismas reglas anteriormente indicadas a propósitodel uso son aplicables al derecho de habitación, con laúnica salvedad que, según el Art. 813, el habitador estáobligado a confeccionar inventario, obligación que elusuario sólo tiene cuando se trata de una cosa que deberestituir en especie. Esta obligación del habitador se explicaporque éste siempre debe devolver la misma cosarecibida.

DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y EL DERECHO DE USO Y HABITACIÓN

Pueden destacarse las siguientes diferencias entre el usufructoy el derecho de uso y habitación:

a.) El usufructo es un derecho de goce completo, porqueotorga a su titular toda la facultad de uso y toda la facultadde goce; en cambio, el uso y la habitación no sonderechos completos, puesto que si bien el usuario y elhabitador tienen la facultad de uso, o sea la de servirse de lacosa conforme a su naturaleza, no tienen toda la facultad de goce, porque según el Art. 811 sólo pueden percibir una parte limitada de las utilidades y productos de lacosa.

b.) El usufructo puede constituirse por el sólo ministeriode la ley, son los llamados usufructos legales; no existenuso y habitación legales.

c.) El usufructuario debe rendir caución de conservacióny restitución de la cosa fructuaria, obligación que notiene ni el usuario ni el habitador, porque el Art. 813 inc.1 los libera expresamente.

d.) El usufructuario siempre debe confeccionar inventario

solemne al igual que el habitador; el usuario sólo tieneesta obligación cuando el uso recae sobre cosas que debenrestituirse en especie.

e.) El usufructo por regla general es embargable, el uso yhabitación son inembargables.

f.) El usufructuario soporta la totalidad de las cargasfructuarias; el usufructuario y habitador, en cambio,deben concurrir a ellas a prorrata del beneficio que la cosales reporta.

g.) El usufructo es intransmisible, pero transferible; losderechos de uso y habitación son intransferibles e

intransmisibles.

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En los demás aspectos el usufructo y los derechos de uso yhabitación se rigen por las mismas reglas, como lo dispone elArt. 812.

BREVE REFERENCIA A LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA

A.)CONCEPTO

Los derechos reales de garantía son aquellos que permitenla utilización indirecta de la cosa, es decir, su valor de cambio para el

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caso de no cumplirse la obligación cuya ejecución garantizan. Estosson la prenda y la hipoteca.

La Prenda es el derecho real que el deudor o un terceroconstituyen en favor de un acreedor sobre una cosa mueble

determinada en garantía del crédito, quedando habilitado elacreedor, en caso que éste no se pague, para ejercer la facultad derealización de valor .

Si el dueño del objeto garante lo conserva en su poder laprenda se denomina prenda sin desplazamiento; en cambio, si loentrega a un acreedor o a un tercero, la prenda es ordinaria o condesplazamiento.

La Hipoteca es el derecho real que el deudor o un terceroconstituye en favor de un acreedor sobre un inmueble determinado,en garantía del crédito, permaneciendo la cosa en poder de su dueño y quedando habilitado el acreedor en caso que el crédito no se pague, para ejercer la facultad de realización de valor .

Excepcionalmente, ciertas cosas muebles como las navesaéreas y los buques y artefactos navales de más de 50 toneladas deregistro grueso, inscritos en los respectivos Registros de Matrícula,son susceptible de Hipoteca.

Finalmente, cabe destacar que la prenda y la hipoteca confieren

al acreedor, además del derecho de persecución, propio de tododerecho real, el derecho o facultad de realización de valor , quepermite al acreedor, una vez vencida la obligación, instar, enconformidad a la ley, por la venta de la cosa garante a fin de poder cubrir y percibir el importe íntegro del crédito con el producto de laventa42.

APUNTE Nº 2 OBJETOS DEL DERECHO (CLASE LUNES 4 DE AGOSTO)

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Apunte Derechos REALES en Particular

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