Apuntes Administrativo.docx NUEVO

8/12/2019 Apuntes Administrativo.docx NUEVO

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TEMA I - EL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Tras innumerables intentos por precisar el concepto del Derecho administrativo conresultados muy aleatorios, se impone un esfuerzo de simplicidad, en la conciencia de que nohay definición cabal, ni sin vicio tautológico, ni un excesivo esfuerzo por intentarlo reportaría

una mayor clarificación.Aceptaremos, como punto de partida, la definición simple y descriptiva de ZANOBINI:

«el Derecho administrativo es aquella parte del Derecho público que tiene por objeto laorganización, los medios y las formas de la actividad de las administraciones públicas y lasconsiguientes relaciones jurídicas entre aquéllas y otros sujetos».

Las normas administrativas, en efecto, tienen como destinatario a una AdministraciónPública de forma tal que no se entienden o no son tales sin esa presencia. Pero esto no suponeque las administraciones públicas no puedan utilizar o formar parte de relaciones jurídicasreguladas por normas no administrativas, puesto que una cosa es utilizar una determinadanormativa y otra, muy distinta, que la normativa se halle destinada o presuponga, en todocaso, su aplicación a un determinado sujeto.

Las normas del Derecho privado que regulan la propiedad o las obligaciones y contratosafectan a todos los sujetos jurídicos en general, sean personas físicas o jurídicas oadministraciones públicas; otras normas del Derecho civil presuponen que sus destinatariossean personas físicas, como, por ejemplo, las normas sobre matrimonio y familia. Hay normas,pues, destinadas a los sujetos jurídicos en general y otras que presuponen su afectación odestino en todo caso a unos determinados sujetos. Ocurre lo mismo con el Derecho mercantil,cuyas normas están destinadas a determinados sujetos en tanto que comerciantes, o con elDerecho laboral, concebido como un Derecho por y para los trabajadores, y, en fin, con elDerecho administrativo como Derecho de las Administraciones Públicas, porque las normas deunos y otros presuponen que en la clase de relaciones que regulan intervendránnecesariamente esas categorías de sujetos. En este sentido, el Derecho administrativo es un

Derecho estatutario, el Derecho de las administraciones públicas, como lo ha denominado GARCÍA DE ENTERRÍA.

Ahora bien, la forma en que una norma administrativa tiene como sujeto destinatariouna Administración Pública admite diversas variedades:

En unos casos, la norma tiene como destinatario único y preferente a la AdministraciónPública, y así acontece con las normas que regulan la organización administrativa, cuyaefectividad y aplicación no reclama la presencia de otro sujeto.

Otro tipo de normas administrativas están destinadas a ser cumplidas por laAdministración, pero su aplicación y efectividad no se concibe sin la simultánea presencia delos administrados o ciudadanos; así, las normas que regulan los contratos administrativos o

la expropiación forzosa, los impuestos o los servicios públicos. Estas normas presuponensiempre una Administración Pública de por medio, pero también un particular: contratante,expropiado, contribuyente o usuario del servicio.

Por último, en un tercer tipo de normas administrativas los destinatarios más directosson los particulares o administrados, pero presuponen la presencia vigilante de laAdministración como garante de su efectividad. Son aquellas normas de intervención en lasrelaciones entre particulares que la Administración no ha de cumplir, pero a la cual seresponsabiliza de que las cumplan los particulares destinatarios, atribuyéndole una potestadsancionadora o arbitral para conseguir su efectividad, es decir, asignándole, en cierto modo, elpapel del juez penal o civil. A este grupo pertenecen, entre otras, las normas de regulación deprecios o de la libre competencia, cuyos destinatarios inmediatos son los particulares,

compradores o vendedores, las empresas, y que en tal sentido son normas de Derecho priva-do, pero que afectan también a la Administración, no como sujeto, sino como vigilante y podersancionador en caso de incumplimiento.



2. DERECHO ADMINISTRATIVO, DERECHO PÚBLICO, DERECHO GARANTIZADOR

En cuanto la norma administrativa está de una u otra manera destinada a unaAdministración Pública debe ser considerada, obviamente, norma de Derecho público, segúnla clásica definición de ULPIANO, recogida en las Instituciones de Justiniano: ius publicum estquod ad statum rei románete spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet. La duali-dad Derecho público-Derecho privado sigue teniendo una indudable virtualidad para lacaracterización del Derecho administrativo, siempre y cuando no se entienda el Derechopúblico como conjunto de normas aplicables sólo al Estado o a las administraciones públicas,

y el Derecho privado como únicamente aplicable a los particulares.

En efecto, importa insistir en que no es la posibilidad de la aplicación de la norma aunos u otros sujetos, sino el destino de la norma lo que es decisivo.

Normas de Derecho privado son, pues, las que tienen por destinatario a todos lossujetos en general, aunque algunas de ellas sólo puedan ser aplicables a las personas físicas(por ejemplo, las que regulan el nacimiento a las relaciones familiares), y normas de Derechopúblico, las que presuponen siempre como destinatario al Estado o las AdministracionesPúblicas, como sujetos de Derecho.

El Derecho administrativo es, por tanto, el Derecho público común y general, elverdadero Derecho público de cuya concepción tradicional, en puridad, habría que excluir

aquellas ramas del Derecho que están por encima del Derecho público y del privado. Asíocurre, en primer lugar, con el Derecho «legislativo», es decir, aquella parte del ordenamientoque regula el sistema de fuentes, los modos en que el Derecho se produce y el distinto valor deunas u otras normas; todo lo cual constituye el contenido fundamental del Derechoconstitucional, esencialmente volcado al estudio de la «normación sobre la normación» (GIANNINI), o «Derecho que regula cómo se crea y cuál es el efecto del Derecho» (KELSEN).

Por su diferente funcionalidad, deben considerarse también por encima de laclasificación Derecho público-Derecho privado las normas cuya finalidad es simplementegarantizar el cumplimiento tanto del Derecho público como del privado y que integran elDerecho penal y procesal. A diferencia de las normas de Derecho administrativo, las leyesprocesales y penales, a las que cuadra perfectamente el calificativo de Derecho garantizador

(JIMÉNEZ DE ASÚA), no están destinadas al Estado como sujeto de Derecho, sino comogarante del mismo, y en garantía de todo el Derecho, tanto del público como del privado;Derecho garantizador de cuya naturaleza participan en cierto modo las normasadministrativas antes referidas que regulan las funciones cuasi-judiciales, represivas yarbitrales y de ejecutoriedad forzosa de los actos de la Administración.

3. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU RELATIVA EXTENSIÓN ALA TOTALIDAD DE LOS PODERES DEL ESTADO

3.1 EL DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO DE LA ADMINISTRACIÓNPÚBLICA.

Cuestión fundamental que plantea la definición del Derecho administrativo antes

propuesta — conjunto de normas y principios destinados a regir la organización y elcomportamiento de las administraciones públicas — es precisamente la del concepto deadministraciones públicas, o de la Administración Pública, como resumidamente se llama alconjunto de todas ellas.

De esta noción se excluyen, en principio, aquellas organizaciones estatales o poderespúblicos cuya función específica es crear el Derecho (Cortes Generales, ParlamentosAutonómicos) o garantizarlo (jueces y tribunales). Con lo que resta del Estado se construye elconcepto de Administración Pública, en la que se integra, en primer lugar, la Administracióndel Estado, compuesta, bajo la dependencia del Gobierno, por los diversos Ministerios,Secretarías de Estado, Subsecretarías, Direcciones Generales, Subdirecciones, Servicios,Secciones, Negociados y su organización periférica (Delegaciones del Gobierno); en segundo

lugar, constituyen también Administración Pública las demás administraciones de baseterritorial: los más de ocho mil Municipios, las Provincias y las Comunidades Autónomas, asícomo, en tercer lugar, las diversas Entidades de Derecho público (organismos autónomos,entidades públicas empresariales, administraciones independientes) que dependen de todasellas. A este conjunto de organizaciones personificadas se refiere la Ley 29/1998, de la



Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 13 de julio, en su artículo 1.2: «Se entenderá aestos efectos por Administraciones Públicas: a) La Administración General del Estado, b) LaAdministración de las Comunidades Autónomas, c) Las Entidades que integran laAdministración local, d) Las Entidades de Derecho público que sean dependientes o esténvinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o a las Entidades locales».

Mayores dificultades se han producido para configurar como Administración Pública alas organizaciones burocráticas que sirven de soporte a los poderes públicos distintos de lasadministraciones territoriales, como las Cortes Generales (Congreso de los Diputados y

Senado), los Parlamentos autonómicos, el Consejo General del Poder Judicial, el TribunalConstitucional, la Corona, el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas). Evidentemente, lafunción específica que constituye la razón de ser de esos poderes públicos no se rige por elDerecho administrativo, sino por reglas del Derecho constitucional o parlamentario, o por lasnormas orgánicas propias de cada uno de dichos poderes, pues en ellos, el Estado no actúanormalmente como Administración Pública — esto es, como sujeto de Derecho — , sino comocreador de Derecho o garante del mismo. Sin embargo, el Estado se manifiesta también através de esos poderes públicos como sujeto de Derecho — esto es, como AdministraciónPública — cuando dichas instituciones desarrollan una actividad materialmente adminis-trativa, ya sea celebrando contratos instrumentales, administrando su patrimonio ogestionando su personal de apoyo. Toda esta actividad instrumental, que no constituye

propiamente la función específica que les ha sido atribuida por la Constitución pero que esabsolutamente necesaria para la realización de sus cometidos constitucionales, se rige por elDerecho administrativo. Esto es así porque ningún sentido tiene que las reglas de actividad desimple gestión de estas instituciones sean diversas de las que rigen para las restantesadministraciones públicas en esas mismas materias, ni puede admitirse en un Estado deDerecho que, so pretexto de su naturaleza de poderes constitucionales extra-administrativos,no se domicilien ni en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ni en ninguna otra losconflictos que pueda generar dicha actividad instrumental o logística, quedando inmune atodo control judicial, con violación del artículo 24 de la propia Constitución, que reconoce elderecho a la protección judicial efectiva frente a todos los poderes públicos.

Consecuentemente con esta tesis, el Estatuto de Personal de las Cortes Generales de 23

de junio de 1983 sometió los conflictos de aquéllas con sus funcionarios al conocimiento de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (art. 35.3). La misma solución se prescribió para el Tribunal Constitucional en relación con las resoluciones del secretario general en materia depersonal, recurribles ante el Presidente del Tribunal y después ante la JurisdicciónContencioso-Administrativa (art. 99.3 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

Ésa es también la solución que impone ahora, con carácter general, la Ley Orgánica delPoder Judicial de 1985, para los actos de todos los órganos constitucionales no reconducibles,subjetivamente, al estatuto de las administraciones públicas. Así, su artículo 58.1 dispusoque la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo conocerá: «...de los recursos contencioso-administrativos que se promuevan contra los actos y disposiciones delConsejo General del Poder Judicial y contra los actos y disposiciones de los órganos de gobierno

del Congreso de los Diputados y del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal deCuentas y del Defensor del Pueblo en materia de personal y actos de administración». Por suparte, el art. 74.1.c) establece que las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los

Tribunales Superiores de Justicia conocen «de los recursos contra las disposiciones y actos procedentes de los órganos de gobierno de las Asambleas Legislativas de las ComunidadesAutónomas y de sus instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensordel Pueblo, en materia de personal, administración y gestión patrimonial».

Asimismo, para la Administración electoral — que es, en todo caso, independiente delGobierno — ha quedado claramente establecido, por la Ley Orgánica Electoral General, sucarácter de Administración Pública, a efectos del régimen jurídico de sus actos y del control

judicial de su actividad (arts. 19, 20, 109 a 117 y 120).

El supuesto del Consejo General del Poder Judicial es, no obstante, mucho más claroque el de los otros órganos constitucionales, pues deliberadamente se le ha otorgado un status de Derecho administrativo para alcanzar un control judicial, tanto de su actividad logística(contratación y relaciones con su personal administrativo), como en lo que atañe a su



específica actividad de gobierno sobre los jueces (nombramiento de los titulares de los cargos yórganos judiciales y ejercicio de la potestad disciplinaria). Toda esta actividad del Consejo sesomete al Derecho administrativo y a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa,domiciliándose la recurribilidad de sus actos ante el Tribunal Supremo (arts. 140 a 143 de laLey Orgánica del Poder Judicial).

Confirmando todo lo anterior, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de1998 sujeta a este orden jurisdiccional el conocimiento de «los actos y disposiciones en materiade personal, administración y gestión patrimonial sujetos al Derecho público adoptados por los

órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional,del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, así como de las Asambleas Legislativas delas Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal deCuentas y al Defensor del Pueblo». Asimismo, su competencia se extiende a los actos ydisposiciones del Consejo General del Poder Judicial y a la actividad administrativa de losórganos de Gobierno de los Juzgados y Tribunales, en los términos de la Ley Orgánica delPoder Judicial [art. í.3.a), b) ye)].

De forma similarmente parcial, son administraciones públicas las Corporaciones deDerecho público (colegios profesionales, cámaras oficiales). Acerca de éstas la doctrina vienediscutiendo si, no obstante su naturaleza básica de asociaciones privadas, sonadministraciones públicas. La Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa las considera

tales en relación con los acuerdos adoptados en el ejercicio de funciones públicas; y extiendela misma calificación a las empresas privadas concesionarios de los servicios públicos enrelación con los actos de los mismos que puedan ser recurridos directamente en víacontencioso-administrativa, de conformidad con la legislación sectorial correspondiente [art. 2.c) y d)].

3.2 LA ADMINISTRACIÓN Y LA FUNCIÓN LEGISLATIVA

Si se mantuviera sin matices y aclaraciones la visión antes expuesta de laAdministración como el Estado (expresión en la que comprendemos todos los poderes públicos

y administraciones) en posición de sujeto de Derecho, destinatario de normas específicas quecontemplan su organización o su relación con otros sujetos, y, en todo caso, justiciables ante

los Tribunales, se daría una falsa imagen de lo que la Administración realmente es.La Administración es, desde luego, un sujeto de Derecho, un destinatario de las

normas; pero en cierto modo es también un órgano creador del Derecho y un aplicadorejecutivo que ostenta poderes materialmente análogos a los de los legisladores y los jueces.Olvidar estos aspectos supondría incurrir en los riesgos de la fábula de Caperucita, haciendopasar por una desvalida abuelita a quien, por estar dotado de garras legislativas y judiciales,es el más fuerte de los poderes públicos. Como Jano, en efecto, la Administración tienediversas caras, y desde luego una de naturaleza legislativa que ha crecido en formaimportante en los últimos años.

Así, mientras en los orígenes del constitucionalismo los poderes legislativos de laAdministración eran muy limitados, y se localizan en las Cortes en los términos más amplios

(art. 131 de la Constitución de 1812: «Proponer y decretar las leyes e interpretarlas yderogarlas en caso necesario; dar ordenanzas al Ejército, Armada y Milicia Nacional en todoslos ramos que los constituyen; aprobar los reglamentos generales para la Policía y sanidad delReino»), no dejando al Rey, como cabeza del Poder ejecutivo y de la Administración, más queuna modesta potestad reglamentaria (art. 171: «expedir los decretos, reglamentos einstrucciones convenientes para la ejecución de las leyes»), poco a poco, por unos u otrosmotivos, la Administración irá adquiriendo un importante papel en el ejercicio de la funciónlegislativa. Amparada en las leyes de plenos poderes, en las técnicas de la delegaciónlegislativa, de la deslegalización de materias y de los decretos-leyes, o en una supuestapotestad reglamentaria autónoma, y usando del monopolio de la iniciativa legislativa que lecorresponde, el Gobierno convertirá al Parlamento en sumiso espectador de su producciónnormativa y, no satisfecho con ejercer la función legislativa entre bastidores, o con la carga detener que justificar su ejercicio directo en razones de necesidad o urgencia, reclamará yconseguirá, como ha tenido lugar en la Constitución francesa de 1958, que se le atribuya latitularidad de la función legislativa sobre determinadas materias con exclusión delParlamento, materias que regulará el Gobierno a través de los llamados reglamentos in-



dependientes (arts. 34 y 37).

Si, de facto, la función legislativa del Estado y de los parlamentos autonómicos es unafunción subordinada y, en todo caso, mediatizada por los respectivos gobiernos, que manejana los parlamentarios como a las figuras de un teatro de guiñol, hay que señalar, y denunciar,además, el fenómeno dudosamente constitucional de la utilización de los órganos legislativospara dictar actos administrativos revestidos de la forma de leyes (leyes-decretos:sustantivamente actos, formalmente leyes) y que por ello resultan inmunes al control de la

Jurisdicción Contencioso-Administrativa con vulneración del artículo 24 de la Constitución,

que consagra el derecho a la garantía judicial efectiva. No nos referimos, obviamente, a lossupuestos en que la propia Constitución atribuye a las Cortes el dictado de actosmaterialmente de administración, como el nombramiento de determinados cargosinstitucionales (Consejeros del Consejo General del Poder Judicial, Magistrados del TribunalConstitucional, Defensor del Pueblo, etc.), sino a aquellos otros actos que los órganoslegislativos aprueban porque ellos mismos se han autoatribuido esa competencia en leyesorgánicas u ordinarias, como es el caso de la autorización o revocación de Universidadesprivadas (art. 6.5 Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades), o ladeclaración de parques naturales (Ley 4/1989, de 27 de marzo, art. 18), o bien porque, sinmediar esa auto-atribución de competencia legislativa, las Cortes o los parlamentos regionalessustituyen con una ley lo que es el contenido normal de un acto administrativo (Ley 7/1983,

de 29 de junio, sobre expropiación de Rumasa).3.3 LA ADMINISTRACIÓN Y LOS JUECES

Las relaciones de la Administración con el Poder Judicial han evolucionado de formainversa a las que mantiene con el Poder Legislativo, de suerte que la posición de laAdministración frente a los jueces era mucho más fuerte en los orígenes delconstitucionalismo que ahora.

En efecto, y pese a que la Administración ostenta todavía importantes poderes cuasi- judiciales (potestad sancionadora, arbitral y privilegio de decisión ejecutoria para la efectividad y ejecución forzosa de sus actos), sus relaciones con los Tribunales no tienen ya el aire deprepotencia con que se iniciaron en los orígenes del constitucionalismo, provocado por la hos-

tilidad con que la Revolución Francesa contempló a los Tribunales, herederos de losParlamentos Judiciales del Antiguo Régimen que se habían opuesto a las reformasprogresistas intentadas por la Administración Real. Consecuencia de esa animadversión fue elcélebre artículo 13 de la Ley sobre Organización Judicial, de 16 y 24 de agosto de 1790, quesancionó el principio de independencia de la función administrativa de la judicial impidiendo alos jueces conocer de los actos de la Administración de cualquier naturaleza que fueren («les fonctions judiciaires sont et demeuront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, á peine de forfaiture, troubler de quelque maniere que ce soit les operationsdes corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs, pour raison de leur fonctions»). Esta prohibición se fundamentaba en la idea de que juzgar a la Administración es tambiénadministrar («juger l'Administration c'est encoré administrer») , por lo que atribuir esta función alos jueces se entendía como una infracción al principio constitucional de la separación de

poderes.Al igual que en Francia, el status judicial privilegiado de la Administración se configuró

en España como un sistema de protección frente a los jueces y tribunales, a los que seprohibió «mezclarse directa o indirectamente en asuntos peculiares a la Administración delEstado, ni dictar reglas o disposiciones de carácter general acerca de la aplicación ointerpretación de las leyes» (art. 4.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1870), incriminan-do penalmente la conducta del juez «que se arrogare funciones propias de las autoridadesadministrativas o impidiere a éstas el ejercicio legítimo de las suyas» (art. 378 del Código Penalanterior al vigente de 1995). Idéntica fue, asimismo, la prohibición a los jueces de admitirinterdictos posesorios contra la Administración (Real Orden de 8 de mayo de 1839).

Además de las prohibiciones expuestas, el principio de separación de funciones sesustentará también desde sus orígenes sobre otras técnicas. En primer lugar, con la creaciónde una Jurisdicción o fuero especial: la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que seencomendará en Francia al Consejo de Estado y a los Consejos de Prefectura, lo que realizaNapoleón en las reformas del año VIII. Esta Jurisdicción especial propia, servida por



funcionarios y no por jueces, permitía sustraer de los Tribunales civiles los pleitos en que eraparte la Administración, y se recibe en España en el año 1845 con la creación del ConsejoReal y de los Consejos Provinciales según el modelo francés (Leyes de 2 de abril y 6 de julio de1845).

En segundo lugar, la separación se aseguró con una decidida protección de losfuncionarios frente a las acciones de responsabilidad civil o penal que contra ellos seintentaban ante los Tribunales penales y civiles por hechos relacionados con el ejercicio desus cargos, de modo que aquéllos no podían encausar o aceptar demanda de responsabilidad

civil contra los funcionarios sin una autorización administrativa previa. Esta autorización searticuló como un requisito de procedibilidad y se concedía por el Gobierno previo dictamen delConsejo de Estado.

En tercer lugar, la independencia de la Administración respecto de los Tribunales segarantizó, positivamente, haciendo que aquélla no tuviera necesidad de éstos para asegurar laeficacia de sus resoluciones y mandatos, lo que se alcanza con el reconocimiento de poderescuasi-judiciales a los propios órganos de la Administración. En este sentido, la jurisprudenciaque elabora la Jurisdicción Administrativa durante el siglo XIX y diversas leyes y normasreglamentarias van a reconocer que los actos administrativos ostentan una presunción devalidez y el privilegio de ejecutoriedad, de tal forma que pueden llevarse directamente aejecución sobre los particulares por la propia Administración a modo de sentencias

provisionales sin que su efectividad se paralice por la interposición de recursos.A la Administración se le dota, por último, y ésta es una de las peculiaridades más

notables del Derecho administrativo español, de un potente y directo poder sancionador entodos los campos de intervención administrativa. Dicha competencia, atribuida por normas demuy diverso rango — a veces se trata de una verdadera auto-atribución, a través del propio po-der reglamentario — contradice la potestad monopolística de los jueces y Tribunales para

juzgar y ejecutar lo juzgado en los asuntos criminales, que consagra nuestro Derecho desde laConstitución de Cádiz.

Todas estas exenciones y privilegios de la Administración estaban protegidos frente alos jueces y Tribunales comunes a través de un sistema de conflictos, tomado también del

modelo francés regido por la Ordenanza de 1824. La preponderancia absoluta de laAdministración en el procedimiento se aseguró mediante la reserva a ésta de la iniciativa deplantear los conflictos — que suponía también la paralización de la actividad judicial mientrasse tramitaba el mismo — , iniciativa que se vedaba, sin embargo, a los jueces y Tribunales.Además, la supremacía administrativa se garantiza atribuyendo al Gobierno, previo dictamendel Consejo de Estado, es decir, a la propia Administración, la resolución de losprocedimientos de conflictos (Reales Decretos de 6 de junio de 1844, 4 de junio de 1847 y 4 de

julio de 1861).

Pues bien, esta situación comenzó a variar con anterioridad incluso a la Constituciónde 1978. En primer lugar, netamente a partir de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956: esta jurisdicción ha dejado de ser una jurisdicción especial, un fuerode la Administración (como sigue siendo en Francia, por tenerla atribuida el Consejo deEstado), para pasar a integrarse dentro del sistema judicial como un orden jurisdiccional más,el Contencioso-Administrativo, a cargo de miembros de la carrera judicial. La Administraciónes juzgada con normalidad por los jueces ordinarios, si bien en un orden jurisdiccionaldistinto del civil.

Por el camino quedaron también otros privilegios de la Administración. Así, lanecesidad de que los jueces sometieran a autorización administrativa previa los procesosseguidos contra las autoridades y los funcionarios ante los Tribunales civiles y penales (art. 77de la Constitución de 1876 y art. 44 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración delEstado de 1957); o la pérdida, con la Ley de 17 de julio de 1948, del monopolio de laAdministración en la iniciativa del planteamiento del conflicto de competencias, que, desdeentonces, pueden plantear también los Tribunales a la Administración.

Este proceso de potenciación de los jueces y Tribunales se acentúa, aún más, con laConstitución de 1978 y la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985. Ésta priva a laAdministración de su posición de superioridad en la fase resolutoria de los conflictos de



competencias, que ahora se encomienda a una Comisión mixta, presidida por el Presidente del Tribunal Supremo con voto de calidad, e integrada por Magistrados de este Tribunal y porConsejeros de Estado, fórmula copiada del actual sistema francés de conflictos (arts. 38 de laLey Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985, y 14 de la Ley Orgánica de Conflictos

Jurisdiccionales, de 18 de mayo de 1987). Otros vestigios de la vieja prepotenciaadministrativa han desaparecido de las leyes vigentes, como la prohibición a los jueces deconocer de los actos administrativos de cualquier naturaleza, o se han sometido a términosmuy estrictos, como la admisión de acciones interdíctales frente a la Administración (art. 101

de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común).

A pesar de todo, restan en la Administración importantes poderes de naturaleza judicial: En primer lugar, subsiste el privilegio de decisión ejecutoria, potestad de clara naturaleza

judicial en cuanto que permite decidir y ejecutar lo decidido, alterando situaciones posesoriasa través de procedimientos administrativos (arts. 94 y siguientes de la Ley de Régimen Ju-rídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Ensegundo lugar, la Constitución de 1978 ha permitido a la Administración legitimar sudiscutible y, desde sus mismos orígenes, siempre bastardo, poder sancionador. Ahora, envirtud de la cita y regulación que del mismo hacen los artículos 25 y 45.3 de la Constitución,

ya no es posible dudar de su legitimidad constitucional, lo que, sin duda, compensa a la

Administración de la pérdida de otros privilegios. Asimismo, la Administración puede dejar sinefecto las sentencias que le afectan (arts. 103 y siguientes de la Ley de la JurisdicciónContencioso-Administrativa de 1956, a la que ha sustituido, modificando el sistema, la Leyvigente de 1998) sustituyendo el cumplimiento específico por el de equivalencia, es decir,«expropiando» mediante indemnización al particular afectado los contenidos favorables de lasentencia (art. 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Más grave es el atávico poder de gracia, la facultad del Gobierno de dejar sin efecto unasentencia penal a través de indultos particulares. Este poder, que se ejercita con arreglo a lavieja Ley de 18 de junio de 1870, supone sustituir una sentencia judicial por otra de diversocontenido. La Constitución, que inexplicable e infundadamente permite al Gobierno concederindultos particulares con dispensa del principio de igualdad ante la Ley, niega, sin embargo, al

legislativo la posibilidad de autorizar la concesión de indultos generales (art. 62.1 CE); todo undespropósito en términos democráticos.

En definitiva, si bien es cierto que la Administración o, si se prefiere, el conjunto de lasadministraciones públicas son sujetos de Derecho, dotadas de personalidad, como otraspersonas físicas y jurídicas, y en base a esa condición actúan sujetándose a su propioDerecho — esto es, al Derecho administrativo (y, si les conviene, también con arreglo alDerecho privado, como veremos) — , no es menos cierto que son también poderes públicosdotados de potestades normativas y judiciales que les posibilitarán imponer siempre suvoluntad a los ciudadanos, aunque bajo la posterior vigilancia de los Tribunales que impone elartículo 106.1 de la Constitución: «los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y lalegalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la

justifica». Cuando los ciudadanos se relacionan con una Administración Pública deben, pues,reiteramos, tener muy presente, si no quieren caer en la aludida trampa de Caperucita: que,tras la apariencia de un sujeto de Derecho, de una persona jurídica — de una débil abuelita — la Administración Pública esconda las garras normativas, ejecutorias y sancionadoras del que,por su posición política y jurídica, sigue siendo el más fuerte y arrogante de los poderespúblicos.

4. EL DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO POR EL DERECHOPRIVADO

La existencia de un régimen de Derecho administrativo, es decir, de unas normasespecíficamente destinadas a regir la organización y las relaciones de las administracionespúblicas con los administrados y de un orden jurisdiccional propio — la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa — no es obstáculo, como se dijo, para que en determinado tipo derelaciones las Administraciones Públicas se sujeten al Derecho privado y se sometan loslitigios que originen esas relaciones privadas a los jueces y Tribunales civiles. También loscomerciantes utilizan, además del Derecho propio — el mercantil — , el Derecho civil, y los



trabajadores, sujetos al Derecho laboral, viven otras relaciones jurídicas en el Derecho público y privado. La existencia, pues, de un Derecho estamental — como es también el Derechoadministrativo — no empece, en principio, a la utilización por los miembros de un estamento(de organizaciones públicas, de trabajadores, de comerciantes) de otros Derechos einstituciones alternativos. El problema está, pues, en determinar cuándo el Derecho propio oestamental es inexcusable y cuándo puede encontrar una alternativa de régimen jurídicoprivado.

En principio, desde el siglo XIX, en el que justamente está naciendo en Francia y en

España el moderno Derecho administrativo, la sujeción de las administraciones públicas alDerecho privado y a la Jurisdicción civil se ve como una excepción al fuero que comporta laexistencia en favor de aquéllas de una Jurisdicción especial: la Jurisdicción Administrativa.Dichas excepciones tuvieron una doble justificación: de una parte, está la consideración de los

jueces ordinarios como guardianes de las libertades y derechos fundamentales, y, entre ellos,de la propiedad (cuya protección es avanzadilla de la protección de otras libertades, como lainviolabilidad de domicilio), por lo que las cuestiones o litigios sobre la propiedad se les atribu-

yeron con exclusión de la Jurisdicción Administrativa y su Derecho; de otra parte, si elDerecho y la Jurisdicción Administrativa se justificaban en la asunción de funciones yservicios públicos y la construcción de obras públicas, se entendió que la simple gestión delpatrimonio privado de los entes públicos puede originar relaciones sujetas al juez civil.

Ya en el siglo xx, la aplicación de Derecho privado se entiende además como unaposibilidad para la realización (cediendo a tendencias socializadoras, y cuando ya se hasuperado el dogma liberal de la incapacidad industrial del Estado) de actividades industriales

y comerciales. Con este objetivo, tanto el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924 como laLey de creación del INI de 1939 habilitaron a los Entes locales y al Estado para crearempresas en forma de sociedad anónima de un solo socio. Así surgieron las empresas-municipales y las empresas nacionales reguladas en el Reglamento de Servicios de lasCorporaciones Locales de 1955 y en la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1957.Después, la aplicación del Derecho privado se llevó más lejos: como sistema generalizado parala gestión de funciones o servicios públicos o la contratación de obras públicas, justificandoesa utilización en la mayor eficacia de éste. Así, las administraciones públicas, en el campo de

la organización y de la contratación, obtuvieron, a través de fórmulas previstas en las leyesgenerales (Ley General Presupuestaria, las equivalentes de las Comunidades Autónomas y denumerosas leyes estatales y autonómicas de intervención u organización administrativa) o pormedio de leyes singulares, la posibilidad de crear sociedades mercantiles o entidades públicasque sujetaban su actividad al Derecho privado, huyendo de esta forma de su propio Derecho,el Derecho administrativo, considerado poco dúctil y eficaz por sus excesivas suspicacias ycontroles. La aplicación del Derecho privado dejó de ser marginal para convertirse en unaalternativa reguladora de la normal actividad administrativa.

Pues bien; sobre esta huida del Derecho administrativo — que más parece unadesbandada, como se verá en el tomo II de esta obra, al estudiar el reciente crecimiento de lasSociedades y de las Entidades públicas sujetos al Derecho privado, así como la laboralización

del empleo público — debe advertirse que es dudosamente constitucional, que, muy frecuente-mente, constituye un fraude al Derecho comunitario y que, en fin, no es más eficaz, aunquesí, de seguro, un terreno más abonado para la corrupción.

La cuestión de constitucionalidad de esa huida al Derecho privado podría formularse dela siguiente manera: cuando el art. 103 de la Constitución, después de sentar los principios aque ha de ajustarse la Administración (objetividad, eficacia, jerarquía, descentralización,desconcentración y coordinación) termina diciendo que ha de actuar «con sometimiento plenoa la Ley y al Derecho», ¿se está refiriendo justamente a su Derecho propio, el Derechoadministrativo, o, por el contrario, a cualquier Derecho, al Derecho privado? Además, ycorrelativamente a la aplicación de uno u otro Derecho, ¿qué Jurisdicción es la que ha degarantizar ese sometimiento a la Ley y al Derecho?

Contestando a este interrogante, adviértase, en primer lugar, que el artículo 153.c) de laConstitución menciona expresamente a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa — y no lapenal, civil o laboral — , a la que remite el control de la administración de las ComunidadesAutónomas y sus normas reglamentarias. Se trata de una referencia precisa a este orden ju-



risdiccional que, al ser el único mencionado por su nombre y apellido, resultaconstitucionalizado en nuestra Carta Magna. Por ello, hay que entender que, cuando elartículo 106 CE, de forma más general, establece que «los Tribunales controlan la potestadreglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta alos fines que los justifican», se está refiriendo precisamente a la norma administrativa y a los

Tribunales Contencioso-Administrativos y no al Derecho privado y al orden jurisdiccional civilo laboral (DEL SAZ).

Más, precisamente, la imposibilidad de escapar del régimen de Derecho administrativo

derivaría de esa correlación constitucionalmente establecida entre administraciones públicas ysometimiento a la justicia administrativa. Una conclusión reforzada por la imposiciónconstitucional a la actividad administrativa de una serie de principios connaturales al régimen

jurídico-administrativo y que sólo ese régimen y los procedimientos que comporta es capaz degarantizar. Así ocurre con los principios de legalidad (entendida como vinculación positiva, dehabilitación de la actuación administrativa, mientras en el Derecho privado actúa como límitenegativo: es lícito todo lo que no está prohibido); de prohibición de la arbitrariedad (común ala actuación de todos los poderes públicos según el art. 9.3 CE), de objetividad, mérito ycapacidad (art. 23 CE), imparcialidad (art. 103 CE), igualdad (arts. 14 y 23 CE), y la actuacióna través de procedimientos (art. 105.3 CE). Todos estos principios rigen, de forma inexcusable,la actividad de la Administración de cualquier tipo que sea, incluso la actividad instrumental o

logística en la que se sitúa la contractual y el régimen del personal, y su cumplimiento segarantiza por los Tribunales Contencioso-Administrativos, a quienes se atribuye por el artículo 106 el control de la legalidad de la actuación administrativa; pero de toda ella, y susometimiento a los fines que la justifican, es decir, a los intereses generales. Es así, pues,como el Derecho administrativo y su Jurisdicción propia, la Contencioso-Administrativa, seconvierten en únicos e imprescindibles garantes de los derechos e intereses legítimos de losparticulares y de los intereses generales.

Obviamente, cuando la Administración escapa del Derecho administrativo —

disfrazándose de Sociedad Anónima o de Entidad pública sujeta al Derecho privado, o defundación privada — no deja de ser Administración y debería, en consecuencia, estar sujeta alos mismos principios constitucionales. Sin embargo, el Derecho privado no sirve para

garantizar que, efectivamente, dichos principios (igualdad, mérito y capacidad, objetividad,neutralidad, prohibición de arbitrariedad) se cumplen, y no sólo porque son irrelevantes en elDerecho privado, sino también porque, al faltar en éste la exigencia de un procedimientoprevio, justificador y legitimador de los actos jurídicos, como se impone para lasadministraciones públicas por el artículo 105.3, se impide que los Tribunales ordinariospuedan controlar eficazmente que la actuación de la Administración con arreglo al Derechoprivado se ajuste a aquellos principios (DEL SAZ).

De otro lado, hay que desmitificar la creencia en la mayor eficacia de la Administracióncuando actúa sujeta al Derecho privado y que se confunde de ordinario con la mayor eficaciadel sector privado sobre el público. La presunta mayor eficacia de la empresa privada,rigiéndose por el Derecho privado, sobre las administraciones públicas, rigiéndose por el

Derecho público, lo es porque los resultados de la gestión de aquélla repercuten céntimo acéntimo en el patrimonio del empresario. Pero la Administración, cuando actúa en régimen deDerecho privado — es decir, disfrazada de sociedad mercantil o de entidad pública empresarialo de fundación privada — no está condicionada por el riesgo empresarial, sino que dispara con«pólvora del Rey», y encuentra en los presupuestos públicos una financiación ilimitada, la quegeneran los impuestos, protectores impenitentes de los riesgos de la quiebra empresarial. Espor ello injustificable que existan organizaciones públicas que ni están controladas por lasinexorables leyes del mercado, ni por los procesos de impugnación de acuerdos sociales anteel juez civil (dado que no existe en ella más que un solo socio: la Administración Públicaestatal, autonómica o local), ni por los cautelosos procedimientos del Derecho público y la

Justicia administrativa. Por ello, en el fondo, la huida al Derecho privado de lasadministraciones públicas es la huida de todo Derecho y de toda jurisdicción; en suma, de

todo control.Fruto, sin embargo, de las críticas doctrinales y de la presión del Derecho comunitario

ha sido una cierta corrección de esta tendencia y el sometimiento expreso de las entidadespúblicas empresariales al Derecho administrativo cuando ejercen funciones públicas.



Asimismo, en la selección de personal laboral y de contratistas, tanto las Entidades públicasempresariales como de las Fundaciones del sector público estatal deben observar, si no losprocedimientos administrativos estrictos, al menos los principios de mérito y capacidad y depublicidad, concurrencia y objetividad (Ley de Organización y Funcionamiento de laAdministración General del Estado y Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones).

En todo caso, la tendencia privatizadora pone de manifiesto el error de habersecentrado el Derecho administrativo más sobre los temas de la garantía externa de losparticulares contra la Administración que sobre los temas de la organización eficaz de los

entes y servicios públicos (NIETO). Aquel planteamiento resaltaba de forma prácticamenteexclusiva los aspectos de una Administración como poder que había que controlar, a través delos actos administrativos ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en una obsesivapreocupación por la legalidad que no garantizaba la eficacia y oportunidad, mérito o acierto dela actividad administrativa, objetos que, no obstante, es posible alcanzar acomodándose a lostiempos pero sin salir de los principios del Derecho público, las reglas y los procedimientosadministrativos.

La preocupación por la eficiencia ha llevado no sólo a una huida hacia el Derechoprivado — escape, en definitiva, del control del Derecho administrativo y de la Jurisdicciónadministrativa — , sino también a corregir las líneas maestras del Derecho administrativotradicional, al que se han injertado unos remedios milagreros, salvíficos, como pretenden serlo

la descentralización territorial y la participación ciudadana directa en la gestión de los entes yservicios públicos. Sin embargo, la verdad es que estas nuevas técnicas no han supuestoninguna mejora en la eficacia de la Administración, pues la descentralización está llevando ala balcanización o medievalización de las Administraciones Públicas, que operan cada una porsu lado sin la coordinación y la lealtad constitucional que es obligada y con un aumentoconsiderable de sus costes, como demuestran los crecientes déficits de las ComunidadesAutónomas y de los Municipios. En cuanto a las técnicas de participación — tan escasamenteutilizadas, por otra parte, por sus beneficiarios — , aparte de suponer una incidenciadesvirtuadora del proceso general de representación democrática, implican una mayorcomplejidad y lentitud en los procedimientos de toma de decisiones y la oportunidad denuevos motivos de infracción y de causas de invalidez de los actos administrativos.

Los fracasos de estas técnicas, que se están evidenciando en países — como Italia — , quevan por delante de nosotros en estas experimentaciones in vivo, han llevado a GUARINO apostular el mantenimiento del modelo clásico de Derecho administrativo: un ordenamientoadministrativo rígido. Éste sería el único camino capaz de conjurar los peligros que engendrauna clase política profesionalizada, que demanda más y más cargos, protagonizando unadinámica de crecimiento vertiginoso, sin confín alguno, encaminada a apropiarse de todas lasáreas de poder disponible: la multiplicación, primero, de las administraciones públicas através de la descentralización (las regiones italianas y francesas, las Comunidades Autónomasespañolas), y mediante la patrimonialización, después, en su beneficio del máximo de aparatospúblicos y administrativos. Sólo, pues, con el Derecho administrativo tradicional «el Estado podría resistir cualquier tentativa de apropiación». GUARINO advierte asimismo sobre la

insuficiencia de las reformas administrativas tradicionales, que ponen el acento sobre simplesreformas orgánicas y competenciales o que centran todas las esperanzas en acrecentar loscontroles de legalidad — la magnificación fetichista de la ley, en expresión de NIETO — , pero,sobre todo, previene contra el peligro de una reforma administrativa que suponga la huida sinpaliativos del Derecho administrativo y el consiguiente tratamiento de la Administración comouna unidad empresarial, vinculándose todo su funcionamiento a presuntos cánones deeficiencia con máxima aplicación del Derecho privado. «Esta solución — dice GUARINO — esabsurda y supone el desperdicio de una preciosa experiencia. Ignora, precisamente, la partede las raíces históricas del Derecho administrativo que se sustancian en la protección del in-terés público precisamente contra los administradores, que ahora son, cada vez más,miembros de la clase política, o están subordinados a ella mediante variadas fórmulas declientelismo». En definitiva, la solución privatizadora equivaldría «a derribar las murallas de la

ciudad cuando el ejército enemigo se está aproximando con grandes fuerzas».



TEMA II - LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. EL SISTEMA DE FUENTES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

El problema de las fuentes del Derecho se plantea en el Derecho administrativo entérminos similares a las restantes disciplinas jurídicas en lo que atañe a las diversasacepciones del término fuente (de producción, de conocimiento, etc.), las clases de las mismas(escritas y no escritas, primarias o secundarias, directas o indirectas), principios de

articulación entre unas y otras, etc. De aquí que en lo concerniente a esta problemática básicaconvenga remitirse a la Teoría General del Derecho, a la Parte General del Derecho civil y,sobre todo, al Derecho constitucional, cuyo objeto fundamental es el estudio de la funciónlegislativa del Estado en cuanto creador del Derecho, esto es, el análisis de «las normas queregulan cómo se crean y cuál es el efecto de las diversas normas jurídicas». Como dice GIANNINI, en los ordenamientos modernos, la normación sobre fuentes (normación sobre lanormación) es única y está regulada por completo por rígidas normas estatales.

1.1 LA COLABORACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CON EL PODER LEGISLATIVO

En cualquier caso, el capítulo de las fuentes del Derecho tiene en el Derechoadministrativo una importancia muy superior a la de otras disciplinas. La razón está, sin

duda, en que la Administración no sólo es, como los restantes sujetos del Derecho, un des-tinatario y obligado por las normas jurídicas, sino al propio tiempo un protagonistaimportante en su elaboración y puesta en vigor.

Esta participación de la Administración en la creación del Derecho se manifiesta de tresformas:

1. Por la coparticipación de las Administraciones Públicas, dirigida por elGobierno del Estado o por los consejos o gobiernos autonómicos, en la funciónlegislativa de las Cortes Generales o de los parlamentos autonómicos, mediante laelaboración de los proyectos de ley, su remisión posterior al órgano legislativo e,incluso, la retirada de los mismos.

2. Por su participación directa en la propia función legislativa, elaborandonormas con valor de ley, que por ser dictadas por el Gobierno reciben el nombre dedecretos legislativos y decretos-leyes (arts. 85 y 86 CE).

3. A través, por último, de la elaboración de los reglamentos, normas de valorinferior y subordinadas a las normas con rango de ley, pero que constituyen,cuantitativamente, el sector más importante del ordenamiento jurídico (art. 97 CE).

Además de ese protagonismo en la creación de las fuentes escritas, debe resaltarse quelas no escritas, llamadas también indirectas o complementarias, tienen un valor muy distintoen el Derecho administrativo que en el Derecho privado. Así, el menor valor de la costumbre(fuente del Derecho más que problemática en el Derecho administrativo, en donde se duda in-cluso de su existencia) está sobradamente compensado por la aplicación y utilización más

frecuente de los principios generales del Derecho, que satisfacen la necesidad deautointegración del ordenamiento jurídico administrativo y que suavizan y compensan susrigores positivistas y sus excesos normativos.

1.2 LAS FUENTES TRADICIONALES DEL ORDENAMIENTO POSITIVO ESPAÑOL Y SUCRÍTICA

La regulación de las clases de fuentes viene siendo tradicional en el Código Civil,aunque, como se ha dicho, es materia constitucional e impropia del simple rango de leyordinaria que aquel Código ostenta. Éste, en su primitiva redacción, establecía, junto a laregla de responsabilidad de los jueces que rehusaran sentenciar so pretexto de oscuridad oinsuficiencia de las leyes, el orden a que habían de atenerse en la elección de las fuentes

jurídicas: «cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido — decía su art. 6 — se aplicará la costumbre del lugar, y, en su defecto, los principios generales del Derecho».

Dicho precepto fue sustituido en la reforma del Título Preliminar de 1973-1974 por elactual art. 1 del Código Civil, cuyo tenor literal es el siguiente:



1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre ylos principios generales del Derecho.

2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rangosuperior.

3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no seacontraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no

sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán laconsideración de costumbre.

4. Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley ocostumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no seránde aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte delordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.

6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrinaque, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, lacostumbre y los principios generales del Derecho.

Obviamente, esta regulación de las fuentes del Derecho está subordinada a las normasconstitucionales que regulan el sistema de producción normativa que es hoy mucho máscomplejo que cuando se redactó el Código Civil. Esta complejidad deriva no sólo del valorcomo norma jurídica de la Constitución, en términos que antes no se habían reconocido, sinotambién de la aparición de dos nuevas clases de leyes desconocidas con anterioridad a laConstitución de 1978: una, la Ley estatal orgánica, que se aplica para la regulación dematerias cuya importancia así lo requiere; otra, la Ley de las Comunidades Autónomas, porhaberse reconocido en ellas otra instancia soberana de producción del Derecho. Por si estofuera poco, la entrada de España en las Comunidades Europeas en base a la previsión delartículo 93 de la Constitución ha significado la aplicación de un nuevo ordenamiento, el de laUnión Europea, conforme al cual, aparte del valor de los tratados constitutivos y actos

internacionales complementarios, adquieren vigencia directa e inmediata en el Derechoespañol, incluso con valor superior al de nuestras leyes — a las que derogan — , los llamadosreglamentos comunitarios.

Por todo ello, hay que entender que la regulación legal sobre las fuentes del Derechoque contiene el Código Civil sólo vale en cuanto resulta compatible con la normativaconstitucional, en la que se establecen las siguientes previsiones:

1. Regulación de las leyes y sus clases (ordinarias y orgánicas), de losdecretos-leyes, los decretos legislativos y los tratados internacionales (arts. 81 a 96 CE).

2. División de la función legislativa entre el Estado y las ComunidadesAutónomas, con la posibilidad de normas autonómicas con valor de ley [art. 153.aJ

CE].3. Reconocimiento de la potestad reglamentaria del Gobierno y regulación

procedimental sobre las disposiciones administrativas (arts. 97 y 105 CE).

4. Determinación del valor de las sentencias del Tribunal Constitucional (art.164 CE).

5. Establecimiento de diversas reservas de ley, así como de los principios de jerarquía y publicidad y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras nofavorables o restrictivas de derechos individuales (art. 9 CE).

1.3 LOS PRINCIPIOS ORDENADORES DE LAS FUENTES DEL DERECHO

Cuestión central es la ordenación de las fuentes que supone la existencia de unasnormas sobre las fuentes mismas, a fin de ordenarlas o jerarquizarlas, asignando a cada unasu posición o valor dentro del sistema. Esa función la cumplen los principios de jerarquíanormativa y de competencia o de distribución de materias.



Según el principio de jerarquía normativa que consagra el art. 9.3 de la Constitución («la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa...»), una fuente onorma prevalece sobre otra en función del rango de la autoridad o del órgano de que emanen.El Código Civil lo formula diciendo que «carecerán de validez las disposiciones que contradiganotra de rango superior» (art. 1.2), y lo mismo hace para el ámbito jurídico administrativo la Leyde Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común al prescribir que «también seránnulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyesu otras disposiciones administrativas de rango superior...» (Art. 62.2). Al servicio de dicha

ordenación formal está la diversa denominación con que se conocen unas y otras normas: Leypara las normas aprobadas por las Cortes, Real Decreto-ley y Real Decreto-legislativo a lasnormas con fuerza de ley del Gobierno dictadas conforme a los artículos 82 y 86 de la CE,Real Decreto para las normas y actos del Presidente del Gobierno y del Consejo de Ministrosque deban adoptar tal forma, Órdenes para las de las Comisiones Delegadas del Gobierno yMinistros, y Resoluciones para las disposiciones de las autoridades inferiores (art. 25 de la Ley50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno). La ordenación vertical de las fuentes según elprincipio de jerarquía supone una estricta subordinación entre ellas, de forma tal que lanorma superior siempre deroga la norma inferior (fuerza activa) y la inferior es nula cuandocontradice la norma superior (fuerza pasiva).

Por el contrario, el principio de competencia o de distribución de materias, que opera

como regla complementaria del principio de la jerarquía normativa, implica la atribución a unórgano o ente concreto de la potestad de regular determinadas materias o de dictar cierto tipode normas con exclusión de los demás. A este efecto, la Constitución establece ordenamientoso sistemas jurídicos autónomos que se corresponden normalmente con la atribución deautonomía a determinadas organizaciones. El principio de competencia explica la vigencia deordenamientos o subsistemas jurídicos al margen del principio de jerarquía, como es propio delas Cámaras legislativas (reglamentos parlamentarios), de los Colegios profesionales(estatutos), de las Comunidades Autónomas (leyes y reglamentos autonómicos) o de lasCorporaciones locales (reglamentos y bandos municipales).

El principio de competencia, como dice SANTAMARÍA, «entraña positivamente unaprotección singular de las normas frente a las demás del sistema normativo, de igual o

superior nivel, las cuales no pueden modificar ni derogar aquéllas, salvo si se trata de lamisma norma atributiva de la competencia u otra de igual naturaleza (por ejemplo, elReglamento del Congreso sólo puede ser alterado por una modificación que el propio y soloCongreso haga al mismo o por una reforma constitucional, pero no por una ley), o por losprocedimientos propios del subsistema normativo (por ejemplo, una ley del Estado no puedemodificar ni derogar un reglamento de una Comunidad Autónoma; éste, en cambio, puede sermodificado o derogado por otro reglamento del mismo rango o, por una ley de la propiaComunidad o, por supuesto, mediante una reforma del Estatuto de Autonomía o de laConstitución) ( ... ) y, negativamente, el principio determina la creación de un ámbitocompetencial inmune, cuya vulneración por la norma de otro subsistema o por una normadictada por un ente u órgano distinto al específicamente competente, determina la nulidad deéstas, precisamente por falta de competencia para ello (por ejemplo, un reglamento del Estado

dirigido a modificar un reglamento de una Comunidad Autónoma es nulo, e igualmente ocurrea la inversa)».

2. LA CONSTITUCIÓN

La Constitución es la primera de las fuentes, la súper-ley, la norma — ordinariamenteescrita — que prevalece y se impone a todas las demás de origen legislativo y gubernamental.

La caracterización formal y jurídica de la Constitución como norma no siempre ha sidoaceptada. Así, en los orígenes del constitucionalismo, los monárquicos moderados sosteníanque la Constitución no era otra cosa que un pacto entre la Corona y la soberanía nacionalpara limitar los poderes absolutos de aquélla. Tampoco se reconoce a la Constitución el valorde norma jurídica cuando, desde la exageración del dogma de la soberanía popular, se

entiende que los actos del Parlamento como expresión actualizada de aquella soberanía nopueden quedar permanentemente limitados por las condiciones impuestas en una superadafase constituyente.

Por el contrario, en el constitucionalismo americano, donde faltan los factores



monarquizantes que se dan en Europa, resultó desde el principio — como recuerda DEOTTO — que las normas contenidas en la Constitución eran Derecho, el Derecho supremo delpaís al que han de sujetarse los órganos del Estado en el ejercicio de sus poderes, con laconsecuencia de que es posible el juicio de la constitucionalidad del mismo. En palabras del

Juez Marshall, que expresan con claridad esta idea, «los poderes del legislativo son definidos ylimitados y para que tales límites no se confundan u olviden se ha escrito la Constitución».

En la actualidad es una evidencia que la Constitución es una norma, jurídica, y justamente la primera del sistema de fuentes, y sólo se discute si es directamente aplicable

por los operadores del Derecho, los funcionarios y los jueces. Si esta cuestión se plantea esporque las constituciones actuales, además de regular los derechos y libertades básicos y laorganización de los poderes supremos del Estado, como las constituciones decimonónicas, re-cogen otra serie de preceptos con los que pretenden establecer una tabla de valores materialespretendidamente conformadores de la sociedad entera y, por ende, de las normas de origenparlamentario y administrativo.

Dicha cuestión — y supuesto que las normas que organizan los poderes supremos delEstado son hoy, como siempre, de aplicación directa — está resuelta por el art. 53 de laConstitución, que distingue las normas reguladoras de los derechos fundamentales ylibertades públicas de aquellas que recogen los llamados principios rectores de la políticasocial y económica. De las primeras se predica su directa aplicación al decir que «vinculan a

todos los poderes públicos», pero a las segundas, las establecidas en el Capítulo III del Título I,no se les reconoce esa cualidad, pues «su reconocimiento, respeto y protección informará lalegislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos». Enconsecuencia, más que una aplicación directa, lo que pretendió el constituyente es que esosprincipios rectores actúen en vía interpretativa e integradora al modo de principios fundamen-tales, que requieren para ser directamente operativos su plasmación en otras normas. Así loha interpretado la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985: «la Constitución es la normasuprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienesinterpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principiosconstitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resolucionesdictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos», precisando, además, que sólo

«procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía interpretativano sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional» (art. 5, párrafos 1 .° y 3.°).

La supremacía de la Constitución puede verse, no obstante, disminuida por el Derechoeuropeo, pues si, en principio, los tratados internacionales sólo son válidos si se sujetan a loque la Constitución dispone — «la celebración de un tratado internacional que contengaestipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional» (art. 95.1CE) — , esta supremacía cede cuando las Cortes Generales ejercen la potestad que les confiereel art. 93 de la propia Constitución; en virtud del cual, como ha sido el caso con laincorporación de España a la Unión Europea, «mediante ley orgánica se podrá autorizar lacelebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el

ejercicio de competencias derivadas de la Constitución». Por razón de los procedimientos dispuestos para su revisión, las normas

constitucionales son de dos clases: unas, son fundamentales (las previstas en el art. 168.11;esto es, las del Título Preliminar, la sección 1.a del Capítulo II del Título I y las del Título II), encuanto que su revisión se equipara con la revisión total de la Constitución y se sujeta a unprocedimiento que implica la aprobación de la iniciativa por mayoría de dos tercios de ambasCámaras, la disolución inmediata de las Cortes, la ratificación de la decisión por las queresulten elegidas y la aprobación del nuevo texto por mayoría de dos tercios y su posteriorsometimiento a referéndum. Frente a estas dificultades, prácticamente infranqueables, lasrestantes normas constitucionales pueden considerarse jerárquicamente inferiores, en cuantoque su revisión se hace a través de un procedimiento más simple, dentro de su complejidad: el

previsto en el art. 167, que no exige la disolución de las Cámaras ni referéndum deratificación, a no ser que lo solicite una décima parte de los miembros de aquéllas.

Para garantizar la supremacía de la Constitución sobre las demás normas, tres son lassoluciones arbitradas:



1 .° La norteamericana o de control difuso, que no es otra cosa que remitir a los juecesordinarios, bajo el control último del Tribunal Supremo, la apreciación de laconstitucionalidad de las leyes con motivo de su aplicación a los casos concretos. El respeto alprincipio de división de poderes impide que los jueces puedan declarar la nulidad de la norma,a la vez el principio de «vinculación más fuerte» que los jueces mantienen con la Constituciónles obliga a inaplicar la ley cuando entiendan que es contraria a aquélla.

2° La francesa o de control previo, mediante sometimiento de la norma antes de supublicación y vigencia a un análisis sobre su constitucionalidad por un Consejo

Constitucional. Este sistema ofrece indudables ventajas para la seguridad jurídica, pues losoperadores jurídicos no se ven en el trance de dudar de la validez de las normas que han sidoobjeto de publicación oficial.

3.°La de control concentrado en un Tribunal Constitucional que tiene específicamentereservada esa función. En este sistema, el común de los jueces y Tribunales sólo tiene laposibilidad de rechazar la aplicación de la ley en los casos en que, en un primer análisis, laestimen contraria a la Constitución, pero sin posibilidad de declarar la invalidez de la norma,que han de remitir al juicio del Tribunal Constitucional. Este es el sistema austríaco,inspirado en la obra de KELSEN (para quien el Tribunal Constitucional ejerce una legislaciónnegativa al declarar la invalidez de las leyes), y que han seguido tanto la Constituciónespañola de 1931, que creó el Tribunal de Garantías Constitucionales, como la Constitución

de 1978 con el Tribunal Constitucional hoy en funcionamiento. Según la propia Constitución y la Ley Orgánica de dicho Tribunal, de 3 de octubre de 1979, la impugnación indirecta, através de la llamada cuestión de inconstitucionalidad, la pueden plantear exclusivamente los

jueces y Tribunales cuando consideren que la ley aplicable al caso y de la que dependa el falloes contraria a la Constitución. De otra parte, la impugnación directa de las normaspresuntamente anticonstitucionales se reserva a los poderes públicos más relevantes(Presidente del Gobierno, Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados o Senadores y, si lesafecta, los Gobiernos o Parlamentos de las Comunidades Autónomas).

La irrupción de una nueva Constitución en la vida jurídica de un país, como ha sidonuestro caso, plantea también, obviamente, el problema de la validez de la legislaciónpreconstitucional que pueda ser contraria a sus mandatos. ¿Qué hacer, a quién encomendar

la tarea de precisar las normas que se oponen a la nueva superlegalidad y resultan por elloderogadas por la Constitución? La cuestión ha tenido soluciones diversas en países que, aligual que el nuestro, estrenaron Constitución precisamente con motivo de la salida de unrégimen autoritario. Así, en Alemania Federal se encomendó a los jueces ordinarios apreciar lacontradicción de las normas anteriores con la Ley Fundamental de Bonn y su consiguientederogación, mientras que en Italia se reservó esta misión a la Corte Constitucional, de-sapoderando a los jueces ordinarios. Entre una y otra se encuentra la solución adoptada pornuestro Tribunal Constitucional, pues, si bien, siguiendo a la Corte italiana, no habla en estoscasos de derogación, sino de inconstitucionalidad sobrevenida, no por ello ha dejado deproclamar, más en línea con el Derecho alemán, que «en relación a las leyes preconstitucio- nales, los jueces y Tribunales ordinarios deben inaplicarlas si entienden que han quedado

derogadas por la Constitución al oponerse a la misma; o pueden, en caso de duda, someter estetema al Tribunal Constitucional por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad» (Sentencias de Tribunal Constitucional 4/1981, de 2 de febrero, y 11/1981, de 8 de abril).

3. LAS LEYES Y SUS CLASES

Inmediatamente subordinadas a la Constitución están las leyes, normas cuyaaplicación los jueces no pueden resistir salvo en el supuesto anteriormente descrito. Son paraéstos irresistibles e indiscutibles a diferencia de lo que acontece, como veremos, con losreglamentos. Esa irresistibilidad, que se extiende también a los ciudadanos y a los funcio-narios, se explica porque normalmente las leyes emanan del órgano en que radica la soberaníapopular, el Parlamento. A este elemental y tradicional concepto de la ley, como norma deorigen parlamentario subordinada a la Constitución e irresistible e indiscutible para el

conjunto de los operadores jurídicos, podría reducirse la presente explicación si no fueraporque, tras la Constitución de 1978, han aparecido otros poderes públicos con capacidadlegislativa, como el Gobierno y, en nuestro país, las Comunidades Autónomas, y tambiénporque en el interior del propio Parlamento las cosas se han complicado con la aparición de



dos clases de leyes, las ordinarias y las llamadas orgánicas, así como otras especialidades,antes inusuales, como las leyes paccionadas y las refrendadas.

3.1 LEY ORGÁNICA Y LEY ORDINARIA

Efectivamente, dentro de las leyes parlamentarias, y además de las leyes ordinarias que se aprueban por el procedimiento habitual y por mayoría simple, la Constitución de 1978ha introducido la categoría de las leyes orgánicas. Estas leyes se refieren a materias a las que

la Constitución otorga especial trascendencia y por ello su aprobación se condiciona a laexistencia de un quórum especialmente reforzado en el Congreso, sin que se exija mayoríaespecial alguna en el trámite ante el Senado: «la aprobación, modificación o derogación de lasleyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjuntodel proyecto» (art. 81.2 CE).

A diferencia del modelo francés, de donde se toma esta figura y en el que las leyesorgánicas, como su propio nombre indica, se refieren exclusivamente a la organización de lospoderes públicos, las materias que nuestro Derecho reserva a la ley orgánica son «las relativasal desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben losEstatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución», que, por cierto, exige la regulación mediante ley orgánica en numerosos preceptos (arts. 8.2,

54, 57.5, 92.3, 93, 104.2, 107, 116, 122.1, 136.4, 141.1, 150.2, 157.3, etcétera).Según el art. 81 de la Constitución, «son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los

derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueban los Estatutos deAutonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución», acotación dematerias que se hace justamente para exigir una mayoría cualificada en su aprobación,modificación o derogación, consistente en «la mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto» (art. 81.2 CE).

A la vista de esta regulación, la Ley Orgánica es una ley formalmente reforzada, dotadade una mayor rigidez que la ordinaria. Pero, en cuanto a la materia o ámbito de la leyorgánica, las cosas no están tan claras, pues si bien no es posible regular las indicadasmaterias más que por ley orgánica, sí es posible que las leyes orgánicas, con motivo de laregulación de algunas de las incluidas en su ámbito especial, incluyan preceptos que regulanmaterias para las que la ley orgánica no es necesaria. La legitimidad de este modo de legislarestá fuera de duda, y la inclusión en una ley orgánica de una materia ajena a la reserva no esinconstitucional, aunque resulte un lujo formal excesivo. Sin embargo, la validez de esa inútilinclusión no supone que la regulación de la materia siga para el futuro el régimen de las leyesorgánicas y deba ser modificada o derogada precisamente a través de otra ley orgánica. Estaúltima es la tesis que se desprende de lo dispuesto en el art. 28.2 de la Ley Orgánica del

Tribunal Constitucional, a cuyo tenor se podrá declarar inconstitucional una ley o norma conrango de ley cuando modifique o derogue una ley aprobada con el carácter de orgánica,«cualquiera que sea su contenido». Pero el Tribunal Constitucional ha rechazado estaconcepción formal que hace su propia Ley Orgánica, argumentando que dicha interpretación

«podría producir en el ordenamiento jurídico una petrificación abusiva en beneficio de quienes enun momento dado gozasen de la mayoría parlamentaria suficiente y en detrimento del carácterdemocrático del Estado, ya que nuestra Constitución ha instaurado una democracia basada enel juego de las mayorías, previendo tan sólo para supuestos tasados y excepcionales, unademocracia de acuerdo basada en mayorías cualificadas o reforzadas» (Sentencia de 13 defebrero de 1981).

Como formas especiales de leyes parlamentarias cabe citar, en primer lugar, laposibilidad de leyes refrendadas, es decir, las sometidas a referéndum en el supuesto de quese estime que el art. 92 de la Constitución incluye esa hipótesis de aprobación de las leyescuando, aludiendo al objeto de referéndum, se refiere a «las decisiones políticas de especialtrascendencia», lo que no parece deducirse de la voluntad de los constituyentes expresada en

los debates.Otra forma especial son las leyes paccionadas, modalidad que parece contradecir la

naturaleza soberana y unilateral del procedimiento legislativo. Aparte de su utilización paradar más autoridad a determinados contratos poniéndolos a recaudo de las modificaciones



unilaterales del poder ejecutivo (así, durante la dictadura de Primo de Rivera se aprobaron porDecreto-ley los contratos de concesión de los monopolios fiscales de Petróleos y Tabacos),dicho procedimiento se ha utilizado para la aprobación de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 deagosto, de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, cuyo preámbulo nodeja lugar a dudas al proclamar que «dada la naturaleza y alcance del amejoramiento acordadoentre ambas representaciones, resulta constitucionalmente necesario que el Gobierno, en elejercicio de su iniciativa legislativa, formalice el pacto con rango y carácter de proyecto de LeyOrgánica y lo remita a las Cortes Generales para que éstas procedan, en su caso, a su

incorporación al ordenamiento jurídico español...». Las Leyes de Bases, previstas en el art. 82 CE, sirven para que las Cortes Generales

puedan realizar una delegación legislativa en él Gobierno al, objeto de la formación de textosarticulados que posteriormente serán publicados bajo el título de Decretos-Legislativos. La leydé delegación ó de? bases constituye un texto en el que se precisa el objeto y alcance de la de-legación así como los criterios y principios, las grandes líneas, que el Gobierno ha de seguir enel ejercicio de la delegación.

3.2 ESTATUTOS DE AUTONOMÍA, LEYES AUTONÓMICAS Y LEYES DE CONEXIÓNENTRE LOS ORDENAMIENTOS

Leyes son también las leyes autonómicas, es decir, las normas que aprueban las

asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas dentro de las materias queestatutariamente tienen atribuidas y cuyo rango como tales leyes reconoce la Constitución enlos arts. 152.1, que alude a las Asambleas legislativas autonómicas, y el 153.aJ, que atribuyeal Tribunal Constitucional el control de su constitucionalidad. Las leyes autonómicas están

jerárquicamente subordinadas, además de a la Constitución, a sus respectivos Estatutos deAutonomía. Ello significa que no lo están a todas las leyes estatales, con las cuales susrelaciones se explican normalmente, no a través del principio de jerarquía, sino decompetencia.

La Constitución ha previsto también un conjunto de leyes estatales de conexión conlos subsistemas autonómicos, que por su propia naturaleza se imponen jerárquicamente alas leyes de los Parlamentos de las Comunidades Autónomas, y que son las siguientes:

a) Los Estatutos de Autonomía, que son leyes estatales de carácterorgánico y cuya diferencia con las restantes leyes radica, aparte de su objeto, en eldistinto procedimiento de elaboración y de modificación.

b) Las leyes-marco, a través de las cuales «las Cortes Generales, en materiasde competencia estatal, podrán atribuir a todas o a alguna de las ComunidadesAutónomas la facultad de dictar, para sí mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una Ley estatal» (art. 150.1 CE), técnica de laque todavía no se ha hecho uso.

c) Las leyes de transferencia o delegación previstas en el art. 150.2 y pormedio de las cuales «el Estado podrá transferir o delegar en las ComunidadesAutónomas, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidadestatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación». Seha pretendido que esta transferencia no cubre las funciones legislativas, para lo queserviría la anterior técnica de las leyes-marco. Sin embargo, de una interpretaciónliteral no se desprende esa limitación y lo cierto es que estas leyes sirvieron paraefectuar una discutible ampliación de las competencias de las Comunidades Autó-nomas de Canarias y Valencia, para equipararlas con las de autonomía plena del art.151 de la Constitución (Leyes Orgánicas 11/1982 y 12/1982, de 10 de agosto).

d) Las leyes de armonización, a través de las cuales «el Estado podrá dictarleyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposicionesnormativas de las Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a lacompetencia de éstas, cuando así lo exija el interés general» (art. 150.3 CE). Comoespecialidad procedimental se establece que antes de entrar en el análisis del textoremitido por el Gobierno, ambas Cámaras consideren de interés general el dictado de laconcreta Ley de Armonización por mayoría absoluta.

3.3 EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO



El procedimiento legislativo (arts. 81 a 92 CE) comienza con la iniciativa o presentaciónde proyectos o proposiciones de ley ante cualquiera de las dos Cámaras.

La iniciativa legislativa admite diversas formas: el supuesto más común es el de la iniciativa legislativa del Gobierno que se concreta en los proyectos de ley, los cuales, unavez aprobados por el Consejo de Ministros (art. 22 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, delGobierno), se remiten al Congreso acompañados de una exposición de motivos y de los

antecedentes necesarios para que éste pueda pronunciarse sobre ellos (arts. 87 y 88 CE).El procedimiento legislativo puede iniciarse, en segundo lugar, a iniciativa del Congreso

y del Senado, por medio de una proposición de ley impulsada por los grupos parlamentarios oindividualmente por 15 diputados o 20 senadores (arts. 87 de la Constitución, 126 delReglamento del Congreso y 108 del Reglamento del Senado).

Asimismo, pueden ejercer la iniciativa legislativa las Asambleas legislativas de lasComunidades Autónomas , remitiendo a la Mesa del Congreso de los Diputados unaproposición de ley y designando a tres de sus miembros como representantes para que seencarguen de su defensa (art. 87.2 de la Constitución).

Por último se admite la iniciativa popular , regulada por la Ley Orgánica 3/1984, de

28 de marzo. Ésta exige un mínimo de 500.000 firmas acreditadas, y no procede en materiaspropias de ley orgánica, tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a laprerrogativa de gracia (art. 87.3).

Tras la iniciativa, tiene lugar la aprobación por el Congreso de los Diputados , siguiendo los trámites de toma en consideración, publicación, presentación de enmiendas, informe de una ponencia sobre el proyecto, debate y votación artículo por artículo yelaboración de un dictamen por la Comisión y, por último, debate y votación final en el Pleno(arts. 109 y siguientes del Reglamento del Congreso). Para que los proyectos se entiendanaprobados, basta la mayoría simple, esto es, más votos a favor que en contra, cualquiera quesea el número de las abstenciones, salvo que la Constitución exija una mayoría cualificada,como ocurre con las leyes orgánicas y otras.

Aprobado el proyecto o proposición de Ley por el Congreso, se produce la intervencióndel Senado , ante el que se sigue una tramitación similar, disponiendo de un plazo de dosmeses para oponer su veto al proyecto por mayoría absoluta o para introducir enmiendas almismo (arts. 90.2 CE y 104 a 107 del Reglamento del Senado). Si el Senado ha introducidoenmiendas o ha puesto su veto, el proyecto se remitirá al Congreso para su nuevaconsideración. Si se trata de enmiendas, el Congreso se pronunciará sobre ellas aceptándolaso no por mayoría simple. Si, por el contrario, el texto ha sido vetado, habrá de someterse aratificación, que requerirá la mayoría absoluta o, una vez transcurridos dos meses, la mayoríasimple (art. 90.2 de la Constitución y arts. 121, 122, 123 y 132 del Reglamento del Congreso).

El procedimiento se cierra con el trámite de la sanción regia: «el Rey — dice el art. 91 dela Constitución — sancionará, en el plazo de quince días, las leyes aprobadas por las Cortes

Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación», que habrá de hacerse en el Boletín Oficial del Estado.

4. LAS NORMAS DEL GOBIERNO CON FUERZA DE LEY: DECRETOS-LEYES YDECRETOS LEGISLATIVOS

El principio de la superioridad política del Parlamento, en el que reside la soberanía y,consiguientemente, la potestad legislativa, no es óbice a que sea el Gobierno quien,efectivamente, controle de hecho la función legislativa a través de su mayoría parlamentaria ydel ejercicio de su facultad de iniciativa legislativa, mediante la presentación a las Cámaras delos correspondientes proyectos de ley, como se ha visto.

Pero, aparte de su dominio sobre el procedimiento legislativo ordinario, el Gobierno

tiene formalmente atribuida, al margen y además de su potestad reglamentaria, la facultad dedictar normas con rango de ley con las fórmulas de los decretos-leyes y de los decretoslegislativos.

4.1 LOS DECRETOS-LEYES



Los decretos-leyes son llamados así porque emanan del Gobierno", aunque su rangoformal es el propio de la ley. Esta técnica aparece a finales del siglo XIX y se hará prácticacomún a raíz de la Primera Guerra Mundial, justificándose inicialmente en la concurrencia decircunstancias excepcionales, para pasar después a legitimarse en función de la simpleurgencia y como alternativa forzada por la lentitud del trabajo parlamentario.

En nuestro Derecho, los decretos-leyes ya fueron admitidos por la Constitución de 1931 y, a pesar de las fundadas críticas que su utilización abusiva ha merecido (SALAS), han sidorecogidos en el art. 86 de la Constitución, si bien muy restrictivamente.

En efecto, la primera condición para la utilización del decreto-ley es que el Gobiernoentienda que está ante un «caso de extraordinaria y urgente necesidad»; en segundo lugar, espreciso que la regulación pretendida no afecte «al ordenamiento de las instituciones básicas delEstado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régi- men de las Comunidades Autónomas, ni al derecho electoral general»; por último, el decreto-leydeberá ser ratificado por el Congreso de los Diputados (sin intervención del Senado): «losdecretos-leyes deberán ser inmediatamente sometidos a debate y votación de totalidad alCongreso de los Diputados, convocado al efecto si no estuviere reunido, en el plazo de los treintadías siguientes a su promulgación. El Congreso habrá de pronunciarse expresamente dentro dedicho plazo sobre su convalidación o derogación, para lo cual el reglamento establecerá un procedimiento especial y sumario». Hasta la aprobación de los nuevos Estatutos de Cataluña,

Valencia y Andalucía se entendía que la fórmula de los decretos leyes no era utilizable por losgobiernos de las Comunidades Autónomas. Dichos estatutos prevén esa posibilidad y,lógicamente, lo normal es que, además de éstos, se admita en la reforma de los restantes.

4.2 LOS DECRETOS LEGISLATIVOS: TEXTOS ARTICULADOS Y TEXTOS REFUNDIDOS

La segunda técnica que permite al Gobierno aprobar normas con rango de ley formal esla de los decretos legislativos, así denominados por el art. 85 de la Constitución (« lasdisposiciones del Gobierno que contengan legislación delegada recibirán el título dedecretos legislativos »). Para que el decreto del Gobierno no sea un simple reglamento y tengavalor y fuerza de ley se requiere, obviamente, una previsión anticipada del Parlamento,previniendo y aceptando esa conversión en ley de lo que, sin esa previsión, no sería más que

un reglamento. Las leyes en que esa previsión se contiene se denominan leyes de delegacióno de autorización . En este sentido, el Parlamento o bien delega en el Gobierno la facultad dedesarrollar con fuerza de ley los principios contenidos en una ley de bases, dando origen a untexto articulado, o bien autoriza al Gobierno para refundir el contenido de otras leyes en unaúnica norma, dando lugar a un texto refundido.

En cuanto a los requisitos de la delegación, los arts. 82 y 83 de la Constituciónestablecen los siguientes:

1. La delegación del Parlamento debe hacerse por una ley de bases cuandosu objeto sea la formación de textos articulados o bien por una ley de autorización cuando se trate de refundir varios textos en uno solo, y habrá de otorgarseprecisamente en favor del Gobierno sin que se permita la subdelegación a autoridades

distintas del mismo.2. La delegación puede comprender cualquier materia que las Cortes

determinen, salvo las que deban ser objeto de regulación por ley orgánica. Ladelegación tampoco puede incluir la facultad de modificar la propia ley de bases, ni lade dictar normas con carácter retroactivo.

3. La delegación debe hacerse de forma expresa y con fijación del plazo para su ejercicio , sin que pueda entenderse concedida de modo implícito o por tiempoindeterminado.

4. Asimismo, la delegación debe hacerse de forma precisa , de tal maneraque las bases han de delimitar con precisión el objeto y alcance de la delegación

legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio, en tanto quelas autorizaciones para refundir textos legales deben determinar el ámbito normativo aque se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la meraformulación de un texto único o si incluye la de regularizar, aclarar y armonizar lostextos legales que han de ser refundidos.



5. Por último, la aprobación de los decretos legislativos debe hacerseobservando las reglas de procedimiento establecidas para los demás reglamentosgubernativos (24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno). Además de lostrámites allí contemplados, y antes de la aprobación del decreto legislativo por elConsejo de Ministros, debe informar el Consejo de Estado sobre su adecuación con ladelegación legislativa, informe que tiene carácter preceptivo pero no vinculante (art. 21de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, de 22 de abril de 1980).

Los efectos fundamentales de la delegación o autorización legislativa son, en primer

lugar, que tanto los textos articulados de las leyes de bases como los textos refundidos deotras normas legales tienen el valor de normas con rango de ley en cuanto se acomoden a lostérminos de la delegación; pero en todo aquello que se extralimiten del mandato de la ley debases o de la ley de autorización son nulos. Otra consecuencia de esta técnica legislativa esla de su agotamiento, pues una vez ejercitadas las facultadas conferidas por la ley dedelegación o autorización no cabe volver sobre ellas, y de ahí que las modificacionesposteriores del texto articulado o del texto refundido deban hacerse ya por una norma conrango de ley o mediante una nueva delegación o autorización legislativa. La Constitución, alestablecer en su art. 82.6 que «sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, lasleyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control», estáreconociendo la posibilidad de impugnar a través del recurso contencioso-administrativo los

textos articulados y los textos refundidos. Dicha excepción a su naturaleza de normas confuerza de ley — que por definición son indiscutibles e irresistibles para los jueces ordinarios,que carecen de competencia para enjuiciar su validez (art. 1 de la Ley de la JurisdicciónContencioso-Administrativa) — se explica porque la impugnación ha de reducirse justamente aaquellos extremos de los decretos legislativos que sean contrarios o vulneren la ley dedelegación o de autorización. Así lo prescribe el art. 1 de la Ley de la Jurisdicción Conten-cioso-Administrativa: «los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativoconocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de lasAdministraciones públicas sujeta al Derecho administrativo, con las disposiciones generalesde rango inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de ladelegación».

Obviamente, los decretos legislativos también pueden ser impugnados ante elTribunal Constitucional en los términos establecidos para las demás leyes, y comocontrol a priori debe mencionarse la exigencia del informe preceptivo del Consejo deEstado, según se ha visto. Dentro también de las modalidades de control está la ratificaciónparlamentaria de los decretos legislativos que la ley de delegación puede establecer, sistemaque se empleó para la comprobación, si bien con carácter formulario, de la acomodación deltexto del Código Civil a las bases con arreglo a las que fue redactado.

5. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Los tratados internacionales, es decir, los acuerdos que el Estado español celebra conotros países soberanos, se manifiestan en una gran variedad de instrumentos formales(acuerdos, convenios, protocolos, canjes de notas, etc.) y, al margen de las vinculaciones que

originan entre los Estados en el plano internacional, son también fuente, aunque muyproblemática, del Derecho interno. Su vigencia en el mismo viene determinada en todo casopor el dato de su publicación como norma jurídica en el Boletín Oficial del Estado. Así loestablece el art. 96 de la Constitución: «los tratados internacionales válidamente celebrados,una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno».

Pero al margen de esta caracterización como fuente del Derecho interno, no cabe sinmás la equiparación de los tratados con las leyes, ya que la intervención y poderes delParlamento en su aprobación o denuncia varían de unos casos a otros, como se desprende dela regulación constitucional, que establece sobre el Ejecutivo — que es quien negocia y firmalos tratados — un sistema de control a priori en los siguientes términos (arts. 93 a 96 CE):

1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulacionescontrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. El Gobierno ocualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declaresi existe o no esa contradicción (art. 95 CE).



2. Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por losque se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio decompetencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o alGobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de lasresoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titularesde la cesión (art. 93 CE, que estaba contemplando anticipadamente el ingreso deEspaña en las Comunidades Europeas).

3. La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de

tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales en los decarácter político o militar, los que afecten a la integridad territorial del Estado o a losderechos y deberes fundamentales establecidos en el Título 1, los que comportenobligaciones financieras para la Hacienda Pública, y los que supongan modificación oderogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución (art. 94 CE).

4. El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de laconclusión de los restantes tratados o convenios (art. 94.2 CE).

En definitiva, los tratados pueden ser equiparados a las distintas clases de leyes u otrosactos parlamentarios desde el punto de vista de las exigencias de intervención parlamentariaque comporta su conclusión, pero desde la perspectiva de sus efectos la asimilación puede

resultar equívoca, pues éstos son distintos de los que producen las leyes. Y es que los tratadosmodifican las leyes que les sean contrarias, pero, sin embargo, no se produce el efecto inverso,es decir, no son modificables por leyes posteriores, ya que «sus disposiciones sólo podrán serderogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o deacuerdo con las normas generales del Derecho internacional» (art. 96.1 CE).

6. EL SISTEMA DE DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA

6.1 CARACTERES GENERALES

Todos los países miembros de las Comunidades Europeas, y España como uno de ellos,han experimentado desde su ingreso en aquéllas una alteración de su sistema de fuentes en elque ha penetrado el Derecho comunitario. Como características fundamentales del sistema derelaciones entre los Derechos internos y el Derecho comunitario, señala MONACO, lassiguientes:

1. El ordenamiento comunitario es, como tal, autónomo e independiente delos ordenamientos de los Estados miembros de la Comunidad.

2. Dicho ordenamiento tiene fuentes propias de producción del Derecho.

3. El Derecho comunitario se integra en el Derecho interno, no a través deuna coordinación horizontal, sino de una relación vertical por la cual están destinadosa confundirse progresivamente, incluso porque las personas físicas y jurídicas de losEstados miembros son al mismo tiempo sujetos del ordenamiento comunitario y delordenamiento interno.

4. Las normas comunitarias que cumplen determinados requisitos tieneneficacia inmediata en el ordenamiento interno de los Estados miembros, lo que lleva aafirmar que no se da siempre una separación entre, el ordenamiento comunitario y elordenamiento estatal.

Es un ordenamiento dotado de aplicabilidad inmediata y primacía sobre los derechosnacionales y que se rige por los principios de subsidiariedad (en los ámbitos que no sean de sucompetencia exclusiva la Unión intervendrá solo en caso de que los objetivos de la acciónpretendida no puedan ser alcanzados suficientemente por los Estados miembros)y deproporcionalidad (que exige que el contenido y la forma de la acción de la Unión no exceda delo necesario para alcanzar los objetivos de los tratados.

El ordenamiento europeo es garantizado por un sistema judicial, radicado en

Luxemburgo, formado en la cúspide por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en labase por el Tribunal de Primera Instancia y el Tribunal de la Función Pública (recursos de losfuncionarios de los organismo europeos). La Cour es competente en apelación contra lassentencias que dicten estos dos tribunales en primera instancia.



6.2 DERECHO ORIGINARIO Y DERECHO DERIVADO (clases de normas derivadas)

En el Derecho comunitario, como en todos los ordenamientos, existe un nivel básico de fuentes primarías, que hacen el papel de constitución", y que son los tratados y demás actosposteriores que los han venido a modificar o completar y que se integran en ellos. Se incluyen,pues, los tratados constitutivos de las tres Comunidades Europeas [el Tratado: dé laComunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), firmado en París el 18 de abril de 1951, ylos Tratados de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la Comunidad Europea de laEnergía Atómica (CEEA o EURATOM), firmados en Roma el 25 de marzo de 1957], así como el

Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht el 7 de enero de 1992 (y ratificado porEspaña el 29 de diciembre de ese año), por el que se inicia una nueva etapa en el proceso deintegración europea, mediante la creación de una «Unión Europea» de vínculos económicos ypolíticos más estrechos, lo que ha supuesto la modificación por este Tratado, en muchospuntos sustanciales, de los tratados constitutivos. En este primer nivel se integran tambiénnormas posteriores que han modificado o completado los tratados iniciales. Entre ellossobresalen varios protocolos, como los que han establecido el Estatuto del Tribunal de

Justicia de la Comunidad o el Estatuto de la Banca Europea para las inversiones, y los actossobre la fusión de los Ejecutivos de las tres Comunidades (suscrito en Bruselas el 8 de abril de1965, etc.). Asimismo entran en este nivel constitucional los diversos tratados de adhesión delos Estados no fundadores (Dinamarca, Gran Bretaña, Irlanda, Grecia, España, Portugal,

Austria, Suecia y Finlandia). Todos estos tratados y actos complementarios han sidoaprobados según los métodos constitucionales de cada uno de los Estados miembros, ypublicados en cada uno de los boletines oficiales nacionales.

Como todos los tratados, también los comunitarios contienen dos tipos de normas: lasde alcance general, que reconocen derechos a los particulares, y otras que agotan su eficaciaen las relaciones entre las Administraciones de los Estados miembros o de éstas con lasinstituciones comunitarias. El Tribunal de Justicia de las Comunidades ha ido definiendo lascondiciones y requisitos que permiten delimitar qué disposiciones de los tratados tienen eseefecto normativo directo y cuáles son las que carecen de él y agotan su eficacia en lasrelaciones entre las instituciones de los Estados y de la Comunidad. Dicha jurisprudenciaadmite que preceptos de los tratados dirigidos, prima facie, a los Estados y no a sus

ciudadanos puedan tener efecto directo, siempre que contengan un mandato claro e in-condicional, no sometido a reserva ni apreciación por parte de los Estados ni supeditado a unplazo, como ocurre en el caso del art. 12 del Tratado de la CEE, que impone a los Estadosmiembros la prohibición de incrementar los derechos de aduanas existentes al constituirse laComunidad. El Tribunal también ha incluido como normas de efecto directo las relativas a lalibre circulación de mercancías y de trabajadores, al derecho de establecimiento y de libreprestación de servicios, las prohibiciones de impuestos discriminatorios, etcétera.

En cuanto a las fuentes derivadas, que son las que se fundamentan en el anteriorDerecho primario, el art. 14 del Tratado CECA estableció que «para el cumplimiento de lamisión a ella confiada, la Alta Autoridad tomará decisiones, formulará recomendaciones oemitirá dictámenes, en las condiciones previstas en el presente Tratado», precisando que las

decisiones serán obligatorias en todos sus elementos, las recomendaciones sólo en cuanto a losobjetivos que persiguen y los dictámenes no serán vinculantes. Con mayor precisión, el art.189 del Tratado CE clasificó en cinco categorías las normas y actos que pueden ser aprobadoso emitidos por el Consejo y la Comisión: reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones

y dictámenes.

El reglamento, del que los Tratados CEE y CECA dicen que «tendrá un alcance generaly será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro», constituye la más importante norma jurídica del Derecho comunitario, sobre la que hay quedecir, de inmediato, que no se corresponde con lo que se entiende por reglamento en el Dere-cho interno, sino con las normas con rango de ley. El reglamento comunitario asícaracterizado se ordena, pues, directamente a los Tratados y demás fuentes primarias y sedefine por las notas de generalidad, abstracción y directa aplicabilidad.

En función de su alcance general obliga directamente tanto a las institucionescomunitarias y sus organismos como a los Estados miembros y sus Administraciones y a laspersonas físicas y jurídicas de éstos, sin que a tal fin sea necesario un acto formal de



recepción en el Derecho interno. La aplicación directa significa que el reglamento tiene eficaciapor sí mismo en los ordenamientos internos de los Estados miembros, sin que éstos puedanformular reservas respecto a su aplicación, ni desistir unilateralmente de aplicarlos, ni — comodijo el Tribunal de Justicia — excusarse en disposiciones o prácticas internas para justificar lafalta de respeto hacia las obligaciones y plazos resultantes de los reglamentos comunitarios(Sentencia de 8 de febrero de 1973, Comisión v. Italia). Consecuencia también del efectodirecto de los reglamentos es que, una vez que han entrado en vigor, comportan eldesplazamiento del Derecho interno, que queda inaplicado, cualquiera que sea el rango de sus

normas, en todo lo que sea contrario a los mismos.La directiva, por su parte, es una norma que no obliga directamente, pero que vincula

a los Estados miembros a tomar las disposiciones necesarias para incorporar al Derechointerno el alcance de sus objetivos. Según el citado precepto del Tratado de la CE, la directiva «obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando,sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios». La mayorparte de las directivas, sin perjuicio de otras que imponen a los Estados miembros undeterminado comportamiento, tratan de obligar a los Estados a dictar normas con vistas a losprogramas generales de armonización de los Derechos nacionales en materia deestablecimiento, prestaciones de servicios, eliminación de obstáculos a los intercambios, fis-calidad o aproximación de las legislaciones.

La decisión, de la que dice el Tratado CEE que «será obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios» (art. 189), no es un acto normativo, general, sino un acto de laComunidad que tiene por objeto situaciones singulares referibles a una o más personasdeterminadas, aunque, en ocasiones, una decisión pueda contemplar una pluralidad depersonas no determinadas. Las decisiones de mayor importancia son aprobadas por elConsejo, correspondiendo a la Comisión las que se refieren a la gestión ordinaria de losintereses comunitarios.

Por último, las recomendaciones y los dictámenes, que en ningún caso tienencarácter normativo; el Tratado CEE dice que «no serán vinculantes».

En cuanto a la formación, entrada en vigor y eficacia de los reglamentos, directivas y

decisiones, es decir, de los actos que tienen carácter obligatorio, ya sean normativos o no, lostratados imponen determinadas condiciones formales. Son éstas, en primer lugar, la adecuadamotivación con referencia expresa a las propuestas y pareceres requeridos en ejecución deltratado y, en segundo lugar, que se siga el procedimiento de elaboración establecido. Para losreglamentos y directivas el procedimiento se inicia con la propuesta de la Comisión, sobre laque emiten informe el Parlamento y el Comité Económico y Social antes de la definitivaaprobación por el Consejo. En el caso de los reglamentos es necesario, además, para suentrada en vigor, su publicación en el Diario Oficial de la Comunidad (art. 191.1 del TratadoCE). Por el contrario, como las directivas y las decisiones no se dirigen, al igual que losreglamentos, a un número indefinido e indefinible de destinatarios, sino a sujetosdeterminados, se aplica la técnica de la notificación propia de los actos administrativos y enbase a ella adquieren eficacia (art. 191.2).

El Proyecto de Constitución de la Unión Europea, aprobada en Bruselas el 18 de juniode 2004, pero ya abandonado tras el fracaso de los referéndums franceses y holandeses,preveía, además del texto constitucional, las siguientes fuentes:

1 ° Leyes constitucionales modificatorias o complementarias a la Constitución,aprobadas por el Parlamento mediante mayoría de dos tercios de los miembros que lo integran

y por el Consejo por mayoría supercualificada. Durante un período transitorio de cinco añosse requería unanimidad.

2.° Leyes orgánicas regulatorias de la composición, cometidos o actividades de losórganos de la Unión. El Parlamento Europeo las debería aprobar por mayoría de los miembrosque lo integran y el Consejo por mayoría cualificada. Durante un periodo de cinco años se

requiere mayoría supercualificada.3.° Las leyes ordinarias que aprobaría el Parlamento por mayoría de los votos emitidos y

el Consejo por mayoría simple. Durante un período transitorio de cinco años, se exigíamayoría cualificada. Estas leyes podrían ser leyes marco cuando sólo establecían principios



generales en una materia, fijasen una obligación de resultado para los Estados miembros y lasdemás autoridades y encomendasen su ejecución a las autoridades nacionales y de la Unión.

De otra parte, las instituciones de la Unión, de conformidad con la Constitución y lasLeyes, podrían adoptar reglamentos de ejecución y decisiones individuales.

Tanto las leyes como los reglamentos se consideraban obligatorios en todos suselementos en todo el territorio de la Unión. Las decisiones individuales sólo lo serían para susdestinatarios.

7 OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

7.1 LA COSTUMBRE

El Código Civil en su artículo 1.3 reconoce la costumbre como fuente del Derecho, sinembargo a la costumbre se le reconoce un valor limitado de fuente del Derecho administrativo.La costumbre se cita en el artículo 1.3 del Código Civil, después de la ley antes de losprincipios generales del Derecho: “la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempreque no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos queno sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrá la consideración decostumbre”.

Su aceptación como fuente del Derecho administrativo está avalada, además, por lacircunstancia de que la propia legislación administrativa invoca la costumbre (si bien enhipótesis muy limitadas, marginales y escasamente significativas) para regular determinadasmaterias, como son, entre otras: el régimen municipal de Concejo abierto, cuyo órganofundamental, la llamada Asamblea vecinal, se regirá en su funcionamiento por los “usos,costumbres y tradiciones locales ”; el régimen de las Entidades conocidas como

Mancomunidades o comunidades de Tierra, Reales Señoríos, Comunidades de pastos, leñas,aguas y otras análogas, las cuales “continuarán rigiéndose por sus normas consuetudinarias otradicionales” ; el régimen de determinados tipos de caza o los criterios para determinar lapropiedad de las piezas, que se remiten a los usos y costumbres locales y por último laremisión de la legislación de aguas a normas consuetudinarias en lo referente a la

organización y funcionamiento de los Jurados y Tribunales de riego, como el famosos Tribunalde las Aguas de Valencia.

7.2 LOS PRECEDENTES Y PRÁCTICAS ADMINISTRATIVAS

En la problemática consuetudinaria del Derecho administrativo incide directamente lacuestión del valor de las prácticas y precedentes administrativos. La práctica supone unareiteración en la aplicación de un determinado criterio en casos anteriores, mientras que elprecedente puede ser simplemente la forma en que se resolvió con anterioridad un únicoasunto, análogo a otro pendiente de resolución.

En todo caso, las prácticas y los precedentes se distinguen de la costumbre en que:

a) se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Administración sinintervención de los administrados, cuya conducta es aquí irrelevante.

b) la práctica o el precedente no tienen por qué estar avalados como lacostumbre por un cierto grado de reiteración o antigüedad, bastando, como se dijo, unsolo comportamiento en el caso del precedente.

Las prácticas y precedentes tiene una importancia real en la vida administrativa y alprecedente se le reconoce un cierto grado de obligatoriedad ya que el articulo 54.1.c de la Ley30/92 obliga a la Administración a motivar aquellas resoluciones “que se separen del criterioseguido en actuaciones precedentes ”.

7.3 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ESPAÑOL

La admisión de los principios generales como fuente del Derecho está fuera de dudaporque a ellos se refiere el CC en su art. 1.4: “los principios generales del Derecho seaplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico ”. En España el legislador ha dado vida a los principios generales del



TEMA III - EL REGLAMENTO Y OTRAS FUENTES DEL DERECHOADMINISTRATIVO

1. CONCEPTO Y POSICIÓN ORDINAMENTAL DEL REGLAMENTO

Por reglamento se entiende en el Derecho administrativo — a diferencia de lo expuestoen relación con los reglamentos comunitarios-toda norma escrita con rango inferior a la leydictada por una Administración Pública.

La posibilidad de una potestad normativa propia del poder ejecutivo no se compaginacon un entendimiento riguroso del principio de división de poderes, en que toda la producciónnormativa se reserva en riguroso monopolio a los parlamentos o asambleas en que reside elpoder legislativo. De aquí que, en los albores del constitucionalismo, el Decreto de 1 deoctubre-3 de noviembre de 1789, de la Asamblea Nacional Francesa, prohibiese al Rey dictarcualquier tipo de norma, salvo las recordatorias de la aplicación de las leyes. La mismaprohibición aparece en el Reglamento provisional del Poder Ejecutivo aprobado en las Cortesde Cádiz en 1811 (Decreto XXIV, de 16 de enero). Pero inmediatamente, tanto en Francia(Constitución del Año VIII), como en España (art. 171 de la Constitución de Cádiz de 1812), seatribuyó al Poder Ejecutivo la potestad de aprobar reglamentos para la ejecución de las leyes;un límite que no fue respetado, produciéndose un espectacular desarrollo de las normas

reglamentarias del Gobierno y de las cada vez más numerosas administraciones públicas, alas que, como veremos, igualmente se ha reconocido potestad normativa. En definitiva,estamos ante un crecimiento exponencial de la producción normativa que ha llevado a que elsistema normativo se asemeje hoy «a un vasto océano de reglamentos en el que sobresalen,como islotes, un puñado de leyes» (SANTAMARÍA PASTOR).

En todo caso, los reglamentos son normas de segunda clase, de rango inferior a la ley,principio que asegura la preeminencia del Parlamento sobre el Poder Ejecutivo en laproducción normativa. Esto significa, en primer lugar, que, aunque el reglamento seaposterior a la ley, no puede derogarla; por el contrario toda norma con rango de ley tienefuerza derogatoria sobre el reglamento. Pero también significa que no hay materias reservadasa la potestad reglamentaria frente a la ley, en el sentido de que ésta puede entrar a regular

cualquiera que con anterioridad haya sido regulada por el reglamento (salvo que laConstitución, claro está, haya reservado al reglamento determinadas materias, como ocurreen la vigente Constitución francesa de 1958). Esta diversa posición ordinamental de la ley y elreglamento se expresa en el principio de reserva de ley (arts. 97 CE; 23 de la Ley delGobierno; 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común), que ofrece dos manifestaciones:

— La reserva material que comprende el conjunto de supuestos o materias — y nosólo, como acostumbra a decirse, los derechos referentes a la propiedad y libertad — respectode los cuales la Constitución exige su regulación por norma con rango de ley (arts. 6, 7, 11,13, 30, 31, 32..., 53.1, 57, etc.). Supone, obviamente, que aunque la ley no las regule, enningún caso estas materias pueden ser reguladas por normas reglamentarias. Si a pesar de

ello dichas materias sujetas a reserva se ordenasen por normas reglamentarias, éstas seríannulas por contradecir los preceptos expresos en que la Constitución establece la reserva.

— La llamada reserva formal , que opera al margen de las concretas previsionesconstitucionales, y que significa que cualquier materia, por mínima o intrascendente que sea,cuando es objeto de regulación por ley ya no puede ser regulada por un reglamento. Su rangose ha elevado, se ha congelado en un nivel superior, y por ello es ya inaccesible a la potestadreglamentaria.

Aparte de ese rasgo esencial, de subordinación a la ley, la conceptualización delreglamento exige su delimitación de figuras afines:

En primer lugar de los actos administrativos generales que coinciden con el reglamento

en que no se dirigen a ciudadanos concretos. Sin embargo, no cabe exagerar el carácter de laabstracción y generalidad de los reglamentos. La imposibilidad de reglamentos singulares, intuitu personae (que se admite de ordinario para las leyes, como en el caso de las expro-piaciones), es conciliable con la existencia de reglamentos dirigidos a grupos concretos, es



decir, a administrados que resultan singularizables a través de la hipótesis de hecho quepresupone la aplicación de la norma reglamentaria. Por esta circunstancia la diferencia entreel reglamento y el acto administrativo general, que también se dirige a colectivos determina-dos, se ha buscado en otros criterios más precisos, como el ordinamental de la no consunción. El reglamento, en efecto, es una norma y como tal no se agota por una sola aplicación ni porotras muchas, sino que cuanto más se aplica más se refuerza su vigencia; por el contrario, elacto administrativo general es flor de un día, pues no tiene ninguna vocación de permanencia,que es lo característico de las normas, aunque afecte a grupos numerosos de ciudadanos o,

incluso, a todos; se extingue en una sola aplicación (por ejemplo, la convocatoria de unaselecciones generales o una orden de vacunación obligatoria). La distinción tiene importanciapor la diversidad de régimen jurídico aplicable a unos y otros (que se estudiará por menudo enéste y siguientes capítulos): diversidad de procedimiento para su aprobación; publicación enBoletines oficiales de los reglamentos frente a notificación de los actos administrativos;período de vacado legis del reglamento frente a eficacia inmediata del acto; libre derogabilidadde los reglamentos frente a condicionantes de forma y materiales para anular actosadministrativos declarativos de derechos; sanción de nulidad de pleno derecho para losreglamentos ilegales frente a anulabilidad de los actos; recurribilidad judicial directa de losreglamentos sin previo recurso administrativo, como es obligado para los actosadministrativos.

Los reglamentos no deben confundirse con las instrucciones y órdenes del servicio, normas dictadas por los órganos superiores para dirigir la actividad de los inferiores,señalándoles los criterios uniformes que deben seguir en la aplicación de las normas, y quesólo vinculan a éstos. La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común recoge esta figura al decir que los órganos administrativos podrán dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientesmediante instrucciones y órdenes de servicio. En principio, estas normas se comunicandirectamente a los órganos obligados a su cumplimiento. No obstante, «cuando una disposiciónespecífica asilo establezca o se estime conveniente por razón de los destinatarios o de losefectos que puedan producirse, las instrucciones y órdenes de servicio se publicarán en el pe- riódico oficial que corresponda». En todo caso, su incumplimiento «no afecta por sí sólo a lavalidez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad

disciplinaria en que se pueda incurrir» (art. 21). Al no ser normas ni actos administrativos, lasinstrucciones de servicio no pueden, en principio, ser objeto de recurso judicial, pero sí po-drán serlo cuando afecten (indebidamente) los derechos de los funcionarios (STC 47/1990, de20 de marzo). Asimismo pueden ser invocadas en el proceso como precedente cuando seproduzca al socaire de su aplicación por los funcionarios una desigualdad de trato para losadministrados.

También es necesario diferenciar los reglamentos de las circulares, término que, antesde la Ley Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común, se aplicaba tanto a simples instrucciones de servicio, como, por sucontenido ad extra, a verdaderos reglamentos, caso de las Circulares aeronáuticas previstas enel art. 8 de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea. Habrá, pues, que proceder a un

análisis de fondo antes y calificar las circulares en una u otra especie, máxime cuando lasleyes creadoras de las administraciones independientes (Banco de España, Comisión Nacionaldel Mercado de valores, de las Telecomunicaciones, de la Energía, etc.) habilitan a estos entesinstitucionales para dictar normas con la denominación de circulares que, en unos casos, sondesarrollo de las propias normas reglamentarias dictadas por el Gobierno y, en otros, sirvenpara ordenar el respectivo sector sin apoyo en una norma reglamentaria superior.

En justificación de la potestad reglamentaria se ha aducido que su inicial atribución alMonarca como cabeza del Poder Ejecutivo y responsable, por consiguiente, de la ejecucióntanto voluntaria como contenciosa de las leyes, presuponía la necesidad del dictado denormas más particularizadas y concretas que las previstas en las leyes; una justificaciónfuncional plenamente vigente, pues ya no se concibe el funcionamiento de las sociedades

modernas sedientas de normas sin la exuberante producción normativa de lasAdministraciones Públicas, a la que no dan abasto los Parlamentos por sí solos. En latradición anglosajona, la posibilidad de que la Corona dictara normas sin el Parlamento o almargen del mismo se justificaba, reconociendo esa necesidad funcional, en una implícita



delegación legislativa (delegated legislation). Sin embargo, desde que las Constituciones hanabordado la regulación de la potestad reglamentaria, éstas y otras teorías, como la queconsidera ésta como poder inherente a la Administración, están jurídicamente de más,aunque tengan un inapreciable valor en cuanto explicaciones materiales de la existencia de lapotestad reglamentaria. Las justificaciones que importan son las formales y ésas están ahoraen las Constituciones, como la francesa, que incluye una reserva material reglamentaria, esdecir, un elenco de materias que la ley no puede abordar porque íntegramente se reserva suregulación al Gobierno por medio de ordenanzas; y la española de 1978, que atribuye al

Gobierno la potestad reglamentaria (art. 97 CE) y la reconoce al establecer los trámitesesenciales del procedimiento para la aprobación de las disposiciones administrativas generalesde cualesquiera Administración Pública (art. 105 CE), o bien la configura de modo abstractocomo contenido implícito de la autonomía constitucionalmente reconocida a ciertos entespúblicos (arts. 27.10 y 137 CE) y, en fin, atribuye a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa el control judicial de la misma (art. 153.3 CE). Pero no sólo en preceptosconstitucionales expresos, sino también en numerosos leyes ordinarias se reconoceformalmente la existencia de dicha potestad, como se verá al estudiar las clases dereglamentos.

2. CLASES DE REGLAMENTOS

Las distinciones que mejor cuenta dan de la problemática reglamentaria son las que

clasifican los reglamentos por su relación con la ley, por las materias que regulan y por laautoridad de que emanan.

A) POR SU RELACIÓN CON LA LEY

Conforme a este criterio, los reglamentos se clasifican, al igual que la costumbre, en extra legem, secundum legem y contra legem, lo que se corresponde con las clases dereglamentos independientes, ejecutivos y de necesidad.

Los reglamentos independientes de la ley son, en primer lugar, aquellos que regulanmaterias sobre las que la Constitución ha previsto una reserva reglamentaria, como ocurrecon la Constitución francesa de 1958, posibilidad que la española no ha recogido. En nuestroDerecho, reglamentos independientes sólo pueden ser aquellos que regulan materias en las

que no se ha producido una previa regulación por ley (reserva formal) y que, al propio tiempo,no estén protegidas por la reserva material de ley, que, en general, y al margen de otrossupuestos puntuales, veda toda intromisión de la potestad reglamentaria en la propiedad ylibertad de los ciudadanos (arts. 31, 33, 53.1 y 133.1 CE). Tras ese descarte sólo queda laposibilidad de reglamentos independientes para, en ausencia de regulación legal, reglamentarla organización administrativa y de los servicios públicos, incluyendo las relaciones con losusuarios. Estaríamos así en el terreno de los reglamentos que la doctrina alemana calificó de administrativos, por oposición a los jurídicos, que regulan relaciones de la administración conlos ciudadanos sólo admisibles en desarrollo de ley previa.

Reglamentos ejecutivos son los que desarrollan y complementan una ley porque la leymisma lo ha previsto mediante llamamiento expreso. Por ser una norma subordinada y de

colaboración con la Ley, el reglamento ejecutivo ni puede contradecir la ley que desarrolla, nipuede regular aspectos esenciales de la materia porque supondría invadir la esfera material dereserva legal (STC de 13 de febrero de 1981 y 18/1982, de 4 de mayo). Si no respetan esoslímites incurren en nulidad de pleno derecho (arts. 9.3 CE y 62.2 de la Ley de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Estedesarrollo, según reiterada doctrina jurisprudencial, debe ser el «complemento indispensablede la ley», o lo que es lo mismo, contener lo mínimo necesario para hacer efectiva aquélla.Estos reglamentos deben aprobarse a través de un procedimiento reglado, al que más adelantealudiremos. A diferencia de la delegación legislativa, en la cual una vez ejercitadas lasfacultadas conferidas por la ley de delegación o de autorización, éstas se agotan en el textoarticulado o el texto refundido, con valor asimismo de Ley, no pudiendo el Gobierno volversobre ellas, los reglamentos ejecutivos o de desarrollo de una ley pueden ser derogados omodificados por la Administración cuantas veces considere oportuno siempre que guarde eldebido respeto al contenido de la ley que complemente y desarrolla.



Los reglamentos de necesidad, por último, son aquellas normas que dicta laAdministración para hacer frente a riesgos extraordinarios, como pudieran ser los deepidemias, catástrofes naturales, graves alteraciones del orden público, ante las cuales seadmite que las autoridades administrativas puedan dictar las normas adecuadas paraafrontarlas, al margen de los procedimientos comunes y de las limitaciones propias de lapotestad reglamentaria. Tras la Constitución de 1978 se han previsto reglamentos denecesidad mediante cláusulas generales de habilitación para supuestos de emergencia.Destacan los previstos para los estados de alarma, excepción y sitio, desarrollados por la Ley

Orgánica 4/1981, de 1 de junio (supuestos previstos en el art. 116 CE), así como el supuestodel art. 2\A.m) de la Ley de Bases del Régimen Local de 1985, que autoriza al Alcalde para«adoptar personalmente, y bajo su responsabilidad, en caso de catástrofe o de infortuniospúblicos y grave riesgo de los mismos las medidas necesarias y adecuadas dando cuentainmediata al Pleno». Los reglamentos de necesidad no necesitan de procedimiento deelaboración, como es natural, y no derogan las normas legales que contradicen, sino quesuspenden su vigencia mientras dura la situación de emergencia. Estas características,unidas a la circunstancia de que caducan por sí mismas sin quedar injertadas en elordenamiento tras la situación de emergencia, hace que las medidas que se contienen en losreglamentos de necesidad se asemejen más a los actos generales que a los verdaderosreglamentos.

B) POR SU ORIGENPor razón de la Administración que los dicta, los reglamentos se clasifican en estatales,

autonómicos, locales, institucionales y corporativos. Estas variedades ponen de relieve que noexiste un régimen común y uniforme de regulación de todos los reglamentos. Sólo en el campode los principios se puede afirmar la uniformidad. Es diverso, por el contrario, el sistema deaprobación y publicación y la autoridad de unos y otros, que varía en función del ámbito decompetencias del ente y de la posición jerárquica del órgano que los aprueba.

Los reglamentos estatales de mayor jerarquía son, obviamente, los del Gobierno, alque el art. 97 de la Constitución atribuye explícitamente el ejercicio de la potestadreglamentaria, y que se aprueban y publican bajo la forma de Real Decreto. Subordinados aéstos y a las Órdenes acordadas por las Comisiones Delegadas del Gobierno están los

reglamentos de los Ministros, en forma de Órdenes ministeriales «en las materias propias desu departamento», y los de las Autoridades inferiores, en cuyo caso revestirán la forma deResolución, Instrucción o Circular de la respectiva autoridad que los dicte (art. 25 de la Leydel Gobierno).

Los reglamentos de las Comunidades Autónomas, con análoga problemática que losestatales, se denominan de la misma forma que aquéllos: Decretos, los del Consejo deGobierno o Gobierno de la Comunidad Autónoma; Órdenes, los de los Consejeros, etc. Enalgún caso, como el de Asturias, la potestad reglamentaria se asigna también al legislativoautonómico (arts. 23.2 y 33.1 de la Ley Orgánica 7/1981, de 30 de diciembre).

En cuanto a los reglamentos de los Entes locales, la Ley de Bases de Régimen Localde 1985 distingue el Reglamento orgánico de cada Entidad, por el que el Ente se autoorganiza(con subordinación a las normas estatales, pero con superioridad jerárquica respecto de lacorrespondiente ley autonómica de régimen local, que actúa supletoriamente), de las Orde-nanzas locales, que son normas de eficacia externa de la competencia del Pleno de la Entidad,

y los Bandos, que el Alcalde puede dictar en las materias de su competencia [arts. 20.1 y 2; 2l.í.e); 22.2.A) y 491].

Por último, y con subordinación a los reglamentos de los Entes territoriales, de los queson instrumento, puede hablarse de reglamentos de los Entes institucionales (Organismosautónomos estatales, autonómicos y locales) y asimismo de reglamentos de los Entescorporativos [apartados i), j), l), ñ) del art. 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegiosprofesionales].

3. LÍMITES Y PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE LOS REGLAMENTOSLa primera condición para la validez de un reglamento es que el órgano que lo dicta

tenga competencia para dictarlo, cuestión ya aludida al tratar de las relaciones entre ley yreglamento. A este límite se refiere la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones



Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al prescribir que «las disposicionesadministrativas no podrán vulnerar la Constitución o las Leyes ni regular aquellas materias quela Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las CortesGenerales o a de las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas» (art. 51.1).

Un segundo límite, que se confunde en cierto modo con el anterior, se refiere al principio de jerarquía normativa, en función del cual los reglamentos se ordenan según laposición en la organización administrativa del órgano que los dicta sin que en ningún caso elreglamento dictado por el órgano inferior pueda contradecir al dictado por el superior. Como

prescribe la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común, «ninguna disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos deotra de rango superior», lo que reitera al decir que «las disposiciones administrativas seajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes» (art. 51.1 y 2).

Un tercer límite al ejercicio de la potestad reglamentaria es la adecuación a los hechoso, lo que es igual, el respeto por la realidad que trata de regular, lo que se enmarca en elprincipio de interdicción de la arbitrariedad a que se refiere el art. 9 de la Constitución. Esaregla se quebranta también cuando el reglamento viola los principios generales del Derecho, un límite más al ejercicio de la potestad reglamentaria, pues, a diferencia de las leyes queencarnan de forma directa la voluntad popular, los reglamentos constituyen el ejercicio de unapotestad que está limitada, como todos los poderes discrecionales, por ese límite al que

después nos referiremos.

Más discutible es si la potestad reglamentaria debe respetar la regla de la irretroactividad que la Constitución impone en el artículo 9.3 para las «disposicionessancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales». Aquellas, lassancionadoras, tendrán siempre carácter retroactivo «en cuanto favorezcan al presuntoinfractor» (art. 128 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común).Fuera de estos supuestos, y si el reglamento así lo dispone, sus normas tendrán carácterretroactivo máxime si se trata de normas favorables a los administrados (Sentencias de 18 demayo y 29 de julio de 1986).

Un último límite a la potestad reglamentaria es que no cabe ejercitarla de forma

directa, de plano, sino que precisa seguir un determinado procedimiento. Estamos anteexigencia constitucional: «la ley — dice el art. 105 de la Constitución — regulará la audiencia delos ciudadanos directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por laley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten». Respetando esa exigencia de la participación de los afectados, son, sin embargo, distintos losprocedimientos de aprobación de los reglamentos de unas u otras administraciones, por loque habrá que atender a las leyes que los regulan.

El procedimiento para la aprobación de los reglamentos estatales está regulado en laLey 50/1997, del Gobierno. Sus trámites más importantes son los siguientes:

a) El procedimiento debe iniciarse con la formación de un expediente en el cual debenincluirse todos los antecedentes que han dado lugar al texto definitivo, que habrá de

someterse a la decisión del órgano titular de la potestad reglamentaria (estudios e informesprevios que garanticen la legalidad, acierto y oportunidad de la disposición que se pretendeaprobar), así como la tabla de vigencias, es decir, una especificación de las disposiciones ante-riores que se van a derogar o que, por el contrario, permanecen en vigor.

b) El proyecto debe someterse a informe de la Secretaría General Técnica del Ministeriocorrespondiente, exigiéndose además el dictamen del Ministerio para las AdministracionesPúblicas cuando el proyecto de disposición verse sobre aspectos relativos a la organización,personal o procedimiento administrativo (art. 24.3 de la Ley del Gobierno).

c) Elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimosde los ciudadanos, se les dará audiencia en un plazo razonable y no inferior a quince díashábiles, directamente o a través de las organizaciones o asociaciones reconocidas por la Leyque los agrupen o representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la dispo-sición.

d) Las disposiciones reglamentarias que deban ser aprobadas por el Gobierno o por susComisiones Delegadas se remitirán con ocho días de antelación a los demás Ministros



convocados, con el objeto de que formulen las observaciones que estimen pertinentes.

Si en este procedimiento (como en los reglamentos autonómicos, cuyas leyes reguladorassiguen el patrón estatal) se pone el mayor énfasis sobre el cuidado técnico para la aprobacióndel proyecto, en el procedimiento para la aprobación de los reglamentos y ordenanzas locales se pone el acento en la participación popular. Así, una vez aprobado inicialmente el proyectode reglamento u ordenanza por el Pleno de la Corporación, se somete a información pública yaudiencia de los interesados por plazo mínimo de treinta días, durante los cuales puedenpresentarse reclamaciones y sugerencias; llega después el trámite de aprobación definitiva por

el Pleno de la Corporación, resolviendo previamente sobre las reclamaciones y sugerenciaspresentadas, esto es, incorporándolas o no al texto de la norma. Una y otra aprobación debenobtener el voto favorable de la mayoría absoluta del número de miembros de la Corporacióncuando la norma a aprobar sea el Reglamento orgánico de la Corporación, los planes yordenanzas urbanísticos y las ordenanzas tributarias (arts. 47.3 y 49 de la Ley Reguladora deBases de Régimen Local).

La jurisprudencia recaída con motivo de la infracción de los trámites para la aprobaciónde los reglamentos no es muy estricta. En general, para los reglamentos estatales yautonómicos sólo se ha considerado como vicio determinante de la nulidad la omisión delinforme de la Secretaría General Técnica u otro órgano equivalente, y, en algún caso, laomisión de la audiencia de las entidades representativas de intereses cuando no esté de-

bidamente justificada su omisión (Sentencias de 14 de febrero y 24 de mayo de 1984). Comodice la Sentencia de 19 de diciembre de 1986, este trámite de audiencia de los entesrepresentativos de los afectados por la disposición debe cumplirse cuando la disposiciónexceda del ámbito puramente doméstico de la organización administrativa y vaya a afectar de forma seria e importante a los intereses de los administrados, interpretación que seríaconforme con el art. 105 de la Constitución. En la aprobación de los reglamentos locales, y porser absolutamente reglados todos sus trámites, la omisión de cualquiera de ellos, y en todocaso, el de información pública, provoca la nulidad de la norma.

4. EFICACIA DE LOS REGLAMENTOS. EL PRINCIPIO DE INDEROGABILIDADSINGULAR

Supuesta la validez de un reglamento por haberse observado los límites sustanciales yseguido correctamente el procedimiento de elaboración, su eficacia se condiciona a la publicación; dato fundamental para determinar el momento de su entrada en vigor: «para que produzcan efectos jurídicos de carácter general los decretos y demás disposiciones administrativas, habrán de publicarse en el Boletín Oficial del Estado y entrarán en vigor conforme a lodispuesto en el art. 1 del Código Civil» (art. 52.1 de la Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). Además, el CódigoCivil precisa que la entrada en vigor tendrá lugar a los veinte días de la publicación, salvo queexpresamente la norma determine otro plazo, que puede ser inferior o superior al consignado(art. 2.1). El dies a quo para el cómputo es aquel en que termine la inserción de la norma.

Los reglamentos estatales se publican en el Boletín Oficial del Estado y los reglamentosde las Comunidades Autónomas, en el correspondiente Boletín o Diario de la Comunidad. Lapublicación de las ordenanzas locales tiene lugar en el Boletín Oficial de la Provincia y noentran en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido elplazo de quince días desde que el mismo sea recibido por la Administración del Estado y de laComunidad Autónoma respectiva, al efecto de que éstas puedan impugnarlo si lo estimancontrario al ordenamiento jurídico (art. 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985).

El reglamento es eficaz — produce efectos — a partir de la publicación. La eficacia, enprincipio, es de duración ilimitada y se impone a los administrados, los funcionarios y los

Jueces — a salvo la excepción de ilegalidad — , en los términos que después se verá.

Las técnicas para garantizar la obediencia a los mandatos reglamentarios son lasmismas que aseguran el cumplimiento de las leyes, es decir, los medios administrativos,

ordinariamente sanciones administrativas y, en su caso, penales. El reglamento goza, comolos actos administrativos, de la presunción de validez y del privilegio de ejecutoriedad, si bienésta ha de actuarse, salvo que la norma sea de aplicación directa, a través de un actoadministrativo previo (arts. 93 a 101 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones



Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

El reglamento puede ser derogado por la misma autoridad que lo dictó, que tambiénpuede, obviamente, proceder a su modificación parcial. Lo que no puede hacer la autoridadque lo dictó, ni siquiera otra superior, es derogar el reglamento para un caso concreto, esto es,establecer excepciones privilegiadas en favor de persona determinada. A ello se opone la reglade la inderogabilidad singular de los reglamentos que se recoge en el art. 52.2 de la Ley deRégimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común («las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en

una disposición de carácter general, aunque aquéllas tengan grado igual o superior a éstas») yen el art. 11 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 («susdisposiciones vincularán a los administrados y a la Corporación, sin que ésta pueda dispensarindividualmente de la observación»).

El fundamento de la inderogabilidad singular se ha visto en el principio de legalidad ysu correlato de la atribución de potestades a la Administración. Según esta tesis, laAdministración habría recibido de la ley el poder de dictar reglamentos y de derogarlos concarácter general, pero no la facultad de derogarlos para casos concretos. La potestadreglamentaria resultaría así más limitada que el Poder Legislativo, al que nada impide, por sucarácter soberano, otorgar dispensas individuales, ya que él mismo no se ha impuesto estalimitación (GARCÍA DE ENTERRÍA). Frente a esta explicación, parece más claro entender que

la prohibición de dispensas singulares injustificadas se fundamenta en el principioconstitucional de igualdad que también vincula al Poder Legislativo (art. 14 CE).

5. CONTROL DE LOS REGLAMENTOS ILEGALES Y EFECTOS DE SU ANULACIÓN

La vulneración de los límites sustanciales y formales a que está sujeta la aprobación delos reglamentos origina su invalidez y, dada la especial gravedad de la existencia de normasinválidas — que pueden dar lugar en su aplicación a una infinita serie de actos igualmenteirregulares — , la patología de los reglamentos en sus efectos y técnicas de control se ha consi-derado con especial rigor. En este sentido, la invalidez de los reglamentos lo es siempre en sugrado máximo, es decir, de nulidad absoluta o de pleno derecho, aunque en la práctica lasdiferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa o anulabilidad sean difíciles de

apreciar, salvo en la no preclusión de los plazos de impugnación. Así se desprende de la Leyde Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento AdministrativoComún, que además de las otras circunstancias que determinan la invalidez radical de losactos administrativos, impone la nulidad de pleno derecho «de las disposicionesadministrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas derango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan laretroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechosindividuales» (art. 62.2). De otra parte, el ordenamiento jurídico ha ideado toda suerte detécnicas para controlar y anular, en su caso, los reglamentos ilegales.

Un primer planteamiento de la ilegalidad de los reglamentos podía hacerse ante la Jurisdicción penal, acusando a su autor o autores, si se trata de órganos colegiados, deldelito previsto en el art. 377 del anterior Código Penal, que incriminaba la conducta del«funcionario público que invadiere las atribuciones legislativas, ya dictando reglamentos odisposiciones generales, excediéndose en sus atribuciones, ya derogando o suspendiendo laejecución de una ley». La vía penal se halla, sin embargo, en desuso, y, que sepamos, elartículo 377 no fue aplicado. Ahora, el Código Penal de 1995 incrimina la conducta de «laautoridad o funcionario público — dice el art. 506 — que, careciendo de atribuciones para ello,dictare una disposición general o suspendiere su ejecución». La condena penal del autor oautores del reglamento ilegal implicaría el reconocimiento de que su aprobación ha sidoconstitutiva de delito por falta de competencia y la consiguiente nulidad de pleno derecho dela norma dictada (art. 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas ydel Procedimiento Administrativo Común).

En segundo lugar, la ilegalidad de un reglamento puede plantearse ante todas las jurisdicciones (civil, penal, contencioso-administrativa o laboral) por vía de excepción parapedir su inaplicación al caso concreto que el Tribunal está enjuiciando. La privación deeficacia del reglamento se justifica en este caso en que su aplicación implicaría la deso-bediencia a una norma de carácter superior: la ley que dicho reglamento ha vulnerado. Esta



sencilla forma de resolver la cuestión viene impuesta a los Jueces y Tribunales de todo ordenpor el art. 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo mandato estaba ya en la vieja Ley de1870: «los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposicióncontrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa». También losfuncionarios deben inaplicar los reglamentos ilegales por la misma razón de que hay queobedecer a la ley antes que al reglamento. Esta «desobediencia» pone ciertamente en riesgo elprincipio de jerarquía que les obliga a acatar las órdenes de la Administración en que estáninsertos y les expone a sanciones disciplinarias, pues los funcionarios no tienen garantizada

su independencia en la misma medida que los jueces.En tercer lugar, los reglamentos pueden ser combatidos por las vías específicas del

Derecho administrativo a través de la mal llamada acción de nulidad (y que es una anulaciónadministrativa ex officio o a instancia de parte), como preveía la Ley de ProcedimientoAdministrativo de 1958, que autorizaba a la Administración para declarar la nulidad tanto delos actos como de los reglamentos inválidos (art. 47, desarrollado por la Orden de 12 dediciembre de 1960). Sin embargo, la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de formaincomprensible limitó la declaración de nulidad a los actos administrativos con exclusión delos reglamentos, un error corregido por la Ley 4/1999, de Modificación de aquélla. Ahora,pues, la Administración autora del reglamento, previo dictamen favorable del Consejo de Es-

tado, u órgano equivalente de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, podrá declarar lanulidad de las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otrasdisposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley,

y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras o restrictivas de de-rechos individuales (arts. 62.2 y 102).

Con todo, y en cuarto lugar, la técnica más importante para el control de losreglamentos ilegales es la de su impugnación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a través del recurso directo. Este recurso ataca frontalmente el reglamentosolicitando su anulación (art. 1.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), sinque sea necesaria la interposición de un previo recurso administrativo (art. 107.3 de la deRégimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común).Los efectos de la invalidez de los reglamentos son los propios de la nulidad de pleno

derecho, dadas las graves consecuencias que produce la aplicación del reglamento ilegal,como dijimos. Así lo prescribe el art. 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a cuyo tenor «tambiénserán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, lasleyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materiasreservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionatorias no favorables o restrictivas de derechos individuales». Las consecuencias más importantes de estacalificación lógicamente serían la imprescriptibilidad de la acción para recurrir contra losreglamentos ilegales y la imposibilidad de su convalidación. Sin embargo, esos efectos

radicales no se compaginan con el establecimiento de un plazo perentorio de dos meses parasu impugnación ni con el mantenimiento de la validez de los actos dictados en aplicación delreglamento: «las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general noafectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lohayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de quela anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún noejecutadas completamente» (arts. 46 y 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

En quinto lugar, es posible reaccionar contra un reglamento inválido a través del recurso indirecto. Mediante éste el interesado puede impugnar un acto administrativo deaplicación del reglamento ilegal, fundando dicha impugnación, precisamente, en la ilegalidaddel reglamento en que se apoya el acto recurrido. La viabilidad del recurso indirecto exige, portanto, que se produzca un acto de aplicación del reglamento ilegal o bien provocarlo mediantela oportuna petición. Esta vía impugnativa puede utilizarla cualquier administrado, individualo colectivo, que sea titular de un derecho o de un interés. A diferencia del recurso directo, elindirecto no está sujeto a plazo, en el sentido de que cualquiera que sea el tiempo en el que el



reglamento haya estado vigente, siempre podrá ser atacado en los plazos ordinarios a partir dela notificación de cualquier acto de aplicación y ante el órgano que lo ha dictado. No obstante,cuando el recurso «se funde únicamente en la ilegalidad de alguna disposición administrativade carácter general podrán interponerse directamente ante el órgano que dictó dicha disposición» (art. 107.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común y art. 26 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Los efectos del recurso indirecto, según tenía establecido una reiterada jurisprudencia,

no eran tan completos y contundentes como los del recurso directo: sólo quedaba anulado elacto, pero no el reglamento ilegal, por lo cual éste podía seguir produciendo efectos contrariosa la legalidad. Ahora, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 ha corre-gido esta disfunción, atribuyendo al juez que conozca del recurso indirecto la potestad deanular el reglamento, si es competente para conocer también del recurso directo contra elmismo, o bien, si no lo fuere, planteando la llamada cuestión de ilegalidad ante el Tribunalque corresponda. Si éste estima fundada la cuestión de ilegalidad, anulará el reglamento conplenos efectos erga omnes. Si, por el contrario, considera que el reglamento es válido, esadeclaración no afecta a la sentencia anulatoria del acto dictado por el juez que promovió lacuestión de ilegalidad (sentencia que partía de la supuesta invalidez del reglamento, todo uncontrasentido). En todo caso, el planteamiento de la cuestión de ilegalidad habrá de ceñirse

exclusivamente a aquel o aquellos preceptos reglamentarios cuya declaración de ilegalidadhaya servido de base para la estimación de la demanda (arts. 27 y 126.4). Para el TribunalSupremo hay un régimen especial, pues siempre deberá anular una disposición generalcuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad deuna norma (art. 27.3).

Por último, es posible la impugnación de los reglamentos ante el TribunalConstitucional cuando violen los derechos constitucionales susceptibles de recurso deamparo, una vez que se haya agotado la vía jurisdiccional procedente (art. 43 de la LeyOrgánica 2/1979 del Tribunal Constitucional). Un segundo supuesto de recurso ante el

Tribunal Constitucional tiene lugar cuando se produce un conflicto de competencias conmotivo de disposiciones reglamentarias emanadas de los órganos del Estado o de los órganos

de las Comunidades Autónomas que, supuestamente, han invadido las del reclamante(art.61). Finalmente el artículo 161.2 de la Constitución faculta al Gobierno para impugnarante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones de las ComunidadesAutónomas con valor inferior a la ley, en los dos meses siguientes a la fecha de su publicacióno en defecto de la misma cuando llegue a su conocimiento. La formulación de la impugnacióncomunicada por el Tribunal Constitucional producirá la suspensión de la disposición oresolución recurrida hasta que el Tribunal resuelva ratificarla o levantarla en un plazo nosuperior a cinco meses, salvo que, con anterioridad hubiera dictado sentencia, (arts. 76 y 77de la Ley Orgánica 2/1979). No obstante, el Tribunal Constitucional sólo debe controlar los vi-cios de inconstitucionalidad del reglamento, no cualquier otro, lo que corresponde a los

Tribunales Contencioso-Administrativos.



TEMA IV - PRINCIPIOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA (1)

1. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y DERECHO

La Administración Pública es una gran organización o, si se quiere, un conjunto ogalaxia de organizaciones estructuradas en distintos niveles, y de la que, sin perjuicio delestudio en detalle que se hará, conviene aquí hacer una primera descripción, general ysumaria.

El nivel básico o primario, el territorial, de la Administración Pública lo constituyen losMunicipios (8.022 en 1981) cuyos ámbitos competenciales suponen la primera divisiónadministrativa del territorio. Sobre ellos — y al margen de la posible existencia de nivelesintermedios como las Islas o las Comarcas — están las Provincias (cincuenta, como divisiónadministrativa del Estado, y cuarenta y tres, es decir, cincuenta menos el número de Co¬munidades Autónomas uniprovinciales, como Entes locales), que originan una nueva divisiónadministrativa del espacio nacional. A su vez, la Constitución de 1978 ha creado otros nuevosEntes territoriales, las diecisiete Comunidades Autónomas, que, salvo en el caso de lasuniprovinciales, extienden su competencia al territorio de varias Provincias.

Por encima de los Entes territoriales aludidos ejerce su supremacía la Administración

del Estado, cuya competencia se extiende a todo el territorio y al que llega con su organización jerarquizada y piramidal en cuyo vértice está el Gobierno.

Cada una de estas organizaciones, todas ellas Entes políticos primarios, están hoyconstitucionalizadas por el art. 137 de la CE al decir que «el Estado se organiza territorialmenteen Municipios, en Provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan...». Perodesde el más modesto de los Municipios hasta el Estado, sin perjuicio de su estructuradirecta, esencial e indisponible, pueden crear otras organizaciones especializadas, asimismopersonificadas, de carácter instrumental con arreglo al Derecho público o al privado(organismos autónomos, Entidades públicas empresariales, fundaciones públicas, sociedades)para atender a la realización de necesidades o servicios específicos dentro de suscompetencias.

El campo de las Administraciones Públicas se cierra con los Entes corporativos(Colegios Profesionales, Cámaras Oficiales de diversas clases, Federaciones deportivas, etc.).Se trata de organizaciones de base asociativa que cumplen a la vez fines privados de susmiembros y fines públicos, lo que se traduce, asimismo, en un régimen jurídico mixto deDerecho público y de Derecho privado.

Este vasto conjunto de organizaciones territoriales, especializadas y corporativas,conjunto al que abreviadamente denominamos Administración Pública, puede ser estudiadodesde perspectivas sustanciales, ajenas al Derecho, históricas o sociológicas y desde esamoderna ciencia que es la organización científica del trabajo, la administración de empresas,

ya que, al fin y a la postre, la Administración Pública es también una empresa y de colosalesdimensiones, al igual que las modernas multinacionales. Pero esta perspectiva, a pesar de su

evidente interés, no será la preponderante, por ser en parte ajena al Derecho administrativo,que atiende al estudio de aquellas normas que, dentro del ordenamiento jurídico, se refieren ala Administración. Por ello lo que aquí interesa, básicamente, es la reflexión sobre las normasque regulan la creación de órganos o personas jurídicas públicas, su modificación y extinción, ladistribución de competencias y funciones, los principios y técnicas para solventar los conflictos o para asegurar la supremacía, la jerarquía o la coordinación de unas organizaciones sobre otras.

El primer problema que suscita el estudio de este material normativo (cuyo rangoformal puede ser muy diverso: normas constitucionales, leyes orgánicas u ordinarias, simplesreglamentos), es justamente el de si son propiamente o no normas jurídicas. La tesistradicional y negadora del carácter jurídico de las normas de organización pretende que el«Derecho no es sólo norma, sino norma que regula relaciones entre sujetos», negándose por

ello «relevancia jurídica al ordenamiento en que la institución se concreta reconociéndose sóloal ordenamiento en cuanto refleja relaciones entre distintos sujetos»; de aquí que no seconsideraran normas jurídicas «las de relación entre el Estado y sus órganos y de los distintos



órganos entre sí», normas que no tendrían «relevancia jurídica plena sino sólo parcial oindirecta».

En contra de esta posición argumentó SANTI ROMANO que las reglas de organización,al igual que las que regulan relaciones intersubjetivas, producen indudables efectos jurídicos.Así, son un presupuesto de la existencia misma de las personas jurídicas, y por ello un prius lógico al nacimiento de la relación intersubjetiva; además, a través de esas normasorganizativas se forma y exterioriza la voluntad o voluntades que engendran las relacionesintersubjetivas.

Asimismo, la infracción de las normas de organización proyecta sobre los actosadministrativos análogos efectos de invalidez que la infracción de otras normas que regulanrelaciones intersubjetivas (como se desprende en nuestro Derecho del art. 62 de la Ley deRégimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Comúncon su alusión al vicio de incompetencia y a la infracción de las reglas de funcionamiento delos órganos colegiados, aparte de que la regla de la simple anulabilidad se concibe en el art. 63en términos muy genéricos: cualquier infracción del ordenamiento jurídico). Por ello es normalla invocación en el proceso contencioso- administrativo del incumplimiento de las normas deorganización, bien como causa de la lesión de derechos e intereses de personas físicas(traslados, ceses de funcionarios, supresión de categorías, etc.), bien por implicar suinfracción la invasión de esferas de competencias o funciones de otras personas jurídicas

públicas, etc.

Las normas de organización, por último, han de dictarse con los mismos requisitosformales que las restantes normas jurídicas (procedimiento legislativo si se trata de leyes,procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general si se trata de normasreglamentarias).

Todo lo dicho lleva, en definitiva, a considerar como materia propia del Derecho a lasnormas de organización. La importancia que tienen en el Derecho administrativo no significa,sin embargo, que no haya normas de organización en otras disciplinas jurídicas. Así, en elDerecho civil son normas de organización las que regulan las personas jurídicas, los órganosde la tutela (tutor, protector, consejo de familia), la comunidad de bienes, etcétera; en el

Derecho mercantil, fundamentalmente, las que regulan la composición y funcionamiento delas sociedades; en el Derecho canónico, las normas que regulan la organización de la Iglesia;en el Derecho político, su parte más sustancial comprende el estudio de la organizaciónsuprema del Estado, etc.

Incluso, la generalizada existencia de normas de organización dentro del ordenamiento jurídico ha llevado a algún autor (GARCÍA TREVIJANO) a sostener la conveniencia de fundarsobre ese dato un nuevo criterio para sustituir la tradicional distinción Derecho público-Derecho privado por la división del Derecho en Derecho individual y el Derecho de grupos o delas organizaciones, que vendría a ser el nuevo Derecho público. Pues, en efecto, si secomparan las organizaciones privadas y públicas y las normas que los rigen, se comprueba lasimilitud sustancial entre unas y otras. Compárese, por ejemplo, una sociedad anónima con elEstado y se observará cómo en aquélla hay órganos similares a los de éste: órganos decarácter representativo y funciones legislativas como la junta general, órganos de carácterejecutivo como el consejo de administración e, incluso, órganos con funciones de vigilanciaque recuerdan los órganos judiciales del Estado, como los consejos de vigilancia o los censoresde cuentas. En la sociedad anónima se dan entre órganos, al igual que en lasAdministraciones Públicas, supuestos de delegación; también hay similitud en las reglas sobretoma de acuerdos, eficacia, supuestos de invalidez e impugnación de actos (decisionesunilaterales con plazos de impugnación cortos); una situación de inferioridad del socio frente ala sociedad (inferioridad análoga a la del administrado respecto de la Administración) y ladistinción entre derechos individuales y derechos sociales (distinción similar a la de derechose intereses de los administrados frente a la Administración). En definitiva, estos y otros datosmuestran cómo el Derecho ofrece respuestas y técnicas análogas a una problemática, en

cierto modo común, de las organizaciones públicas y privadas.



2. LA POTESTAD ORGANIZATORIA. LÍMITES Y PRINCIPIOS GENERALES

Por potestad organizatoria se entiende el conjunto de facultades que cadaAdministración ostenta para configurar su estructura. La posibilidad, por consiguiente, deauto organizarse, creando, modificando o extinguiendo sus órganos o entes con personalidadpropia, pública o privada.

Históricamente esta potestad venía en cierto modo confundida con la facultad regia dedesignación de funcionarios y autoridades, y se consideraba como una de las regalías de la

Corona, a través de la cual el príncipe aseguraba su potestad suprema sobre el Reino, queutiliza incluso como fuente de rentas, vendiendo tanto los cargos civiles como los empleosmilitares (oficios enajenados).

Con el advenimiento del constitucionalismo, la potestad organizatoria queda escindidaen varios niveles: en sus líneas maestras, la organización del Estado viene normalmenteimpuesta por la Constitución (división de poderes, jefatura del Estado, niveles de organizaciónterritorial); después el poder legislativo configura directamente los órganos de laAdministración o habilita a ésta, dentro de los límites de las leyes constitucionales uordinarias, para dictar reglamentos de organización. En sentido estricto, pues, la potestadorganizatoria sería la facultad de la Administración para configurar dentro de los límites de lasleyes constitucionales y ordinarias su propia estructura.

2.1 LOS TITULARES DE LA POTESTAD ORGANIZATORIAAhora bien, para comprender y medir su alcance es preciso considerar cómo se

distribuye esa potestad entre los distintos órganos del Estado y en qué condiciones, o dentrode qué límites, ha de ejercerse la atribuida a las diversas Administraciones Públicas(Comunidades Autónomas, Entes locales).

En cuanto al Estado, la Constitución reserva al poder legislativo, la ley, la creación,modificación y extinción de los Entes territoriales más importantes como son lasComunidades Autónomas y las Provincias (Estatuto y Ley Orgánica a tenor de los arts. 81,146, 141 y 151 CE). Respecto de los Municipios, la competencia tradicional del Gobierno parala creación, supresión y fusión de Municipios se remite ahora a la legislación de lasComunidades Autónomas, la cual determinará el órgano competente para esas operaciones(art. 13 de la Ley de Bases de Régimen Local). Por ley también se crearán los Organismosautónomos y las Entidades públicas empresariales (art. 61.1 de la LOFAGE).

Por reserva constitucional expresa serán regulados por ley el Gobierno (art. 98 de laCE), y será orgánica la que regule el Consejo de Estado (art. 107 de la CE); por el contrario, lacreación, modificación y supresión de órganos administrativos habrán de hacerse «...deacuerdo con la ley», es decir, por norma reglamentaria (art. 103.2 de la CE). La competenciapara la creación, modificación y supresión de los órganos superiores de la Administración delEstado (art. 6 de la Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración delEstado) está atribuida al Presidente del Gobierno, quien por Real Decreto puede variar elnúmero, denominación de los Ministerios, Secretarías de Estado y aprobar la estructuraorgánica de la Presidencia del Gobierno [arts. 2.2. /V de la Ley 50/1997, del Gobierno, y 8.2de la Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración del Estado, enadelante también LOFAGE].

La competencia para la creación de órganos directivos se atribuye al Gobierno:Subsecretarías y Secretarías Generales, Secretarías Generales Técnicas y DireccionesGenerales, las Subdirecciones Generales u órganos asimilados, mediante Real Decreto delConsejo de Ministros. Los órganos de nivel inferior a Subdirección General (servicios,secciones, y negociados) se crean modifican y suprimen por Orden del Ministro respectivo,previa aprobación del Ministro de Administraciones Públicas. Las unidades que no tengan laconsideración de órganos se crean modifican y suprimen a través de las relaciones de puestosde trabajo (art. 10.3 de la LOFAGE). Al Gobierno también le corresponde la creaciónmodificación y supresión de las Comisiones Delegadas del Gobierno (art. 6 de la Ley delGobierno).

En relación con los órganos de las Comunidades Autónomas, habrá que atender a loque digan las leyes sobre gobierno y administración dictadas en desarrollo de sus respectivosEstatutos. La regla general, dentro de la inevitable variedad, es la necesidad de ley



autonómica para la creación de Departamentos o Consejerías, así como de Organismosautónomos de la Comunidad, correspondiendo la regulación de los órganos inferiores a losrespectivos Gobiernos autonómicos.

Los órganos políticos básicos de los Municipios y Provincias (Pleno, Alcalde, Junta deGobierno Local; Pleno, Junta de Gobierno, Presidente y Vicepresidentes de la Diputación) seencuentran regulados en la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 y en la Ley 57, de 16 dediciembre de 2003, de Municipios de gran población, que la modifica. Los órganos inferiores,

ya de nivel administrativo, se regulan por cada corporación, que ha de aprobar un Reglamento

orgánico, y por las normas que, con carácter supletorio a dicho Reglamento, dicten lasComunidades Autónomas en desarrollo de la Ley de Bases.

2.2 LOS LÍMITES DE LA POTESTAD ORGANIZATORIA

En cuanto a los principios, condiciones o límites de la potestad organizatoria, ésta debeinspirarse y respetar el art. 103 de la Constitución, que obliga a la Administración a servir conobjetividad los intereses generales y a actuar de acuerdo a los principios de eficacia, jerarquía,descentralización, desconcentración y coordinación, principios y técnicas de organización quese tratarán en epígrafes posteriores.

Estos principios han sido reiterados por el art. 3 de la Ley de Régimen Jurídico y delProcedimiento Administrativo Común, la cual añade por su cuenta y riesgo otros tres

principios más: la distinción entre Gobiernos y Administraciones, el principio de cooperación — que estudiaremos después en epígrafe separado — y el de personalidad jurídica.

La distinción entre Gobierno (de la Nación, de las Comunidades Autónomas y de losEntes locales, plenos provinciales y municipales) y Administración (estatal, autonómica ylocal) parece responder al intento de aquella Ley de separar la clase política de la funcionarialcon la retorcida intención de trasladar a los funcionarios la entera responsabilidad jurídicapor el funcionamiento de las Administraciones Públicas.

Ciertamente, el art. 97 de la Constitución atribuye al Gobierno de la Nación la direcciónde la Administración Civil y Militar, pero no es menos cierto que también le atribuye lafunción ejecutiva, lo que implica que el Gobierno, es decir, la clase política dirigente, ocupa ygestiona efectivamente la Administración, responsabilizándose de ella jurídicamente (civil ypenalmente), y no sólo políticamente. Esa ha sido, además, la realidad legislativa tanto en laAdministración del Estado como en la local desde los orígenes mismos del constitucionalismoque se inicia con la Constitución de Cádiz.

2.3 EL PRINCIPIO DE PERSONALIDAD JURÍDICA

En cuanto al principio de personalidad jurídica («cada una de las AdministracionesPúblicas actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única») (art. 3.4) setrata de una regla que, a la vista de la proliferación de los Entes institucionales, en susvariadas fórmulas públicas y privadas, no deja de ser una escandalosa inexactitud; porque,realmente, cada Administración Pública, la estatal y la de cada una de las ComunidadesAutónomas y de los Entes locales, no constituyen una persona jurídica única, sino una

constelación de personas jurídicas, tantas cuantas han sido ya creadas o deseen crear lasrespectivas instancias de Gobierno de cada Ente territorial, como se verá al estudiar laAdministración institucional. A pesar de ello, y puestos a sacar alguna ventaja de estadeclaración de personalidad jurídica única, habría que entender que cada Administraciónterritorial, aplicando la doctrina mercantilista del levantamiento del velo, es responsable de latotalidad de las organizaciones personificadas creadas por ella, de forma que se puedan dirigircontra el ente matriz las acciones de responsabilidad originadas en actuaciones de cada Enteinstrumental. La unidad de personalidad jurídica permite, asimismo, calificar de falsos losconflictos los que se planteen entre los Entes instrumentales y el Ente territorial matriz oentre aquéllos y, en consecuencia, rechazarlos por falta de legitimación procesal.

El principio de cooperación no ha sido expresamente constitucionalizado en el art.

103 de la CE, pero a él se refiere el art. 3.2 de la Ley de Régimen Jurídico y ProcedimientoAdministrativo Común: «Las Administraciones Públicas, en sus relaciones, se rigen por los principios de cooperación y colaboración, y en su actuación por los principios de eficiencia yservicio a los ciudadanos». Se trata de un principio que pretende compensar la dispersióncentrífuga que la descentralización provoca en el conjunto de la actividad pública. Para el



Tribunal Constitucional se trata de un deber general de todas las Administraciones Públicaspara con las demás y que no necesita justificarse en preceptos constitucionales o títuloscompetenciales concretos (Sentencias 62/1982, 64/1982 y 76/1983). Una coordinaciónvoluntaria desde una posición de igualdad de los diversos Entes públicos para colaborar sinimperatividad ni coacción para su cumplimiento es lo que mejor define el principio decooperación. Al principio de cooperación y a las técnicas que lo instrumentalizan nosreferimos en extenso en el epígrafe 15 de este capítulo.

3. EL ÓRGANO ADMINISTRATIVO

3.1 TEORÍA DEL ÓRGANO

Toda Administración Pública (e igualmente pasa en las organizaciones privadas) es uncomplejo de elementos personales y materiales ordenados en una serie de unidades en virtuddel principio de división del trabajo, a las que se les asigna una parte del total de lascompetencias que corresponden a la organización en su conjunto.

Esas unidades en que se descompone la organización de un Ente público suelendenominarse con las expresiones órgano y oficio, si bien con la primera de ellas se hacereferencia al titular o funcionario y con la expresión oficio al conjunto de medios materiales yatribuciones que la integran. Tampoco faltan quienes, más razonablemente, postulan laequivalencia de ambas expresiones y afirman que una y otra comprenden tanto al titular físico

como los medios materiales, como el núcleo de sus funciones.La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común parece contraponer el órgano con las unidades administrativas, dandoa entender que el órgano integra una o varias unidades administrativas (art. 11),deduciéndose del conjunto de la Ley que cuando se alude al órgano se da por supuesto que setrata de una estructura administrativa con atribución de competencia y con posibilidad dedictar resoluciones con efecto sobre terceros.

La Ley 6/1997, de 19 de abril, de Organización y Funcionamiento de la AdministraciónGeneral del Estado (LOFAGE), configura, finalmente, al órgano como uno de los tres elementos(junto a la unidad administrativa y el puesto de trabajo) sobre los que se estructura laAdministración General del Estado. Esta Ley, desde un punto de vista formal, consideraórganos aquellos que la misma Ley califica como tales, es decir, los órganos superiores(Ministros y Secretarios de Estado) y los órganos directivos (Subsecretarios, SecretariosGenerales, Secretarios Generales Técnicos, Directores Generales y Subdirectores Generales);

y, desde un punto de vista material, atribuye la consideración de órganos a las unidadesadministrativas de rango inferior a las anteriores, bien porque sus funciones tengan efectos

jurídicos frente a terceros, bien porque su actuación tenga carácter preceptivo (art. 5.2). Loimportante es retener que los órganos imputan jurídicamente su actividad a la totalidad de laorganización personificada a que pertenecen.

3.2 LÍMITES A LA IMPUTACIÓN AL ÓRGANO ADMINISTRATIVO

La imputación a las administraciones públicas de los actos de los titulares de los

órganos debe ser matizada en un doble sentido: primero, que no todos los actos de losfuncionarios se imputan sin más a la Administración a la que sirven y, segundo, que laAdministración puede resultar vinculada por personas que no están investidas, formal ylegítimamente, de la condición de funcionarios.

En efecto, como un límite a la aplicación mecánica de la responsabilidad de laAdministración por todos los actos que realizan los funcionarios, titulares de sus órganos, seha formulado el concepto de falta personal. Faltas personales — según la expresión de la

jurisprudencia y doctrina francesa — y de las que no respondería la Administración, sinoúnicamente el funcionario, serían aquellas en las que éste aparece con sus debilidades, suspasiones, sus imprudencias (LAFERRIERE), O bien aquellas en las que su error o negligenciasobrepasan el funcionamiento mediocre del servicio (HAURIOU). Los demás supuestos se

considerarían faltas de servicio, realizadas en interés de la Administración, que responderíapor ello ante terceros de la actuación ilegítima del funcionario indemnizando de los dañosproducidos.



La imputación de responsabilidad a la Administración por actos o hechos defuncionarios aparentes, se plantea en relación con los supuestos de anticipación oprolongación de funciones públicas, en los casos de anulación del nombramiento de unfuncionario, o en los de asunción de funciones públicas por simples ciudadanos que actúanen casos de vacío de poder o situaciones de urgencia o estados de necesidad. En estossupuestos, que la doctrina italiana ha teorizado bajo el concepto de funcionario di fatto, y pesea la falta de títulos formales legítimos, se propende a dar validez a los actos de los supuestosfuncionarios por razones de seguridad jurídica, que dejarían a salvo los derechos e intereses

de terceros de buena fe que fiaron de la apariencia funcionarial.Un último supuesto de imputación problemática es aquel en que el titular del órgano ha

actuado sin la debida imparcialidad por afectarle alguna causa de abstención o recusación,como, por ejemplo, la de tener interés directo en el asunto que va a resolver. La solución de laLey de Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común no es, sin embargo, la dedeterminar, y por la concurrencia de esa sola circunstancia, la nulidad de lo actuado (art. 28).De forma similar, cuando se trate de miembros de las Corporaciones locales que participen enla deliberación, votación, decisión o ejecución de asuntos en los cuales deberían abstenerse,solamente en el caso que esta circunstancia fuere determinante en el acuerdo, implicará suinvalidez (art. 76 de la Ley 7/1985 de las Bases del Régimen Local).

3.3 CLASES DE ÓRGANOS

La teoría de los órganos administrativos suele incluir una descripción de su tipología,clasificando aquéllos en pares de conceptos opuestos según tengan o no atribuidasdeterminadas funciones o incluyan unos u otros elementos estructurales.

La clasificación de los órganos en individuales y colegiados hace referencia al númerode titulares de que se componen: en los órganos colegiados varias personas concurrensimultáneamente a la formación de la voluntad y al ejercicio mismo de la función que elórgano tiene atribuida. Consecuentemente con la máxima de la Administración napoleónica deque «deliberar es función de varios y ejecutar es propio de uno solo», los órganos colegiados sedesarrollaron básicamente en la Administración consultiva y en la Administración Local. En laactualidad, y por la necesidad de coordinar competencias dispersas, o asegurar la

participación de los administrados, se ha producido un crecimiento exponencial de losórganos colegiados.

La clasificación anterior de órganos individuales y colegiados no debe confundirse conla de órganos simples y complejos. Los órganos complejos están constituidos por la agrupaciónde órganos simples, sean éstos individuales o colegiados. Órgano complejo es un Ministerioque, además de las Direcciones Generales y otros órganos individuales, comprende órganoscolegiados, ya sean comisiones o consejos de carácter consultivo.

Los órganos administrativos se clasifican también en externos o internos, según tengano no la posibilidad de originar relaciones intersubjetivas en nombre de la persona jurídica dela que forman parte; órganos representativos o no representativos, según que sus titularestengan o no a través de la elección de sus titulares carácter democrático; órganos centrales y

periféricos o locales, según que su competencia se extienda a todo o parte del territorionacional; órganos con competencia general o con competencia específica, según que lasfunciones que tengan atribuidas sean de uno u otro carácter, como, por ejemplo, el Consejo deMinistros y la Delegación Provincial del Gobierno cuya competencia de una u otra formaincide sobre todas las ramas de la Administración, o un Ministerio cuyas funciones seconcretan a un sector determinado; órganos activos, consultivos y de control, segúndesempeñen funciones de gestión, de simple información o consulta o de vigilancia de otrosórganos, etcétera.

4.4 LA CREACIÓN DE LOS ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS

La creación en el seno de cada Administración territorial de órganos y unidadesadministrativas es competencia de cada una de éstas: «corresponde a cada AdministraciónPública delimitar, en su propio ámbito competencial, las unidades administrativas queconfiguran los órganos administrativos propios de las especialidades derivadas de suorganización» (art. 11 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del



Procedimiento Administrativo Común). Habrá que recordar aquí lo dicho sobre la creación,modificación y supresión de los órganos superiores y directivos conforme a la LOFAGE.

De otra parte, diversas reglas condicionan la creación de órganos y unidadesadministrativas, reglas que, aunque demasiado obvias para ser incluidas en un texto legal, seestablecieron en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, la cual dispuso que no secrearán órganos administrativos que supusieran duplicación de otros existentes y sin que sedeterminase expresamente «el Departamento en que se integra», y, en fin, que la creación delos órganos administrativos fuera precedida del estudio económico del coste de su

funcionamiento y del rendimiento o utilidad de sus servicios, estudio que debería acompañaral proyecto de disposición por la que debe crearse el nuevo órgano (art. 3).

Estas prescripciones se han recogido ahora en la Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que reitera laprohibición de la duplicidad de órganos «si no se suprime o restringe debidamente lacompetencia de éstos», y que condiciona la creación de cualquier órgano administrativo alcumplimiento de los siguientes requisitos: a) determinación de su forma de integración en laAdministración Pública de que se trata y su dependencia jerárquica; b) delimitación de susfunciones y competencias; c) dotación de los créditos necesarios para su puesta en marcha yfuncionamiento (art. 11).

5. LAS BASES DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA5.1 LA COMPETENCIA

En términos elementales, la competencia puede definirse como la medida de lacapacidad jurídica de cada órgano o el conjunto de funciones y potestades que elordenamiento jurídico le atribuye y que por ello está autorizado y obligado a ejercitar.

Históricamente todas las competencias, como toda jurisdicción, se concebían comoatributo del Príncipe y se ejercían derivadamente de esa instancia soberana. Con elconstitucionalismo no sólo se separan las funciones jurisdiccionales de las administrativas,sino que éstas se fijan y distribuyen por la ley o el reglamento cada vez en forma más rígida einalterable. La rigidez en la atribución se expresa ahora en el art. 12.1 de la Ley de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: «Lacompetencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que latengan atribuida como propia salvo los casos de delegación, sustitución y avocación previstos enla Ley».

Los criterios fundamentales de distribución de la competencia son tres: el jerárquico, el territorial y el material, lo que da origen a otras tantas clases de competencias denominadasde igual forma.

La competencia jerárquica es la medida de la distribución de las funciones y potestadesentre los diversos grados de la jerarquía; se trata, pues, de un reparto vertical. Normalmenteeste criterio comporta la atribución a los órganos superiores de las funciones y potestades demayor trascendencia y a los inferiores las de menor importancia (una aplicación de este

principio se expresaba en el art. 6 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958: «corresponde a las dependencias inferiores de los Departamentos civiles resolver aquellosasuntos que consistan en la simple confrontación de hechos o en la aplicación automática denormas, tales como libramientos de certificados, anotaciones o instrucciones, así como instruirexpedientes, cumplimentar y dar traslado de actos de las autoridades ministeriales, diligenciarartículos, autorizar la devolución de documentos y remitirlos al archivo»).

La competencia territorial supone una distribución horizontal y en relación con otrosórganos que se encuentran desplegados en el mismo nivel jerárquico en otras partes delterritorio. La competencia material, competencia ratione materiae, supone una distribuciónpor fines, objetivos o funciones entre las diversas administraciones y, dentro de ellas, entre lasunidades orgánicas de un mismo ente y es la que da origen, por ejemplo, a la diversidad de

atribuciones entre los diversos Ministerios, y, dentro de éstos, la distribución de aquéllas entrelas distintas Secretarías de Estado o Direcciones Generales.

Pero la distribución de las competencias no tiene hoy los nítidos perfiles que parecenderivarse de los sencillos conceptos y clases de competencias hasta aquí aludidas cuando



prácticamente todo era Administración del Estado. Por el contrario, la complejidad crecientede la vida administrativa a consecuencia de la fiebre descentralizadora, sobre todo desde lainstauración por la Constitución de 1978 de las Comunidades Autónomas, así como elentendimiento de la autonomía de los Entes locales y de sus competencias como supuestos decoparticipación en las atribuidas a las instancias territoriales superiores, ha originado nuevasformas o criterios de atribución de competencias.

Uno de los más equívocos es, sin duda, el concepto de competencia exclusiva, expresión referida a una de las formas de atribución de competencias a las Comunidades

Autónomas por sus Estatutos de autonomía. Las Comunidades, por la exclusividad, tendríanatribuidas todas las funciones sobre una materia (legislativa, reglamentaria y de ejecución),con reserva al Estado únicamente de las derivadas de títulos constitucionales. Otra fórmula esla de la competencia compartida sobre la misma materia, que se distribuye en función decriterios materiales entre el Estado y diversos Entes públicos (así, entre el Estado y lasComunidades Autónomas, aquél se reserva la competencia legislativa básica o se distribuye enfunción del territorio, como en el transporte terrestre, según que los itinerarios excedan o noel territorio de una Comunidad; también la Seguridad Social, en que el Estado asumecompetencia para los ingresos y las Comunidades Autónomas para la ejecución de losservicios y el gasto).

En materia de servicios asistenciales, culturales y deportivos se está aceptando con

demasiada facilidad — muy costosa por otra parte, porque lleva a reduplicaciones deactividades — que se trata de competencias abiertas o indistintas, de modo que todos losEntes territoriales pueden ejercitarlas de forma simultánea y no excluyente. Diverso es elsupuesto de atribución conjunta que supone la intervención forzosa y obligada de dos Entespúblicos; cuando esa intervención se articula en fases sucesivas, el procedimiento en que seactúa recibe el nombre de bifásico (GARCÍA TREVIJANO), como acontece con la aprobación delos Planes Generales de Ordenación Urbana, en los que la aprobación provisional correspondeal Pleno del Ayuntamiento, mientras que la definitiva a la Comunidad Autónoma.

Por último, cabe hablar también de una competencia alternativa, cuando la atribucióna dos o más entes se hace de modo conjunto pero excluyente, de tal modo que si es utilizadapor uno de ellos no puede ejercerla el otro. (Así se distribuye la competencia para suspender

licencias de obras entre el Alcalde, que la tiene preferente, y el órgano autonómicocompetente, subsidiariamente a su ejercicio por aquél).

La falta de competencia origina un vicio del acto administrativo que produce suinvalidez. Pero la incompetencia a estos efectos puede ser in¬ competencia manifiesta o nomanifiesta, dando lugar la primera a la nulidad de pleno derecho por tratarse de «actosdictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia y del territorio» , y lasegunda a la simple anulabilidad. Estas clases de incompetencia vienen a coincidir con laclasificación doctrinal de la incompetencia en absoluta y relativa, pudiendo afirmarse que laprimera se origina por la falta de competencia material o territorial y la segunda por falta decompetencia jerárquica. Así, por ejemplo, el acto de liquidación de un impuesto realizado porel Ministerio de Educación y Ciencia daría lugar a un supuesto de incompetencia manifiesta o

absoluta por razón de la materia y, asimismo, si ese acto de liquidación, correspondiendo a laDelegación de Hacienda de Barcelona, se realiza por la de Sevilla, lo sería por razón deterritorio; por el contrario, estaríamos en un supuesto de incompetencia relativa si un DirectorGeneral adoptase una resolución que correspondiese al Ministro, ya que aquel acto podría serconvalidado por éste: «si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de la nulidad, laconvalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del quedictó el acto viciado» (art. 67).

5.2 LA DISTRIBUCIÓN VERTICAL DE COMPETENCIAS: LA JERARQUÍA

La técnica más elemental, y tradicional, de distribución de las competencias en unaorganización es su reparto y adecuación al principio de jerarquía; es decir, con arreglo a unsistema de estructuración escalonada, y normalmente piramidal, de los diversos órganos y envirtud del cual los del nivel superior mandan sobre los del inferior, cuya actividad dirigen ycontrolan para reducir a unidad y coordinar hacia un determinado fin la actividad delconjunto.



El principio de jerarquía interorgánica está enunciado entre aquellos a que ha deajustarse nuestra organización administrativa en los arts. 103.2 de la Constitución y 3 de laLey 30/1992, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común.

Dos condiciones son necesarias para que pueda hablarse de jerarquía: primero, laexistencia de una pluralidad de órganos con competencia material coincidente y escalonadosen distintos niveles en el seno de la estructura organizativa; y, segundo, la garantía a travésde un conjunto de poderes de la prevalencia de la voluntad del órgano de grado superior sobreel inferior, de modo que aquél pueda en cualquier asunto dirigir, controlar y, en su caso,

sustituir la actividad del inferior, mediante la modificación o anulación de sus decisiones.

De las facultades o poderes ínsitos en el poder jerárquico, y que normal¬ mente leacompañan, se suele hacer la siguiente enumeración:

a) El poder de impulso y dirección de la actividad de los órganos superiores sobre losinferiores a través de normas de carácter interno, como instrucciones o circulares. «Losórganos administrativos — dice el art. 21 de la Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común — podrán dirigir lasactividades de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes deservicio. El incumplimiento de las instrucciones u órdenes de servicio no afecta por sí solo a lavalidez de los actos dictados por los órganos administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad

disciplinaria en que se pueda incurrir». b) El poder de inspección, de vigilancia o control sobre la actividad de los inferiores,ejercitable de oficio o a instancia o queja de parte interesada.

c) La facultad de anular los actos de los inferiores a través de la resolución de unrecurso de alzada (art. 114 de la Ley de Régimen Jurídico y del Procedimiento AdministrativoComún).

d) La facultad disciplinaria sobre los titulares de los órganos inferiores.

e) La posibilidad de delegar las competencias en los órganos inferiores o, inversamente,la de avocar o resolver por ellos en determinados asuntos, todo ello en los casos permitidospor las leyes (arts. 13 y 14 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y

del Procedimiento Administrativo Común).f) El poder de resolver los conflictos de competencia entre los órganos inferiores (art. 20de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común).

Todos estos poderes se corresponden desde el punto de vista del órgano inferior con el deber de respeto, obediencia y acatamiento de las órdenes, derivados de su situación desubordinación, deber cuyo incumplimiento se castiga como falta disciplinaria muy grave dedesobediencia al superior [art. 95.2.Í del Estatuto Básico del Empleo Público: «ladesobediencia abierta a las órdenes o instrucciones de un superior, salvo que constituyaninfracción manifiesta del Ordenamiento jurídico»]; incluso la desobediencia puede originar lacomisión de un delito por negativa al cumplimiento de las órdenes emitidas por una autoridadsuperior dentro de los términos de su competencia y revestido de las formalidades legales (art.410 del Código Penal), lo que todavía adquiere mayor gravedad en el ámbito de laAdministración militar.

El principio de jerarquía, con la extraordinaria potencia de dominación que se deriva desu ejercicio a través de las técnicas expuestas, opera entre órganos que ejercen en distintonivel la misma competencia dentro de la línea operativa. Pero no es aplicable en toda suvirtualidad sobre órganos que, no obstante subordinados o inferiores, han sido creados conuna cierta vocación de neutralidad en razón de que ejercen funciones consultivas o cuasi

jurisdiccionales (como los Tribunales Económico-administrativos, Juntas o Mesas deContratación, o los Tribunales o Comisiones de concursos y oposiciones) o actividadestécnicas muy especializadas. Si la razón de ser de estas formaciones burocráticas está

justificada precisamente por la necesaria independencia o profesionalidad de su actuación,resulta obligado excluir algunos poderes de la jerarquía, como los de modificar o anular elcontenido técnico de los actos del inferior. Por ello, se puede hablar en estos supuestos de una jerarquía debilitada o, como otros prefieren, de un simple poder de control que reduciría su



función a la vigilancia externa de la actividad de estos órganos, pero sin posibilidad depredeterminar el contenido mismo de la actividad del órgano inferior (SANTAMARÍA).

Pero, al margen de esta modalidad debilitada, lo cierto es que el principio mismo de jerarquía viene sufriendo un proceso de deterioro en todas las Administraciones modernas,tanto públicas como privadas. La dosis de autoritarismo que conlleva, la afirmación de otrosprincipios, como la coordinación y la cooperación, la obsesión por el consenso y otros factoresculturales han creado un clima poco propicio para que se mantenga la tradicional eficacia dela jerarquía. A nivel de técnica jurídica, el principio de jerarquía resulta de difícil operatividad

cuando se juridifica en exceso la distribución de competencias entre los distintos niveles de laorganización y se proclama su inderogabilidad (art. 12 de la Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). La intromisión delsuperior en las competencias del inferior puede resultar, en ese caso, inviable. Por otra parte,en la Administración tradicional se daba una sincronía casi perfecta entre la jerarquía de losórganos y la de los titulares o funcionarios que los servían, lo que reforzaba la eficacia delprincipio de jerarquía; pero en la actualidad esta correlación tiende a desaparecer aleliminarse, como ha ocurrido en la Administración española, las categorías personales de losfuncionarios, que sólo subsisten claramente en la Administración militar, policial ydiplomática. A todo esto hay que añadir la extrema debilidad del poder disciplinario, hoy decomplejo ejercicio ante el desarrollo de las garantías procedimentales y judiciales y la

presencia sindical, de todo lo cual se tratará en los capítulos sobre la función pública.Cuando se trata de relaciones entre administraciones territoriales autónomas de

distinto nivel, la relación no es de jerarquía sino de supremacía. Justamente con estaexpresión trata de explicarse hoy la relación entre Entes públicos autónomos, pero de diversonivel, como la que se da entre el Estado y las Comunidades Autónomas, o del Estado y estasComunidades en relación con las Entidades locales. El principio de autonomía que protege alos Entes inferiores frente al nivel territorial superior resulta incompatible con el sometimientoa poderes jerárquicos, pero la autonomía está compensada por la situación de supremacía quese reconoce al nivel territorial superior para proteger la mayor entidad de los interesesgenerales que tiene la responsabilidad de gestionar. A esta situación se refiere el TribunalConstitucional (Sentencia 4/1982, de 2 de febrero) al declarar que la Constitución coloca al

Estado en una posición de superioridad sobre las Comunidades Autónomas, superioridad, sinembargo, no jerárquica. Y lo mismo cabe decir del Estado y de estas Comunidades conrelación a las Entidades locales.

5.3 CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN

En sentido riguroso, la centralización es aquella forma de organización pública en laque una sola Administración, la del Estado, obviamente, asume la responsabilidad de satisfacertodas las necesidades de interés general y, consecuentemente, se atribuye todas las potestadesy funciones necesarias para ello. A este efecto las divisiones del territorio no suponen laexistencia de otros Entes públicos, sino que son simples circunscripciones de una mismaAdministración que sitúa en ellas a sus agentes periféricos, sujetos a la autoridad central porvínculos de jerarquía. En sentido menos radical y más conforme con la realidad administrativa

francesa y de los países que, como España e Italia, siguieron el modelo de organizaciónnapoleónico, la centralización admite la existencia de colectividades locales (Municipios,Departamentos o Provincias), si bien es el Estado quien define e interpreta sus necesidades yquien efectivamente controla su actividad y servicios mediante técnicas incontestables, comoel nombramiento y remoción de los titulares de sus órganos de gobierno y con el sometimientode su actividad a rigurosas técnicas de tutela preventiva.

Este modelo de Administración surge tras la Revolución Francesa, como la obrafundamental de Napoleón, que trasladó a la Administración civil la técnica centralizadora de launidad de mando, típica de la organización militar. Sólo así fue posible controlar a los casicuarenta mil Municipios que surgieron con la Revolución, racionalizar la estructura territorial,asegurar la presencia del Estado en todo el territorio y, en definitiva, garantizar en toda la

Nación el acceso igual de los ciudadanos a unos mismos y uniformes servicios públicos. EnItalia ese modelo administrativo coadyuvó al proceso de unificación política de la península, yen España, y pese a las reacciones carlistas que lo combatieron a lo largo de todo el siglo XIX,



sirvió a la creación de un Estado moderno que por haber sido centralizado pudo plantearse,en las Constituciones de 1931 y 1978, un proceso político de descentralización.

No es extraño, pues, que en un contexto histórico como el del siglo XIX, donde loesencial y urgente era asegurar la unidad nacional, la participación política, el respeto de losderechos y libertades proclamadas por la Revolución Francesa, la igualdad de los ciudadanosante los servicios públicos y, consiguientemente, su uniformidad en todo el territorio, lacentralización (cuyos orígenes en la izquierda jacobina son incontestables) fuera en el pasadosiglo una señal inequívoca de progresismo político. Tampoco debe extrañar que los políticos y

administrativistas decimonónicos vieran la centralización como la técnica organizativa máseficaz, la que permitía «la transmisión de las órdenes con la rapidez del fluido eléctrico»(CHAPTAL), y que se la magnificara con la equiparación a la más perfecta pieza mecánica de laépoca, el reloj, diciendo que en la centralización «todos los ramos y dependencias del servicio público ajustan unos con otros, y el Gobierno, impulsado por la centralización, mueve susmillares de brazos a un tiempo y compás, y por así decirlo maquinalmente, del mismo modo quecuando se ha dado la oscilación al péndulo de un reloj grande, el minutero marcha, la campanasuena y las ruedas y encajes más finos giran con exactitud sobre los ejes de diamante» (CORMENIN). Incluso en tiempos muy cercanos a los nuestros, como ha recordado MUÑOZMACHADO, HAURIOU imputará a la centralización del Estado francés no sólo las victoriasnapoleónicas, sino también las con¬ seguidas frente a Alemania en la Primera Guerra Mundial

y, en tono menor, elogiará el centralismo porque permite la igualdad en el reparto de cargas yen el disfrute de unos mismos servicios públicos en todo el territorio nacional; la regularidad ymoralidad de la Administración, gracias al principio de jerarquía; la neutralidad eimparcialidad en el sistema: la uniformidad en los procedimientos, la coordinación yconcentración de asuntos, etcétera; y, en fin, el mismo autor elevará la centralización a la muydigna posición de haber sido también una condición de la existencia misma del régimendemocrático.

Incluso autores como GRISSEL, de regímenes tradicionalmente descentralizados porfederalistas, como Suiza, reconocen hoy que «los administrados no sufren con la concentraciónde poder que la centralización comporta. Al contrario, el principio de igualdad resulta másrespetado por los órganos centrales, sujetos a directrices uniformes, que por los agentes

autónomos que se inspiran en puntos de vista particulares. Por lo demás, la contabilidad deingresos y gastos en un solo presupuesto y las mismas cuentas facilitan el examen de lasituación financiera del Estado».

En un primer momento, el movimiento descentralizador persiguió imponer el principioelectivo en las Corporaciones locales, una democratización, pues, de sus órganos, rompiendoen este punto la dependencia con el poder central en el nombramiento de los cargosmunicipales; en una segunda fase la descentralización presionará para asegurar un ámbitocompetencial pro¬ pio y para soslayar las dependencias funcionales que comporta el sistemade tutelas y controles; una tercera fase se inicia en España con el Estado regional integrado dela Constitución de 1931 que continúa con la Constitución española de 1978. Esta última tieneuna dimensión más política que administrativa, en cuanto sitúa el proceso centralizador con

la creación de Comunidades o Regiones Autónomas en clave de federalismo político, que, en2007, parece orientado, en España, con las reformas de los Estatutos de autonomía, por unapeligrosa senda confederal.

En definitiva, la descentralización puede describirse en los países latinos de influenciaadministrativa francesa como un proceso histórico de signo contrario a la centralización y quese inicia, prácticamente, cuando el proceso centralizador ha sido cumplido. Organizativamenteen la autonomía que la descentralización supone se dan, cuando menos, los siguienteselementos: a) el Ente territorial tiene reconocido y garantizado un ámbito de competenciaspropias, y no sólo frente al Estado, sino también frente a otros Entes territoriales superioresque se superponen en su territorio (así, el Municipio está no sólo descentralizado frente alEstado, sino también frente a la Provincia y a la Comunidad Autónoma); b) el Ente territorial-mente descentralizado goza de personalidad jurídica independiente del Estado y de las otrascolectividades territoriales más amplias en las que está englobado y está protegido por elprincipio de autonomía política; c) los titulares de sus órganos de gobierno son distintos eindependientes, en cuanto son elegidos por los miembros de la respectiva comunidad, de losórganos de gobierno de las colectividades territoriales superiores o más amplias; d) el Estado o



las colectividades locales superiores no controlan directamente la actividad de los Entesterritoriales menores, rasgo propio de la relación de jerarquía, trasladándose el peso de lavigilancia a la ineficaz técnica de la impugnación judicial de los actos de los Entes inferiores.

Como ventaja sobresaliente de la descentralización se ha señalado con reiteración la deacercar los niveles de decisión a los administrados y la de conjurar las disfunciones delcentralismo, que produce, en frase de LAMENNAIS, «apoplejía en el centro y parálisis en lasextremidades».

Pero para los críticos de la descentralización, sobre todo cuando pasa determinadoslímites multiplicando los niveles autónomos de Administración territorial o haciendo imposibletodo control eficaz del Estado sobre aquéllas, como ya está ocurriendo en los países latinosantes centralizados, no son menos graves sus inconvenientes: la reduplicación decompetencias y acciones sobre las mismas materias, el crecimiento de los costes del sectorpúblico, el peligro de cantonalismo y desgobierno son riesgos y males presentes en todoproceso y sistema descentralizado. En este sentido se han señalado como factores negativosdel proceso de descentralización — aparte de la complejidad sobre algunas tareas que seresisten a ser divididas para su gestión descentralizada, como la planificación económica y laorganización de los grandes servicios sociales — los siguientes:

a) Las dificultades financieras originadas porque el mismo individuo es, a la vez,

contribuyente del Estado, de las Regiones y Entidades locales. Si los niveles dedescentralización territorial se aumentan — como ha ocurrido con la creación de Regiones y delas Comunidades Autónomas, e incluso de posibles Comarcas, sin reducir otras instanciasterritoriales, como la Provincia — se originan graves déficit de financiación. Entonces, o bien elEstado decide soberanamente qué ingresos cede a las otras Administraciones territoriales, yqué tipo de servicios deben atender éstas con los correspondientes recursos, o bien se tiende auna descentralización fiscal que permita a las colectividades locales establecer tributospropios o tipos o recargos diversos de los que establezca el Estado sobre los mismosimpuestos, en cuyo caso se produce un aumento de la presión tributaria y se consagra ladesigualdad fiscal entre las circunscripciones territoriales y, en consecuencia, entre losciudadanos.

b)

La inadaptación de las estructuras sobre las que ha operado la descentralización,caracterizadas en los países latinos por el minifundismo municipal (36.000 municipios enFrancia, más de 8.100 en España). La racionalidad exigía que la descentralización hubierasido precedida por procesos de fusión y reducción de los Municipios para crear organizacionesmenos numerosas, pero con mayor territorio, mayor población y, por consiguiente, condimensiones más óptimas para la gestión de servicios locales y estímulo a la participaciónciudadana.

c) El escaso entusiasmo que en la actualidad despierta la descentralización entre lapoblación, salvo en los militantes de los partidos políticos que ven aumentadosexponencialmente los cargos públicos. Una indiferencia popular que es consecuencia directade la desaparición de los particularismos locales, arruinados, primero, por los trasladosmasivos de población provocados por la industrialización y el turismo y por una ofertacultural planetaria, globalizada, que exhiben los medios de comunicación de cualquier Estado,comunidad o región. Justamente la descentralización llega cuando las diferencias culturalesentre regiones han sido ya arrasadas y convertidas en folclore subvencionado, y cuando elapego a la propia tierra, fundamento de la descentralización, ha cedido el puesto a esquemasde vida de gran movilidad y a una cultura mediática que se impone a todos por igual. Todo locual repercute sobre una ciudadanía que no tiene tiempo, ni humor, ni interés en preocuparsede los asuntos locales, ni de recuperar y solazarse con su supuesta peculiar cultura.

5.4 LA DESCENTRALIZACIÓN FUNCIONAL

En contraste con la descentralización territorial, la funcional o institucional, llamadatambién descentralización ficticia o descentralización por servicios, no plantea problema

político alguno de reparto o distribución del poder político en el seno del Estado o de suterritorio, pues su finalidad es, únicamente, la de otorgar una mayor libertad de gestión a losresponsables de un servicio público o actividad administrativa, pero reteniendo el ente matrizdescentralizador una extensa panoplia de mecanismos de control.



En origen, se trata de un modo de organización interna del Estado centralizadoconsistente esencialmente en el reconocimiento de la personalidad administrativa y financierade un servicio o actividad pública. Así, mediante la creación de entes auxiliares distintos de él(que reciben muy diversas y cambiantes denominaciones, tales como EstablecimientosPúblicos, Organismos Autónomos, Entidades Públicas Empresariales, Fundaciones Públicas),

y que forman una suerte de federalismo técnico, el Estado puede transformar su estructuraministerial en controladora, liberándose de la responsabilidad de la prestación directa de losservicios. Esta técnica, de la que existen notables precedentes en siglos anteriores, como se

verá en el capítulo de la Administración institucional, comenzó a desarrollarse másintensamente en el siglo pasado.

La descentralización funcional es profusamente utilizada por todas lasAdministraciones (estatal, autonómica y local) creando en su ámbito organizacionesespecíficas, revestidas formal y jurídicamente de apariencia autónoma, dotadas depersonalidad jurídica distinta del Ente territorial matriz. En el último medio siglo, ladescentralización, además de actuarse con formas jurídico públicas, se ha desarrolladoutilizando figuras orgánicas de Derecho privado, la sociedad mercantil y las fundaciones,originándose a través de estas últimas el fenómeno (denunciado en el capítulo primero deltomo I) de la huida de las Administraciones Públicas al Derecho privado.

Dentro de la descentralización funcional se aprecian diversos grados de dependencia

entre el Ente matriz territorial y el Ente personificado instrumental. Puede darse una casi totalidentidad entre el Ente matriz y el institucional cuando, como ocurre habitualmente ennuestra Administración, el personal directivo de uno y otro es el mismo (por ejemplo, si losMinistros y Directores Generales actúan de Presidentes y Consejeros de los órganos directivosdel Ente institucional o de los Consejos de Administración o Patronato si se trata desociedades o fundaciones). La relación es también muy estrecha, prácticamente igual a la

jerárquica, cuando el personal directivo del organismo personificado, es nombrado y revocadolibremente por la instancia directiva del Ente territorial, asegurándose de esta forma su totalsubordinación. Pero cabe también que el servicio personificado goce de una cierta autonomíasi su personal directivo es designado a través de un mecanismo electoral entre los miembrosde un grupo social (caso de la Administración corporativa), o de los funcionarios y usuarios

del servicio público que se trata de descentralizar (caso de las Universidades), según seestudiará con detalle en los capítulos correspondientes a la Administración especializada oinstitucional y a las Administraciones llamadas independientes.

5.5 LA DESCONCENTRACIÓN

El fenómeno y el concepto de la des concentración aparece más tardíamente que los dedescentralización territorial y funcional y con él se designa la transferencia por norma expresade la titularidad de las competencias de un órgano superior a otro inferior dentro de un mismoEnte público. Como la finalidad de la desconcentración es sencillamente descongestionar eltrabajo de los órganos superiores trasvasando parte de sus competencias a otros inferiores,sean centrales o periféricos, se provoca, obviamente, una pérdida de poder y competencias deaquéllos, ya que esa cesión de competencias es definitiva.

El concepto y la técnica de la desconcentración se introducen en nuestraAdministración por la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, cuyaExposición de Motivos lamentaba «la excesiva acumulación de funciones en los órganossuperiores de la Administración, lo que ha hecho que se vean obligados a adoptar decisiones [...]que pueden ser atribuidas a órganos subordinados». Esta situación aconsejaba «el traspaso decompetencias de unos a otros [...] en beneficio tanto de la Administración Pública como de los particulares». Asimismo, la disposición adicional segunda cifraba los objetivos de una políticadesconcentradora en «acelerar los procedimientos, conceder a órganos inferiores centrales ydelegados provinciales o locales la potestad de resolver definitivamente en vía administrativa, ycon el fin de reducir la materia propia de la competencia de los órganos superiores».

La desconcentración puede operar en cualesquiera Administraciones, tanto territorialescomo institucionales, siempre que se dé una ordenación jerárquica que permita ese trasvasede competencias con carácter permanente de competencias de un órgano superior a otroinferior.



La desconcentración, a pesar de haber sido considerada como técnica de menorsignificación, algo así como el pariente pobre de la descentralización, cuando no un sucedáneoautoritario y centralista de ésta, tiene, como se ha observado con extraordinaria agudeza, unavirtualidad política muy notable, pues si en apariencia no pasa de ser una técnica dedistribución más racional de las competencias entre órganos, descongestionando lossuperiores y acercando al mismo tiempo la Administración a los administrados, por otra parte,sus consecuencias políticas pueden llegar a ser trascendentales. Y esto sucede por cuanto eldesplazamiento en sentido descendente de las potestades públicas supone la traslación de

éstas desde los titulares de los cargos de nombramiento político (Ministros, Subsecretarios,Directores Generales) a los componentes de la burocracia profesional, los funcionarios. Ladesconcentración puede, pues, suponer algo más que un simple reajuste normativo de lascompetencias y entrañar también un cambio cuantitativo del origen y status de las personasque han de desempeñar las competencias objeto de la misma (SANTAMARÍA PASTOR).

La vigente Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común ha recogido la técnica de desconcentración sin definirlani regularla, remitiéndose a las normas que la prevean: «La titularidad y el ejercicio de lascompetencias atribuidas a los órganos administrativos podrán ser desconcentradas en otros jerárquicamente dependientes de aquéllos en los términos y con los requisitos que prevean lasnormas de atribución de competencias» (art. 12.2).

No debe confundirse la desconcentración que se hace en función de normas queestablecen una nueva reordenación de las competencias en favor de otros órganos del mismoEnte y de manera estable, y que se impone a la voluntad tanto del órgano superior como delinferior, con la delegación interorgánica, que, como se verá en el epígrafe siguiente, tienecarácter episódico y que se lleva a cabo por decisión del órgano superior, que puede revocarlaen cualquier momento.



TEMA V - PRINCIPIOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA (2)

1. LAS TRANSFERENCIAS DE COMPETENCIAS ENTRE ENTES PÚBLICOSTERRITORIALES

Las relaciones competenciales entre las Administraciones territoriales (Administracióndel Estado, Comunidades Autónomas y Entes locales) se articulan en torno a técnicasparecidas, pero no coincidentes a las ya estudiadas entre los órganos y entes de una misma

Administración.

1.1 LA DELEGACIÓN INTERSUBJETIVA

Un primer supuesto de transferencia del ejercicio de competencias entre Entes públicosterritoriales lo constituye la delegación intersubjetiva, caracterizada por el acuerdo entre unEnte territorial superior y otro inferior para el ejercicio por éste de las competencias de aquél.Un supuesto típico es el previsto en el art. 27 de la Ley de Bases de Régimen Local, dedelegación de competencias estatales, autonómicas o de otras Entidades locales superiores alos Municipios y que requiere para su efectividad «la aceptación por el Municipio interesado» yla previa consulta o informe de la Comunidad Autónoma si se delegan servicios estatales.

Precisamente porque la delegación exige un acuerdo libre entre delegan¬ te y delegado

— lo que parece ineludible tratándose de Entes territoriales — no es una delegación la que estemismo precepto contempla y que consiste en una traslación de competencias impuestaobligatoriamente por ley, estatal o autonómica, y que plantea la cuestión de si esa posibilidades contraria o no a la autonomía local. Tampoco resulta un claro supuesto de delegación decompetencias el que, a tenor del art. 150.2 de la Constitución, puede actuar el Estado en favorde las Comunidades Autónomas y que no parece necesitar el consentimiento de éstas: «ElEstado podrá transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza seansusceptibles de transferencia o delegación. La Ley preverá en cada caso la correspondientetransferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve al Estado».

La verdadera delegación, además del acuerdo entre delegante y delegado o norma

imperativa en el caso de la falsa delegación, se sujeta a las siguientes reglas en la Ley deBases de Régimen Local:

a) Que recaiga en materias que afecten a los intereses propios de la Provincia o elMunicipio, siempre que con ello se mejore la eficacia de la gestión pública y se alcance unamayor participación ciudadana, determinando la disposición o el acuerdo de delegación: elalcance, contenido, condiciones y duración de ésta, así como el control que se reserve laAdministración delegante y los medios personales, materiales y económicos que éstatransfiera.

b) Que las competencias delegadas se ejerzan con arreglo a la legislación del Estado o delas Comunidades Autónomas correspondientes o, en su caso, la reglamentación aprobada porla Entidad local delegante.

c) Que la Administración delegante pueda dirigir y controlar el ejercicio de losservicios delegados, emanar instrucciones técnicas de carácter general y recabar, en cualquiermomento, información sobre la gestión municipal, así como enviar comisionados y formularrequerimientos para la subsanación de las deficiencias observadas en caso de incumplimientode las directrices, denegación de las informaciones solicitadas o inobservancia de losrequerimientos formulados.

d) Que la Administración delegante pueda revocar la delegación o ejecutar por símisma la competencia delegada en sustitución del Municipio, y que los actos de éste podránser recurridos ante los órganos competentes de la Administración delegante (arts. 27 y 37).

1.2 LA GESTIÓN FORZOSA Y LA ENCOMIENDA DE GESTIÓN

La gestión forzosa supone que un Ente territorial inferior gestiona obligatoriamenteservicios de otro superior, que, no obstante, mantiene la titularidad de la competencia. Estafigura, que tiene en nuestro Derecho el conocido precedente de los Municipios ocupándose delreclutamiento del servicio militar (negociado de quintas), es conocida como «préstamo de



órganos» (Alemania) o con el término awalersi (Italia, esto es, utilizar o valerse de otro ente) ocomo «gestión ordinaria» (Santamaría Pastor).

Pero lo que realmente singulariza a esta figura y la distingue de la delegaciónintersubjetiva que acabamos de estudiar es, precisamente, el dato de la obligatoriedad,de forma tal que el Ente inferior no puede resistir su colaboración, que se le impone, nopor un acuerdo con el superior autorizado por la ley, sino por la ley misma . El Entesuperior, Estado o Comunidad Autónoma actúa, pues, de forma unilateral utilizando la fuerzairresistible de su poder de dictar normas con fuerza de ley.

En esta figura cabe, pues, encajar todos los supuestos antes referidos de transferenciao falsa delegación por faltar en ellos el dato de la voluntariedad de la aceptación del Enteinferior. Y es precisamente esta carencia lo que permite dudar de la constitucionalidad de estatécnica como contraria al principio de autonomía que protege a las Corporaciones localesconvertidas por una ley estatal o autonómica en gestoras forzosas de servicios de titularidadestatal o autonómica, lo que aboca a una clara relación de subordinación jerárquica delEstado o de la respectiva Comunidad. Efectivamente, una clara relación de jerarquía seestablece entre el Estado o la Comunidad Autónoma y la Corporación local si a aquél o aaquéllas se le atribuyen, además de los poderes propios de la delegación, facultades dedirección, de impartir instrucciones generales y órdenes particulares que implican sujeciónplena, y asimismo la facultad de promover la revisión de oficio de los actos del Ente gestor.

Respecto de la materia transferida, la Corporación local quedaría, pues, sumida en situaciónde subordinación absoluta, situación cuya conciliabilidad con el principio de autonomía nadieha explicado.

Políticamente, la inclusión de la figura de la gestión forzosa en la Ley 12/1983, de 14 deoctubre, del Proceso Autonómico (art. 5), y en la nueva legislación local, a imponer por ley enambos casos, se explica por la conveniencia de evitar que la creación de las ComunidadesAutónomas, sin la supresión de las Diputaciones Provinciales ni de los órganos periféricos dela Administración del Estado, llevase a una excesiva proliferación de organismos sobre unmismo territorio. Se trata de abaratar costes en la gestión de las Administraciones Públicas,finalidad sin duda loable. Sin embargo, aparte de la difícil articulación de la figura de lagestión forzosa con el principio de autonomía provincial y municipal, es una técnica que

parece abocada al fracaso, por pretender sustituir la voluntaria colaboración, que ladelegación intersubjetiva comporta, por la obligatoriedad que la transferencia forzosa supone;pero sin garantías adecuadas para su cumplimiento cuando el inferior no cumpleadecuadamente con sus cometidos, pues poco o nada puede hacer el ente superior paraimponerla coactivamente, como no sea la derogación misma de la gestión forzosa.

Por ello, la regulación conjunta de la figura de la delegación intersubjetiva y de lagestión forzosa es un error técnico en que ha incurrido la legislación autonómica y local, salvoque la confusión entre una y otra haya sido buscada de propósito para encubrir con el gatoblanco de la delegación, plenamente constitucional, el gato negro, dudosamenteconstitucional, de la gestión forzosa.

En cuanto a la encomienda de gestión, la Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común la justifica paraaquellos supuestos en que, «por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicosidóneos para su desempeño», sea conveniente encargar a distinta Administración la «realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de losórganos administrativos o de las Entidades de Derecho público» (art. 15).

La encomienda de gestión, como ya vimos a propósito de esta figura cuando operadentro de una misma Administración, no supone cesión de la titularidad de la competencia, nide los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del órgano o entidadencomendante el dictado de cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o enlos que se integre la concreta actividad material de la encomienda. Debe notarse, asimismo,que la encomienda de gestión puede darse también de una Administración inferior, que puedeactuar de encomendante (Ente local) a otra superior (Comunidad Autónoma o Estado), queactuaría de gestora material del servicio.



Pero, sobre todo, y en tercer lugar, la Ley aclara definitivamente el caráctervoluntario de esta técnica cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos yEntidades de distintas Administraciones, al exigirse la firma del correspondiente convenio.Si la encomienda de gestión no es posible imponerla, ni siquiera por Ley, como dijimos, entredistintas Administraciones territoriales plenamente autónomas se salva este escollo, exigiendoque se cierre un convenio entre ellas. Sin embargo, e incomprensiblemente, se exceptúa de lanecesidad del convenio los supuestos de gestión ordinaria de los servicios de las ComunidadesAutónomas por las Diputaciones Provinciales o, en su caso, Cabildos Insulares, que se regirá

por la legislación de régimen local (art. 15.4 de la Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común). ¿Es que acaso losredactores de esta Ley estimaron que la autonomía local no cubre la de los Entes provinciales,

y que, en consecuencia, éstos no tienen que prestar ningún consentimiento equiparándose aestos efectos en puros órganos materiales ejecutivos de la correspondiente ComunidadAutónoma?

1.3 LA AVOCACIÓN INTERSUBJETIVA, SUSTITUCIÓN Y SUBROGACIÓN

Por avocación intersubjetiva se entiende el desapoderamiento que en su favor hace unaAdministración territorial superior del ejercicio de la competencia sobre un determinadoasunto y cuya titularidad corresponde a un Ente inferior. Se trata, como dijimos a propósitode la avocación entre órganos de una misma Administración, de un fenómeno inverso al de la

delegación y gestión forzosa antes estudiados.La práctica de las avocaciones entre poderes fue muy frecuente en el Antiguo Régimen.

Se empleó en Francia, sobre todo por la Administración Real, para impedir que losParlamentos judiciales conocieran de asuntos en que aquélla o los funcionarios realesresultaban implicados. Su abuso motivó, en parte, la rigidez con que se configuró el principiode separación de poderes y, en general, la prohibición de toda suerte de avocaciones en elmoderno constitucionalismo (art. 243 de la Constitución de Cádiz: «Ni las Cortes ni el Rey podrán ejercer en ningún caso las funciones judiciales, avocar causas pendientes ni mandarabrir los juicios fenecidos»).

En la legislación local de 1955 se había previsto, asimismo, la subrogación del Estado

en el conocimiento de asuntos locales, incluso con sustitución de los órganos municipales, porotros de nombramiento estatal, en supuestos de gestión gravemente dañosa para los interesesgenerales de la respectiva Entidad local, o en casos de desatención de las obligacionessanitarias. Esta subrogación se sometía al cumplimiento previo de ciertos requisitos formales,como la audiencia de las Entidades interesadas y la emisión de determinados informestécnicos (arts. 422, 426 y 428 del Texto articulado de la Ley de Régimen Local de 1955).

Tras la Constitución de 1978, la avocación entre Entes públicos territoriales oavocación intersubjetiva (equiparable a lo que otros llaman sustitución o subrogación, porqueefectivamente el Ente superior sustituye y se subroga unilateralmente en las competencias delinferior), resulta difícil¬ mente conciliable con la enfática proclamación de la autonomía de lasComunidades Autónomas y de las Corporaciones locales. No obstante, supuestos comparablesa la avocación entre las administraciones territoriales, en su concepción más moderna yactualizada de la sustitución o subrogación, es decir, por causas justificadas y conelementales garantías formales, se han recogido en la propia Constitución y en la Ley de Basesde Régimen Local.

El art. 155 de la Constitución contempla, en efecto, la posibilidad de que el Estadoavoque competencias de las Comunidades Autónomas y convierta a sus autoridades enórganos que cumplen instrucciones estatales, así como otras medidas que aseguren elcumplimiento forzoso de las obligaciones que la Constitución u otras leyes impongan a lasComunidades, o para impedir que éstas atenten al interés general. Esta grave medida dedesapoderamiento de las competencias de las Comunidades Autónomas sólo puede seracordada por el Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Comunidad Autónoma y,en el caso de no ser atendido, con la aprobación de la mayoría absoluta del Senado.

La avocación o sustitución en el ejercicio de las competencias de las Corporacioneslocales por el Estado o las Comunidades Autónomas puede tener lugar cuando aquéllasincumplieren las obligaciones impuestas directamente por la Ley de forma tal que el



incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de laComunidad Autónoma, y cuya cobertura económica estuviere legal o presupuestariamentegarantizada. En este supuesto deberá recordarse a la Corporación local el necesariocumplimiento de sus obligaciones, concediéndole al efecto el plazo que sea necesario. Sitranscurrido dicho plazo, nunca inferior a un mes, el incumplimiento persistiera, se procederáa adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y ensustitución de la Entidad local (art. 60 de la Ley de Bases de Régimen Local).

2. TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS ENTRE ÓRGANOS DE UN ENTE PÚBLICO

La transferencia de competencias se produce entre los órganos de un mismo Entepúblico como un mecanismo normal dentro de una estructura jerarquizada, en la que la

jerarquía presupone, en principio, las facultades del órgano superior de trasladar al inferior elejercicio de las competencias que le son propias {delegación) o la de recabar para sí las quecorresponden al órgano inferior (avocación).

Sin embargo, dichas transferencias de competencias interorgánicas dejaron de serposibles en base exclusiva al poder jerárquico del órgano superior, como era habitual en lasorganizaciones tradicionales y ocurre normalmente en las organizaciones privadas. Y así fueporque el principio de irrenunciabilidad y de especialidad en el ejercicio de las competencias,que proclamó el art. 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, exigió para cada

delegación una autorización legal, lo que criticamos en ediciones anteriores de esta obra, dadoque la distribución de competencias se efectuaba de ordinario en normas reglamentarias.Ahora la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común, al prescribir que la delegación y avocación son posibles cuando seefectúen «en los términos previstos en ésta u otras leyes», reintroduce de nuevo, como veremos,el poder de delegación entre los poderes jerárquicos sin necesidad de una habilitación legalexpresa caso por caso (art. 12.1).

2.1 LA DELEGACIÓN INTERORGÁNICA

La delegación de competencias permite a un órgano, el delegado, que ejerza por encargolas competencias de otro, delegante, sin que por ello se altere el sistema objetivo dedistribución de competencias, como ocurre en la desconcentración.

La Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, hoy derogada,reguló un supuesto especial de delegación de competencias de los Ministros en los órganosinferiores de su Ministerio. Estas competencias no podían, a su vez, delegarse; y lasresoluciones dictadas por delegación se consideraban emanadas de la autoridad delegante.Esta delegación se sometió a dos formalismos: la publicación del acuerdo de delegación en el Boletín Oficial del Estado y la exigencia de que en los acuerdos del órgano delegado haciendouso de delegación constase que se efectuaba «por delegación» (arts. 22 y 23). Por su parte, laLey de Procedimiento Administrativo de 1958 generalizó esta regulación exigiendo la previsiónlegal de la facultad de delegar y prohibiendo delegar la facultad de resolver recursos de alzadao revisión contra actos dictados por una autoridad a la que se han conferido facultadesdelegadas (arts. 4 y 118).

La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común ha flexibilizado de forma notable el régimen de la delegación (art. 12).Por de pronto, la habilitación legal ya no precisa de una ley especial que prevea la concretadelegación, sino que se refiere a los términos previstos en ésta u otras leyes. Por otra parte, laLey, en su redacción inicial de 1992, admitía genéricamente la delegación cuando existierancircunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial que lo hicieranconveniente; pero esta mención ha desaparecido con la Ley 4/1999, que modifica parcialmentela Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común, «por lo que ahora es posible la delegación sin especificar en quécircunstancias se justifica» (art. 13). De otro lado, se ha ampliado el ámbito subjetivo de ladelegación más allá del estricto campo de la relación de jerarquía, pues la delegación puede

hacerse en favor de órganos que no sean jerárquicamente dependientes. Es más, la Ley4/1999 permite la delegación en Entidades de Derecho público vinculadas y dependientes, loque viene a acentuar su carácter subordinado o dependiente del Ente matriz (art. 13.1).



La obligación de aceptar la delegación puede entenderse como uno de los deberesimplícitos en la relación de jerarquía y que, por consiguiente, ha de soportar el órgano inferiorcuando la acuerde el superior. Sin embargo, el inferior puede rechazar la delegación dematerias que el superior ejerce, a su vez, por delegación (delegatus delegare non potest) ocuando «el superior trate de delegar su competencia en un asunto en que haya emitido conanterioridad dictamen preceptivo». Además, son indelegables las siguientes materias (art.13.2):

a) Los asuntos que se refieran a relaciones con la Jefatura del Estado, Presidencia del

Gobierno de la Nación, Cortes Generales, Presidencias de los Consejos de Gobierno de lasComunidades Autónomas y Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.

b) La adopción de disposiciones de carácter general.

c) La resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actosobjeto del recurso [art. 13.2.c)].

Las formalidades requeridas para la validez de las delegaciones son las siguientes :primero, que la delegación se publique en un periódico oficial: «en el Boletín Oficial del Estado, en el de la Comunidad Autónoma o en el de la Provincia, según la Administración a quepertenezca el órgano delegante, y el ámbito territorial de competencia de éste»; segundo, quelas resoluciones administrativas que se adopten por delegación indiquen expresamente esta

circunstancia; tercero, que cuando se trata de delegación de competencias entre órganoscolegiados, «la delegación de competencias para cuyo ejercicio ordinario se requiere un quórumespecial, deberá adoptarse observando, en todo caso, dicho quórum».

La valoración de la infracción de estas normas y sus consecuencias sobre la validez yeficacia de los actos del delegado tomados por delegación no puede ser la misma. Lainfracción de las normas sobre los límites materiales de la delegación provoca que elacto del delegado carezca de competencia, siendo inválido por esta razón . La infracciónde la norma de publicidad del acto de delegación puede considerarse un requisito ad solemnitatem, que origina la invalidez de aquélla; sin embargo, la falta de consignación en elacto adoptado por delegación de la mención de que ha sido dictado por delegación no pareceque pueda afectar a la validez del mismo.

En cuanto a los efectos de la delegación, además de que el órgano delegante no podráejercer la competencia delegada en tanto no la revoque, la Ley es clara y consecuente con lanaturaleza de ésta: «las resoluciones administrativas que se adopten por delegación[...] seconsiderarán dictadas por el órgano delegante».

Congruentemente con su carácter dispositivo, la delegación termina por «revocación encualquier momento del órgano que la haya conferido», y, aunque la Ley no lo dice, parece queesa revocación debe acompañarse del mismo requisito de la publicidad en loscorrespondientes Boletines Oficiales.

2.2 DELEGACIÓN DE FIRMA, SUPLENCIA Y ENCOMIENDA DE GESTIÓNINTERORGÁNICA

La delegación interorgánica, en los términos expuestos, debe distinguirse de otrastécnicas parecidas, pero de efectos más limitados como son «la encomienda de gestión, ladelegación de firma y la suplencia, que no suponen alteración de la titularidad de lacompetencia, aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio que en cada caso se prevén» (art. 12.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común).

Comenzando por esta última, diremos que la suplencia tiene lugar cuando por razonesde vacante, enfermedad o ausencia, vacaciones, etcétera, todas ellas circunstanciastemporales, se produce una simple sucesión transitoria en la titularidad de un órgano, sintraslación de competencias de un órgano a otro (únicamente es el titular el que se desplaza).En la suplencia la competencia se ejercerá por quien designe el titular del órgano suplido,pero si no lo hace, la competencia del órgano administrativo se ejercerá por quien designe elórgano administrativo inmediato de quien dependa. La suplencia no implicará, como se dijo,alteración de la competencia (art. 17).



La delegación de firma es una delegación que se contrae a ésta. Es necesario queentre el delegante y el delegado se dé una relación de jerarquía o al menos de dependencia, tal

y como se deduce del tenor literal del art. 16: «los titulares de los órganos administrativos podrán, en materia de su propia competencia, delegar la firma de sus resoluciones y actosadministrativos a los titulares de órganos o unidades administrativas que de ellos dependan». Ala delegación de firma le afectan los mismos límites materiales de la delegación antesexpuestos y además el de que no es posible para adoptar resoluciones de caráctersancionador. Tampoco la delegación de firma «alterará la competencia del órgano delegante» y,

congruentemente, con este limitado efecto no es necesaria la publicación del acuerdo dedelegación de firma. Formalmente, en las resoluciones que se dicten con delegación de firmase hará constar la autoridad de procedencia (art. 16).

Los efectos de la encomienda de gestión a órganos administrativos o Entidades deDerecho público pertenecientes a la misma Administración consiste, como cuando se trata dedistintas Administraciones, que después estudiaremos, en atribuir «por razones de eficacia ocuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño» a otros órganos de lamisma Administración o Entidades propias de ésta la «realización de actividades de caráctermaterial, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de lasEntidades de Derecho público» (art. 15). La encomienda no supone cesión de la titularidad dela competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad del

órgano o entidad encomendante el dictado de cuantos actos o resoluciones de carácter jurídicoden soporte o en los que se integre la concreta actividad material de la encomienda. Laextensión de la técnica de la encomienda de gestión a las relaciones entre órganos o Entidadesde una misma Administración es una evidente exageración normativa, dado que al estar anteun supuesto de colaboración interna dentro de una misma Administración, se debieraimponer cuando sea necesario desde los poderes de la jerarquía con toda naturalidad, sinnecesidad de acuerdo entre los órganos o Entidades ni requisito alguno de publicidad, pues nose alteran las competencias jurídicas de los órganos.

2.3 LA AVOCACIÓN

La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 consideraba a la avocación como unatécnica de signo y dirección contraria a la delegación: el superior por disposición legal se hace

cargo de las competencias del inferior. Pero la Ley del Suelo de 1956 partía de otro conceptode la avocación, que no implicaba la asunción de competencias del inferior, sino la posibilidadde resolver por sí mismo y sustraer del inferior el conocimiento de determinados asuntos (art.196 de la Ley del Suelo de 1956: «cualquier organismo superior podrá recabar el conocimientode asunto que competa a los inferiores jerárquicos y revisar la actuación de éstos»).

Esta concepción de la avocación como asunción de la competencia asunto por asunto,tiro a tiro, es la que ha terminado por prevalecer en la Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: «los órganos superiores podrán avocar para sí el conocimiento de un asunto cuya resolución corresponda ordinariamenteo por delegación a sus órganos administrativos inferiores, cuando circunstancias de índoletécnica, económica y social, jurídica o territorial lo hagan conveniente» (art. 14).

Evidentemente, la avocación refuerza los poderes de la clase política frente a lafuncionarial, dada la amplitud de la cláusula habilitante para acordar la avocación de unasunto determinado, que es la misma que permite la delegación. El riesgo que comporta estaforma de concebir la avocación es evidente: la desigualdad de trato entre los administrados,porque determinados asuntos, los que en definitiva discrecionalmente se elijan por el órganosuperior, normalmente el órgano de nombramiento político, son resueltos por un titular opersona distinta que los restantes procedimientos que permanecen en la esfera ordinaria deresolución del órgano inferior competente por razón de la jerarquía. El precepto transcritoexige por ello que la avocación se realice mediante acuerdo motivado que deberá ser notificadoa los interesados en el procedimiento, si los hubiere, con anterioridad a la resolución final quese dicte.

Como una cautela menor se ha impuesto para los supuestos de avocación que tenganlugar en la Administración del Estado la obligación del órgano avocante de poner enconocimiento de su superior jerárquico el ejercicio de la avocación (disposición adicionaldecimotercera de la Ley 6/1997, LOFAGE).



En cuanto a los efectos de la avocación, ha de entenderse que el superior actúa lacompetencia asumida como propia, por lo que contra la decisión en el asunto objeto de laavocación proceden únicamente los recursos que normalmente se admiten contra los actos delórgano avocante. Asimismo, los efectos de la avocación se extinguen al adoptar el órganosuperior la resolución correspondiente en el expediente en que aquélla se hubiera producido.

3. EL CONFLICTO DE COMPETENCIAS

3.1 EVOLUCIÓN DEL SISTEMA DE CONFLICTOS

Las discrepancias sobre la titularidad de las competencias entre los diversos poderesdel Estado, entre las diversas Administraciones Públicas y entre los órganos de éstasengendran la situación que llamamos conflicto y cuya resolución sirve para concretar ydeterminar aquéllas. Los conflictos de competencias son consecuencia de las naturalesdificultades que supone la asignación precisa de las competencias y constituyen la traducción

jurídica de la lucha entre los poderes y las Administraciones, pugna política que encuentra enla regulación del sistema de conflictos un campo civilizado para dirimir sus tensiones.

El sistema de conflictos ha ido ganando en complejidad y extensión como consecuenciaineludible del sistema de división de poderes y de la aspiración del Estado de Derecho deconseguir un reparto preciso y minucioso de las competencias. Así, en el Antiguo Régimen, losconflictos de competencias se daban en el orden judicial, muy fraccionado, debido al carácter

estamental de la justicia y al sistema de fueros privilegiados, que eliminará la RevoluciónFrancesa y, en nuestro país, la Constitución de Cádiz. En el Discurso Preliminar de estaConstitución se dirá, precisamente por esa complejidad, que el sistema de conflictos delAntiguo Régimen más parecía un sistema ideado para asegurar la impunidad de los delitosque su castigo.

En el siglo XIX, aparte del conflicto ordinario entre los órganos judiciales, de lo que seocupan las leyes procesales, se regulan los conflictos entre la Administración y los Tribunales.Una regulación con clara finalidad de impedir las intromisiones de los Jueces en lascompetencias y actividad de la Administración. Por ello, el conflicto sólo puede plantearlo laAdministración a los Tribunales con el efecto de provocar de inmediato la paralización de laacción judicial, incómoda a la Administración o a sus funcionarios; una regla que aparece ya

en la primera regulación moderna de los conflictos entre la Administración y los Tribunales, laOrdenanza francesa de 1824, y que seguirá después nuestro Derecho. La ventajaadministrativa se aseguraba, además, con la atribución del poder resolutorio del conflicto alGobierno, previo informe del Consejo de Estado.

La misma ventaja en la fase de resolución del conflicto se mantuvo en el siglo xx en laregulación de la Ley de Conflictos Jurisdiccionales de 17 de julio de 1948; pero se dulcifica enparte la prepotencia administrativa anterior, al admitirse que el conflicto pueda ser tambiénplanteado por los Tribunales frente a la Administración. Además, esta Ley reguló elprocedimiento para resolver los conflictos, que se llamarán de atribuciones, entre los diversosMinisterios. La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 completó el sistema, al regularlos conflictos que se originan entre órganos de un mismo Ministerio.

La Constitución de 1978 modificará profundamente el sistema anteriormente descrito:en primer lugar, amplía los supuestos de conflictos a los que se suscitan entre los poderes uórganos constitucionales del Estado (el Gobierno, el Congreso, el Senado y el Consejo Generaldel Poder Judicial). Estos conflictos tienen como árbitro al Tribunal Constitucional(regulándose en su Ley Orgánica).

En segundo lugar, la tradicional regulación de las cuestiones o conflictos decompetencia entre la Administración y los Jueces — conflictos de jurisdicción — subsiste, peroha visto alterada la forma de resolverlos, jugando ahora la ventaja del lado judicial, pues ya noinforma los expedientes el Consejo de Estado, ni resuelve el Jefe de Estado a propuesta delGobierno, hoy incompatible con nuestro ordenamiento constitucional y con la posición que enel mismo ocupa el Rey, tal y como venía ocurriendo desde los orígenes del constitucionalismo.En la actualidad dichos conflictos los resuelve el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción, quepreside el Presidente del Tribunal Supremo con voto de calidad y del que forman parte cincoVocales, de los cuales dos serán Magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Tribunal Supremo, designados por el Pleno del Poder Judicial, y los otros tres serán



Consejeros Permanentes de Estado, actuando como Secretario el de Gobierno del TribunalSupremo (art. 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985).

El procedimiento para el planteamiento y resolución de estos conflictos ha sido objetode regulación por la Ley Orgánica 2/1987, de Conflictos Jurisdiccionales. La función del

Tribunal consiste en decir a quién corresponde la competencia, sin entrar en el fondo de lacuestión controvertida. Estos conflictos pueden plantearlos a las diversas AdministracionesPúblicas cualesquiera Jueces o Tribunales, y a éstos los miembros del Gobierno, susDelegados y Subdelegados en las Comunidades Autónomas y en las Provincias, determinadas

autoridades militares, y los Delegados de Hacienda, en lo que hace a la Administración delEstado; asimismo, los Consejos de Gobierno en las Comunidades Autónomas y los Presidentesde los Entes locales. La tramitación supone un requerimiento de inhibición dirigido al órganoque conozca del asunto, previo el oportuno asesoramiento jurídico, la suspensión deactuaciones y audiencia de las partes por el requerido. Si éste acepta el requerimiento,remitirá las actuaciones al requirente: si lo rechaza, se lo comunicará al requirente y remitiráaquéllas al Tribunal de Conflictos. La sentencia declarará a quién corresponde la jurisdiccióncontrovertida y la notificará inmediatamente a las partes y se publicará en el BOE. No cabeotro recurso que el de amparo constitucional (art. 20).

A resaltar que la conflictividad competencial entre los Jueces y Tribunales y lasAdministraciones Públicas ha descendido como consecuencia del judicialismo impuesto por la

Constitución de 1978. El estréllate competencial, consecuencia de la fuerte descentralizaciónllevada a cabo por la Constitución de 1978, corresponde hoy a los conflictos entre Estado y lasComunidades Autónomas, que encuentran aquí una vía de ajuste, pro domo sua, parasolventar las deficiencias en la definición constitucional y estatutaria de las competencias. Deestos conflictos y de los demás que se suscitan entre Administraciones territoriales trataremosa continuación.

3.2 CONFLICTOS INTERSUBJETIVOS (entre Administraciones Territoriales)

Un primer supuesto de conflictos, el más importante por cantidad y trascendencia de los suscitados, como dijimos, es el que se suscita entre el Estado y una ComunidadAutónoma, o, varias Comunidades Autónomas entre sí con ocasión de una ley, disposición

normativa o acto del Estado o de la Comunidad Autónoma, por entender que no respeta el ordende competencias establecido en la Constitución o en los Estatutos de autonomía. Dichosconflictos, regulados en los arts. 60 a 72 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, sólopueden ser planteados por el Gobierno o los Consejos de Gobierno de las ComunidadesAutónomas y pueden ser positivos, si los contendientes pretenden ostentar la mismacompetencia, o negativos, si ambos rechazan su responsabilidad sobre un determinadoasunto.

El conflicto positivo se inicia previo requerimiento al órgano presuntamenteincompetente por quien pretende serlo, a fin de que aquél derogue la norma o anule el acto oresolución discutida. Si no lo hace o lo hace en sentido negativo, el requirente podrá plantearel conflicto ante el Tribunal Constitucional, que resolverá tras oír al órgano requerido. Aresaltar que el Gobierno dispone aquí de dos privilegios: uno que puede, sin necesidad derequerimiento previo, plantear el conflicto ante el Tribunal; y otro segundo que, con invocacióndel art. 161.2 de la Constitución, puede solicitar la automática suspensión de la norma o actoobjeto del conflicto.

El conflicto negativo lo puede plantear un particular al Tribunal Constitucional cuando,tras la declaración de incompetencia de un órgano del Estado o de una Comunidad Autónomapara resolver sobre un determinado asunto, y después de haberse dirigido a aquel que se le haindicado como competente, se encuentra con que éste, a su vez, rechaza la competencia. El

Tribunal Constitucional resolverá tras oír a ambas Administraciones. A éste puede tambiénacudir el Gobierno cuando, previo requerimiento a una Comunidad Autónoma a fin de queejercite una determinada competencia, ésta se negase.

Bajo la denominación de conflicto en defensa de la autonomía local, la LeyOrgánica 7/1999, de 21 de abril, que modifica la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, serefiere a aquellos conflictos que enfrentan al Estado o las Comunidades Autónomas con lasEntidades locales con ocasión de una norma o disposición con rango de ley, ya sea del Estado o



de una Comunidad Autónoma, cuando se considere que lesiona la autonomía localconstitucionalmente garantizada. De esta forma se permite a las Entidades locales acudir al

Tribunal Constitucional en defensa de su autonomía, dan do satisfacción a una de lasreivindicaciones recogidas en el denominado Pacto Local (Documento de 29 de julio de 1997),negociado por el Estado y las Entidades locales para reforzar la autonomía local y ampliar lascompetencias de estas últimas.

Para evitar que proliferen en exceso este tipo de conflictos, la Ley no otorgaindividualmente a cada Ente local legitimación para plantearlos, salvo en el caso de leyes que

tengan por destinatario único una Provincia o un Municipio. En los demás casos, sólo estaránlegitimados los Municipios que supongan al menos un séptimo de los existentes en el ámbitoterritorial de aplicación de la ley y representen como mínimo un sexto de la población oficialde ese ámbito territorial, o las Provincias que supongan al menos la mitad de las existentes enel ámbito territorial y representen la mitad de la población (art. 75 de la Ley Orgánica del

Tribunal Constitucional). Con el mismo propósito, y antes de la formalización de la demanda,la Ley exige el informe preceptivo aunque no vinculante del Consejo de Estado u órganoconsultivo correspondiente de la Comunidad Autónoma.

En cuanto al procedimiento, especialmente complejo, aparece articulado en dos fases.Una primera tiene lugar una vez planteado el conflicto y habiéndose dado traslado del mismoa los órganos legislativo y ejecutivo de la Comunidad Autónoma de quien hubiera emanado la

ley, y en todo caso, a los órganos legislativo y ejecutivo del Estado, y concluye con unasentencia que declarará si existe o no vulneración de la autonomía local, determinando aquién corresponde la competencia controvertida. Esta sentencia es puramente declarativa y nopuede anular la disposición legislativa enjuicia¬ da. Por ello, la segunda fase sólo tiene lugarcuando, habiendo considerado el Tribunal que la Ley estatal o autonómica ha vulnerado laautonomía local, pretende declarar su inconstitucionalidad. En este caso, el Pleno, tras laresolución del conflicto, plantea una autocuestión de inconstitucionalidad que conducirá ensu caso a la declaración de la inconstitucionalidad, en una nueva sentencia, de la leyimpugnada (art. 75 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).

Un cuarto tipo de conflicto es el que enfrenta al Estado o Comunidades Autónomascon las Entidades locales con ocasión de disposiciones generales o actos administrativos que se

considera lesionan la autonomía local. Su resolución corresponde a la Jurisdiccióncontencioso- administrativa (arts. 63 y siguientes de la Ley reguladora de las Bases deRégimen Local).

Finalmente, los conflictos entre diferentes Entidades locales se resolverán por laComunidad Autónoma o por la Administración del Estado, previa audiencia de lasComunidades Autónomas afectadas, según se trate de Entidades pertenecientes a la misma odistinta Comunidad, y sin perjuicio de la ulterior posibilidad de impugnar la resolucióndictada ante la Jurisdicción contencioso-administrativa (art. 50 de la Ley de Bases de RégimenLocal).

3.3 LOS CONFLICTOS INTERORGÁNICOS

Los conflictos entre órganos administrativos que pertenecen a una mismaAdministración están regulados por la Ley de Régimen Jurídico de las AdministracionesPúblicas y del Procedimiento Administrativo Común (art. 20) conforme a dos reglas básicas:

1) El órgano administrativo que se considere incompetente en la resolución de un asunto queesté conociendo deberá remitir las actuaciones al que se considere competente si pertenece ala misma Administración Pública.

2) Los interesados que sean parte en el procedimiento pueden tanto dirigirse al órgano queencuentra conociendo para que decline su competencia y remita las actuaciones al queconsidere competente, como dirigirse al órgano que estimen competente para que requiera deinhibición al que esté conociendo del asunto.

En la regulación de los conflictos entre órganos de la Administración General delEstado es tradicional la distinción entre conflictos intraministeriales y conflictosinterministeriales . Los primeros — a través de una regulación similar a la anterior — sonresueltos por el superior jerárquico común o por el Secretario de Estado o el Ministro(disposición adicional decimocuarta de la Ley de Organización y Funcionamiento de la



Administración General del Estado). Los segundos, interministeriales, sólo podrán serplanteados por el Ministro y los resolverá el Presidente del Gobierno, previa Audiencia delConsejo de Estado (arts. 2.2 de la Ley del Gobierno y 27.7 de la Ley Orgánica del Consejo deEstado).

En cuanto a los conflictos entre órganos y Entidades dependientes de una mismaCorporación local, se atribuye su resolución al Pleno de ésta cuando se trate de conflictos queafecten a órganos colegiados, miembros de éstos o Entidades locales menores, y al Alcalde oPresidente de la Corporación en los demás casos (art. 50 de la Ley de Bases de Régimen

Local).

4. MECANISMOS DE CONTROL

4.1 LA ACTIVIDAD DE CONTROL

El control es la actividad que permite comprobar la adecuación de la actuación de laAdministración a las normas y fines establecidos en el ordenamiento jurídico. En ese empeñoestán responsabilizados todos los poderes del Estado: el Legislativo, el Judicial y la propiaAdministración. Con esa finalidad, asimismo, se han creado órganos constitucionalesespecíficos, como son el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas, de los que se hablarámás adelante.

Concretando la problemática del control al que se ejerce por la Administración, espreciso aludir a las finalidades que cumple, a las técnicas para su ejercicio y a su diferenteincidencia según actúe sobre órganos de un mismo Ente público o sobre otros Entes públicosno vinculados por el principio de jerarquía, sino por el de supremacía.

4.2 CLASES DE CONTROL SEGÚN SUS OBJETIVOS O FINES

En cuanto a los objetivos o finalidades, se distingue un control de legalidad o deregularidad, un control de oportunidad y controles de rentabilidad y eficacia:

— El control de legalidad es el que persigue comprobar si la Administración ajusta suactividad a las reglas imperativas del ordenamiento. Esta forma de control es la que se ejerce através de la resolución de los recursos administrativos y que, en último lugar, correspondehacer a los Jueces en los procesos en que es parte la Administración. El control de legalidad estambién una responsabilidad ineludible del órgano jerárquicamente superior sobre losinferiores.

— El control de oportunidad hace referencia a la posibilidad de valorar y enjuiciar lasdiversas alternativas o decisiones que cabe adoptar dentro de la legalidad en virtud de unmargen de apreciación discrecional que corresponde al órgano investido de la competencia.

— El control de eficacia trata de verificar el comportamiento de la Administracióndesde el punto de vista de la relación de su actividad con los costes que generan y de loslogros obtenidos en función de los esfuerzos desplegados para conseguirlos. Este tipo decontrol actúa escasamente sobre la actividad administrativa ordinaria, la que se correspondecon los servicios centrales de las Administraciones o de los fines más específicamente

públicos; pero sí la tiene, y cada vez mayor, en las actividades de carácter industrial, sobretodo cuando se desarrollan por empresas públicas o entes públicos empresariales sobre lasque se va extendiendo la práctica de auditorías similares a las de las empresas privadas.

4.3 CLASES DE CONTROL SEGÚN SUS TÉCNICAS

Desde el punto de vista de las técnicas, se distingue entre controles preventivos ysucesivos, permanentes y esporádicos.

— El control preventivo a priori sobre un proyecto de decisión, que es analizadopreviamente a su conversión en resolución definitiva por un órgano diverso del que ha dellevarlo a efecto, como es el caso del control que corresponde a los Interventores de Haciendasobre todos los compromisos de gastos y pagos que se efectúan en ejecución de los

presupuestos. También sirve al control preventivo el sometimiento de la validez dedeterminados actos a la aprobación previa de otro órgano o ente.

— El control sucesivo, por el contrario, actúa a posteriori, y si tiene, por una parte, laventaja de respetar la libertad de acción del órgano controlado, puede resultar ineficaz cuando



dimensiones obligan a conjuntar y armonizar los esfuerzos en orden a conseguir elmismo objetivo. Lo que ocurre, sin embargo, es que en este supuesto la coordinación sepuede entender como una facultad más, entre otras, del mando o jerarquía, mientras quecuando se trata de organizaciones distintas, la coordinación se entiende como un principioindependiente y necesario para asegurar la supremacía que corresponde a una de aquellasorganizaciones sobre las demás, como ocurre en las relaciones del Estado con lasComunidades Autónomas.

Ese diferente origen de la potestad coordinadora, inserta de forma natural en la

jerarquía o, más tímidamente, legitimada en el principio de supremacía, supone que lastécnicas que se dan en uno y otro caso no sean las mismas.

A) LA COORDINACIÓN INTERORGÁNICA

Tratándose de una misma organización debe bastar para coordinar a los inferiores lapotestad del órgano superior de dar órdenes generales u órdenes particulares a los órganosque se pretende coordinar, ya que, al fin y a la postre, quien manda eficazmente forzosamentecoordina. Además, sin utilizar la coacción que la superioridad jerárquica conlleva, lacoordinación no pasaría de ser una recomendación, un simple buen deseo de ejerciciovoluntario para los órganos inferiores. Pero esto no es óbice para que se establezcandeterminados mecanismos o técnicas especialmente idóneas para la coordinación, técnicasque pueden clasificarse en orgánicas y funcionales.

Entre las técnicas orgánicas de coordinación una de las más extendidas es la decreación de órganos colegiados, reservándose al coordinador la presidencia; la especificaciónmisma de la potestad coordinadora como atribución de un órgano en razón de su posicióndentro de la Administración. Así, en relación con la del Estado, pueden señalarse como másimportantes, entre otros muchos, los siguientes supuestos:

— El Presidente del Gobierno, al que la Constitución atribuye, aparte de dirigir, lafacultad de coordinar a los demás miembros del Gobierno (art. 98.2).

— Las Comisiones Delegadas del Gobierno, cuya principal misión es justamente la decoordinar la acción de los Ministros interesados a la vista de los objetivos comunes y redactarprogramas conjuntos de actuación.

— El Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas, que coordina laAdministración del Estado con la de la Comunidad Autónoma, cuando proceda, y que dirige ycoordina la Administración del Estado en la Comunidad Autónoma presidiendo la Comisión

Territorial de Asistencia al Delegado del Gobierno e integrada por los Subdelegados delGobierno en las Provincias comprendidas en el territorio (arts. 154 de la CE y 22 y 28 de laLey 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado).

— Los Subdelegados del Gobierno en las Provincias, que ejercen la dirección y lacoordinación de la protección civil en el ámbito de la provincia.

Las técnicas funcionales también son numerosas. Desde la más modesta de lasreuniones periódicas de los titulares de los órganos inferiores dirigidas por el superior

jerárquico que pretende coordinar (art. 36 de la Ley de Procedimiento Administrativo), hasta laplanificación económica, pasando por la solución de conflictos de atribuciones o lacomunicación de instrucciones, técnicas todas ellas que sirven a la finalidad de conjuntar ycoordinar esfuerzos en un mismo fin y actividad dentro de una organización. También sirven ala coordinación los procedimientos administrativos cuando se articulan informes o audienciasde otros órganos.

B) LA COORDINACIÓN POR EL ESTADO Y POR LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS DE LASENTIDADES LOCALES

Cuando no existe relación de jerarquía, que es lo que ocurre entre el Estado, lasComunidades Autónomas y las Entidades locales, la coordinación es más difícil de establecerporque la autonomía que constitucionalmente protege a estos Entes les inmuniza contra lacoacción que el órgano coordinador tuviera necesidad de ejercitar. De aquí que no puedapresumirse la coordinación y que incluso deban interpretarse restrictivamente las previsionesconstitucionales o legales. Ésta no es una buena solución, porque no garantizaadecuadamente la posición de superioridad o supremacía que al Estado y colectividades



de la supervisión, el Estado podrá formular requerimientos a la Comunidad Autónoma, alobjeto de subsanar las deficiencias observadas en la labor supervisora. En la práctica nada deesto ha resultado operativo.

5.2 LA COOPERACIÓN: PRINCIPIOS Y SUS FÓRMULAS

A) EL PRINCIPIO DE LEALTAD CONSTITUCIONAL

El principio de cooperación se define como una coordinación voluntaria desde unaposición de igualdad de los diversos Entes públicos para colaborar sin imperatividad ni

coacción para su cumplimiento. Es un principio que trata de compensar la dispersióncentrífuga que la descentralización provoca en el conjunto de la actividad pública.

A la cooperación se refirió ya la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 (art. 57): «lacooperación económica, técnica y administrativa entre la Administración local y lasAdministraciones del Estado y las Comunidades Autónomas, tanto en los servicios locales comoen asuntos de interés común, se desarrollará con carácter voluntario, bajo las formas y en lostérminos previstos en las leyes, pudiendo tener lugar, en todo caso, mediante los consorcios oconvenios administrativos que suscriban».

Para el Estado y las Comunidades Autónomas no hay una previsión general queimponga el deber de la cooperación, pero el Tribunal Constitucional se ha referido al decolaboración, «que no es menester justificar en preceptos concretos, pues se encuentra implícitoen la propia esencia de la forma de organización territorial del Estado que se implanta en laConstitución» (Sentencia de 4 de mayo de 1982).

Después, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y delProcedimiento Administrativo Común consagró el principio de lealtad constitucional, que estáen la base de la cooperación, y reguló las técnicas orgánicas y funcionales a su servicio.

El principio de lealtad institucional obliga a las Administraciones Públicas en eldesarrollo de su actividad y en sus relaciones recíprocas a:

a) Respetar el ejercicio legítimo por las otras Administraciones de sus competencias.

b) Ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses

implicados y, en concreto, aquellos cuya gestión esté encomendada a las otrasAdministraciones.

c) Facilitar a las otras Administraciones la información que precisen sobre la actividad quedesarrollen en el ejercicio de sus propias competencias.

d) Prestar, en el ámbito propio, la cooperación y asistencia activas que las otrasAdministraciones pudieran recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias.

Para el cumplimiento de estos objetivos, las Administraciones Públicas podrán solicitarcuantos datos, documentos o medios probatorios se hallen a disposición del Ente al que sedirija la solicitud.

Un aspecto destacable de esta colaboración se da en la ejecución de los actos

administrativos, imponiéndose a la Administración General del Estado, a la de lasComunidades Autónomas y a las Entidades que integran la Administración Local el deber decolaborar y auxiliarse mutuamente para aquellas ejecuciones de sus actos que por razonesterritoriales hayan de realizarse fuera de sus respectivos ámbitos de competencia (art. 4.4).

La Ley configura, en principio, la asistencia requerida en los anteriores supuestos comoun deber jurídico, pues sólo podrá negarse cuando el Ente del que se solicita no está facultado

jurídicamente para prestarla; cuando, de hacerlo, causara un perjuicio grave a sus intereses oal cumplimiento de sus propias funciones; o cuando no tuviera medios suficientes para ello.La negativa a prestar la asistencia se comunicará motivadamente a la Administraciónsolicitante. Pero la Ley guarda silencio sobre las consecuencias de no prestar la colaboraciónpara el Ente obligado a prestarla, por lo que, ante los incumplimientos, no queda más

solución que el ineficaz recurso ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

B) ÓRGANOS DE COOPERACIÓN. LAS CONFERENCIAS SECTORIALES



La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común regula como cauce orgánico para desarrollar el contenido del deber decooperación entre el Estado y las Comunidades Autónomas el de los órganos colegiados decooperación, consulta y colaboración de composición bilateral o multilateral, de ámbitogeneral o sectorial en aquellas materias en que exista interrelación competencial.

La irrupción en nuestro ordenamiento de la técnica de los órganos colegiados decooperación, tomada del Derecho alemán, se produjo con anterioridad por la necesidad decoordinar las Haciendas de las Comunidades Autónomas y del Estado. La LOFCA, en su art.

3, creó a tal efecto el Consejo de Política Fiscal y Financiera, en el que se reuniríanrepresentantes del Estado y de las Comunidades Autónomas al más alto nivel administrativoen cada caso (Ministros y Consejeros, respectivamente), y concebido como órgano consultivo yde deliberación, sin competencias resolutivas propias.

La Ley 12/1983, del Proceso Autonómico, instauró la reunión de forma regular yperiódica, al menos dos veces al año, de Conferencias Sectoriales de los Consejeros de lasdistintas Comunidades Autónomas y del Ministro o Ministros del ramo, bajo la presidencia deuno de éstos, «con el fin de intercambiar puntos de vista y examinar en común los problemasde cada sector y las acciones proyectadas para afrontarlos y resolverlos». Junto a estasreuniones ordinarias estaban previstas otras extraordinarias para el tratamiento de asuntosque no admitieran demora.

Pero el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 5 de agosto de 1983, al pronunciarsesobre la alegación de los impugnantes de dicha Ley de atentar contra la autonomía de lasComunidades y la distribución de competencias contenida en la Constitución y en losEstatutos, lo hizo reconociendo que el legislador estatal no puede incidir en el ejercicio de lascompetencias que, de acuerdo con el esquema constitucional de distribución de las mismas,hayan asumido las Comunidades Autónomas, por lo que dichas Conferencias habrían delimitarse — por lo demás, es propio de su naturaleza — a ser órganos de encuentro para elexamen de problemas comunes y para la discusión de las oportunas líneas de acción, sin quepuedan sustituir a los órganos propios de las Comunidades Autónomas ni sus decisiones seansusceptibles de anular las facultades decisorias de los mismos.

El Tribunal entendió asimismo que, una vez desposeídas de la obligatoriedad, nada seoponía a que el mencionado art. 4 de la Ley del Proceso Autonómico atribuyese la facultad deconvocatoria y la presidencia de las conferencias al Ministro del Estado, porque una y otraprerrogativa no le atribuyen la condición de superior jerárquico, sin que — añade laSentencia — quepa discutir la posición de superioridad que constitucionalmente correspondeal Estado como consecuencia del principio de unidad y de la supremacía del interés de laNación.

La vigente regulación, en la citada Ley de Régimen Jurídico de las Ad ministracionesPúblicas, de las Conferencias Sectoriales de Cooperación es más tímida que la de la Ley delProceso Autonómico, pues no recoge siquiera la obligatoriedad de la convocatoria de lasconferencias dos veces al año, ni impone la atribución de la presidencia al Ministrorepresentante del Estado ni al Presidentes de las Comunidades Autónomas con el Presidentedel Gobierno de España. Estos datos, y el hecho de que se descarte la regla de las mayoríaspara la toma de acuerdos, que siempre requieren unanimidad, ponen en evidencia la extremafragilidad de esta técnica en nuestro sistema. Y no puede ser de otra manera, porque todo elsistema autonómico está montado sobre la profunda desigualdad de las ComunidadesAutónomas entre sí y de un entendimiento bis a bis del Estado con cada una de aquéllas, loque se remonta al momento mismo de las preautonomías, a la desigualdad que instaura laConstitución y a los procesos de transferencias de servicios por medio de las ComisionesParitarias.

Distintas de las anteriores son las Comisiones Bilaterales de Cooperación que reúnen amiembros del Gobierno en nombre de la Administración General del Estado y a miembros delConsejo de Gobierno de las Comunidades Autónomas para tratar asuntos comunes y que secrea mediante acuerdo que determina los elementos esenciales de su régimen.



La Conferencia Sectorial y la Comisión Bilateral puede tomar o no acuerdos. En estecaso pueden formalizarse bajo la denominación de Convenio de Conferencia Sectorial y seránfirmados por el Ministro o Consejeros competentes de las Comunidades Autónomas.

Además de las Comisiones Bilaterales de Cooperación y las Conferencias Sectoriales, laLey de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas (art. 5.7) prevé que puedan crearse otros órganos en ámbitos materiales específicos, en los que se reúnan los responsables de lamateria en el Estado y en las Comunidades Autónomas. Dentro de esta previsión puedeencajar la llamada Administración Mixta, es decir, aquella que, fruto de un convenio, da origen

a un Ente común formado por Administraciones de distinto nivel territorial, financiado ygestionado por todas ellas para la realización de tareas que interesan a todos los partícipes.Esta técnica, conocida ya con anterioridad a la Constitución para la cooperación entre elEstado y los Entes locales (art. 57 de la Ley de Bases de Régimen Local), puede dar origen aun consorcio dotado de personalidad jurídica o a una sociedad mercantil.

C) LOS CONVENIOS DE COLABORACIÓN

La cooperación por antonomasia entre dos Entes públicos es aquella que se concreta enun acuerdo de voluntades que da lugar a un convenio o contrato. Estos pactos, bilaterales omultilaterales, empiezan a cobrar importancia cuando en la organización del sector públicoimperan los principios de personalidad y descentralización, como ahora ocurre. La Ley

distingue, en función de las fases previas que conducen a ellos, entre los convenios decolaboración y los convenios de Conferencia Sectorial, según hayan sido suscritos sin o previala celebración de una de éstas. Su régimen jurídico es en todo caso el mismo y diverso de los protocolos generales que, a diferencia de aquéllos, no son jurídicamente vinculantes,limitándose a establecer pautas de orientación política sobre la actuación de cadaAdministración en una cuestión de interés común o a fijar un marco general o la metodologíapara el desarrollo de la colaboración en un asunto de mutuo interés (art. 6.4).

En el federalismo, los acuerdos entre los Estados miembros resultan problemáticos ypolíticamente sospechosos, por cuanto pueden alterar el propio pacto federal primigenio dereparto de competencias establecido en la propia Constitución. Por ello, el art. 1, sección 10,apartado 1, de la Constitución de los Estados Unidos prescribe que sin el consentimiento delCongreso ningún Estado podrá celebrar acuerdos (agreements) o pactos (compacts) con otroEstado. En el Derecho alemán no se regulan los acuerdos o convenios entre Estados y suvalidez es dudosa tanto por resultar afectado el principio de indisponibilidad de lascompetencias como por salirse estos acuerdos de los mecanismos de coordinación previstos enla Constitución entre el Bund y los Lander, y que se concretan en la planificación, la gestiónde fondos federales y la articulación de funciones a través del Senado o Bundesrat. Noobstante, pese a la polémica sobre su constitucionalidad, esta colaboración por convenio —

colaboración extra constitutionem en la que se incluyen las Conferencias Sectoriales y laAdministración mixta, que pueden o no resultar de aquéllos — se ha impuesto en la práctica,suscribiéndose habitualmente entre el Bund y los Lander o entre éstos, y calificándose comocontratos de Derecho público cuyo cumplimiento, en los infrecuentes supuestos de litigio,puede exigirse ante la justicia administrativa o constitucional, sin perjuicio del recurso a

fórmulas arbitrales.La Constitución española (art. 145) ha visto también con recelo los acuerdos entre

Comunidades Autónomas. De aquí la prohibición de la Federación de ComunidadesAutónomas, y la distinción entre los acuerdos convenios políticos, que necesitarán laautorización de las Cortes Generales, y convenios administrativos, que celebren lasComunidades Autónomas entre sí para «la gestión y prestación de servicios públicos»,remitiéndose entonces a los Estatutos los supuestos, requisitos y términos en que estosúltimos pudieran celebrarse, así como el carácter de la correspondiente comunicación a lasCortes Generales.

Sobre estos antecedentes, la Ley 30/92 de Régimen Jurídico y de ProcedimientoAdministrativo Común reconoce la posibilidad legal de los convenios de colaboración entre elGobierno de la Nación y los órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, posibilidadesta que la Ley 4/1999 ya no limita a los órganos ejecutivos superiores, pues la amplía, concarácter general, a cualesquiera órganos de la Administración del Estado y Organismospúblicos vinculados o dependientes de la misma y a los órganos correspondientes de las



Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias. Aunque los términosliterales del precepto parecen incluir siempre como parte interviniente al Estado, además deuna o varias Comunidades Autónomas, estos convenios no constituyen un género distinto delos convenios entre Comunidades Autónomas antes referidos, que quedan también incluidosen esta regulación, además de sometidos a la fiscalización de las Cortes Generales en lostérminos antes señalados, como se desprende de la exigencia de que tanto los convenios deConferencia Sectorial como los convenios de colaboración sean comunicados al Senado (art.8.2).

Sobre el contenido sustancial de los convenios de colaboración no hay límites precisos,aunque lógicamente operan los generales a todo negocio o contrato y, en primer lugar, ellímite de que no pueden ser contrarios al orden público en general u ordenamiento jurídico(art. 1.255 del Código Civil), concretado aquí, ante todo, en el orden competencial, límiteexpreso impuesto por el art. 8.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las AdministracionesPúblicas y del Procedimiento Administrativo Común: «los convenios de Conferencia Sectorial ylos convenios de colaboración, en ningún caso suponen la renuncia a las competencias propiasde las Administraciones intervinientes». Para ejecutar el convenio, se permite la creación deorganizaciones consorciales dotadas de personalidad jurídica (art. 6.5).

Los instrumentos de formalización del convenio, que no exige forma notarial, deberánespecificar, cuando así proceda: a) los órganos que celebran el convenio; b) la competencia que

ejerce cada Administración; c) su financiación; d) las actuaciones que se acuerde desarrollarpara su cumplimiento; e) la necesidad o no de establecer una organización para su gestión; f)el plazo de vigencia, lo que no impedirá su prórroga si así lo acuerdan las partes firmantes delconvenio; g) la extinción por otras causas, así como la forma de terminar las actuaciones encurso para el supuesto de extinción.

El sentido de este artículo es meramente ejemplificativo, pues el convenio será válido —

al margen de que se recojan u omitan alguno o algunos de los puntos referidos — siempre,obviamente, que se recojan los esenciales: partes intervinientes, objeto y firma, al menos.Ajustarse al modelo no es ciertamente un requisito ad solemnitatem. Tampoco lo es lapublicación en el Boletín Oficial del Estado y en un diario de la respectiva Comunidad Au-tónoma (art. 8.3). Así se desprende del número 2 de este mismo artículo cuando determina

que «los convenios de Conferencia Sectorial y los convenios de colaboración celebrados obligarána la Administración interviniente desde el momento de su firma, salvo que en ellos se establezcaotra cosa». Sin embargo, debe interpretarse que los convenios no podrán ser invocados enfavor o contra terceros hasta que hayan sido debidamente publicados. Y, en fin, en aplicacióndel precepto antes referido sobre la obligatoriedad de los convenios a partir de su firma,tampoco es un requisito ad solemnitatem la comunicación al Senado y la aprobación de lasCortes Generales (art. 8.2). Una obligación cuyo incumplimiento no determina sanción alguna

y que pudo haberse garantizado mediante la suspensión, primero, de su eficacia, y por suinvalidez si no se alcanzase la aprobación parlamentaria. La falta, pues, de esta autorización,que queda configurada como una aprobación a posteriori, no puede tener otro alcance que elde una causa de invalidez sobrevenida, solo apreciable, en su caso, si el convenio es

impugnado ante el Tribunal Constitucional.La competencia para resolver los litigios que se susciten en la aplicación de los

convenios se remite, en primer lugar, al órgano mixto de vigilancia y control, que puedecrearse por el propio convenio, que resolverá los problemas de interpretación y cumplimientoque puedan plantearse respecto de los convenios de colaboración (art. 6.3). Sin embargo, estaprevisión del arbitraje no impide el ulterior planteamiento de la cuestión ante la Jurisdiccióncontencioso-administrativa o constitucional (art. 8.3).

No hay objeción alguna de principio que formular al conocimiento por la Jurisdiccióncontencioso-administrativa de los litigios que se susciten en la aplicación de estos convenios,pero sí la puede haber, y grave, respecto a la adecuación de la sustanciación de los mismos através del proceso contencioso- administrativo ordinario. Un proceso pensado para el

enfrentamiento de un administrado con una Administración que es la autora del actodecisorio ejecutorio, objeto del proceso, y que responde, como hemos enseñado en otroslugares, al modelo del proceso impugnativo de apelación, en el que el acto administrativo hacelas veces y funciones de la sentencia de primera instancia. Pero se trata de un modelo



inadecuado para el enfrentamiento de dos Administraciones Públicas dotadas ambas desemejante potestad decisorio- ejecutoria y en un plano de igualdad jurídica y política. Porque,¿cómo determinar el objeto del proceso, el acto recurrido, cuando las dos Administracionesenfrentadas son capaces de dictarlo con la misma fuerza propia de las decisiones ejecutorias?En esas circunstancias, y si las diversas Administraciones hacen uso de ese privilegio ofacultad, ¿a qué acto se dará preferencia en la fase prejudicial definiendo la situación jurídicaválida mientras el juez contencioso no dicta sentencia?, ¿cuál de las Administraciones deberáasumir la más cómoda posición de demandada?, ¿acaso la que dicte primero el acto?, ¿no es

éste, en cualquier caso, un criterio demasiado simplista? Tampoco está resuelto el temafundamental de la competencia jurisdiccional, pues la regla de que el órgano judicialcompetente se determina en función de la naturaleza local, autonómica o estatal del emisordel acto no tiene aquí, por lo dicho, mucho sentido.

D) LOS PLANES Y PROGRAMAS CONJUNTOS

Las Conferencias Sectoriales pueden aprobar, como se dijo, convenios de colaboración,pero también planes y programas conjuntos de actuación para el logro de objetivos comunesen materias sobre la que el Estado y las Comunidades Autónomas ostentan competenciasconcurrentes (art. 7.1). Dentro de su respectivo ámbito, corresponde a las ConferenciasSectoriales la iniciativa para acordar la realización de planes o programas conjuntos, así comola puesta en marcha, el seguimiento y control del plan o programa acordado. Estos planes

pues, a diferencia de los planes de coordinación antes vistos que pueden aprobar el Estado olas Comunidades Autónomas para coordinar la actuación de los entes locales, sonvoluntarios.

El contenido de los planes y programas no es muy diverso del establecido para losconvenios: los objetivos de interés común a cumplir; las actuaciones a desarrollar por cadaAdministración; las aportaciones de medios personales y materiales de cada Administración;los compromisos de aportación de recursos financieros; la duración, así como los mecanismosde seguimiento, evaluación y modificación.

Como en los convenios, el plan o programa es vinculante para la Administración delEstado y las Comunidades Autónomas que los suscriban y, a su vez, puede ser completadopor convenios bilaterales con cada una de las Comunidades Autónomas. Aunque el plan oprograma, como los convenios, debe ser objeto de publicación oficial, la falta de ésta no afectatampoco a su exigibilidad.

La Ley guarda silencio sobre la jurisdicción competente para resolver las controversiassuscitadas en su aplicación. No obstante, y en congruencia con la fuerza vinculante que lesotorga, habrán de aplicarse las mismas normas antes referidas sobre la litigiosidad de losconvenios.



TEMA VI - LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

1. CARACTERIZACIÓN GENERAL Y PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN

La Administración del Estado es aquella parte de la Administración Pública,identificada con el poder ejecutivo, que tiene a su cargo la gestión en todo el territorio nacionalde aquellas funciones y servicios que se consideran fundamentales para la existencia mismade la comunidad nacional. Actúa bajo la dirección del Gobierno y sirve con objetividad los

intereses generales (arts. 97 y 103.1 de la CE).

En los orígenes modernos de la Administración española es manifiesta la influenciafrancesa. En el siglo XVIII, con las reformas introducidas por Felipe V, se inicia el proceso decentralización (Intendencias, Ministerios) que se continúa con el intento de la Constitución deBayona de importar en sus términos literales el modelo estatal napoleónico. Después, laConstitución de Cádiz en 1812 introduce un elemento clave de la Administración estatalperiférica, el Gobernador civil (denominado Jefe político), copiado del Prefecto francés. Lasrestantes piezas irán importándose de Francia a lo largo del siglo XIX: estructuradepartamental, división provincial, Consejo de Estado como órgano de asesoramiento y de

justicia administrativa, el establecimiento público, técnica organizativa para la Administracióninstitucional, los cuerpos de funcionarios y, ya en nuestros días, la figura de los Secretarios de

Estado.

La recepción del modelo francés no significó, sin embargo, que cada uno de suselementos no haya tenido aquí una versión o evolución diversa, que se analizará en adelantecon detalle. Baste por ahora subrayar la mayor politización del Gobernador civil, frente a lamayor profesionalidad del Prefecto francés, y la desvirtuación progresiva del Consejo deEstado, que de órgano mixto judicial y consultivo fue perdiendo su inicial carácter

jurisdiccional que conserva el Consejo de Estado francés.

En relación con la Administración estatal inglesa nos separan dos rasgos esenciales:primero, la falta en aquélla de una Administración periférica, pues en el Reino Unido no hayuna división regional ni provincial del Estado, ni se conocen por ello las figuras del

Gobernador o Prefecto, ni de las Delegaciones o Direcciones provinciales de los Ministerios,cuyas funciones asumen los Entes locales, de mayores dimensiones territoriales que losnuestros, por delegación del Gobierno. Otra diferencia notable es el mayor grado depolitización de nuestra Administración del Estado. Así, mientras en la Administración inglesael nivel político se cierra en los Ministros, reservándose a los cuerpos de funcionarios lospuestos inferiores, en España los niveles de Subsecretarios, Directores Generales yGobernadores, hoy Subdelegados del Gobierno, son cargos de designación política, aunque seaprecie en la Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración General delEstado (LOFAGE), la tendencia a reservar a quienes tienen la condición de funcionarios dealto nivel los cargos de los que se denominan ahora órganos directivos (Subsecretarios,Directores Generales, Secretarios Generales, Secretarios Generales Técnicos, SubdirectoresGenerales), frente a los órganos superiores (Ministros y Secretarios de Estado) que no exigen

ninguna cualificación.La regulación de la Administración del Estado es ahora objeto de dos leyes, la de

Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado 6/1997, de 14de abril, conocida como la LOFAGE, y la del Gobierno, 50/1997, de 27 de noviembre delmismo año. Ambas toman de la anterior Ley de Régimen Jurídico de 1957 determinadasreglas sobre la naturaleza y competencia de la Administración del Estado, con reiteración,asimismo, de preceptos constitucionales. En este sentido prescriben que aquélla, «bajo ladirección del Gobierno y con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, sirve con objetividad losintereses generales, desarrollando funciones ejecutivas de carácter administrativo, añadiendoque dicha Administración está constituida por órganos jerárquicamente ordenados, que actúacon personalidad jurídica única y, en fin, se precisa que las potestades y competencias

administrativas que, en cada momento, tengan atribuidas ésta y sus Organismos públicosdeterminan la capacidad de obrar de una y otros» (art. 2 de la LOFAGE). A estas reglas,generales y descriptivas, se ha añadido un serial de principios de organización yfuncionamiento, de servicios a los ciudadanos, encuadrables en el género del sentido común,



de las buenas intenciones o de la «lírica administrativa» más que en el de las normas jurídicas.

1. De organización

a) Jerarquía

b) Descentralización funcional

c) Desconcentración funcional y territorial.

d) Economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales.

f) Coordinación.

2. De funcionamiento

a) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados

b) Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.

c) Programación y desarrollo de objetivos y control de la gestión y de los resultados.

d) Responsabilidad por la gestión pública.

e) Racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividadesmateriales de gestión.

f) Servicio efectivo a los ciudadanos.

g) Objetividad y transparencia de la actuación administrativa

h) Cooperación y coordinación con las otras Administraciones Publicas.

La LOFAGE define después unos conceptos básicos para entender y ordenar laorganización administrativa del Estado. En ese sentido, considera estructura primaria las «unidades administrativas», que son aquellas en las que se integran los elementosorganizativos básicos de las estructuras orgánicas. Las unidades administrativas comprenden puestos de trabajo o dotaciones de plantilla vinculados funcionalmente por razón de suscometidos y orgánicamente por una jefatura común. Pueden existir unidades administrativascomplejas, que agrupen dos o más unidades menores. Las unidades administrativas se

determinan en las relaciones de puestos de trabajo y se crean, modifican y suprimen a travésde éstas (arts. 5, 7 y 10 de la LOFAGE), excepto cuando reúnan además la condición deórgano.

El órgano es para la Ley algo más que una unidad administrativa, aunque puede sercuantitativamente de menor entidad que muchas de ellas. Le distingue de éstas el estardotado de una especial cualidad o atributo consistente en la atribución de «funciones quetengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo» (art. 5.2 dela LOFAGE). Se trata de una semipersonalidad jurídica aunque no la tenga formalmenteatribuida.

Sobre los órganos que componen la Administración del Estado, que serán, a

continuación, objeto de exposición, es clásica la distinción entre órganos de la Administracióncentral o centrales, con competencia sobre todo el territorio nacional, y órganos periféricos, oterritoriales, como los denomina la LOFAGE, con competencias reducidas a una parte deaquél. Los periféricos pueden tener base regional (Regiones militares, Delegados del Gobiernoen las Comunidades Autónomas) o provincial, que es lo más frecuente (Subdelegaciones deGobierno y Delegaciones o Direcciones provinciales de los diversos Ministerios) e, incluso,infraprovincial (Registros de la Propiedad, Administraciones de Hacienda). Otras distincionesrelevantes son las que pueden establecerse entre órganos de la Administración activa yórganos consultivos (Secretarías Generales Técnicas, Consejo de Estado). Al margen de laexposición del presente capítulo quedarán, sin embargo, los órganos estatales personificadosque constituyen su Administración especializada o institucional y que se estudiarán

juntamente con los de la misma naturaleza que puedan crear las Comunidades Autónomas y

las Entidades locales. Los órganos de la Administración del Estado se clasifican en órganos superiores, directivos y comunes, que son todos los demás que se encuentran bajo ladependencia o dirección de un órgano superior o directivo.

Son órganos superiores los Ministros y los Secretarios de Estado a los que



esencialmente corresponde establecer los planes de actuación de la organización situada bajosu responsabilidad (art. 6.8 de la LOFAGE). Son nombrados (y separados) por puros criteriospolíticos sin ningún requisito especial de mérito o capacidad, por el Rey a propuesta delPresidente del Gobierno (art. 12.2 de la Ley del Gobierno); los Secretarios de Estado sonnombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del Presidentedel Gobierno o del miembro del Gobierno a cuyo departamento pertenezcan (art. 15.1 de la Leydel Gobierno).

Son órganos directivos los Subsecretarios y Secretarios Generales, los Secretarios

Generales Técnicos, Directores Generales y Subdirectores Generales. En la organizaciónperiférica o territorial son órganos directivos tanto los Delegados del Gobierno en lasComunidades Autónomas, que tendrán rango de Subsecretario, como los Subdelegados delGobierno en las Provincias, los cuales tendrán nivel de Subdirector General. En laAdministración del Estado en el exterior son órganos directivos los Embajadores yrepresentantes permanentes ante Organizaciones internacionales y respecto de losOrganismos públicos sus estatutos determinarán sus respectivos órganos directivos. A losórganos directivos les corresponde el desarrollo y la ejecución de los planes de actuación de laorganización, siendo de aplicación al desempeño de sus funciones la responsabilidadprofesional, personal y directa por la gestión desarrollada y la sujeción al control y evaluaciónde la gestión por el órgano superior o directivo competente, sin perjuicio del control

establecido por la Ley General Presupuestaria.Los órganos directivos se nombran atendiendo a criterios de competencia

profesional y experiencia, entre funcionarios de carrera del Estado, de las ComunidadesAutónomas o de las Entidades locales, a los que se exija para su ingreso el título dedoctor, licenciado o equivalente. Se trata de una criticable reserva de cargos directivos afuncionarios de nivel superior, ya que esta reserva sólo tiene sentido cuando el nivel directivose atribuye, como ocurre en los Ejércitos o en algunos ramas de la Administración civil(Hacienda, Servicio Exterior, etc.) a funcionarios del Cuerpo (Inspectores de Hacienda,Diplomáticos, etc.) que tienen la responsabilidad del servicio o ministerio respectivo, perocarece de justificación cuando no supone una exigencia de especialidad en el ramo o serviciode la Administración para el que el funcionario es nombrado directivo (Ingeniero de Caminos

funcionario para cargo directivo del Ministerio de Educación o Catedrático de Lengua parauna Dirección General del Ministerio de Fomento) y, de otra parte, limita las posibilidades denombramiento de quienes, sin ser funcionarios, tienen indudable capacidad directivaacreditada en el sector privado.

Los nombramientos de los titulares de los órganos directivos se hacen por RealDecreto del Consejo de Ministros a propuesta del Ministro correspondiente; y, en fin, losSubdirectores Generales serán nombrados y cesados por el Ministro o Secretario de Estado delque dependan (arts. 15.2, 16, 17 y 18 de la LOFAGE).

La clasificación entre órganos superiores y directivos también ha sido asumidapor la Ley de las Bases del Régimen Local 7/1985 tras su reforma por la Ley 57/2003para los Municipios de gran población (art. 130), perteneciendo a la categoría primera el

Alcalde y los miembros de la Junta de Gobierno Local. Los demás, coordinadores generales deárea o concejalía, Directores Generales o similares, titular de apoyo y el Concejal- Secretariode la Junta de Gobierno Local, titular de la asesoría jurídica, el Secretario General del Pleno,el Interventor General y el titular del órgano de gestión tributaria, ostentan la condición deórganos directivos.

Corresponde a los órganos comunes el asesoramiento, el apoyo técnico y, en su caso, lagestión directa en relación con las funciones de planificación, programación y depresupuestos, cooperación internacional, acción en el exterior, organización y recursoshumanos, sistemas de información y comunicación, producción normativa, asistencia

jurídica, gestión financiera, gestión de medios materiales y servicios auxiliares, seguimiento,control e inspección de servicios, estadística para fines estatales y publicaciones: (art. 20 de la

LOFAGE). "

2. EL GOBIERNO Y SU PRESIDENTE



La expresión Gobierno se solía identificar con la de Consejo de Ministros, designandocon ambas al órgano colegiado compuesto por el Presidente del Gobierno, el Vicepresidente, ensu caso, los Ministros y los demás miembros que establezca la Ley (art. 98.1 de laConstitución), y que se caracteriza por ser el órgano titular del poder ejecutivo y supremoórgano de la Administración del Estado. Sin embargo, la Ley del Gobierno de 1997 no loidentifica con el Consejo de Ministros, sino que considera que el Gobierno es un conjunto deórganos compuesto por el Presidente, el Vicepresidente, o Vicepresidentes, en su caso, y losMinistros, y que actúa colegiadamente tanto a través del Consejo de Ministros como de las

Comisiones Delegadas del Gobierno.2.1 LA FORMACIÓN DE GOBIERNO

La formación del Gobierno se inicia mediante el otorgamiento de la confianzaparlamentaria a un determinado candidato por el Congreso de los Diputados. NombradoPresidente, éste propone el nombramiento de los restantes miembros del Gobierno al Rey, quees quien formalmente nombra a los Ministros, aunque sin poder decisorio ni de veto. El cese del Gobierno se produce por fallecimiento, dimisión o pérdida de la confianza parlamentariapor el Presidente, aunque el Gobierno cesante continuará en funciones con los poderes yfacultades que precisa la Ley del Gobierno.

2.2 EL PRESIDENTE Y SUS FUNCIONES

La figura del Presidente es la más relevante dentro de ese conglomerado de órganos queconstituye el Gobierno, pues de su voluntad depende el nombramiento y cese de todos suscomponentes, por lo que puede afirmarse que en la figura del Presidente se concreta todo elpoder del Gobierno.

El proceso de nombramiento del Presidente se inicia con la propuesta por el Rey de uncandidato, realizada previa consulta a los grupos políticos con representación parlamentaria.El candidato deberá exponer, ante el Congreso de los Diputados, el programa político delGobierno que pretende formar y solicitar la confianza de la Cámara. Previo el correspondientedebate, se entiende otorgada la confianza en primera votación por la mayoría absoluta de losmiembros de la Cámara, y en segunda, celebrada cuarenta y ocho horas después, por mayoríasimple (art. 99 de la Constitución).

El cese del Presidente tiene lugar, como ya se dijo, por fallecimiento o dimisión delmismo, por expiración del mandato parlamentario y por pérdida de la confianzaparlamentaria. Esta se produce cuando el propio Presidente plantea ante el Congreso de losDiputados una cuestión de confianza sobre su programa o sobre una declaración de políticageneral; la confianza se entenderá otorgada cuando vote a su favor la mayoría simple de losDiputados; si dicha mayoría simple no se alcanza, la cuestión de confianza se entenderáderrotada y el Presidente del Gobierno deberá presentar su dimisión al Rey (arts. 112 y 114.1de la CE); la confianza se pierde, asimismo, cuando prospera la moción de censura. Ésta debeproponerse por la décima parte de los Diputados y habrá de incluir, de acuerdo con sunaturaleza constructiva, un candidato a la Presidencia del Gobierno; tras el correspondientedebate, y si la moción de censura y el candidato propuesto obtienen la mayoría absoluta de la

Cámara, el Presidente del Gobierno censurado cesará en su cargo y quedará automáticamenteinvestido el candidato alternativo propuesto en la moción (art. 113 de la CE).

La Constitución resume las funciones del Presidente diciendo que «el Presidente dirige laacción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros del mismo, sin perjuicio dela competencia y responsabilidad directa de éstos en su gestión» (art. 98.2 de la CE).Completando este texto, la Ley del Gobierno de 1997 le atribuye las funciones de: a) representar al Gobierno; b) establecer el programa político y determinar las directrices de la política interior y exterior y velar por su cumplimiento; c) proponer al Rey, previa deliberación delConsejo de Ministros, la disolución del Congreso, del Senado o de las Cortes Generales; d) plantear ante el Congreso de los Diputados, previa deliberación del Consejo de Ministros, lacuestión de confianza; e) proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo, previa

autorización del Congreso de los Diputado (art. 2); las disposiciones y actos cuya adopciónvenga atribuida al Presidente del Gobierno recibirán el nombre de Real Decreto del Presidentedel Gobierno [art. 25.b) de la Ley del Gobierno] .

Al Presidente corresponde también dirigir la política de defensa y ejercer respecto de las



Fuerzas Armadas las funciones previstas en la legislación reguladora de la defensa nacional yde la organización militar; convocar, presidir y fijar el orden del día de las reuniones delConsejo de Ministros; refrendar, en su caso, los actos del Rey y someterle, para su sanción,las leyes y demás normas con rango de ley; interponer el recurso de inconstitucionalidad;crear, modificar y suprimir, por Real Decreto, los Departamentos Ministeriales, así como lasSecretarías de Estado y la aprobación de la estructura orgánica de la Presidencia delGobierno; proponer al Rey el nombramiento y separación de los Vicepresidentes y de losMinistros; resolver los conflictos de atribuciones que puedan surgir entre los diferentes

Ministerios; impartir instrucciones a los demás miembros del Gobierno; y, en fin, ejercercuantas otras atribuciones le confieran la Constitución y las leyes (art. 2 de la Ley delGobierno).

El Presidente del Gobierno en funciones sufre un importante recorte en sus poderes: nopodrá proponer al Rey la disolución de alguna de las Cámaras, o de las Cortes Generales, niplantear la cuestión de confianza, ni proponer al Rey la convocatoria de un referéndumconsultivo (art. 21 de la Ley del Gobierno).

La responsabilidad penal del Presidente, y la de los demás miembros del Gobierno,según el art. 102 de la Constitución, será exigible ante la Sala de lo Penal del TribunalSupremo. Si la acusación fuera por traición o por cualquier delito contra la seguridad delEstado en el ejercicio de sus funciones sólo podrá ser planteada por iniciativa de la cuarta

parte de los miembros del Congreso, y con la aprobación de la mayoría absoluta del mismo.En ninguno de estos supuestos será aplicable la prerrogativa real de gracia. En materia deincompatibilidades, el art. 98.3 de la Constitución establece que los miembros del Gobierno nopodrán ejercer otras funciones representativas que las propias del mandato parlamentario, nicualquier otra función pública que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantilAlguna. El sistema de incompatibilidades de los Miembros del Gobierno de la Nación y de losAltos Cargos de la Administración General del Estado ha sido regulado en la Ley 12/1995, de11 de mayo, fijándose además la obligación de presentar una declaración de actividades y otrade bienes y derechos, materia que, sin derogar la anterior, ha sido nuevamente regulada por laLey 5/2006 sobre conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y Altos Cargos de laAdministración del Estado.

2.3 LOS VICEPRESIDENTESA los Vicepresidentes del Gobierno se refiere la Constitución (art. 98), que deja claro el

carácter potestativo de su creación al decir que «el Gobierno se compone del Presidente, losVicepresidentes en su caso...». La Ley del Gobierno de 1997 determina, asimismo, que alVicepresidente o Vicepresidentes, cuando existan, les corresponderán las funciones que lesencomiende el Presidente, precisando que el Vicepresidente que asuma la titularidad de unDepartamento ministerial, ostentará, además, la condición de Ministro (art. 3). La experienciade la utilización de esta figura demuestra que unas veces los Vicepresidentes actúan comosegundos Presidentes, como su alter ego, o bien como superministros coordinadores dedeterminadas áreas políticas o económicas. Su nombramiento y separación corresponde alRey a propuesta del Presidente del Gobierno [art. 2.2.k) de la Ley del Gobierno].

Tanto el Presidente como el Vicepresidente del Gobierno cuentan con órganos de apoyodirecto hoy regulados en el Real Decreto 560/2004. Cabe destacar en primer lugar por sumayor importancia política el Gabinete de la Presidencia del Gobierno, compuesto por asesoresde la máxima confianza política que analizan las iniciativas y planes de los distintosMinisterios en ejecución del programa de Gobierno, así como la conveniencia de lamodificación, supresión o adopción de otras nuevas. El Portavoz del Gobierno, órgano derelación con los medios de comunicación y cauce autorizado de expresión de los acuerdos delConsejo de Ministros. La Secretarías del Presidente y Vicepresidente del Gobierno, cuyasfunciones tienen que ver con la llevanza de la agenda de aquéllos. La Secretaría General de laPresidencia del Gobierno, con funciones de protocolo, seguridad, infraestructuras yseguimiento de situaciones de crisis. La Oficina Económica del Presidente del Gobierno,

competente en asuntos relacionados con la política económica.

2.4 EL FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO



Según la Exposición de Motivos de la Ley del Gobierno de 1997, tres son losprincipios que configuran el funcionamiento del Gobierno:

1) El principio de dirección presidencial , que otorga al Presidente del Gobierno lacompetencia para determinar las directrices políticas que deberá seguir el Gobierno y cadauno de los Departamentos.

2) La colegialidad y consecuentemente responsabilidad solidaria de sus miembros.

3) El principio departamental , que otorga al titular de cada Departamento una amplia

autonomía y responsabilidad en el ámbito de su respectiva gestión.El Gobierno actúa y se expresa, fundamentalmente, a través de dos órganos colegiados:

el Consejo de Ministros y las Comisiones Delegadas del Gobierno, pues «los miembros delGobierno se reúnen en Consejo de Ministros y en Comisiones Delegadas del Gobierno» (art. 1.3de la Ley del Gobierno) y que cuentan, como órganos de colaboración y apoyo, con la ComisiónGeneral de Secretarios de Estado y Subsecretarios, el Secretariado del Gobierno y losGabinetes.

A) EL CONSEJO DE MINISTROS

Lo forman el Presidente y los Vicepresidentes, los Ministros y, en su caso, losSecretarios de Estado si son convocados.

Al Consejo de Ministros, como expresión máxima del Gobierno, le correspondeconstitucionalmente dirigir la política interior y exterior, la Administración civil y militar y ladefensa del Estado, ejercer la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con laConstitución y las leyes (art. 97 de la CE). Por ello es de su competencia: aprobar los proyectosde ley y de Presupuestos Generales del Estado, los Reales Decretos-leyes y los Reales DecretosLegislativos; acordar la negociación y firma de Tratados internacionales y aplicaciónprovisional y remitirlos a las Cortes Generales; declarar los estados de alarma y de excepción,

y proponer al Congreso de los Diputados la declaración del estado de sitio; disponer la emisiónde Deuda Pública o contraer crédito; aprobar los reglamentos para el desarrollo y la ejecuciónde las leyes; crear, modificar y suprimir los órganos directivos de los Departamentosministeriales; adoptar programas, planes y directrices vinculantes para todos los órganos de la

Administración General del Estado; y, en fin, ejercer cuantas otras atribuciones le confieren laConstitución, las leyes y cualquier otra disposición (art. 5 de la Ley del Gobierno). Estasfunciones son delegables en las Comisiones Delegadas del Gobierno, salvo las atribuidasdirectamente por la Constitución, las relativas al nombramiento y separación de los altoscargos o atribuidas al Consejo de Ministros, o las atribuidas a los órganos colegiados delGobierno, con la excepción o las atribuidas por una ley que prohíba expresamente ladelegación.

El Gobierno en funciones tiene reducidos sus poderes a facilitar el normal desarrollo delproceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo. Por ello deberálimitar su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar,salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya

acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas. En ningún caso podráaprobar el proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado, ni presentar proyectos deley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado. Asimismo, las delegacioneslegislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarán en suspenso durante todo el tiempoque el Gobierno esté en funciones como consecuencia de la celebración de eleccionesgenerales.

Las reuniones del Consejo de Ministros son secretas; actúa como Secretario el Ministrode la Presidencia y pueden asistir a ellas, además del Presidente y los Ministros, losSecretarios de Estado (art. 5 de la Ley del Gobierno). El legislador pretende evitar aquí laaplicación de las normas propias de los órganos colegiados y acentuar el dirigismo directivodel Presidente que convoca, preside e impone el orden del día. Por ello se determina que en el

acta de dichas reuniones, que podrán tener carácter decisorio o deliberante, figuraránexclusivamente las circunstancias relativas al tiempo y lugar de su celebración, la relación deasistentes, los acuerdos adoptados y los informes presentados (art. 18 del la Ley delGobierno). Si a esta limitación se une lo dispuesto en la disposición adicional primera de laLey de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo



Común que excluyó al Gobierno (también a los Gobiernos autonómicos y a los de lasCorporaciones locales) de las reglas de funcionamiento de los órganos colegiados, se puedeconcluir que el legislador ha pretendido que no existan votaciones formales y, sobre todo,votos disidentes, como si la solidaridad en la responsabilidad política de sus miembros (art.108 de la CE: «El Gobierno responde solidariamente de su gestión política ante el Congreso delos Diputados») pudiera ser, también, jurídica. Una solución inadmisible porque va contra elmás elemental principio en materia de responsabilidad que por el hecho de participar en unConsejo de Ministros se presuponga la voluntad de aprobar lo que decida el Presidente o la

mayoría, cualesquiera que fuere, incluso delictivo, el contenido de la decisión. Por ello elMinistro que esté disconforme con un acuerdo, para librarse de responsabilidad política y jurídica, no tiene más alternativa que dimitir en el acto.

La posibilidad de que a las reuniones del Consejo de Ministros asista el Rey (en virtuddel derecho que el art. 62 de la Constitución le reconoce de ser informado de los asuntos deEstado y presidir, a estos efectos, el Consejo de Ministros, cuando lo estime oportuno, apetición del Presidente del Gobierno) permite distinguirlas sesiones ordinarias del Consejo deMinistros de aquellas otras que preside el Rey. Esta distinción, sin embargo, no tieneconsecuencias sustanciales, pues en ambas clases de sesiones el régimen jurídico es elmismo, sin que la presencia del Rey comporte que éste asume alguna suerte deresponsabilidad por las decisiones del Consejo ni supone tampoco que los acuerdos del

Consejo tengan una mayor fuerza jurídica por la presencia real.B) LAS COMISIONES DELEGADAS DEL GOBIERNO

La Exposición de Motivos de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración delEstado de 1957 justificó la creación de las Comisiones Delegadas del Gobierno en la necesidadde facilitar el estudio y hacer más fáciles las deliberaciones de algunos problemas que afectana varios Ministerios. En la actualidad la Ley 6/1997, las configura como Consejos deMinistros reducidos, órganos de naturaleza desconcentrada, que se rigen por idénticas reglasa las establecidas para el funcionamiento del Consejo de Ministros.

Corresponde a las Comisiones Delegadas examinar las cuestiones de carácter generalque tengan relación con varios de los Departamentos Ministeriales que integren la Comisión;

estudiar aquellos asuntos que, afectando a varios Ministerios, requieran la elaboración de unapropuesta con¬ junta previa a su resolución por el Consejo de Ministros; resolver los asuntosque, afectando a más de un Ministerio, no requieran ser elevados al Consejo de Ministros; yejercer cualquier otra atribución que les confiera el ordenamiento jurídico o que les delegue elConsejo de Ministros.

La creación, modificación y supresión de las Comisiones Delegadas del Gobierno seráacordada por el Consejo de Ministros mediante Real Decreto, a propuesta del Presidente delGobierno, que deberá especificar, en todo caso, el miembro del Gobierno que asume lapresidencia de la Comisión, los miembros del Gobierno y, en su caso, Secretarios de Estadoque la integran, las funciones que se atribuyen a la Comisión y el miembro de la Comisión alque corresponde la Secretaría de la misma (art. 6 de la Ley del Gobierno). El RD 1194/2004configuró Comisiones Delegadas: para Situaciones de Crisis, Asuntos Económicos,Investigación Científica y Desarrollo e Investigación Tecnológica, Política Autonómica, ademásde la Junta de Defensa Nacional, equiparable a una Comisión Delegada.

C) ÓRGANOS DE APOYO: SECRETARIOS DE ESTADO, COMISIÓN GENERAL DESECRETARIOS DE ESTADO Y SUBSECRETARIOS, SECRETARIADO DEL GOBIERNO Y

JEFES DE GABINETE

La Ley del Gobierno califica de órganos de apoyo y colaboración de éste a los que secitan en el epígrafe. Sin embargo, en propiedad, los órganos de apoyo al Gobierno son laComisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y el Secretariado del Gobierno, yaque los Secretarios de Estado y los Gabinetes a los que realmente asisten es a los Ministros.

Los Secretarios de Estado son órganos superiores de la Administración General delEstado, directamente responsables de la ejecución de la acción del Gobierno en un sector deactividad específica de un Departamento o de la Presidencia del Gobierno. Actúan bajo ladirección del titular del Departamento al que pertenezcan. Cuando estén adscritos a laPresidencia del Gobierno, actúan bajo la dirección del Presidente. Asimismo, podrán ostentar



Gobernación de Ultramar, de Gracia y Justicia, de Hacienda, de Guerra y de Marina).

En el transcurso del siglo XIX se afianza la estructura departamental que sustituirátotalmente a los Consejos Reales, aumentando, asimismo, el número de Ministerios. Sondiversas las explicaciones sobre las causas del aumento del número de Ministerios.Evidentemente, su crecimiento tiene que ver con el aumento del intervencionismo de laAdministración en progresión continua desde el pasado siglo. Piénsese, por ejemplo, en elMinisterio de Trabajo, inimaginable en el siglo XIX. En los regímenes parlamentarios laproliferación ministerial tiene también como causa estrictas razones políticas, por cuanto el

aumento de los miembros del Gobierno es consecuencia, en ocasiones, de la ambición de lospartidos, necesitados de más puestos para colocar a sus notables, ampliación que facilitatambién la formación de coaliciones.

La creación de Ministerios es, unas veces, creación ex novo y, otras, se origina pordesdoblamiento de anteriores Ministerios, a partir de Ministerios madres. Así, por ejemplo, delMinisterio de Fomento del siglo pasado han surgido por «partenogénesis» los Ministerios deIndustria, Gobernación, Trabajo, Educación y Ciencia, de Obras Públicas (que ahora harecibido, aunque muy adelgazado en competencias, el tradicional nombre de Ministerio deFomento).

Lo normal es que al frente de cada Ministerio esté un Ministro. Sin embargo, se ha

admitido la figura del Ministro sin cartera, es decir, un miembro del Consejo de Ministros sindepartamento ministerial propio. Es ésta una figura originada por la necesidad de incorporaral Consejo de Ministros a determinadas personas que, por sus condiciones personales o porsus relaciones políticas, aseguren al Gobierno el apoyo de determinados partidos o grupospolíticos. En el régimen francés del Segundo Imperio, la figura que analizamos surgió paraservir de pieza de engarce entre el Gobierno y el Parlamento por cuanto el Ministro sin carterahacía las veces de «ministre de la parole». La Ley del Gobierno de 1997 determina con granflexibilidad que «además de los Ministros titulares de un Departamento, podrán existir Ministrossin cartera, a los que se atribuirá la responsabilidad de determinadas funcionesgubernamentales» (art. 4.2).

La determinación del número, la denominación y el ámbito de competencia respectivo

de los Ministerios y las Secretarías de Estado se establece mediante Real Decreto delPresidente del Gobierno. Conforme a la más reciente regulación, los DepartamentosMinisteriales son los siguientes: Asuntos Exteriores y Cooperación; Justicia; Defensa;Economía y Hacienda; Interior; Fomento; Educación y Ciencia; Ciencia y Tecnología; Trabajo yAsuntos Sociales; Industria, Turismo y Comercio; Agricultura, Pesca y Alimentación;Presidencia; Administraciones Públicas; Cultura; Sanidad y Consumo; Medio Ambiente, yVivienda (RD 553/2004, de 17 de abril). Por su parte el RD 562/2004 fija la estructura básicade todos los Ministerios.

Los Ministerios cuentan, en todo caso, con una Subsecretaría y, dependiendo de ella,una Secretaría General Técnica para la gestión de los servicios comunes. La estructuraoperativa de la organización ministerial son las Direcciones Generales, de existencia necesariaen todos los Ministerios, y facultativamente Secretarías de Estado, pues su creación no esobligatoria; excepcionalmente pueden crearse Secretarías Generales, para la gestión de unsector de actividad administrativa de las que dependerán jerárquicamente las DireccionesGenerales que se les adscriban. Las Direcciones Generales son, pues, los órganos de gestiónde una o varias áreas funcionalmente homogéneas que se organizan en SubdireccionesGenerales para la distribución de las competencias encomendadas a aquéllas, la realizaciónde las actividades que les son propias y la asignación de objetivos y responsabilidades,aunque podrán adscribirse directamente Subdirecciones Generales a otros órganos directivosde mayor nivel o a órganos superiores del Ministerio.

Las Subsecretarías, las Secretarías Generales, las Secretarías Generales Técnicas, lasDirecciones Generales, las Subdirecciones Generales y órganos similares a los anteriores secrean, modifican y suprimen por Real Decreto del Consejo de Ministros, a iniciativa delMinistro interesado y a propuesta del Ministro de Administraciones Públicas. Los órganos denivel inferior a Subdirección General se crean, modifican y suprimen por orden del Ministrorespectivo, previa aprobación del Ministro de Administraciones Públicas y las unidades que notengan la consideración de órganos se crean, modifican y suprimen a través de las relaciones



de puestos de trabajo.

El mando superior del Ministerio corresponde, pues, a los Ministros, jefes superioresdel Departamento y superiores jerárquicos directos de los Secretarios de Estado. Los órganosdirectivos dependen de alguno de los anteriores, órganos superiores, y se ordenan

jerárquicamente entre sí de la siguiente forma: Subsecretario, Director General y SubdirectorGeneral. A estos efectos los Secretarios Generales, cuando existen, tienen categoría deSubsecretario y los Secretarios Generales Técnicos de Director General.

Los Ministros, además de las atribuciones que les corresponden como miembros delGobierno, dirigen los sectores de actividad administrativa integrados en su Ministerio yasumen la responsabilidad inherente a dicha dirección, ejerciendo la potestad reglamentaria,fijando los objetivos del Ministerio y los planes de actuación del mismo, asignando losrecursos necesarios para su ejecución y evaluando la realización de los planes de actuación.

También les corresponde nombrar o separar a los titulares de los órganos directivos delMinisterio y de los Organismos públicos dependientes del mismo o elevar al Consejo deMinistros las propuestas de nombramiento a éste reservadas, mantener las relaciones con lasComunidades Autónomas y, en fin, resolver los recursos que se interpongan contra lasresoluciones de los órganos y Organismos públicos subordinados y los conflictos deatribuciones que se susciten entre éstos y plantear los que procedan con otros Ministerios(art. 12 de la LOFAGE).

Sobre la gestión de los medios, la Ley atribuye a los Ministros la competencia paraadministrar los créditos de su Ministerio, aprobar y comprometer los gastos que no sean de lacompetencia del Consejo de Ministros, reconocer las obligaciones económicas, y proponer supago, autorizar modificaciones presupuestarias, celebrar contratos y convenios, solicitar delMinisterio de Economía y Hacienda la afectación o el arrendamiento de los inmueblesnecesarios para el cumplimiento de los fines de los servicios a su cargo, proponer y ejecutarlos planes de empleo, modificar la relación de puestos de trabajo del Ministerio queexpresamente autoricen de forma conjunta los Ministerios de Administraciones Públicas y deEconomía y Hacienda y, en fin, convocar las pruebas selectivas en relación con el personalfuncionario de los cuerpos y escalas adscritos al Ministerio, así como al personal laboral,administrar los recursos humanos del Ministerio, ejercer la potestad disciplinaria, y

cualesquiera otras competencias que les atribuya la legislación en vigor (art. 13 de laLOFAGE).

4. SECRETARÍAS Y SECRETARIOS DE ESTADO

Esta figura, de muy reciente implantación en nuestro sistema, y a la que ya nos hemosreferido como supuesto órgano de apoyo del Gobierno, nada tiene que ver con los de igualdenominación del Antiguo Régimen ni con los previstos en la Constitución de Cádiz, que eranverdaderos Ministros. Se trata más bien de un órgano copiado de otro de igual denominaciónde la Administración francesa, cuya descripción por ello resulta obligada.

En Francia, en efecto, los Secretarios de Estado constituyen una de las tres clases,concretamente la inferior, en que se clasifican los Ministros: Ministros de Estado, Ministros y

Secretarios de Estado. Estos últimos, al igual que los demás Ministros, son órganossuperiores de un área de administración organizada. Sin embargo, tienen un rango inferior alos Ministros y se encuentran subordinados a aquéllos. No ostentan, pues, poderes propios,sino delegados del Ministro del que dependen, o los que se especifican en el Decreto denombramiento, y pueden tener o no asegurada su presencia en el Consejo de Ministros.

En términos similares a los de la Administración francesa, el Real Decreto-ley1558/1977, de 4 de julio, que introduce la figura del Secretario de Estado en nuestraAdministración, lo calificó como órgano «intermedio entre el Ministro y el Subsecretario».Como aquéllos, los Secretarios de Estado pueden asistir — aunque con voz pero sin voto — alas reuniones del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas, para informar cuandosean convocados.

La consagración definitiva por la LOFAGE y la Ley del Gobierno de la figura delSecretario de Estado permite afirmar que se ha creado un nuevo escalón político en la

jerarquía administrativa que sirve a la ilusión de mantener congelado el número deMinisterios y de los miembros del Gobierno y a reducir en alguna forma los aparatos que



conllevan, unificando en un mando común áreas de competencias homogéneas dentro de losDepartamentos de competencias múltiples y que precisaban, bien su elevación a rangoministerial, bien de un centro directivo de superior jerarquía a la Dirección General.

El resultado es que los Secretarios de Estado son unos Ministros de segunda fila,Ministros rebajados, como se desprende de la comparación del nivel de responsabilidades quese les asignan en relación con éstos, responsabilidades que se contraen a dirigir y coordinarlas Direcciones Generales situadas bajo su dependencia y a responder ante el Ministro de laejecución de los objetivos fijados para la Secretaría de Estado.

Como competencias propias, les corresponde nombrar y separar a los SubdirectoresGenerales de la Secretaría de Estado; mantener las relaciones con los órganos de lasComunidades Autónomas competentes por razón de la materia; ejercer las competenciasatribuidas al Ministro en materia de ejecución presupuestaria, con los límites que, en su caso,se establezcan por aquél; celebrar los contratos relativos a asuntos de su Secretaría deEstado, y los convenios no reservados al Ministro del que dependan o al Consejo de Ministros,

y, en fin, resolver los recursos que se interpongan contra las resoluciones de los órganosdirectivos que dependan directamente de la Secretaría de Estado, así como los conflictos deatribuciones que se susciten entre dichos órganos (art. 14 de la LOFAGE). Los Secretarios deEstado tienen la consideración de altos cargos, su nombramiento es libre en cuanto personalde confianza política.

5. SUBSECRETARIOS Y SECRETARIOS GENERALES

La figura del Subsecretario aparece, con esta denominación y con funciones muymodestas, en el Real Decreto de 17 de junio de 1834. Se les encomienda la firma, por ordendel Ministro, de todas las comunicaciones preparatorias de la instrucción de expedientes y lanotificación a los interesados de las resoluciones definitivas. Después el Subsecretarioevoluciona hasta convertirse en la segunda autoridad del Ministerio, un segundo jefe a cargodel cual está la representación ordinaria del Ministerio, la jefatura de personal y la disciplinafuncionarial, el asesoramiento jurídico, el control, la inspección de los servicios y, en general,la logística del Ministerio, según la enumeración que de sus competencias estableció la Ley deRégimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957. Ese perfil y el núcleo fundamental

de dichas competencias se mantiene en la actual regulación, pero se percibe un intento deacercar esa figura hacia la que es propia del Jefe del Estado Mayor en la organización militar,en cuanto se le asigna una tarea de apoyo a la planificación de la actividad del Ministerio, através del correspondiente asesoramiento técnico que ahora podrá ejercer en función de susfacultades de dirección, impulso y supervisión sobre la Secretaría General Técnica y losrestantes órganos directivos.

Además de esta potenciación de sus competencias de staff y logísticas, otra novedad dela última regulación es que el nombramiento de los Subsecretarios, que corresponde alConsejo de Ministros a propuesta del titular del Ministerio, debe efectuarse con arreglo acriterios de competencia profesional y experiencia, y además que el nombramiento recaiga enfuncionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidadeslocales, a los que se exija para su ingreso el título de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto oequivalente, lo que es criticable, como hemos dicho, porque de nada sirve un título superior sino se corresponde con las materias propias del departamento y descarta a los ejecutivosprovenientes del sector privado

Los Subsecretarios — según el art. 15 de la LOFAGE — ostentan la representaciónordinaria del Ministerio, dirigen los servicios comunes, ejercen las competenciascorrespondientes a dichos servicios comunes, y en todo caso les corresponde apoyar a losórganos superiores en la planificación de la actividad del Ministerio, asistir al Ministro en elcontrol de eficacia del Ministerio y sus Organismos públicos, establecer los programas deinspección de los servicios del Ministerio, así como determinar las actuaciones precisas parala mejora de los sistemas de planificación, dirección y organización y para la racionalización ysimplificación de los procedimientos y métodos de trabajo, proponer las medidas deorganización del Ministerio y dirigir el funcionamiento de los servicios comunes a través de lascorrespondientes instrucciones u órdenes de servicio, asistir a los órganos superiores enmateria de relaciones de puestos de trabajo, planes de empleo y política de directivos delMinisterio y sus Organismos públicos, así como en la elaboración, ejecución y seguimiento de



los presupuestos y la planificación de los sistemas de información y comunicación,desempeñar la jefatura superior de todo el personal del Departamento, responsabilizarse delasesoramiento jurídico al Ministro en el desarrollo de las funciones que a éste lecorresponden, y en particular en el ejercicio de su potestad normativa y en la producción delos actos administrativos de la competencia de aquél, así como a los demás órganos delMinisterio. En los mismos términos, el Subsecretario informa las propuestas o proyectos denormas y actos de otros Ministerios, cuando reglamentariamente proceda, coordinando lasactuaciones correspondientes dentro del Ministerio y en relación con los demás Ministerios

que hayan de intervenir en el procedimiento. Por último, el Subsecretario ejerce las facultadesde dirección, impulso y supervisión de la Secretaría General Técnica y de los restantesórganos directivos que dependan directamente de él.

La figura del Secretario general, que se admite con carácter excepcional si así loprevén las normas que regulan la estructura de un Ministerio, se asemeja a la delSubsecretario en cuanto que con esta figura comparte la asimilación de categoría y losrequisitos para el nombramiento, si bien no se exige que ostente la condición de funcionario; yse asemeja a la del Secretario de Estado, en cuanto ejerce las competencias propias de éstesobre un sector de actividad administrativa determinado (art. 16 de la LOFAGE).

6. DIRECCIONES GENERALES Y SECRETARÍAS GENERALES TÉCNICAS

6.1 LOS DIRECTORES Y SUBDIRECTORES GENERALESLos Directores Generales son los titulares de los órganos directivos encargados de la

gestión de una o varias áreas funcionalmente homogéneas del Ministerio. A tal efecto, lescorresponde proponer los proyectos de su Dirección General para alcanzar los objetivosestablecidos por el Ministro, dirigir su ejecución y controlar su adecuado cumplimiento,ejercer las competencias atribuidas y las que le sean desconcentradas o delegadas, proponer,en los restantes casos, al Ministro la resolución que estime procedente sobre los asuntos queafectan al órgano directivo; y, en fin, impulsar y supervisar las actividades que forman partede la gestión ordinaria del órgano directivo velando por el buen funcionamiento de los órganos

y del personal integrado en los mismos.

Los Directores generales son nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de

Ministros, a propuesta del titular del Departamento de acuerdo con los criterios decompetencia profesional y entre funcionarios de carrera del Estado, de las ComunidadesAutónomas o de las Entidades locales, a los que se exige para su ingreso el título de doctor,licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente, salvo que el Real Decreto de estructura delDepartamento permita que, en atención a las características específicas de las funciones de laDirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario (art. 18 de la LOFAGE).Como ya advertimos, resulta ridícula la exigencia de que sea un funcionario de alto nivel siesa exigencia no se corresponde con la similitud de la especialidad del funcionario y lascompetencias de la Dirección General para la que es nombrado, máxime cuando el Ministro alque se subordinan puede ser un perfecto analfabeto.

Los Directores Generales mandan sobre los Subdirectores Generales, que son los

responsables inmediatos de la ejecución de aquellos proyectos, objetivos o actividades que lessean asignados, así como de la gestión ordinaria de los asuntos de la competencia de laSubdirección General. Los Subdirectores Generales son nombrados y cesados por el Ministroo el Secretario de Estado del que dependan, efectuándose, asimismo, los nombramientos entrefuncionarios de carrera en los términos dichos para los Directores Generales.

6.2 SECRETARÍA GENERAL TÉCNICA

Esta figura orgánica aparece en 1952, con la creación de una Secretaría General Técnica en el Ministerio de Información y Turismo. En 1955 se crea otra similar en elMinisterio de Educación y Ciencia, y un año después la Secretaría General Técnica de laPresidencia de Gobierno, que habría de protagonizar la Reforma Administrativa de la época.La generalización de este órgano a todos los Departamentos Ministeriales tiene lugar en la Leyde Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957.

Los Secretarios Generales Técnicos, que nacieron como órganos de estudio y



planificación al servicio de todos los órganos del Departamento, se han colocado ahora bajo lainmediata dependencia del Subsecretario, para desarrollar las competencias sobre servicioscomunes que se organizan y funcionan en cada Departamento de acuerdo con lasdisposiciones y directrices adoptadas por los Ministerios con competencia sobre éstas.Corresponde a los servicios comunes el asesoramiento, el apoyo técnico y, en su caso, lagestión directa en relación con las funciones de planificación, programación y depresupuestos, cooperación internacional, acción en el exterior, organización y recursoshumanos, sistemas de información y comunicación, producción normativa, asistencia

jurídica, gestión financiera, gestión de medios materiales y servicios auxiliares, seguimiento,control e inspección de servicios, estadística para fines estatales y publicaciones (art. 20 de laLOFAGE).

El Real Decreto que estructura cada Departamento especificará las competencias sobreservicios comunes que se atribuyen a los Secretarios Generales Técnicos, que, en todo caso,comprenderán las relativas a producción normativa, asistencia jurídica y publicaciones.

Los Secretarios Generales Técnicos tienen a todos los efectos la categoría de DirectorGeneral. Son nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros a propuestadel titular del Ministerio entre funcionarios de carrera del Estado, de las ComunidadesAutónomas o de las Entidades locales, a los que se exige para su ingreso el título de doctor,licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente (art. 17 de la LOFAGE).

7. LA ADMINISTRACIÓN PERIFÉRICA DEL ESTADO

Para que la acción política y administrativa llegue a todo el territorio nacional, el Estadonecesita de otros órganos de competencia limitada a una parte de aquél y jerárquicamentesubordinados a los órganos centrales, formando lo que se llama la Administracióndesconcentrada o periférica del Estado. A este efecto, el territorio nacional se divide encircunscripciones de extensión variable, con capitalidades diversas, en donde los órganosperiféricos estatales establecen su sede.

La más importante división territorial ha sido, sin duda, la provincial. Sus orígenes seremontan a la Constitución de Cádiz, cuyo art. 11 obligaba a efectuar «una división másconveniente del territorio». Pero la división no se dará efectivamente hasta el Real Decreto,

obra de Javier de Burgos, de 30 de noviembre de 1833, que dividió España en 49 provincias,denominadas según el nombre de sus capitales, salvo Álava, Navarra, Guipúzcoa y Vizcaya.Esa división se completaría con el Real Decreto de 27 de septiembre de 1927, que hizo dosprovincias de las Islas Canarias (Tenerife y Las Palmas).

Sobre las Provincias y con ese ámbito competencial se establecieron los másimportantes órganos estatales periféricos: el Gobernador civil y las Delegaciones de losMinisterios y también, en ocasiones, de sus Direcciones Generales u Organismos autónomos,

ya que no siempre a cada Ministerio correspondía una sola Delegación. Sin embargo, lademarcación provincial se estimó insuficiente para determinados sectores de laAdministración y necesitada de un complemento superior de ámbito regional. Así se crearonpara determinados servicios diversos niveles de Administración periférica supraprovincial

como fueron las Jefaturas Mineras de ámbito regional, las Audiencias Territoriales en laAdministración de Justicia o las Capitanías Generales en la Militar. Pero también, por debajode la Provincia, se radicaron órganos estatales con nivel competencial inferior, como losPartidos Judiciales, ámbito territorial de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción y delos Registros de la Propiedad, o de ámbito insular para las Delegaciones Gubernativas de lasislas menores; y, recientemente, las Administraciones de Hacienda en que se subdividen lasDelegaciones Provinciales.

Pero el Estado centralista del siglo XIX, y con buen criterio, quiso llegar, y llegó, con lapresencia de la Administración del Estado hasta el último de los Municipios. Para ello searbitró, como en Francia, la fórmula del «doble carácter del Alcalde», en función del cual ésteera, por una parte, el Presidente del Ayuntamiento y Jefe de la Administración municipal, y

por otra, representante del Estado en el Municipio. Así, tanto el Alcalde como la organizaciónmunicipal que le estaba subordinada actuaban como agentes de la Administración del Estadoen el término municipal.

7.1 CONCEPTO Y EVOLUCIÓN JURÍDICO HISTÓRICA



La Constitución de 1978, con la creación de las Comunidades Autónomas y laproclamación de la autonomía municipal, ha supuesto la introducción de importantescambios en la Administración periférica del Estado: así, por una parte, el nivel regional loocupa la figura del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas, creada por el art.154 de la Constitución para dirigir la Administración del Estado en la Comunidad Autónoma ycoordinarla, cuando proceda, con la Administración propia de cada Comunidad; de otro lado,algunas Delegaciones Ministeriales y de otros organismos estatales han sido traspasados entodo o en parte a las Comunidades Autónomas, creándose así en las provincias una

Administración periférica autonómica en paralelo con la estatal integrada ahora por elSubdelegado del Gobierno y lo que queda de las Delegaciones Provinciales de los Ministeriosdespués de los traspasos. Por último, un entendimiento riguroso y radical del principio de laautonomía municipal ha llevado a entender, lamentablemente, que ésta no es conciliable conel histórico carácter de representante del Estado que el Alcalde ostentaba en el Municipio, y enese sentido, la Ley de Bases del Régimen Local ha omitido toda referencia a ese extremo.

7.2 DELEGACIONES DEL ESTADO EN LAS COMUNTOADES AUTÓNOMAS

La previsión constitucional (art. 154 de la CE) sobre la figura del Delegado del Gobiernoen las Comunidades Autónomas ha traído la instauración de un nuevo nivel deAdministración periférica del Estado, superior al provincial, y que tiene por misión, como sedijo, dirigir y coordinar la Administración civil del Estado en el ámbito de la Comunidad

Autónoma y coordinarse con la Administración autonómica.A la cabeza de esta nueva demarcación de la Administración periférica se ha puesto al

Delegado del Gobierno, configurado por la vigente Ley de Organización y Funcionamiento de laAdministración General del Estado de 1997 (LOFAGE) de forma harto pretenciosa como unaespecie de Súper-gobernador o Virrey que ostenta la representación del Gobierno en elterritorio de la Comunidad Autónoma y ejerce su superior autoridad sobre los Subdelegadosdel Gobierno, y sobre todos los órganos de la Administración civil del Estado en el territorioautonómico. Los Delegados dependen de la Presidencia del Gobierno, correspondiendo alMinistro de Administraciones Públicas dictar las instrucciones precisas para la coordinaciónde la Administración General del Estado en el territorio, y al Ministro del Interior, en el ámbitode las competencias del Estado, impartir las necesarias en materia de libertades públicas y

seguridad ciudadana. Todo ello, se entiende, sin perjuicio de la competencia de los demásMinistros para dictar las instrucciones relativas a sus respectivas áreas de responsabilidad.

Los Delegados del Gobierno son nombrados y separados por Real Decreto del Consejode Ministros, a propuesta del Presidente del Gobierno. Tendrán su sede en la localidad donderadique el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma. En caso de ausencia,enfermedad, el Delegado del Gobierno será suplido, temporalmente, por el Subdelegado delGobierno de la provincia donde aquél tenga su sede, salvo que el Delegado designe a otroSubdelegado (art. 22 de la LOFAGE).

Para potenciar el ejercicio de las funciones asignadas respecto de todos los servicios dela Administración General del Estado y sus Organismos públicos, el Delegado del Gobiernonombra a los Subdelegados del Gobierno en las provincias y coordina como superior

jerárquico la actividad de aquéllos, impulsa y supervisa, con carácter general, la actividad delos restantes órganos de la Administración General del Estado y sus Organismos públicos enel territorio de la Comunidad Autónoma, e informa las propuestas de nombramiento de lostitulares de órganos territoriales de la Administración General del Estado y los Organismospúblicos de ámbito autonómico y provincial, no integrados en la Delegación del Gobierno.

La misión más relevante que se le asigna es, sin duda, la de proteger el libre ejercicio delos derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, a través de los Subdelegadosdel Gobierno y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, cuya jefatura corresponderáal Delegado del Gobierno, quien ejercerá las competencias del Estado en esta materia bajo ladependencia funcional del Ministerio del Interior. También le corresponde: velar por elcumplimiento de las competencias atribuidas constitucionalmente al Estado y por la correctaaplicación de su normativa, promoviendo o interponiendo, según corresponda, conflictos de

jurisdicción, conflictos de atribuciones, recursos y demás acciones legalmente procedentes y,en fin, ejercer las potestades sancionadoras, expropiatorias y cualesquiera otras que lesconfieran las normas o que les sean desconcentradas o delegadas.



Para cumplir con las anteriores funciones, el Delegado puede suspender la ejecución delos actos impugnados dictados por los órganos de la Delegación del Gobierno, cuando lecorresponda resolver el recurso o proponer la suspensión en los restantes casos, así comorespecto de los actos impugnados dictados por los servicios no integrados en la Delegación delGobierno (art. 23 de la LOFAGE).

La Ley pone énfasis, como la Constitución, en que a los Delegados del Gobiernocorresponde mantener las necesarias relaciones de cooperación y coordinación de laAdministración General del Estado y sus Organismos públicos con la de la Comunidad

Autónoma y con las correspondientes Entidades locales y comunicar y recibir cuantainformación precisen el Gobierno y el órgano de gobierno de la Comunidad Autónoma yrealizará también estas funciones con las Entidades locales en su ámbito territorial, a travésde sus respectivos Presidentes.

En la misión de coordinación y cooperación con las Comunidades Autónomas elDelegado del gobierno no tiene mucho presente y poco porvenir, pues la experiencia de estosaños enseña que los Presidentes y Consejeros autonómicos no cuentan con el Delegado delGobierno como interlocutor, relacionándose directamente con los Ministros o el Presidente delGobierno, amén de que para la coordinación sectorial ya se dispone de cauce institucionalespecífico, las Conferencias Sectoriales, cuando existen y funcionan, lo que no sueleacontecer.

Al servicio de esta función directiva y coordinadora se crea en cada una de lasComunidades Autónomas pluriprovinciales una Comisión territorial, presidida por elDelegado del Gobierno en la Comunidad Autónoma e integrada por los Subdelegados delGobierno en las Provincias comprendidas en el territorio de ésta. A sus sesiones podrán asistirlos titulares de los Órganos y Servicios que el Delegado del Gobierno considere oportuno.

Sobre la dirección e integración o efectiva en la Delegación del gobierno de todas lasdelegaciones y organismos periféricos estatales, en la que ya fracasó el Gobernador civil en unámbito más reducido como el provincial, no hay que confiar demasiado. La razón es quepuede no ser conveniente, sino, por el contrario, inoportuna y disfuncional, la interferencia delDele¬ gado del Gobierno y de sus Subdelegados provinciales en las relaciones funcionales,

verticales y jerárquicas, que los diversos Ministerios mantienen con sus Delegaciones uoficinas provinciales desplegadas en las provincias, y que por razones de eficacia y declarificación de la responsabilidad política ministerial deben prevalecer sobre esa otra relaciónhorizontal que se pretende con el Delegado del Gobierno.

Por ello la LOGAGE distingue los servicios integrados que se adscribirán, atendiendoal ámbito territorial en que deban presentarse, a la Delegación del Gobierno o a laSubdelegación correspondiente; y los servicios no integrados en las Delegaciones delGobierno que dependerán del órgano central competente sobre el sector de actividad en el queaquéllos operen, el cual les fijará los objetivos concretos de actuación y controlará suejecución, así como el funcionamiento de los servicios (arts. 34 y 35 de la LOFAGE).

7.3 SUBDELEGADOS DEL GOBIERNO

Sin duda la figura del Gobernador civil ha sido la pieza más relevante de laAdministración periférica territorial del Estado, hasta que la Constitución de 1978, con lacreación de las Comunidades Autónomas y la figura del Delegado del Gobierno en ellas, le harestado el notable protagonismo que ostentó durante casi dos siglos.

Como ocurrió en tantas otras instituciones administrativas, el Gobernador civil es latraslación a nuestro país de una institución francesa, el Prefecto, creación napoleónicaimportada en el siglo XIX. Sin embargo, la similitud con el Prefecto francés, muy próxima en elaspecto funcional, quiebra en lo relativo al status personal del titular del cargo, másprofesionalizado en la Administración francesa, en la que los Prefectos se nombran entre losintegrantes de un selecto cuerpo de funcionarios, el Cuerpo Prefectoral, y más politizado enEspaña, donde el nombramiento de Gobernador, al igual que el de los Ministros o DirectoresGenerales, dependía exclusivamente de la discrecionalidad política, lo que en parte se hacorregido, como veremos, muy parcialmente al exigirse ahora determinadas titulacionesfuncionaria-les. Funcionario sí, pero del partido que está en el poder.

La figura del Gobernador civil aparece en nuestra Administración precisamente con el



nombre de Prefecto, durante la vigencia de la Constitución de Bayona, en el Real Decreto de José Bonaparte de 17 de abril de 1810, que dividió España en 83 Prefecturas, a cuyo frente —

se decía — «habrá un magistrado encargado, bajo el nombre de Prefecto, del Gobierno civil, de lavigilancia de la Administración de rentas y de la policía general». Fueron después las Cortes deCádiz las que recrearon la figura con el nombre de Jefe Superior, atribuyéndole el mando de laProvincia (art. 324 de la Constitución) y regulando sus facultades (Decreto de las Cortes de 23de junio de 1813, aprobando la instrucción para el Gobierno económico- administrativo de lasProvincias, instrucción sustituida por la aprobada por Ley de 3 de febrero de 1823). Sin

embargo, dadas las vicisitudes políticas de la época, la figura no vuelve a aparecer en suconfiguración reciente hasta los Reales Decretos de 23 de octubre y 30 de noviembre de 1833,que aprueba la famosa Instrucción a los Subdelegados de Fomento de Javier de Burgos. Ladenominación de Gobernador civil aparece en el Real Decreto de 13 de mayo de 1834, quecrea el Ministerio del Interior (después denominado de Gobernación y hoy, de nuevo, delInterior).

El Gobernador civil, en su versión de Subdelegado de Fomento, habría de desempeñarfunciones predominantemente administrativas, dirigidas al fomento de la riqueza y albienestar público. Sin embargo, la turbulencia de la vida política de la época acarrearía deinmediato una clara politización de los Gobernadores civiles, abocados, casi en exclusiva, almanejo electoral, al control de las Corporaciones locales y a la jefatura de las fuerzas de orden

público. Del Gobernador civil pretendió hacer también — y así se deduce de la Instrucción de Javier de Burgos — un órgano unificador de todos los organismos y dependencias de laAdministración Central en las Provincias, a modo y semejanza de las Prefecturas francesas.Ese intento chocó con una larga tradición de independencia de otros órganos periféricos y, enconcreto, de los Intendentes de Hacienda, que no desaparecen con la creación de los jefespolíticos, sino que mantienen una equiparación con éstos. Un Real Decreto de 28 de diciembrede 1849 suprime y traspasa a los Gobernadores las atribuciones de vigilancia y autoridad delos Intendentes, pero manteniendo en los administradores y jefes de la Administración deHacienda las antiguas facultades de los suprimidos Intendentes.

Este intento de integrar en el Gobierno civil los órganos especializados de laAdministración provincial habría de fracasar con la posterior aparición de los Delegados de

Hacienda (1881) y la proliferación en la provincia de otras Delegaciones y Jefaturasdirectamente dependientes de los respectivos Ministerios o Direcciones Generales yOrganismos autónomos. Un problema análogo se dio en Francia con las relaciones entre elPrefecto y los Organismos ministeriales periféricos, pues la concepción napoleónica de aquélimplicaba que, como representante del Gobierno en el Departamento, le estuvieransubordinados los jefes de los servicios ministeriales radicados en éste. Los hechos, sinembargo, impusieron una clara independencia de estos últimos respecto del Prefecto, porconsiderar que su dependencia era directa de los Ministros respectivos y que el Prefectocumplía una función predominantemente política (representante del Gobierno, controlador delas colectividades locales, policía general sobre el orden público, delegado del Ministerio delInterior), pero ajeno a las cuestiones técnicas que cumplían los Directores Departamentales.

Desaparecido en parte este problema en España por la asunción de la mayor parte delas competencias estatales por las Comunidades Autónomas y resuelto sobre las residualesmediante la distinción entre servicios integrados y no integrados en forma análoga a laarbitrada para las delegaciones del Gobierno, la Ley pone ahora especial énfasis en lasubordinación del Subdelegado del Gobierno al Delegado del Gobierno en la ComunidadAutónoma, al precisar que en cada Provincia y bajo la inmediata dependencia del Delegado delGobierno en la respectiva Comunidad Autónoma, existirá un Subdelegado del Gobierno.

En las Comunidades Autónomas uniprovinciales, el Delegado del Gobierno asumirá lascompetencias que la Ley atribuye a los Subdelegados del Gobierno en las provincias, es decir,que éstos no existen. En las demás, a los Subdelegados del Gobierno les corresponden en sunivel provincial las mismas funciones que a los Delegados del Gobierno en las ComunidadesAutónomas y, en consecuencia, dirigir los servicios integrados de la Administración Generaldel Estado, de acuerdo con las instrucciones del Delegado del Gobierno, e impulsar,supervisar e inspeccionar los servicios no integrados, desempeñando las funciones decomunicación, colaboración y cooperación con las Corporaciones locales; en particular,informan sobre la incidencia en el territorio de los programas de financiación estatal y deben



mantener por iniciativa y de acuerdo con las instrucciones del Delegado del Gobierno en laComunidad Autónoma relaciones de comunicación, cooperación y colaboración con losórganos territoriales de la Administración de la respectiva Comunidad Autónoma que tenga susede en el territorio provincial, ejerciendo las competencias sancionadoras que se lesatribuyan normativamente.

En las Provincias en las que no radique la sede de las Delegaciones del Gobierno, alSubdelegado, bajo la dirección y la supervisión del Delegado del Gobierno, le compete laprotección civil en el ámbito de la Provincia y la protección de los derechos y libertades,

garantizando la seguridad ciudadana, a cuyo efecto dirige las Fuerzas y Cuerpos de Seguridaddel Estado en la Provincia (art. 29 de la LOFAGE).

En las Islas existirá un Director Insular de la Administración General del Estado, nombrado por el Delegado del Gobierno por el procedimiento de libre designación entre losfuncionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidadeslocales, a los que se exija para su ingreso el título de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto oequivalente, o el título de ingeniero técnico, arquitecto técnico, diplomado universitario oequivalente. Los Directores Insulares dependen jerárquicamente del Delegado del Gobierno enla Comunidad Autónoma o del Subdelegado del Gobierno en la Provincia cuando este cargoexista, y ejercen, en su ámbito territorial, las competencias atribuidas a los Subdelegados delGobierno en las Provincias (art. 30 de la LOFAGE).

8. LA ADMINISTRACIÓN EXTERIOR DEL ESTADO

Una novedad en la LOFAGE es precisamente el haber regulado sistemáticamente laAdministración exterior de España como una de las manifestaciones de la Administración delEstado que se articula, fundamentalmente, mediante las Misiones Diplomáticas querepresentan con este carácter al Reino de España ante los Estados con los que tieneestablecidas relaciones diplomáticas, mientras que las Misiones Diplomáticas Especiales lerepresentan sólo temporalmente, con el consentimiento de éstos, para un cometidodeterminado. De otro lado, las Representaciones o Misiones Permanentes representan con estecarácter al Reino de España ante una Organización internacional mientras las Delegacionesrepresentan al Reino de España en un órgano de una Organización internacional o en una

Conferencia de Estados convocada por una Organización internacional o bajo sus auspicios.Con funciones de gestión operativa, las Oficinas Consulares son los órganos encargados

del ejercicio de las funciones administrativas y notariales, en los términos definidos por lasdisposiciones legales pertinentes, y por los acuerdos internacionales suscritos por España.

Con esta tradicional Administración exterior pueden coexistir otras Instituciones yOrganismos públicos de la Administración General del Estado en el exterior siempre quecuenten con autorización expresa del Consejo de Ministros, previo informe favorable delMinistro de Asuntos Exteriores, para el desempeño, sin carácter representativo, de lasactividades que tengan encomendadas en el exterior.

Tanto los Embajadores como los Representantes Permanentes ante Organizacionesinternacionales son las verdaderas cabezas de fila de esta Administración. Además derepresentar al Reino de España en el Estado u Organización internacional ante los que estánacreditados, dirigen la Administración General del Estado en el exterior y colaboran en laformulación y ejecución de la política exterior del Estado, definida por el Gobierno, bajo lasinstrucciones del Ministro de Asuntos Exteriores, de quien funcionalmente dependen, y, en sucaso, del o de los Secretarios de Estado del Departamento. Asimismo, coordinan la actividadde todos los órganos y unidades administrativas que integran la Administración General delEstado en el exterior a efectos de su adecuación a los criterios generales de la política exteriordefinida por el Gobierno, de acuerdo con el principio de unidad de acción del Estado en elexterior. Sin embargo, la acción exterior, a pesar de que se trata de una competencia exclusivadel Estado según el art. 149.1.3.a de la Constitución, no está libre de fracturas, pues la Leyadmite que la Administración General del Estado en el exterior colaborará con todas las

instituciones y organismos españoles que actúen en el exterior y en especial con las oficinas delas Comunidades Autónomas (art. 36.7 de la LOFAGE), lo que da pie para justificar laexistencia, aunque no sea razonable, de una cierta representación y Administración exteriorautonómica.



TEMA VII - LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

1. EL ESTADO AUTONÓMICO (El modelo autonómico del Estado)

1.1 EL MODELO DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978

La Constitución de 1978 no solamente terminó con la dictadura del régimen anterior yrestableció el sistema de libertades, sino que quebró con igual firmeza la arquitectura o

infraestructura organizativa del Estado liberal decimonónico, que había llegado hasta aquí. Lavoladura — y no del todo controlada — del modelo centralista francés partió de unapotenciación máxima de la autonomía territorial, el gran principio que inspira la Constitución

y que se desarrolla en dos vertientes: una, la creación de nuevas colectividades territoriales,como las Comunidades Autónomas, y otra, el establecimiento de la garantía institucional delos Entes locales rompiendo con la real subordinación que, a través de diversas técnicas, lossujetaba al control de la Administración del Estado, según veremos.

El primer aspecto, el más novedoso y arriesgado de la Constitución, ha planteado elproblema de la caracterización de nuestro Estado según las categorías al uso como Estadofederal o Estado regional, siendo bastante unánime el rechazo doctrinal para su encaje encualquiera de éstos. Como calificaciones alternativas se han formulado las de Estado federo-

regional (TRUJILLO) O la de Estado compuesto (ARAGÓN) O la de Estado autonómico oEstado de las Autonomías (SÁNCHEZ AGESTA).

Lo importante, sin embargo, no es dar con la semántica apropiada, sino establecer lasnotas diferenciales del Estado de las Autonomías — expresión que parece haberse aceptadomayoritariamente — con los modelos de Estado federal y regional. En este sentido, lo quesingulariza al Estado autonómico respecto del federal y regional es que la Constitución noenumera las Comunidades Autónomas que la componen, ni se establece un reparto igualitariode las competencias, ni todas las Comunidades Autónomas se constituyen simultáneamente.

En efecto, falta, en primer lugar, en nuestra Constitución una enumeración de losEstados o Comunidades Autónomas, el mapa político, presente en las Constitucionesfederales o regionales, que se sustituye por una regulación procedimental conforme a la cual

las provincias se convirtieron en los sujetos decisorios de la estructura territorial con poderespara determinar, a través de su unión con las limítrofes o de su permanencia solitaria, elnúmero y la extensión territorial de las Comunidades Autónomas.

1.2 LAS DIFERENCIAS CON EL SISTEMA FEDERAL

La Constitución tampoco resolvió de una vez por todas, como es normal en lasConstituciones de los Estados federales o regionales, la definición de las competencias propiasde la federación y de los Estados o regiones. Por el contrario, los arts. 148 y 149 de laConstitución española no delimitan competencias propias del Estado y de las ComunidadesAutónomas, sino que constituyen un marco para su establecimiento a través de losrespectivos Estatutos. El resultado de esta remisión es la permisión constitucional de unadesigual atribución de competencias entre las diversas Comunidades Autónomas, desigualdadque deriva de ese peculiar sistema de «sírvase usted mismo» las competencias dentro de la «carta» constitucional. En palabras aun más gráficas: mientras en un sistema federal oregional lo normal es que no haya más que un menú competencial, salvo especialidadesprevistas en el Texto Constitucional, igual para todos los Estados o regiones, en el sistema deConstitución de 1978 cada Comunidad Autónoma, en el momento de constituirse, diseña supropio marco competencial.

En un sistema federal, por último, el momento del inicio de la vida de los Estados essimultáneo con el nacimiento de la federación y no es imaginable la posibilidad que consagrónuestra Constitución de distintas vías y momentos de acceso a la autonomía,compatibilizando, durante un período de tiempo indefinido, al que la Constitución no pusolímites, un sistema de centralización sobre parte del territorio con otro de descentralizaciónsobre el restante. En el Estado regional (caso italiano), el acceso a la autonomía de lasregiones de estatuto ordinario se articuló también simultáneamente.



La comparación entre el Estado de las Autonomías y el Estado regional de laConstitución republicana de 1931 ofrece asimismo un notable interés, pues, en principio, todoparecía indicar que la Constitución española postfranquista se habría de inspirar en aquélla.Pero ciertamente no se hizo así, sino que la Constitución de 1978, obedeciendo a un rigurosodogmatismo anticentralista — y, sin duda, a la presión del terrorismo vasco — , más que aaspiraciones populares de descentralización — muy inferiores tanto en Vascongadas como enCataluña y en Galicia a las existentes en la década de los años treinta — , favoreció yprofundizó la línea de la autonomía por encima de los límites impuestos en la Constitución

republicana de 1931.Un primer elemento de esa profundización es, sin duda, el abaratamiento de los

trámites del íter procedimental exigido para la constitución de regiones autónomas. LaConstitución de 1931 garantizaba que el acceso a la autonomía y los estatutos regionalestuviesen un mayoritario y contrastado respaldo popular, a través de los trámites de laproposición de la mayoría de los Ayuntamientos y la aceptación en referéndum por las dosterceras partes de los electores inscritos, amén de la aprobación de las Cortes Generales (art.12). La seriedad de estos trámites fue eliminada en la Constitución de 1978, que dejóprácticamente en manos de la clase política, sin exigencia de un referéndum popularmayoritario, el acceso a las diversas formas de autonomía, según se verá.

Otro dato diferenciador entre una y otra Constitución, y que concuerda con el anterior,

es la afirmación en la Constitución de 1931 del derecho de las provincias al retorno al régimencentralista común — que presupone que iba a continuar sobre la mayor parte del territorionacional — , derecho de retorno que desaparece en la Constitución de 1978. En el sistema deesta última, la autonomía es una situación irreversible: una vez que una provincia ingresa enuna Comunidad Autónoma queda atrapada ad aeternum en aquélla sin posibilidad alguna devolver al régimen centralizado del que salió, ni siquiera de constituirse en ComunidadAutónoma uniprovincial.

Diferentes son también los criterios y las reglas que en una y otra Constitución abordanel reparto de competencias entre el Estado y las Regiones o Comunidades Autónomas. En laConstitución de 1931 se comienza por afirmar las competencias del Estado, enumerándose enprimer lugar las que le corresponden en exclusiva sobre la legislación y la ejecución (art. 14) y

aquéllas en que retiene la legislación, pudiendo corresponder la ejecución a las regiones (art.15), que sólo podían ostentar competencias exclusivas sobre materias residuales que laConstitución no enumera. Por el contrario, en la Constitución de 1978 se comienza pordescribir las materias en que las Comunidades Autónomas pueden tener competenciasexclusivas (art. 148) para después enumerar las que en ese mismo concepto corresponden alEstado (art. 149), lo que, sin embargo, se lleva a efecto, normalmente, limitando lacompetencia estatal al dictado de la legislación básica.

Por último, diferente parece ser también el sustrato ideológico que llevó a laConstitución de 1978 a superar la frontera de la descentralización política establecida en la de1931 y cuyas peculiaridades y moderados límites se acaban de exponer. En efecto, y aunquela Constitución de 1931 quiso dar una respuesta política a las reivindicaciones nacionalistas

vasca, catalana y gallega, para garantizar el principio de igualdad a todas las provinciasespañolas no traspasó el grado de descentralización política del federalismo ni repudió elsistema centralista liberal, que en parte asumió, garantizando su pervivencia como unrégimen común al que tenían un derecho de retorno las provincias españolas que así loquisieran, abandonando la Región autónoma en la que antes se habían integrado.

Nada hay, en definitiva, en el sistema del Estado integral regional de SegundaRepública que pueda formalmente considerarse como una concepción radical del Estadocentralista decimonónico. En todo caso, la igual entre todas las provincias es absoluta y enparte alguna se garantizan respetan presuntos derechos históricos o fueros de algunasprovincias españolas, cuestión que no aparece regulada, ni siquiera aludida, en laConstitución de 1931 ni en ninguna de las anteriores.

Por el contrario, el sustrato ideológico que parece inspirar la Constitución de 1978 esintentar corregir el centralismo de inspiración francesa que vertebra todas las Constitucionesespañolas desde la Constitución de Cádiz de 1812, y que resistió con éxito las sublevacionescarlistas que propiciaban la continuidad de las singularidades políticas territoriales del



absolutismo y, en definitiva, un régimen de descentralización desigual para las distintasprovincias españolas. En otras palabras, la Constitución de 1978 ofrece, por una parte, unavisión pesimista y negativa sobre casi dos siglos de organización liberal del Estado y pretendedar una alternativa de división territorial y distribución de poderes inspirada en la situacióndel absolutismo ochocentista pre-liberal. Sólo así se comprende la referencia del art. 2 a las«nacionalidades» y el establecimiento de tres vías y grados distintos para el acceso a laautonomía: el de las nacionalidades de Cataluña, País Vasco y Galicia (disposición transitoriasegunda) y las otras dos que se derivan de los arts. 143, 148 y 151. Sólo desde una

inspiración ideológica potenciadora del fuerismo carlista se comprende la insólita referencia — insólita en la tradición constitucional española — al «respeto y amparo de los derechos his- tóricos de los territorios forales» (disposición adicional primera) y la derogación «definitiva» porla Constitución de las leyes de 25 de octubre de 1839 y 21 de julio de 1876 (disposiciónderogatoria), leyes dictadas al término de cruentas guerras civiles, que liquidaron losprivilegios que el carlismo demandaba en las provincias vascas y Navarra, imponiendo en esosterritorios la obligación de pagar impuestos y hacer el servicio militar en los términos quecorrespondía hacerlo a los demás súbditos de la Monarquía.

Si la ideología subyacente, y en cierto modo explícita, en nuestra Constitución es, pues,el fuerismo carlista, y el inevitable retorno a la división territorial y singularidades territorialesprevias al Estado liberal decimonónico, nada de extraño tiene que el modelo resultante no

encaje en el federal o el regional, ya que, en todo caso, esas formas de Estado mantienen,aun¬ que en menor medida que el Estado centralista, un principio de igualdad y uniformidad,en definitiva, de racionalidad que aquí se ha rechazado en términos casi absolutos,convirtiendo su repudio en características del sistema. Por esa razón, el estudio del Estado delas Autonomías se traduce en la exposición de las consecuencias de esa ideología de ladesigualdad sobre las formas de acceso y clases de Comunidades Autónomas, sobre laasignación de competencias, sobre la organización política y administrativa y sobre las formasde asignación de recursos financieros. Ese estudio, en todo caso, para que sea dialécticamentecompleto, ha de continuarse con el de las técnicas de corrección de esa estructuraldesigualdad, a través de los principios de solidaridad, los mecanismos de coordinación y elsistema de control a cargo del Estado.

1.3 EL PROCESO AUTONÓMICOA pesar del tiempo transcurrido desde la vigencia de la Constitución de 1978, y de la

práctica configuración del mapa autonómico, sigue teniendo interés describir las vías deacceso a la autonomía, porque el status jurídico de las Comunidades Autónomas vienecondicionado por ese sistema, que es el que da las claves para su inicial clasificación. Por otraparte, como se trata de un proceso dinámico, inacabado, habrá que contemplar no sólo supasado preautonómico, sino también su perspectiva de futuro a través de las posibilidades dereforma estatutaria.

A) LA FASE PREAUTONÓMICA

El proceso autonómico, al igual que ocurrió durante la Segunda República, tomó lasalida sin esperar a la promulgación de la Constitución, a través del restablecimiento de laGeneralidad de Cataluña, que se hizo por Decreto-Ley de 29 de septiembre de 1977. Esterestablecimiento inicia la fase de las preautonomías, que consistió, básicamente, en extender,también por Decreto-ley, el régimen aprobado para Cataluña a otras partes del territorionacional, que resultó así dividido en su práctica totalidad (con la excepción de Madrid, Ceuta

y Melilla, y Navarra, que siguió con su régimen foral), prefigurándose el actual mapaautonómico.

Orgánicamente, el modelo preautonómico consistió en la creación de un órganocolegiado — denominado Junta, Consejo o Diputación — , que asumía los máximos poderes, yotro unipersonal — el Presidente-nombrado por aquél y, por último, otro colegiado a modo degobierno. Los contenidos competenciales de las preautonomías fueron más bien modestos,atribuyéndoles funciones ejecutivas, incluidas las reglamentarias, en ámbitos cuya concrecióndependía de la técnica negociada de las transferencias, articuladas a través de comisionesmixtas.



B) LAS VÍAS DE ACCESO Y LAS CLASES DE COMUNIDADES AUTÓNOMAS

La desigualdad que la Constitución consagra se traduce en aceptar dos clases deautonomías: la plena o máxima y la gradual, que, lógicamente, dan lugar a diversos nivelescompetenciales. Estos dos niveles vienen determinados por los sistemas de acceso a una uotra clase de autonomía que tampoco son uniformes, sobre todo en lo que a la autonomíaplena se refiere, por lo que cabe distinguir, según la vía prevista o utilizada, los siguientessupuestos:

En primer lugar la Constitución de 1978 diseñó un camino especial para lasComunidades que durante la vigencia de la Constitución de 1931 habían plebiscitado suEstatuto de Autonomía: acuerdo de su órgano preautonómico superior, redacción de suEstatuto por una asamblea de sus parlamentarios, acuerdo sobre el proyecto de Estatuto conla Comisión Constitucional del Congreso, referéndum del cuerpo electoral de las provinciascomprendidas en el ámbito territorial y, por último, ratificación de los Plenos de las dosCámaras de las Cortes (disposición transitoria segunda que dispensó del procedimientoprevisto en el art. 151 de la Constitución).

Este sistema fue el seguido para la aprobación de los Estatutos de Cataluña, País Vasco y Galicia, debiendo resaltarse que el referéndum popular distó mucho de las exigenciasdemocráticas previstas en la Constitución de la Segunda República, puesto que no seexigieron mínimos de participación ni quórum de votos afirmativos. Con un solo votoafirmativo, supuesta la abstención del resto del cuerpo electoral, hubiera bastado para lacreación de la Comunidad respectiva (la aprobación del gallego se hizo con sólo el 14 por 100de votos positivos).

El proceso más riguroso para el acceso a la autonomía plena y la aprobación delEstatuto fue el previsto en el art. 151 de la Constitución y del que se liberaron, por lo dicho,las nacionalidades mal llamadas históricas. El rigor consistió en que dicho precepto exigía quela iniciativa autonómica fuera aprobada por las Diputaciones y por las tres cuartas partes delos Municipios de cada una de las provincias afectadas que representasen, al menos, lamayoría del censo electoral de cada una de ellas, y que dicha iniciativa fuera ratificadamediante referéndum por el voto afirmativo de la mayoría absoluta de los electores de cadaprovincia, siguiéndose después trámites análogos a los descritos para el supuesto anterior.

Otra forma de acceso a la autonomía plena eludiendo el rigor del art. 151 — rigor en loque al referéndum popular para la iniciación se refiere, según se ha visto — ha sido el quepodríamos llamar proceso mixto de autonomía gradual, complementado con Ley Orgánica.Estas leyes orgánicas tendrían la virtualidad — con un dudoso apoyo en el art. 150 de laConstitución — de extender hasta niveles superiores o plenos las competencias quecorresponderían de seguir el procedimiento gradual regulado en los arts. 143 y 146 de laConstitución y sin esperar los cinco años previstos en el art. 148.2 para ampliarlas. Éste fue elproceso de aprobación de los Estatutos y creación de las Comunidades Autónomas deValencia y Canarias, que pueden considerarse, sobre todo la primera, con las mismasatribuciones competenciales que las hasta aquí reseñadas.

Para el acceso a la autonomía gradual (que permitía alcanzar, transcurridos cinco años,la autonomía plena o máxima como en los supuestos anteriores), los arts. 143 y 146 de laConstitución diseñaron un procedimiento más sencillo, prescindiendo en todo caso decualquier forma de consulta popular. La iniciativa del proceso se condicionó únicamente a laaprobación de las Diputaciones interesadas — o al órgano interinsular correspondiente — y delas dos terceras partes de los Municipios población representara, al menos, la mayoría delcenso electoral de cada provincia o isla. El proyecto de Estatuto sería, después, elaborado poruna Asamblea compuesta por los miembros de la Diputación — u órgano interinsular — de lasprovincias afectadas y por los parlamentarios, y elevado a las Cortes para su tramitación comoproyecto de ley.

Las Comunidades Autónomas constituidas a través de este procedimiento estaban, en

principio, limitadas por el techo competencial establecido en el art. 148 de la Constitución. Sinembargo, sólo el Estatuto de Cantabria ajustó sus competencias a ese límite, ya que losrestantes Estatutos incluyeron materias comprendidas en el art. 149 y propias de lasComunidades Autónomas plenas (tales como desarrollo legislativo, promoción, prevención yrestauración de la salud, coordinación hospitalaria, instituciones de crédito cooperativo y



Cajas de Ahorro, régimen minero y energético, industria y comercio).

De todos los procesos expuestos se liberó la Comunidad Autónoma Navarra que,incluso, ha conseguido marginar la técnica estatutaria, alcanzando las máximas competenciasa través de lo que se ha designado con la arcaica denominación de Amejoramiento del Fuero, yque ha servido también para esquivar, al menos de momento, la posible incorporación al PaísVasco, prevista en el Estatuto de éste. El procedimiento seguido — que se ha tratado de

justificar en la disposición adicional primera — , que prevé la actualización de los derechoshistóricos de los territorios forales, y en la derogación de la Ley Paccionada de 16 de agosto de

1841 y consiguiente vigencia de la Ley de 25 de octubre de 1839, no ha sido otro que el muysimple de aprobar por Ley Orgánica de 10 de agosto de 1982 el acuerdo alcanzado por larepresentación del Estado y de la Diputación Foral de Navarra.

Tras este proceso, que culminó con la aprobación el 25 de febrero de 1983 de losEstatutos de Baleares, Extremadura, Castilla y León y Madrid, el mapa autonómico incluyediecisiete Comunidades Autónomas, de las cuales seis son de autonomía plena (País Vasco,Cataluña, Galicia, Anda¬ lucía, Navarra y Valencia) y once de autonomía gradual. A esto debeañadirse la autonomía de las ciudades de Ceuta y Melilla cuyos estatutos fueron aprobadospor Leyes orgánicas 1 y 2/1995, de 13 de marzo, respectivamente.

1.4 HACIA EL MODELO CONFEDERAL. LAS REFORMAS ESTATUARIAS DE 2007

Tras el proceso referido de igualación de las competencias entre las Co¬ munidadesAutónomas, salvo siempre las desigualdades iniciales del País Vasco y Navarra, el Estado delas Autonomías adquirió un aspecto netamente federal que pudo razonablemente pasan a serdefinitivo. En cualquier caso era difícil imaginar — así lo consignamos en las edicionesanteriores de esta obra — que pudieran producirse, sin infracción del texto constitucional,reformas trascendentes en orden a la ampliación de sus competencias, pues los Estatutosvigentes habían apurado al límite las posibilidades con¬ templadas en la Constitución.

Sin embargo, el irrenunciable horizonte independentista del nacionalismo catalánencontró una gran oportunidad para sobrepasar ese modelo con la victoria sin mayoríaabsoluta del Partido Socialista Obrero Español en las elecciones del año 2004. Estacircunstancia le llevó a pactar con los partidos nacionalistas catalanes un inquietante y turbio

proceso de reforma del Estatuto de Cataluña que culminó con la aprobación de uno nuevo porLey Orgánica 6/2006, de 19 de de Julio. A este proceso se sumó la Comunidad Autónoma deValencia, para la que se aprobó un nuevo estatuto por Ley Orgánica 1/2006, de 10 abril, yotro Estatuto para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reformadel Estatuto de Autonomía. Otras comunidades autónomas, siguiendo el ejemplo de losanteriores, han aprobado asimismo nuevos estatutos de autonomía, como es el caso deAragón, Ley Orgánica 5/2007, de 20 abril, y de las islas Baleares Ley Orgánica 1/2007, de 28febrero.

Al margen de la gravedad que supone la falta de apoyo popular a las reformasemprendidas como revelan los casos catalán y andaluz, únicos en que se ha cumplido eltrámite de consulta popular mediante referéndum, que no han pasado del 35 por 100 de votos

positivos, es fácilmente constatable que, en términos generales, los estatutos aprobadosimplican un reconocimiento de los presuntos rasgos nacionales de las comunidadesautónomas frente a la nación española y un vaciamiento profundo de las competencias delEstado más allá de lo previsto en la Constitución de 1978 y la jurisprudencia constitucional.Si el Tribunal Constitucional no lo remedia, estimando los recursos de inconstitucionalidadpresentado por el Defensor del Pueblo y el Partido Popular contra el Estatuto de Cataluña, elmodelo de estado federal al que se había llegado dará paso a un confuso y asimétrico modeloconfederal. Como el resultado final de esta operación se juega en el juicio deinconstitucionalidad del estatuto catalán, el más extremo, nos referiremos a él, sin que ellosuponga admitir que los otros estatutos aprobados o por aprobar respetan la Constitución,como puede haber dado a entender el partido popular que, juntamente con el partidosocialista, apoyó su tramitación y aprobación definitiva.

Aparentemente lo más visible del estatuto catalán es su aspiración de elevarse, encuanto a sus contenidos, para llegar a tener, más allá de los contenidos constitucionalmenteprevistos (art. 147 CE) apariencia constitucional, una constitución para un pueblo, al que se



reconocen derechos históricos y, en el preámbulo, carácter nacional. No faltan en la nuevaregulación estatutaria ámbitos reservados a la Constitución, como son los derechosfundamentales, la priorización del catalán en la enseñanza, las relaciones de la Generalidadde Cataluña con el Estado español, las instituciones comunitarias y las organizacionesinternacionales y una regulación interiorizada del régimen local para desplazar la legislaciónbásica estatal sobre la materia introduciendo las veguerías como ente local.

El destrozo que se hace de la ordenación constitucional de la justicia es notable. Laregulación del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no es propia de los estatutos sino de

la Ley Orgánica del Poder Judicial y de las leyes procesales. Y la que se hace del Consejo de Justicia de Cataluña por regular lo que la Constitución remite a una Ley orgánica del Estado ypor afirmar que «dicho Consejo es el órgano de gobierno del poder judicial en Cataluña»,vulnera el art. 122.2 CE, como asimismo lo son contrarios a ésta los preceptos que imponeuna apropiación de las oposiciones y concursos de jueces por la Generalidad de Cataluña ypor atribuir a la Generalidad competencia para determinar todas las demarcaciones judiciales.

Inaudito maquiavelismo es la regulación de los conceptos competenciales, las clases decompetencia y las potestades que comprenden (arts. 110 y ss.), unas precisiones conceptualesque sólo corresponden a la Constitución y, en su defecto, al intérprete de ésta, el TribunalConstitucional. Permitir que esos elementos estructurales del sistema competencial puedanser regulados, y de manera distinta, por cada estatuto de autonomía supone

desconstitucionalizar el sistema, una locura. Una locura sí, pero también un grosero ardidpara arañar competencias claramente estatales en las regulaciones por materias que sedeclaran competencias propias de la Generalidad de Cataluña y que, a continuación, elEstatuto regula.

La financiación de la Generalitat, contenida en el Título VI, supone, como era deesperar, una ruptura del equilibrio constitucional consagrado en el art. 156.1 CE entre losprincipios de autonomía financiera, solidaridad y coordinación. Se trata de «blindar» lasdisposiciones contenidas en el Estatuto relativas a la solidaridad (art. 206) y, en particular, lalimitación de su contribución a la solidaridad y nivelación en materia de sanidad y educación

y otros servicios sociales en función del esfuerzo fiscal realizado por el resto de Comunidades(art. 206.3), así como la garantía de mantenimiento de la posición en el nivel de renta per

cápita antes de la nivelación (art. 206.5). A lo que debe añadirse la previsión de uncompromiso presupuestario excepcional previsto en la disposición adicional tercera delEstatuto que difícilmente puede considerarse otra cosa que un privilegio: «La inversión delEstado en Cataluña en infraestructuras, excluido el Fondo de CompensaciónInterterritorial, se equiparará a la participación relativa del producto interior bruto de Cataluñacon relación al producto interior bruto del estado para un periodo de siete años. Dichasinversiones podrán también utilizarse para la liberación de peajes o construcción de autovíasalternativas». Un privilegio, insistimos, a favor de una Comunidad Autónoma prohibido por el138.2 de la CE y el art. 2 de la Ley Orgánica de Financiación de las Comunidades Autónomas(LOFCA). Al respecto el art. 201.4 del Estatuto opera como una cláusula de salvaguardia paraevitar que dicha Ley sea aplicable, consagrando una garantía — no establecida para otras

CCAA — de que el modelo no resulte discriminatorio. Estamos, pues, ante un compromisopresupuestario que sin atender a las necesidades generales de planificación en materia deinversiones públicas, impone al Estado una obligación de gasto en una cuantía exacta enfunción de un parámetro que es la riqueza de una comunidad medida en términos deproducto interior bruto, garantía de inversión de las que no goza ninguna otra Comunidad.

Infracción manifiesta del principio constitucional de coordinación entre lasComunidades Autónomas y la Hacienda del Estado (arts. 156.1 y 149.1.13, de la CE) y con laLOFCA como parte del bloque de constitucionalidad, son los arts. 201.3 y 210 del Estatutopor los que se crea la Comisión Mixta de Asuntos Económicos y Fiscales Estado -Generalitatcomo órgano bilateral de relación entre la Administración del Estado y la Generalitat en elámbito de la financiación autonómica para la concreción, aplicación, la actualización y elseguimiento del sistema de financiación, así como para la canalización del conjunto derelaciones fiscales y financieras de la Generalitat y el Estado. Además el art. 210.2 estableceque corresponde a la Comisión Mixta de Asuntos Económicos y Fiscales Estado-Generalitat,entre otras funciones, acordar el alcance y condiciones de la cesión de tributos de titularidadestatal y, especialmente, los porcentajes de participación en el rendimiento de los tributos



estatales cedidos parcialmente y su revisión quinquenal. Se trata en suma de implantar unmodelo de soberanía financiera compartida que no es una aplicación del principio decoordinación sino una realidad sustancialmente diferente. El Estatuto impone al Estado laforma de relacionarse en materia económico-fiscal mediante la creación de la Comisión Mixtaque en su configuración estatutaria es esencialmente distinta de la existente en las demásComunidades Autónomas.

Ante el inminente pronunciamiento del Tribunal Constitucional sobre laconstitucionalidad del estatuto catalán que pueden arrastrar, en su caso, a otros estatutos

que de cerca siguen su estela, parece prudente que en esta obra no se den por definitivos loscambios previstos en estas reformas estatutarias y que mantengamos la exposición delsistema competencial en los términos anteriores a este a este proceso.

2. LA DISTRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS

La distribución de competencias en los tipos de Estados compuestos, ya respondan almodelo federal o al regional, es, sin duda, la cuestión que encierra mayor complejidad. Comose anticipó, la Constitución, en vez de aprovechar la experiencia técnica de los Estadosfederales o regionales, o la propia de la Segunda República, optó por establecer un sistemaoriginal, con lo que la complejidad ha dado paso a la confusión y obligado a la posteriorintervención del legislador a través de la Ley Orgánica de Armonización del Proceso

Autonómico, LOAPA (después, Ley de Proceso Autonómico), así como del TribunalConstitucional, con ocasión de los múltiples conflictos planteados.

El error fundamental del diseño constitucional es, sin duda, como en otros aspectos dela problemática autonómica, el no haber resuelto desde la propia Constitución, mediante lasoportunas listas, cuáles son las competencias propias del Estado, las correspondientes a lasComunidades Autónomas y las compartidas. Tampoco se siguió el modelo de los Estadosfederales (lista de competencias de la Federación correspondiendo las restantes a los Estadosmiembros), ni el sistema de los Estados regionalistas (lista de competencias de las regiones,entendiéndose las restantes como propias del Estado). En vez de lo uno o de lo otro, se siguióel original camino de hacer de los Estatutos, cuyo número, igual que el de las ComunidadesAutónomas, todavía se desconocía, la pieza básica de la distribución de competencias dentro

de la «carta competencial» establecida por los arts. 148 y 149, y de la que podían servirse, máso menos, según sus títulos de nobleza, las diversas Comunidades. Obviamente, y como ya sedijo, el resultado, al menos en teoría, habría de ser la absoluta falta de uniformidad,produciéndose una asignación desigual de competencias a las diversas ComunidadesAutónomas y, como consecuencia, quedando el Estado con desiguales competencias en cadauno de los 19 ámbitos territoriales autonómicos, incluidas Ceuta y Melilla; un resultadociertamente irracional e insólito en el comparatismo político de los Estados compuestos.

A) LAS COMPETENCIAS DEL ART. 148

Este precepto enumera las competencias que las Comunidades Autónomas puedenasumir a través de sus Estatutos. Para las Comunidades de autonomía plena estascompetencias constituyen un mínimo, superable a través del art. 149. Para las de autonomía

gradual el art. 148 suponía — aunque no siempre fue así, como se ha visto — el máximocompetencial, mejorable por la reforma de sus Estatutos, transcurridos cinco años desde suaprobación.

Ahora bien, dentro de los veintidós epígrafes del art. 148 hay materias que por sunaturaleza bien pueden considerarse de exclusiva competencia de las ComunidadesAutónomas. Otras hay que calificarlas de compartidas, bien porque se da un interésconcurrente del Estado, bien porque se presupone la vigencia de una superior legislaciónestatal sobre dichas materias.

B) LA LISTA DE COMPETENCIAS DEL ART. 149

El art. 149 enumera una serie de materias sobre las cuales se asegura, en principio, la

competencia exclusiva del Estado. Por ello, este precepto se ha considerado como el másfundamental, ya que ofrece, desde la Constitución, el criterio más firme de delimitación que nopuede ser alterado por contrarias previsiones estatutarias. A pesar de ello hay que hacer notarque no todas las 32 materias que enumera son atribuidas en exclusiva al Estado, aceptandoen la mayor parte de ellas una competencia concurrente o compartida de las Comunidades



Autónomas, a través de distintas fórmulas que van desde la distinción entre interés general yautonómico a la reserva al Estado de la sola legislación básica, pasando por la atribución aaquél de toda función legislativa y remitiendo la ejecución a la competencia autonómica.

Pues bien, todas las posibilidades de este precepto, restando lo que considera deexclusiva competencia del Estado, han sido aprovechadas por los Estatutos de lasComunidades de autonomía plena para formular sus listas competenciales. De lo cual resultaque este precepto viene a ser la formulación contraria del 148, pues si en éste se enumeranlas competencias que pueden asumir las Comunidades Autónomas, sin perjuicio de

competencias estatales, el 149 enumera las competencias estatales, sin perjuicio de losespacios donde pueda penetrar la competencia autonómica. Y lo mismo que en las materiasdel 148 las hay de inequívoca y exclusiva naturaleza autonómica — como, por ejemplo, laorganización de sus instituciones de autogobierno — , en el art. 149 las hay también deinequívoca significación estatal que no admite concurrencia de ningún género, como son lascompetencias sobre la defensa nacional o las relaciones internacionales.

C) LAS CLÁUSULAS COMPLEMENTARIAS

Llamamos complementarias a las tres reglas, ya aludidas, que establece el párrafo 3. °del art. 149, tratando de cerrar el sistema a fin de que no queden competencias mostrencas,es decir, sin su correspondiente titular.

La primera establece que las materias no atribuidas expresamente al Estado por laConstitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas en virtud de sus respectivosEstatutos. Esta regla, que configura la competencia autonómica como una competencia deatribución según los Estatutos, llevó, lógicamente, a que los redactores de éstos hayanapurado al máximo la enumeración de las materias sobre las que se reservaban competencias,máxime teniendo en cuenta que, a seguidas, la segunda de las reglas establecía que «lascompetencias sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos corresponderánal Estado».

Una tercera regla sobre conflictos de normas competenciales forzaba a incluir en losEstatutos el mayor número de materias y a calificarlas en todo lo posible de competenciasexclusivas. En efecto, si, como dice el párrafo 3. ° del art. 149, «las normas del Estado

prevalecerán en caso de conflicto sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo que noesté atribuido a la exclusiva competencia de éstas», se comprenderá el interés de losredactores autonómicos en calificar, con fundamento o sin él, de competencias exclusivas almayor número de materias.

El sistema del art. 149.3, por último, se cierra con la cláusula de supletoriedad delDerecho estatal con respecto al Derecho de las Comunidades Autónomas («el Derecho estatalserá, en todo caso, supletorio del Derecho de las Comunidades Autónomas»).

La delimitación competencial hasta aquí referida no constituye, sin embargo, unsistema inalterable y definitivo, pues el art. 150 de la Constitución establece dos posiblesformas extra-estatutarias de ampliación de las competencias autonómicas:

— La primera sobre competencias legislativas estatales que pueden ser atribuidas atodas o algunas de las Comunidades Autónomas, para que éstas dicten por sí mismas lasnormas legislativas oportunas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por unaley estatal. Será esta misma ley marco la que determinará las modalidades de control de lasCortes Generales sobre las normas legislativas de las Comunidades Autónomas, sin perjuiciode la competencia de los Tribunales.

— Además, el Estado podrá transferir o delegar, mediante ley orgánica, facultadescorrespondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza seansusceptibles de transferencia o delegación. La ley proveerá en cada caso la correspondientetransferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado.

Dentro de las funciones ejecutivas no hay reserva alguna para entender comprendida

en ella la potestad reglamentaria, tanto en ejecución de las leyes autonómicas como, almargen de éstas, en materia de organización. Respecto a las actividades de ejecuciónpropiamente tales, los Estatutos suelen precisar su alcance a través de su automáticaasignación como consecuencia de la atribución de otras actividades complementarias, o bien a



Sentencia de 16 de noviembre de 1981: «es obvio que tal principio de igualdad no puede serentendido en modo alguno como una rigurosa y monolítica uniformidad del ordenamiento dela que resulte que en igualdad de las circunstancias, en cualquier parte del territorio nacional,se tienen los mismos derechos y obligaciones... puesto que la potestad legislativa que lasComunidades Autónomas gozan hacen potencialmente de nuestro ordenamiento unaestructura compuesta, por obra de la cual puede ser distinta la posición jurídica de losciudadanos en las distintas partes del territorio...». Como fórmula para salir de estacuadratura del círculo, el Tribunal ha establecido, en la Sentencia de 22 de diciembre del

mismo año, el impreciso criterio de la razonabilidad , señalando que serían contrarias alprincipio de igualdad aquellas normas o decisiones autonómicas que implican una «diferenciano justificada» o que no tienen «justificación razonable», lo que remite a un análisispormenorizado de cada situación y caso concreto.

Como una concreción del principio de igualdad puede entenderse el de libertad decirculación de las personas y bienes, principio que constituyó uno de los fines esenciales delEstado centralista que consiguió liquidar las aduanas interiores y otros obstáculos para suplena vigencia. Su formulación general como límite a la autonomía se hace ahora en el art.139.2 de la Constitución en términos categóricos: «ninguna autoridad podrá adoptar medidasque directa o indirectamente obstaculicen la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de los bienes en todo el territorio». Por su parte, el art. 157.2 hace

una aplicación concreta referida a la potestad tributarla de las Comunidades Autónomas,prohibiendo que puedan adoptar medidas tributarias sobre bienes situados fuera de suterritorio o que supongan obstáculo para la libre circulación de mercancías y servicios.

En el catálogo de limitaciones a la autonomía hay que incluir las limitaciones a lacapacidad negocial de las Comunidades Autónomas por el art. 145 de la Constitución, quecomienza por prohibir su Federación. Sobre los convenios que éstas puedan celebrar entre sí,el precepto distingue los que tengan por objeto la gestión o prestación de servicios, remitiendoa los Estatutos la previsión de los supuestos y términos en que puedan celebrarse, así como elcarácter y efectos de la correspondiente comunicación a las Cortes Generales; para losrestantes se exige la autorización de las Cortes Generales.

Por último, y dentro del capítulo de limitaciones, hay que consignar las que pueden

suponer sobre la función legislativa de todas las Comunidades Autónomas, las leyes dearmonización previstas en el art. 150.3 de la Constitución por razones de interés general,apreciado por mayoría absoluta de ambas Cámaras. En ese supuesto, el Estado podrá dictarleyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativasde las Comunidades Autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la exclusivacompetencia de éstas.

3.2 EL CONTROL

A) CLASES

El sistema de control de las Comunidades Autónomas está regulado en los arts. 153,155 y 161.2 de la Constitución, que lo circunscriben a los siguientes supuestos:

1. Por el Tribunal Constitucional, el relativo a la constitucionalidad de sus disposicionesnormativas con fuerza de Ley y de las disposiciones y resoluciones adoptadas por sus órganosde gobierno.

2. Por el Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado, el del ejercicio de funcionesdelegadas a que se refiere el apartado 2 del art. 150.

3. Por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el de las normas reglamentarias yresoluciones de la Administración autonómica.

4. Por el Tribunal de Cuentas, el económico y presupuestario.

5. Por el Gobierno y el Senado, conjuntamente, en los casos más graves de

incumplimiento o de riesgo para el interés general de España.Al margen de estos controles puede entenderse que las Comunidades Autónomas están

también sujetas al control que, como sobre el resto de las Administraciones Públicas,corresponde ejercer al Defensor del Pueblo, así como los controles interiores a cargo de



órganos de las propias Comunidades, según las previsiones estatutarias o de posterioresnormas de organización.

Desde una perspectiva comparatista los controles descritos se han quedado bastantepor debajo de lo que es normal en los Estados federales o regionales. En los Estados federales,como ocurre en la República Federal Alemana, aparte de los controles judiciales se reconoce ala Federación poderes de vigilancia y control en relación con la actividad de los Estadosmiembros cuando ejecutan la legislación federal a través de instrucciones o directivas demayor o menor intensidad. Los incumplimientos pueden originar el empleo de una coacción

federal, que lleva consigo tanto la ejecución subsidiaria por la Federación de las actividadesomitidas como la retirada de asignaciones económicas, o el envío de delegados con poderesespeciales para que vigilen o se encarguen de ejecutar las decisiones en sustitución de losLánder (art. 37 de la Constitución alemana).

La Constitución italiana de 1946 estableció sobre la legislación de las regiones. Todaslas leyes aprobadas por los Consejos regionales deben remitirse por el Presidente al Comisariodel gobierno en el plazo de treinta días, el cual puede ordenar que el texto sea devuelto alConsejo cuando considere que excede su contenido de la competencia de la región o que estáen oposición con los intereses nacionales o los de cualquier otra región. Si el Consejo loaprueba de nuevo por mayoría absoluta de sus miembros sin aceptar las condiciones delGobierno, éste, si quiere impedir que el texto sea promulgado, no tiene otro camino que el de

promover la cuestión de legalidad ante el Tribunal Constitucional o la cuestión de mérito antelas Cámaras (art. 127 de la Constitución).

Los términos de nuestra Constitución, como se ha visto, no dan para tanto, y el Tribunal Constitucional se muestra remiso a aceptar interpretaciones extensivas en estamateria. Así, en la Sentencia de 20 de mayo de 1983 ha afirmado que la Alta Inspección delEstado, cuando está expresamente admitida por la Constitución, no es un control genérico eindeterminado que implique dependencia jerárquica de las Comunidades Autónomas respectode la Administración del Estado, sino que constituye sólo una potestad de vigilancia, unelemento de verificación o fiscalización que puede llevar, en su caso, a instar la actuación delos controles constitucionalmente establecidos, pero no a sustituirlos, convirtiendo a dichaAlta Inspección en un mecanismo de control.

B) EL CONTROL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Especial consideración merece, entre los citados, el control del Tribunal Constitucional,que cubre tanto las leyes autonómicas como las disposiciones de inferior rango y lasresoluciones concretas. Como estas últimas también pueden impugnarse ante la JurisdicciónContencioso-Administrativa, resulta que estamos ante una duplicidad impugnativadifícilmente justificable.

En todo caso, y con la limitación de que la impugnación ha de fundamentarse, no encualquier violación de la legalidad, sino precisamente de la normativa constitucional, estasimpugnaciones se rigen por las normas de los conflictos constitucionales de competencia,produciendo efecto suspensivo la interposición del recurso (art. 161.2 de la Constitución y

arts. 76 y 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional). Este último efecto ha merecidolas críticas de los partidarios de los controles mínimos, pues ven en esta técnica un controlgubernativo encubierto, que produce los mismos efectos dilatorios que el italiano a través delrequerimiento y la doble lectura.

C) EL CONTROL POR EL TRIBUNAL DE CUENTAS

La regulación del control a cargo del Tribunal de Cuentas ha producido también unaconsiderable dosis de confusión. De una parte, el art. 136 de la Constitución, al enumerar suscompetencias, le atribuye jurisdicción sobre el Estado y el sector público estatal; pero, de otra,el art. 153 se refiere explícitamente al control económico y presupuestario que el Tribunal deCuentas ha de ejercer sobre las Comunidades Autónomas. Además, aumenta la confusión elhecho de que los Estatutos autonómicos hayan diseñado instituciones parecidas al Tribunal

de Cuentas del Reino pero circunscritos al territorio y Administración de las Comunidades ycon las más variadas denominaciones: Sindicatura de Cuentas en Cataluña y Valencia,Cámara de Comptos en Navarra, Tribunal de Cuentas Vasco, etc.; por último, otrasinstituciones parecidas podrían crearse por leyes de las Comunidades Autónomas que no lo



han previsto en los Estatutos y en base a sus competencias organizativas.

Parece que estas instituciones autonómicas de control no suponen una exclusión oreducción de la función del Tribunal de Cuentas del Reino (el cual ya tiene bastante y no llegaa fiscalizar debidamente el sector público estatal), sino que, y aunque resulte absolutamenteirrazonable, se superponen a él y actúan en paralelo. Ésta es la solución que se desprende delart. 1.2 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, del art. 14 de la Ley del ProcesoAutonómico (que prevé la creación de secciones territoriales del Tribunal en las ComunidadesAutónomas) y de que en términos de autonomía no quepa una subordinación jerárquica de los

Tribunales de Cuentas autonómicos al Tribunal de Cuentas del Estado. Unos y otros daráncuenta separada de sus actuaciones, bien a las respectivas Asambleas Autonómicas, bien alas Cortes Generales; informes que pueden no ser coincidentes e, incluso, ser contradictorios.Fuera del supuesto de examen de cuentas, el Tribunal de Cuentas tiene jurisdicción exclusivapara declarar la responsabilidad contable de los que manejan fondos públicos.

D) EL DEFENSOR DEL PUEBLO

El Defensor del Pueblo se configura en el art. 54 de la Constitución como un«comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos comprendidos en el

Título I», a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración dando cuenta aaquéllas. Como este precepto no distingue habrá que entender dentro del concepto deAdministración, además de la del Estado, la de las Comunidades Autónomas. Así lo hadispuesto también el art. 12 de la Ley Orgánica de 6 de abril de 1981 que regula estainstitución: «El Defensor del Pueblo podrá, en todo caso, de oficio o a instancia de parte,supervisar por sí mismo la actividad de las Comunidades Autónomas en el ámbito decompetencias definido por la Ley».

Ahora bien, dentro de la línea de duplicar innecesariamente instituciones estatales,también por vía de Estatuto, y en base a las legítimas potestades autoorganizativas que sonpropias de las Comunidades Autónomas, se han previsto instituciones parecidas con los másdiversos nombres: Síndic de Greuges, Síndico de Agravios, Justicia Mayor, Defensor do Pobo, Diputado del Común o, simplemente, reproduciendo la denominación de Defensor del Pueblo.Los problemas que esta duplicidad institucional ocasiona no sólo son los derivados demayores gastos, que siempre han de considerarse, sino también la posibilidad de que losresultados de las actuaciones de los defensores autonómicos del pueblo no coincidan con lasdel Defensor del Pueblo del Estado. Adelantándose a esta problemática, el art. 12.2 de la LeyOrgánica citada establece que cuando el Defensor del Pueblo tenga que supervisar la actividadde las Comunidades Autónomas, «los órganos similares de éstas coordinarán sus funcionescon las del Defensor del Pueblo y éste podrá solicitarles su cooperación». Lo que no resuelve elproblema de la negativa a la cooperación, a la colaboración, o de los resultados contradictoriosde unas y otras actuaciones, supuestos que tampoco resuelve la Ley 36/1985, de 6 denoviembre, por la que se regulan las relaciones entre el Defensor del Pueblo y las figurassimilares en las distintas Comunidades Autónomas, que confían la colaboración y cooperacióna los acuerdos que sobre los respectivos ámbitos de actuación concierten dichas instituciones(art. 2.2).

E) EL CONTROL DEL GOBIERNO-SENADO

También crea problemas por la falta de precisión con que está regulado el controlextraordinario a cargo del Gobierno y el Senado, previsto en el art. 155 de la Constituciónpara los supuestos en que una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que leimpusiere la Constitución u otras leyes, o actuare de forma que atentase al interés general deEspaña. El Gobierno en tales casos, previo requerimiento al Presidente de la ComunidadAutónoma — y, en el caso de no ser atendido, con la aprobación de la mayoría absoluta delSenado — , podrá adoptar las medidas necesarias para obligar a aquélla al cumplimientoforzoso de sus obligaciones o para la protección del mencionado interés general. Para laejecución de las medidas previstas el Gobierno podrá dar instrucciones a todas lasautoridades de las Comunidades Autónomas.

La redacción de este precepto recuerda bastante la del art. 126 de la Constituciónitaliana que, ante casos análogos de incumplimiento, prevé la disolución del Consejo Regional,sustituyéndolo por una Comisión de tres ciudadanos que convocará elecciones en el plazo detres meses y se ocupará de la Administración ordinaria. La precisión de estas medidas está



muy lejos de la vaguedad de nuestro texto, que sólo habla de las «medidas necesarias», por loque no es posible saber si en éstas se comprende la propia disolución de los órganos de laComunidad infractora. Esta solución parece descartada ab initio ante la previsión de que elGobierno puede dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas, loque apunta a la conversión previa de la relación de autonomía en relación jerárquica y laeventual aplicación, ante posteriores desobediencias, de medidas penales. Sólo en últimolugar, y como extrema solución, se impondría la disolución de los órganos de lasComunidades.

F) EL DELEGADO DEL GOBIERNO Y EL DEBER DE INFORMACIÓN

El correcto ejercicio de las responsabilidades de control, como también la decoordinación, que tiene a su cargo el Estado, presuponen un conocimiento de la actividad delas Comunidades Autónomas. La Constitución no ha establecido este deber de formaespecífica, aunque puede entenderse implícito en algunos preceptos constitucionales, como lacalificación de exclusiva de la competencia del Estado en materia estadística, si bien sóloreferida a los fines de éste.

Para suplir esta laguna, la Ley del Proceso Autonómico ha establecido que el Gobierno y, en su caso, las Cortes Generales, puedan recabar la información que precisen sobre lasactividades que desarrollen en el ejercicio de sus competencias. El deber de información así

enunciado ha sido declarado válido en la Sentencia sobre la Ley Orgánica de Armonización delProceso Autonómico de 5 de agosto de 1983 (LOAPA): «en la medida — ha dicho el TribunalConstitucional — en que el deber de información establece un deber recíproco de informaciónentre la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas, puede entenderse comouna consecuencia del principio general de colaboración que debe presidir las relaciones entreel Estado y las Comunidades».

Lo que resulta más difícil es concretar las formas de desarrollo de ese deber y lasmedidas para asegurar su cumplimiento cuando falta la debida colaboración de lasComunidades Autónomas o del Estado respecto de éstas. Una de las utilizadas para elseguimiento de la marcha de un servicio es la creación de una Alta Inspección Técnica, que el

Tribunal Constitucional ha declarado válido cuando existe una autorización constitucional oestatutaria o resulta inherente a los cometidos que se reserva el Estado, como ha ocurrido enmateria de enseñanza y de sanidad (Sentencias de 22 de febrero de 1982 y 28 de abril de1983).

La obtención de información y el deber de suministrarla ha generado también lanecesidad de crear o especializar determinados órganos en esta tarea. Así se ha creadouna Comisión de seguimiento de las Comunidades Autónomas en el Ministerio deAdministración Territorial, ahora Ministerio para las Administraciones Públicas, y se ha hechodel Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas el máximo responsable de estafunción. En este sentido, el art. 8 de la Ley 17/1983, de 16 de diciembre, precisa que aquél«facilitará al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma y, a través de él, a su Asamblealegislativa la información que precisen para el mejor ejercicio de sus competencias. Asimismo,los Organismos de la Administración de la Comunidad Autónoma facilitará al Delegado delGobierno la información que éste solicite, a través del Presidente de la Comunidad Autónoma,para el mejor cumplimiento de sus fines».

4. LA ORGANIZACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

La Constitución de 1978 ha sido muy parca en materia de organización autonómica. Enesto como en otros aspectos se ha confiado, sin duda en exceso, en el principio dispositivo quehabría de concretarse en los Estatutos. El constituyente sólo se atrevió a establecer en el art.152 un esquema de organización que sería aplicable a las Comunidades de autonomía plena,las del art. 151, sin aludir a las de autonomía gradual del art. 148. Pero las cosas discurrieronpor el camino de reproducir las segundas el modelo establecido para las primeras.

La «organización institucional autonómica» se basa, pues, en una Asamblea legislativa

elegida por sufragio universal, con arreglo a un sistema de representación proporcional, quedebe asegurar la representación de las diversas zonas del territorio; un Consejo de Gobiernocon funciones ejecutivas y administrativas, y un Presidente elegido por la Asamblea de entresus miembros, y nombrado por el Rey, al que corresponde la Dirección del Consejo de



Gobierno, la suprema representación de la respectiva Comunidad y la ordinaria del Estado enaquélla. El Presidente y los miembros del Consejo de Gobierno serán políticamenteresponsables ante la Asamblea.

Todos estos órganos, como se dijo, están presentes en la organización de todas lasComunidades Autónomas, por lo que ya no tiene sentido la inicial discusión de si esageneralización se ha hecho o no con violación de la Constitución. En todo caso es claro que elconjunto del sistema responde al modelo de Gobierno parlamentario. Todos sus elementosestán presentes: hay separación de las funciones ejecutivas del ámbito de poder de la

Asamblea, las funciones ejecutivas se encomiendan a un Consejo que es políticamenteresponsable ante la Asamblea, que es elegido por ésta de entre sus miembros. Difícil es, sinembargo, la nomenclatura utilizada para designar el conjunto de la institución autonómica ylos diversos órganos que la componen, terminología que patentiza, en ocasiones, el esfuerzo delos redactores de los Estatutos para ennoblecer y distinguir con evocadoras denominacioneshistóricas sus respectivas instituciones (Xunta, Generalitat, Junta de Comunidades, Consell,etc.).

4.1 LA ASAMBLEA LEGISLATIVA O PARLAMENTO

Según el común de los Estatutos, el régimen de este organismo supremo de lasComunidades Autónomas sigue las siguientes reglas:

1. Todos los Parlamentos autónomos están constituidos por una sola Cámara, integradapor un número de miembros muy variable. Son elegidos conforme a la Legislación generalelectoral, que se entiende como básica (Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de mayode 1983), salvo las especialidades previstas en la Legislación autonómica dictada segúnprevisiones estatutarias.

2. La circunscripción electoral es, ordinariamente, la provincia, salvo en las Comunidadesuniprovinciales, en que lo es el Partido judicial, o los Municipios que se mencionan en losEstatutos. La elección se celebra mediante sufragio universal, libre, directo y secreto, y conarreglo a un sistema de representación proporcional.

3. El derecho de sufragio activo se atribuye a los mayores de dieciocho años que tenganresidencia en cualquiera de los Municipios de la Comunidad. La condición de elegible no estácondicionada a esta misma circunstancia en los Estatutos, que no suelen consignar lascausas de inelegibilidad, ni de incompatibilidad, materia normalmente propia de lasLegislaciones Autonómicas, aunque coincidan en esto con la Legislación general.

4. Los miembros de los Parlamentos autonómicos que no están sujetos a mandatoimperativo tienen reconocido, en los mismos términos que los de las Cortes Generales, lainviolabilidad por las opiniones manifestadas durante el mandato y por los votos emitidos.Respecto a la inmunidad, también reconocida en los Estatutos, el Tribunal Constitucional(Sentencia de 12 de noviembre de 1981) ha negado que pueda corresponderles en los términosreconocidos en el art. 71 de la Constitución, que impide el procesamiento de losparlamentarios sin autorización de las Cámaras. Por el contrario, los parlamentariosautonómicos sólo tienen una inmunidad parcial que se concreta en que no sean detenidos niretenidos, si no en los casos de flagrante delito, y un fuero especial consistente en que suinculpación, prisión, procesamiento y juicio corresponde al Tribunal Superior de Justicia de laComunidad Autónoma y, fuera de este ámbito territorial, a la Sala de lo Penal del TribunalSupremo.

5. En virtud de los poderes de autonormación y organización que los Estatutos reconocena las Asambleas, se remite a los reglamentos internos de éstas todo lo relativo al régimen desu funcionamiento (presupuestos, régimen de personal). En los Reglamentos internos seregula el régimen de sesiones, períodos parlamentarios, órganos de la institución (Presidente,Mesa, Pleno, Comisiones, Grupos parlamentarios, etc.), en forma análoga a lo establecido parael Congreso y el Senado de las Cortes Generales.

Las Asambleas autonómicas se disuelven por expiración del término de su mandato yademás por la falta de designación del Presidente de la Comunidad en los términos previstos,normalmente de dos meses. Sólo el Estatuto vasco prevé la posibilidad de que el Presidentedel Gobierno autónomo pueda disolver la Asamblea.



TEMA VIII - EL MUNICIPIO

1. NIVELES DE ORGANIZACIÓN TERRITORIAL, TIPOLOGÍA DE LAS ENTIDADESLOCALES Y LEGISLACIÓN APLICABLE

Con anterioridad a la Revolución francesa, y a diferencia de la Iglesia que manteníadesde siglos atrás un despliegue territorial completo mediante los obispados y obispos,parroquias y curas párrocos, el Estado absolutista no llega con su poder y sus funcionarios a

todo el territorio y allí donde tiene establecida una administración no responde a reglasuniformes.

De esta situación se ha pasado, en menos de dos siglos, además de cubrir con losmunicipios todo el territorio nacional, a la posibilidad de que sobre un mismo territorio ysobre unos mismos ciudadanos incidan o actúen hasta seis Administraciones territoriales quese van superponiendo de menor a mayor ámbito territorial y más importantes competencias,formando una especie de pirámide, cuya base son los Municipios y la cúspide laAdministración del Estado. Ésta es la situación después de la Constitución del 1978, que hasumado a los anteriores niveles de Administración territorial, el estatal, provincial ymunicipal, el de las Comunidades Autónomas, con la posibilidad para el territorio de algunade estas Comunidades, por admitirlo así sus respectivos Estatutos, de creación de niveles de

administración por encima del Municipio, como las comarcas, y de otros inframunicipales,como la parroquia.

Por ello cuando hablamos de los tipos de entidades locales hay que distinguir, deacuerdo con el art. 3 de la Ley de Bases de Régimen Local, las entidades de régimen común ode carácter imperativo que necesariamente han de existir en todo el territorio nacional y queson el municipio, la provincia y la isla; de aquellas otras entidades locales que constituyen niveles facultativos de administración territorial que pueden establecer las comunidadesautónomas. Estas últimas puede ser de ámbito territorial inferior al municipal o superior,agrupando en este caso varios municipios: áreas metropolitanas y mancomunidades demunicipios.

La regulación de las entidades o entes locales tienen tras de sí una larga tradiciónhistórica que se remonta a la Constitución de Cádiz de 1812. Se trata de una regulacióncambiante con los distintos regímenes políticos que se han sucedido en los dos últimos siglos.Como precedente inmediato de la regulación actual cabe resaltar la Ley de Régimen Local de1955 y los distintos reglamentos (de organización y funcionamiento, de bienes, decontratación, de servicios de las corporaciones locales, etc.), todos ellos de una gran perfeccióntécnica y que respondían, obviamente, a las características del modelo francés: uniformidad,centralismo y control riguroso por el Estado de los entes locales.

La Constitución de 1978, además de proclamar la autonomía local, distribuyó lascompetencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, asignando al primero el dictadode las normas bases básicas del régimen local (art. 149.1.18) y a las Comunidades Autónomas

su desarrollo. La normativa que corresponde al Estado ha sido aprobada mediante la Ley7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. A esta Ley siguió el TextoRefundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril. Carácterasimismo básico tiene la Ley 39/1988 de haciendas loca¬ les (texto refundido aprobado porreal Decreto Legislativo 2/2004, de 5 del marzo) así como las Leyes 11/ 1999, de 21 abril y57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local queestablece un régimen especial de organización para los grandes municipios.

En su momento se procedió además a la adaptación de la Ley de Bases de RégimenLocal de alguno de los anteriores reglamentos: Reglamento de Bienes (Real Decreto 1372/,1986, 13; de Población y Demarcación Territorial (Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio);Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico (Real Decreto 2568/1986, de 28 denoviembre). No obstante, de acuerdo con el art. 149.3 de la Constitución esta normativacomplementaria de las leyes básicas es únicamente supletoria de las leyes de régimen local delas Comunidades Autónomas.



3. EL MUNICIPIO. CONCEPTO Y NATURALEZA

El art. 137 de la Constitución considera al Municipio, junto a la Provincia y laComunidad Autónoma, como una de las Entidades en que se organiza territorialmente elEstado, y el art. 140 garantiza su autonomía y personalidad jurídica plena; pero, a diferenciade lo que ocurre con la Provincia, la Constitución no ofrece una definición del Municipio.

Es la Ley de Bases del Régimen Local de 1985 la que define los Municipios como «Entidades básicas de la organización territorial del Estado y cauces inmediatos de participación

ciudadana en los asuntos públicos, que institucionalizan y gestionan con autonomía losintereses propios de las correspondientes colectividades» (art. 1.1), atribuyéndoles personalidad jurídica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines (art. 11).

Con la caracterización del Municipio como Entidad local básica y la referencia a unacolectividad que se supone estable con intereses propios se rinde todavía tributo a laconcepción «naturalista» presente en nuestra más reciente legislación. Se olvida así lacaracterización del Municipio como creación del Estado y simple «asociación legal de todas las personas que viven en el mismo término municipal» (Leyes municipales de 1870 y 1877), y secontinúa de alguna manera en la línea del Estatuto municipal de CALVO SOTELO, de 1924,que lo calificaba de asociación «natural» de personas y bienes reconocida (es decir, no creada)por la Ley. Esta caracterización continuará, pese a la diversidad ideológica de régimen político

de la Segunda República, en la Ley republicana de 1935 y resultará extraordinariamentepotenciada en la legislación del régimen de Franco, en el que el supuesto carácter natural delMunicipio servirá para estructurar, juntamente con la familia y el sindicato, su peculiardemocracia orgánica, utilizando el término básico como sinónimo de natural (Texto articuladode 1955, Ley de Principios del Movimiento Nacional de 1958 y Ley Orgánica del Estado de1967).

La concepción natural del Municipio no es, sin embargo, y pese a haber sido asumidapor regímenes políticos muy diversos, una calificación inocente, desprovista de consecuencias.Si los Municipios son algo natural cualquier reforma de su estructura en términos globales seconvierte en un atentado al orden preestablecido por la propia naturaleza, de lo queforzosamente se deriva una actitud de respeto casi sagrado a los Municipios existentes y a la

división territorial municipal que les sirve de soporte, frenando ab initio cualquier intento dereestructuración global de la Administración Local, como la llevada a efecto, según se ha visto,en otros países. Es, pues, una concepción inmovilista en cuanto obstáculo a una sustancialreducción del número de Municipios a través de la exigencia de una mayor dimensiónterritorial o demográfica de los que hayan de subsistir, lo que favorecería el establecimiento deservicios públicos rentables.

Más reaccionaria aún que la tesis del municipio natural que, por cierto, secompatibilizó con la mayor sujeción y control por parte del Estado, es la actual presentacióndel municipio como poder y gobierno al mismo nivel del Estado y de las ComunidadesAutónomas. El nuevo paradigma es en cierto modo la reaparición de la doctrina del municipionatural, formulada ahora como una teología de la liberación de los entes locales con unpresunto anclaje constitucional. FONT LLOVET uno de sus doctrinarios, y con olvido delcarácter indivisible de la soberanía residenciada en el conjunto del pueblo español (art. 1.2CE), afirma que «la organización que predica el art. 137 de la CE es una organización política yeste modelo, recuérdese bien, preconiza que la soberanía constituida se encuentra repartida entres niveles políticos de nivel territorial. Por ello, al igual que las comunidades Autónomas,también los entes Locales expresan soberanía en su ámbito autónomo de poder. No es la ley laque atribuye a los Entes locales la expresión de esta soberanía, sino la propia Constitución».

En sintonía con esta doctrina, la carta de Vitoria (2004), un documento capital paraentender el fundamentalismo municipal, el Libro Blanco del Gobierno Local (2005) y elProyecto de Ley del Gobierno Local elaborado por el Gobierno Socialista en 2006 utilizan lasexpresiones «Poder local» y «Gobierno local» frente a las anteriores de «administración local» y«régimen local». Si consideramos igualmente que estos textos están plagados de invocaciones alas «redes municipales», la gobernanza y otras fruslerías politicológicas, podemos concluir quepoco queda de la concepción del municipio como administración indirecta del Estado (y,ahora, de la Comunidad Autónoma) que impuso la concepción unitaria de la soberanía y lasexigencias de una ordenada administración y que mereció la bendición de los grandes juristas



del XIX y del XX; una centralización que se reforzó en el último siglo por la necesidad degarantizar el principio de igualdad en las prestaciones a que obligó el Estado del bienestar yuna nueva era tecnológica.

La calificación del Municipio como pieza básica del Estado, y al margen de susconnotaciones «naturalistas» (y dado que ese atributo no se predica de la Provincia ni de laComunidad Autónoma) sólo estaría justificada si el Municipio continuara siendo unaestructura desconcentrada de la propia Administración del Estado, a través de la figura delAlcalde y de su doble condición de Jefe de la Administración municipal y de representante del

Estado en el Municipio, como ha ocurrido siempre entre nosotros, y se mantiene todavía sindiscusión en el municipalismo francés e italiano. Sin embargo, la Ley de Bases de RégimenLocal de 1985 omite cualquier referencia al Municipio como estructura desconcentrada de laAdministración del Estado y al Alcalde como su representante en el término municipal.

4. ELEMENTOS DEL MINICIPIO

4.1 EL TÉRMINO MUNICIPAL Y SUS ALTERACIONES

Tras el concepto, la Ley de Bases del Régimen Local señala que son elementos delMunicipio, el territorio, la población y la organización (art. 11.2).

El término municipal se define como «el territorio en el que el Ayuntamiento ejerce sus

competencias» El despliegue de la organización municipal, igual que el provincial y elautonómico, es completo sobre todo el territorio nacional sin que existan zonas no incluidas,debiendo necesariamente «cada Municipio pertenece a una sola Provincia» (art. 12).

A seguidas, la Ley entra en la problemática sobre creación, supresión de municipios yalteración de los términos municipales. Esta regulación sigue siendo tributaria en cierto modode la concepción natural del Municipio, de la intangibilidad de su número y extensión, lo quese traduce en no contemplar hipótesis de cambios totales, de profundas reestructuraciones dela extensión territorial de los Municipios y sólo contempla cambios puntuales a través de lamodesta y limitada técnica de la alteración de términos municipales.

Como condición general para la alteración de los términos municipales, la Ley exige el respeto de los límites provinciales. En todo caso las alteraciones pueden tener lugar por: la

fusión de Municipios limítrofes a fin de constituir uno nuevo; por la segregación de parte delterritorio de uno o varios Municipios para constituir otro independiente o para agregarlo a otrolimítrofe; por la incorporación de uno o más municipios a otros limítrofes, con el resultado dela desaparición de los primeros.

Dentro de esta línea legislativa de contemplar únicamente retoques muy puntuales delmapa municipal (y con renuncia, insistimos, a una reforma que redujera notablemente elexcesivo número de Municipios) se han disminuido las garantías con que se regula ahora lasupresión o creación de nuevos Municipios, lo que supone la desaparición de un Municipio ola amputación de parte de su territorio, y ya no es necesario el acuerdo favorable con quórumespecial de los Municipios afectados (art. 20 del texto articulado de la Ley de Régimen Local de1955).

En la actualidad, la Constitución (art. 148) y la Ley de Bases de Régimen Local remitena la legislación autonómica la regulación del procedimiento de alteración de los términosmunicipales imponiendo una condición sustancial y tres requisitos formales. Así para lacreación de nuevos municipios sobre núcleos de población territorialmente diferenciados espreciso acreditar que cuenten con recursos suficientes para el cumplimiento de lascompetencias municipales y que produzca disminución en la calidad de los servicios quevenían siendo prestados. Además se requiere la audiencia de los municipios interesados,dictamen del Consejo de Estado o del órgano consultivo autonómico equivalente y, en fin, lapuesta en conocimiento de la Administración del Estado.

A falta de legislación autonómica, el régimen estatal supletorio prescribe un dobleprocedimiento: si la iniciativa parte de alguno de los municipios afectados, será preciso unquórum especial (dos terceras partes del número de hecho y, en todo caso, de la mayoríaabsoluta del número legal de concejales), a lo que siguen una información pública losinformes del Ministerio de Administraciones Públicas y del Consejo de Estado, decidiendo elGobierno; en el improbable caso de que la iniciativa partiera de la Administración del Estado



deberá oírse a los municipios afectados, emitir informe el Subdelegado del Gobierno de laProvincia y el Consejo de Estado, decidiendo finalmente el Gobierno de la Nación.

4.2 LA POBLACIÓN MUNICIPAL

Otro elemento estructural de Municipio es la población que la Ley de Bases de RégimenLocal define formalmente como la constituida por el conjunto de personas inscritas en el Padrónmunicipal (art. 15).

La regulación de la población municipal parte de la obligación de todo español o

extranjero que viva en territorio español de empadronarse en el Municipio en que residahabitualmente y, si vive en varios, en aquel en que habite durante más tiempo, unaobligación, sin embargo, que no tiene más sanción visible que privar a quien no se empadronedel ejercicio de los derechos de sufragio activo y pasivo.

Y es que la movilidad de la sociedad de nuestro tiempo y el propio derecho a la libertadde circulación impiden determinar la condición de vecino en función de circunstanciasmateriales, como tiempos de residencia o titularidades patrimoniales en un determinadotérmino municipal (se puede ser propietario de todo el término municipal y no ser vecino, y servecino de un Municipio y vivir y trabajar en otros distintos). Lo decisivo al fín y a la postrepara adquirir la condición de residencia es únicamente la voluntad de inscribirse en unodeterminado y el dato formal resultante del empadronamiento. Y, en ese sentido, la Ley

determina que cada ciudadano puede obtener el alta en el Padrón de un Municipio comovecino, sin más requisito que el de presentar el certificado de baja en el Padrón del Municipiodonde hubiera estado anteriormente empadronado. La condición de vecino se adquiere

justamente «en el momento de realizar la inscripción en el Padrón» (art. 15).

Al Padrón municipal pueden también acceder los extranjeros. No obstante, lainscripción no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningúnderecho que no les confiera la legislación vigente en materia de derechos y libertades de losextranjeros en España.

Los inscritos en el Padrón municipal son los vecinos del Municipio (art. 15),desapareciendo así la posibilidad de otras categorías como las de transeúntes, residentes odomiciliados previstas en la legislación anterior. El Padrón se define como un registroadministrativo donde constan los que se «autocalifican» de vecinos del Municipio y lasinscripciones en el mismo constituyen prueba de la residencia en el Municipio y de laresidencia habitual en el mismo; una prueba que, en cualquier juicio que se discuta laresidencia habitual, no puede ser otra cosa que una presunción iuris tantum que admiteprueba en contrario.

Ser vecino otorga unos derechos que la LBRL de 1985 enumera de forma no exhaustiva,especificándose, los siguientes: ser elector y elegible, participar en la gestión municipal,utilizar los servicios públicos municipales, acceder a los aprovechamientos comunales, serinformado de los expedientes municipales, pedir la consulta popular, exigir el establecimientodel correspondiente servicio público si tuviere carácter obligatorio y, en fin, ejercer la iniciativapopular.

Los residentes gozan del derecho de sufragio activo en las elecciones municipalessiempre que sus respectivos países permitan el voto a los españoles en dichas elecciones, enlos términos de un Tratado. Por su parte gozan de sufragio pasivo los residentes en España que, sin haber adquirido la nacionalidad española, tengan la condición de ciudadanos de laUnión Europea, reúnan los requisitos para ser elector y hayan manifestado su voluntad deejercer el derecho de sufragio activo en España (art. 176); este derecho se extiende también alos nacionales de países que otorguen a los ciudadanos españoles el derecho de sufragiopasivo en sus elecciones municipales.

Los vecinos que gocen del derecho de sufragio activo en las elecciones municipalespodrán ejercer la iniciativa popular presentando propuestas de acuerdos o actuaciones o

proyectos de reglamentos en materias de la competencia municipal. Dichas iniciativas deberánir suscritas al menos por un porcentaje de vecinos del Municipio del 20 por 100 para losMunicipios de menos de 5.000 habitantes cayendo al 10 por 100 a partir de 20.001habitantes. Tales iniciativas deberán ser sometidas a debate y votación en el Pleno, sinperjuicio de que sean resueltas por el órgano competente por razón de la materia. En todo



caso, se requerirá el previo informe de legalidad del Secretario del Ayuntamiento, así como el informe del Interventor cuando la iniciativa afecte a derechos y obligaciones de contenidoeconómico del Ayuntamiento.

Otro canal de participación son las asociaciones de vecinos para la defensa de losintereses generales o sectoriales de los vecinos, a las que se les suministrará la más ampliainformación y el uso de los medios públicos y el acceso a las ayudas económicas para larealización de sus actividades para impulsar su participación en la gestión de la Corporación.A tales efectos pueden ser declaradas de utilidad pública.

Del número de vecinos depende la regulación de una serie de materias como ladeterminación de obligaciones mínimas o de prestación de servicios (art. 26); la existencia o node ciertos órganos (Juntas de Gobierno Local o Comisiones informativas) (art. 20); laperiodicidad de las sesiones del Pleno (art. 46); el sometimiento del Municipio al régimenprevisto para los Municipios de gran población o pequeños Municipios; consecuencias, en fin,sobre el régimen electoral o el número de miembros de las Corporaciones locales (arts. 179,196, 197 bis) de la Ley 5 Orgánica del Régimen Electoral General. Además de la Ley de Basesdel Régimen Local, regulan esta materia el Real Decreto 2612/1996, de 20 de diciembre, y laLey Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre.

4.3 EL GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL

Los sistemas comparados de gobierno local ofrecen — aparte de variedades más o menosexóticas — dos claras alternativas que simbolizan el sistema francés e inglés. El signodiferencial entre uno y otro es la división de las funciones de gobierno entre dos órganos o laatribución a uno solo, colegiado, de la plenitud de los poderes. Esta última alternativa es lainglesa, en que no se da una separación nítida entre el Alcalde y el Consejo local, ya que noexiste la figura del Alcalde como un leader-ship institucionalizado. El equivalente inglés delAlcalde español o francés (Mayor, Chairman) no tiene asignadas como propias las funcionesejecutivas, sino que es únicamente un primus ínter pares, que ejerce la presidencia por cortosperíodos del Consejo del Condado o del Distrito, que son los titulares únicos de todas lasfunciones deliberativas y ejecutivas.

En Francia y España, como en Italia, por el contrario, y desde los orígenes mismos del

municipalismo moderno, se destaca la figura del Alcalde como órgano con funciones propias ydistintas del Consejo municipal francés o de nuestro Pleno del Ayuntamiento, en la forma quedespués se verá con más detenimiento.

La Constitución (art. 140) y la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 se siguenreclamando de esta tradición al establecer que el Gobierno y la Administración municipal,salvo en aquellos Municipios que legalmente funcionen en régimen de concejo abierto,corresponda al Ayuntamiento integrado por el Alcalde, elegido por los Concejales, y éstoselegidos mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto por los vecinos (art. 19).Como órganos de menor significación, y con la finalidad de servir de apoyo al Alcalde, o deenlace entre éste y el Pleno del Ayuntamiento, nuestra legislación institucionalizó los

Tenientes de Alcalde, la Junta de Gobierno Local y otros órganos de colaboración y de control

en que habrán de estar representados todos los grupos políticos.Continuando la línea de una creciente y desigual complejidad orgánica, la Ley 57/2003,

de 16 de diciembre, ha venido a establecer un diverso sistema de gobierno municipal para los Municipios de gran población. Las trazas de este último avocan a un sistema prácticamenteanálogo al del Gobierno de la Nación, una especie de parlamentarismo municipal que pretenderecoger toda la parafernalia del Gobierno del Estado, en que el Pleno hace las veces deCongreso de los Diputados y el Alcalde y la Junta de Gobierno Local, las funciones propias delGobierno.

Si consideramos que estas reformas no han afectado al régimen de concejo abiertoaplicable a los Municipios de escasa población, tenemos tres sistemas de gobierno local: elcomún, el de los Municipios de gran población; y el de los pequeños Municipios. Aparte están losregímenes especiales de Madrid y Barcelona (Leyes 22/2006 y 1/2006).



A) NUEVA ESTRUCTURA POR NIVELES

Los Municipios de régimen común cuentan con los siguientes órganos :

a) El Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno, así como la ComisiónEspecial de Cuentas , que existen en todos los Ayuntamientos.

b) La Junta de Gobierno Local , que se constituye en los Municipios con población superiora 5.000 habitantes, y en los de menos cuando así lo disponga su Reglamento orgánico o loacuerde el Pleno de su Ayuntamiento. La Junta de Gobierno Local se integra por el Alcalde y

un número de Concejales no superior al tercio del número legal de los mismos, nombrados yseparados libremente por aquél, dando cuenta al Pleno.

c) Las llamadas Comisiones Informativas que son órganos para el estudio, informe oconsulta de los asuntos que han de ser sometidos a la decisión del Pleno, así como los órganosdel seguimiento de la gestión del Alcalde, la Junta de Gobierno Local y los Concejales queostenten delegaciones, que se constituirá en los Municipios de más de 5.000 habitantes, y enlos de menos en que así lo disponga su Reglamento orgánico o lo acuerde el Pleno, si sulegislación autonómica no prevé en este ámbito otra forma organizativa. Todos los grupospolíticos integrantes de la Corporación tendrán derecho a participar en dichos órganos,mediante la presencia de Concejales pertenecientes a los mismos en proporción al número deConcejales que tengan en el Pleno.

d) La Comisión Especial de Cuentas que deberá existir en todos los ayuntamientos . Está integrada por miembros de los grupos políticos con la misión de elaborar un informesobre las cuentas anuales de la corporación con carácter previo a la elevación al Plenomunicipal para su aprobación. El informe de la Comisión deberá someterse a informaciónpública a efectos de reclamaciones, reparos u observaciones pertinentes. Un supuesto claro deautocontrol del presupuesto y la contabilidad municipal en que se documenta y perfectamentecompatible con la fiscalización del Tribunal de Cuentas nacional o autonómico.

e) La Comisión Especial de Sugerencias y Reclamaciones sólo existirá cuando el Plenoasí lo acuerde, por el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de sus miembros,o así lo disponga su Reglamento orgánico.

El aumento de la complejidad organizativa municipal no termina aquí, pues tanto lasComunidades Autónomas como los propios Municipios, en sus Reglamentos orgánicos,podrán establecer una organización municipal complementaria (art. 20).

B) LA ORGANIZACIÓN DE LOS MUNICIPIOS DE GRAN POBLACIÓN

La Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernización del GobiernoLocal, ha creado un régimen más complejo aún que el régimen común para los Municipios degran población, excepto el Municipio de Barcelona.

Son municipios de gran población:

a) Los municipios cuya población supere los 250.000 habitantes;

b) Los municipios capitales de provincia cuya población sea superior a los 175.000

habitantes;

c) Los municipios que sean capitales de provincia, capitales autonómicas o sedes de lasinstituciones autonómicas;

d) Asimismo, los municipios cuya población supere los 75.000 habitantes, quepresenten circunstancias económicas, sociales, históricas o culturales especiales.

En estos dos últimos supuestos se exigirá que así lo decidan las Asambleas Legislativascorrespondientes a iniciativa de los respectivos ayuntamientos (art. 121.1).

La aludida complejidad organizativa consiste en lo siguiente:

a) El Pleno estará formado por el Alcalde y los Concejales. En todo caso, el Pleno contará

con un Secretario General y dispondrá de Comisiones que estarán formadas por los miembrosque designen los grupos políticos en proporción al número de Concejales que tengan en elPleno.

b) El Alcalde y los Tenientes de Alcalde , que le sustituirán, por el orden de su



nombramiento, en los casos de vacante, ausencia o enfermedad.

c) La Junta de Gobierno Local , órgano que, bajo la presidencia del Alcalde, colabora deforma colegiada en la función de dirección política que a éste corresponde y ejerce lasfunciones ejecutivas y administrativas. Tiene una composición y funciones distintas de la delos Municipios de régimen común. A significar aquí que el Alcalde podrá nombrar comomiembros de la Junta de Gobierno Local a personas que no ostenten la condición deconcejales, siempre que su número no supere un tercio de sus miembros, excluido el Alcalde.Sus derechos económicos y prestaciones sociales serán los de los miembros electivos.

d) El Consejo Social de la Ciudad , integrado por representantes de las organizacioneseconómicas, sociales, profesionales y de vecinos más representativas al que corresponderáademás de las funciones que determine el Pleno mediante normas orgánicas, la emisión deinformes, estudios y propuestas en materia de desarrollo económico local, planificaciónestratégica de la ciudad y grandes proyectos urbanos.

e) La Comisión de Sugerencias y Reclamaciones , subespecie de Defensor del Pueblo, peroórgano colegiado, que podrá supervisar la actividad de la Administración municipal, dandocuenta al Pleno, mediante un informe anual, de las quejas presentadas y de las deficienciasobservadas en el funcionamiento de los servicios municipales, con especificación de lassugerencias o recomendaciones no admitidas por la Administración municipal. Estará

formada por representantes de todos los grupos que integren el Pleno de forma proporcional alnúmero de miembros que tengan en el mismo.

f) En estos municipios deberán crearse distritos como divisiones territoriales propias,dotadas de órganos de gestión desconcentrada, para impulsar y desarrollar la participaciónciudadana en la gestión de los asuntos municipales y su mejora, sin perjuicio de la unidad degobierno y gestión del Municipio. La presidencia del distrito corresponderá en todo caso a unConcejal.

g) Otro órgano inexcusable es la asesoría jurídica para la asistencia legal al Alcalde, laJunta de Gobierno Local y órganos directivos, comprensiva del asesoramiento jurídico y dela representación y defensa en juicio del Ayuntamiento. Su titular será nombrado y separadopor la Junta de Gobierno Local, entre personas que además del título de licenciado en

Derecho ostenten la condición de funcionario local con habilitación de carácter nacional, obien funcionario de carrera del Estado.

h) Para que la saturación burocrática sea completa, ¿por qué no diseñar, como la Ley hace,un órgano colegiado para la resolución de las reclamaciones económico- administrativas ? Existirá, pues, un órgano especializado en el conocimiento y resoluciónde las reclamaciones sobre actos de gestión, liquidación, recaudación e inspección de tributose ingresos de Derecho público que sean de competencia municipal, el dictamen sobre losproyectos de ordenanzas fiscales y la elaboración de estudios y propuestas en materiatributaria. La resolución que se dicte pone fin a la vía administrativa, y contra ella sólo cabrála interposición del recurso contencioso-administrativo. Formarán este órgano un númeroimpar de miembros, con un mínimo de tres, designados por el Pleno, con el voto favorable de

la mayoría absoluta de los miembros que legalmente lo integren, de entre personas dereconocida competencia técnica, a los que se dota de garantías frente a ceses arbitrarios.

Siguiendo la estela de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, la Ley57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local, considera órganos directivos a los coordinadores generales de cada área o concejalía, al titular del órganode apoyo a la Junta de Gobierno Local y al Concejal-secretario de la misma, el titular de laasesoría jurídica, el Secretario General del Pleno, el Interventor general municipal y, en sucaso, el titular del órgano de gestión tributaria. Tendrán también la consideración de órganosdirectivos los titulares de los máximos órganos de dirección de los Organismos autónomos yde las Entidades públicas empresariales locales.

El nombramiento de los Coordinadores Generales y de los Directores Generales sereserva a los funcionarios públicos con habilitación de carácter nacional o a los funcionariosde cualquier Administración a los que se exija para su ingreso el título de doctor, licenciado,ingeniero, arquitecto o equivalente, salvo que el Pleno permita que, en atención a lascaracterísticas específicas del puesto directivo, su titular no reúna dicha condición de



funcionario. En este caso, los nombramientos habrán de efectuarse motivadamente y deacuerdo con criterios de competencia profesional y experiencia en el desempeño de puestos deresponsabilidad en la gestión pública o privada.

C) PEQUEÑOS MUNICIPIOS. EL RÉGIMEN DE CONCEJO ABIERTO

Obviamente la organización del régimen común de gobierno municipal esmanifiestamente inadecuada para los Municipios de escasa población, considerándose taleslos Municipios con menos de 100 habitantes, una cifra de población ridícula para organizar

sobre ella un Municipio y que debería ampliarse, aunque lo más razonable sería suprimirestos «minimunicipios» que tanto abundan, uniéndolos a municipios limítrofes.

Estos Municipios se rigen por el sistema del concejo abierto (régimenconstitucionalizado en el art. 140 de la Constitución). En él se atribuyen al Alcalde y auna Asamblea Vecinal de la que forman parte todos los electores, el gobierno y administraciónmunicipal, ajustando su funcionamiento a los usos, costumbres y tradiciones locales y, en sudefecto, a lo establecido con carácter general en la Ley de las Bases y las Leyes de lasComunidades Autónomas sobre régimen local.

El régimen de concejo abierto se aplica también a aquellos Municipios quetradicionalmente cuenten con este singular régimen de gobierno y administración. También,finalmente, es aplicable a los Municipios en los que su localización geográfica, la mejor gestión

de los intereses municipales u otras circunstancias lo hagan aconsejable, y medie decisiónfavorable por mayoría de dos tercios de los miembros del Ayuntamiento, previa peticiónmayoritaria de los vecinos y aprobación por la Comunidad Autónoma (art. 29).

Las leyes de las Comunidades Autónomas podrán, por su parte, establecer regímenesespeciales, distintos del anterior, para Municipios pequeños o de carácter rural y para aquellosque reúnan otras características que lo hagan aconsejable, como su carácter histórico-artísticoo el predominio en su término de las actividades turísticas, industriales, mineras u otrassemejantes (art. 30).

B) EL PLENO DEL AYUNTAMIENTO

En la Administración municipal, el Pleno es el órgano supremo tanto en el

régimen común como en el de los Municipios de gran población. Es el órgano que encarnala voluntad municipal, democráticamente establecida por la elección popular de todos susmiembros, el Alcalde y los Concejales.

Las Cortes de Cádiz establecieron ya el principio de la elección de los Alcaldes o Alcalde,Regidores y Procuradores Síndicos por los vecinos (arts. 313 y 314 de la Constitución de1812), pero lo cierto es que durante todo el siglo XIX rigió el sufragio censitario, que hacíadepender la condición de elector y elegible de la posesión de un determinado nivel económicou otras circunstancias. El sistema censitario se mantiene, incluso después de la Constitucióncanovista de 1876, en la Ley municipal de 1877 y, paradójicamente, va a ser la legislación dela Dictadura de Primo de Rivera, el Estatuto municipal de CALVO SOTELO de 1924, el que vaa establecer el sufragio universal, que mantendrá la legislación de la Segunda República.

La legislación del Régimen de Franco (Ley de Régimen Local, Texto articulado yrefundido, aprobado por Decreto de 24 de junio de 1955) implantó la llamada democraciaorgánica, consistente en la elección de los Concejales a través de los tercios de cabezas defamilia y de las organizaciones sindicales, eligiéndose el tercio restante por los Concejales delos dos tercios anteriores entre vecinos miembros de Entidades económicas, culturales yprofesionales radicantes en la zona o, si éstos no existiesen, entre vecinos de reconocidoprestigio en la localidad.

Restablecida la democracia, la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 remite a la LeyOrgánica 5/1985, del Régimen Electoral General, el procedimiento para la elección deConcejales, los supuestos de inelegibilidad e incapacidad y la duración de su mandato.

El número de Concejales es variable en función de la población de residentes,ajuntándose a una escala que va desde cinco Concejales para los Municipios de hasta 250residentes, hasta 25 para los Municipios cuyo número de residentes esté comprendido entre50.001 y 100.000; para los Municipios de población superior a esta última cifra, se añade unConcejal más por cada 100.000 residentes o fracción (y uno más, en todo caso, si el número



total de Concejales fuere impar).

La elección se ajusta al sistema de representación proporcional, en todosemejante al que rige para la elección de los miembros del Congreso de los Diputados. Elsistema con listas completas y cerradas no goza, ni mucho menos, de unánimes simpatías enel comparatismo electoral. Otros países lo han desechado, como Francia, después deintroducirlo en 1947. Las críticas a este sistema se centran en que prima absolutamente a lospartidos políticos en contra de la mucho más personificada elección que comportan la técnicade las listas abiertas con posibilidad de que los electores confeccionen las listas a su gusto,

pudiendo presentar, incluso, candidatos aislados. En los pequeños Municipios esto permiteque la elección se decida en función del grado de confianza personal a través de una cuentaindividual de los votos obtenidos por cada candidato. De esta forma ningún candidato se veimpedido a presentarse ante la dificultad de tener que presentar una lista, o por su rechazo aintegrarse en un partido o en una lista completa. Esta fórmula, para los pequeños Municipios,

y la aceptación, para los medianos, de la facultad de los electores de panacher, es decir, detachar o de sustituir los candidatos cuya lista vota, darían a nuestro municipalismo un toquede democracia más directa y general, sin duda, muy conveniente. Reconociendo las anterioresrazones, la Ley Electoral ha establecido una muy modesta excepción al sistema de voto delistas completas y cerradas para la elección de Concejales de los Municipios con poblacióncomprendida entre 100 y 250 habitantes y que es el siguiente: cada partido, coalición,

federación o agrupación podrá presentar una lista con un máximo de cinco nombres; cadalector podrá dar su voto a un máximo de cuatro entre los candidatos proclamados en eldistrito; se efectuará el recuento de votos obtenidos por cada candidato en el distrito,ordenándose en una columna las cantidades representativas de mayor a menor,proclamándose electos aquellos candidatos que mayor número de votos obtengan hastacompletar el número de cinco Concejales, resolviéndose por sorteo los casos de empate.

En cuanto a las competencias , la lógica preponderancia del Pleno como órgano queencarna la voluntad popular a nivel municipal se traduce, en el Derecho francés, en la reglade que el Consejo municipal — equivalente a nuestro Pleno — reglamenta las competencias delMunicipio. Esto significa que, en principio, le corresponden todas las funciones ycompetencias sin necesidad de que un texto especial le atribuya alguna en concreto para

ocuparse y decidir sobre ellas (arts. 121 y 126 del Código municipal). Lo normal, sin embargo,es que se reserve la competencia sobre los asuntos más importantes (presupuesto y otrosasuntos financieros; la creación y organización de los servicios públicos municipales; lagestión de los bienes del Municipio, y la creación y supresión de empleo).

La Ley de Bases de Régimen Local de 1985, si bien establece que el Pleno delAyuntamiento, constituido por todos los Concejales y presidido por el Alcalde, constituye elórgano supremo del Municipio, delimitó (con la clara intención de resaltar frente a él la figuradel Alcalde) sus competencias (art. 22). En el mismo sentido de potenciar la figura del Alcalde

y reducir el Pleno a un órgano de dirección política y de control responde la Ley 11/1999, deModificación de las Bases del Régimen Local, que, como dice su Exposición de Motivos [de losarts. 20 a 23, 32 a 35 y 46.2.a)], impone una distribución de competencias que priva al Pleno

de aquellas que tienen un carácter eminentemente ejecutivo en beneficio de Alcalde, y en arasa una mayor eficacia. Como contrapartida se refuerzan las funciones de control del Plenomediante una mayor frecuencia de sus sesiones ordinarias y se establece el carácterpreceptivo de las que se vienen llamando comisiones informativas, órganos de estudio, informe

y seguimiento de la gestión del Alcalde o del Presidente y de sus órganos delegados en losAyuntamientos de los Municipios con más de 5.000 habitantes y en las DiputacionesProvinciales.

En definitiva, las competencias que se atribuyen ahora al Pleno en los Municipiosde régimen común son:

1. Normativas , y en este sentido aprueba el Reglamento orgánico del Ayuntamiento, lasordenanzas municipales y los planes de urbanismo en su fase inicial.

2. Fiscalizadoras o de control sobre los restantes órganos municipales con caráctergeneral y en especial a través de la aprobación de los presupuestos y cuentas, la moción decensura al Alcalde y la de confianza planteada por éste.



3. Organizativas sobre la participación del Municipio en organizacionessupramunicipales, sobre la forma de gestión de los servicios, y aprobación de la plantilla depersonal.

4. Financieras , como la determinación de los tributos municipales, la disposición de losgastos y la enajenación y adquisición de bienes, cuando excedan de determinada cuantía, pordebajo de la cual, 10 por 100 del patrimonio municipal, es competencia del Alcalde.

5. Cuasijurisdiccionales , como el planteamiento de conflictos de competencia a otras

Administraciones y la decisión sobre el ejercicio de acciones ante los Tribunales en materia decompetencia plenaria, es decir, no atribuidas al Alcalde.

En cuanto al Pleno de Municipios de gran población, las innovaciones másrelevantes que introduce la Ley 57/2003 consisten en la posibilidad de que el Alcaldedelegue la presidencia de éste en cualquier Concejal, la supresión de las funcionesejecutivas o administrativas del Pleno, que se concentran en los órganos de talnaturaleza, y la posibilidad de delegar funciones resolutorias en las Comisiones. Con esteconjunto de medidas se viene a configurar al Pleno únicamente como un verdadero órgano decontrol sobre los órganos ejecutivo, de confrontación de la política municipal y de adopción delas decisiones estratégicas.

C) EL EJECUTIVO MUNICIPAL: EL ALCALDE, NATURALEZA, ELECCIÓN, FUNCIONES Y

COMPETENCIASSegún referimos, constituyen el órgano ejecutivo municipal el Alcalde y la Junta de

Gobierno Local, recientemente añadida a este nivel de gobierno.

En los orígenes de nuestro constitucionalismo, el Alcalde, democráticamente elegido,según mandaba el art. 313 de la Constitución de Cádiz, tenía un haz de atribuciones muysuperior al actual, un verdadero poder ejecutivo y judicial, otras funciones típicamenteestatales en materia de orden público y también ostentaba competencias militares, ya quebajo su mando estaba la Milicia Nacional y, eventualmente, el Ejército.

Este formidable poder del Alcalde, que concentraba en el nivel más modesto de laorganización pública todos los poderes del Estado, va debilitándose a medida que

institucionalmente se consolidan el Ejército profesional y el poder judicial, y a medida tambiénque su carácter de órgano estatal y la intervención gubernativa en su designación, justificadoen la necesidad de que el titular del cargo tuviese «la doble confianza» del vecindario y delEstado, entra en contradicción con las exigencias democráticas de la elección del Alcalde porlos vecinos.

Después, tanto la legislación de la Segunda República como la de la Dictaduraposterior, mantienen al Alcalde en el doble carácter de órgano representativo del Estado y de

Jefe de la Administración municipal, si bien esta última perderá de nuevo su carácterrepresentativo, siendo designado y cesado gubernativamente.

La novedad más significativa de la regulación de la Ley de Bases de Régimen Localde 1985 ha sido, sin duda, privar al Alcalde de su condición de representante del Estado

en el Municipio, el cual, a su vez, deja de ser también una circunscripción territorial delEstado.

Este sustancial cambio se ha introducido sin oposición política y sin siquiera unamínima justificación en la Exposición de Motivos de la Ley, justificación que parecía necesaria,dados nuestros precedentes y los ejemplos comparatistas más cercanos de Francia e Italia. Enestos países, el Alcalde sigue siendo en el Municipio el representante del Estado y ejerciendodeterminadas funciones propias de éste, sin que se haya cuestionado como contrario a laautonomía local, ni a la democracia, su doble carácter, como parece haberse dado porsupuesto entre nosotros.

Para la elección del Alcalde, el art. 140 de la Constitución ofrece la alternativa de que

sea elegido por los Concejales o por los vecinos directamente. La vigente Ley Orgánica 5/1985,de 19 de junio, del Régimen Electoral General, optó por la primera solución, de modo que elAlcalde es elegido por los Concejales, por mayoría absoluta, entre estos mismos, perorestringidamente a aquellos Concejales que hubiesen encabezado una de las listas electorales.En caso de no obtener mayoría absoluta ninguno de los candidatos, será proclamado Alcalde



el Concejal que encabece la lista más votada, y, en caso de empate, la elección se resolverá porsorteo (art. 195). La opción por una elección de segundo grado y su mantenimiento para laelección del Alcalde, después de veinticinco años de democracia, tiene difícil justificación. Noparece fácil explicar a la ciudadanía la actual preferencia del legislador — antes que sea elpueblo el que en una elección directa decida quién ha de ser su Alcalde — por un sistema que,vista la experiencia, favorece y posibilita el «transfuguismo» como mecanismo alternativo, noconstitucionalmente querido, de poner y quitar Alcaldes. En todo caso pueden ser elegibles,derecho de sufragio pasivo, los españoles y los residentes extranjeros comunitarios, mayores

de edad, que, poseyendo la cualidad de elector, lo sean conforme a los arts. 6 y 177 de la LO5/1985, del Régimen Electoral General.

La duración del cargo será de cuatro años contados desde la fecha de su elección.

Para el cese , la Ley Electoral introduce como novedad, inspirada en el funcionamientodel sistema parlamentario y en el art. 113 de la Constitución, la moción de censura comotécnica de destitución del Alcalde (art. 197). La moción debe ser suscrita al menos por latercera parte de los Concejales y tiene carácter constructivo, debiendo incluir el nombre de uncandidato que haya figurado en los tres primeros puestos de una lista o en los siguientescorrespondientes, si alguno hubiera perdido la condición de Concejal. La moción, para seradoptada, requiere que sea aprobada por la mayoría absoluta del número de miembros de laCorporación y, en caso de prosperar, implica la proclamación como Alcalde del candidato

propuesto. En fin, ningún Concejal puede suscribir durante su mandato más de una mociónde censura, regla esta mucho más restrictiva que su equivalente en materia de censura delPresidente de Gobierno.

En línea con lo anterior, la Ley de las Bases de Régimen Local, en su art. 22.3, haincorporado al ámbito local la cuestión de confianza vinculada a la aprobación omodificación de cualquiera de los siguientes asuntos:

a) los presupuestos anuales;

b) el Reglamento orgánico;

c) las ordenanzas fiscales;

d) la aprobación que ponga fin a la tramitación de los instrumentos de planeamientogeneral de ámbito municipal.

Es requisito previo para la presentación de la cuestión de confianza que el acuerdocorrespondiente haya sido debatido en el Pleno y que en éste no hubiera obtenido la mayoríanecesaria para su aprobación. En consecuencia, el Alcalde cesará «automáticamente» cuando,planteada al Pleno una cuestión de confianza, no obtuviera el número necesario de votosfavorables para la aprobación del acuerdo, quedando en funciones hasta la toma de posesiónde quien hubiere de sucederle en el cargo (art. 197 bis de la Ley Electoral General).

La vacante en la Alcaldía en supuestos distintos a los anteriores se resuelve conforme alprocedimiento previsto para su elección, considerándose a estos efectos que encabeza la listaen que figuraba el Alcalde el siguiente de la misma, a no ser que renuncie a la candidatura.

Las funciones y competencias del Alcalde fueron, como se dijo, notablementepotenciadas por la Ley 211/1999, de 21 de abril, tanto por las competencias de atribuciónexpresas como por la asignación de las residuales que no estén atribuidas a otros órganos dela Corporación. Ciertamente ha dejado de ser el representante del Estado, insistimos, como loson los Alcaldes franceses e italianos, ni tampoco representa a la Comunidad Autónoma, peroes el verdadero Jefe del Gobierno municipal, como se dijo, siendo el Pleno una suerte deParlamento que controla el ejercicio de sus notables poderes, y así:

El Alcalde es el Presidente de la Corporación , y en tal concepto convoca y preside lassesiones del Pleno, de la Junta de Gobierno y de cualesquiera otros órganos municipales, ydecide los empates con voto de calidad y asimismo representa al Ayuntamiento frente a

terceros y en los Tribunales.De otro lado el Alcalde es el Jefe del Ejecutivo o Gobierno municipal , y como tal

dirige el Gobierno y la Administración municipal, ordena la publicación y hace cumplir losacuerdos del Pleno, nombra los Tenientes de Alcalde, inspecciona e impulsa los servicios y



obras municipales y ejerce una cierta potestad reglamentaria a través de los bandos, decretose instrucciones (subordinados en todo caso a las ordenanzas que aprueba el Pleno).

En materia económica le corresponde la gestión ordinaria y dispone los gastos dentrodel presupuesto y concierta operaciones de crédito y adquisiciones de bienes, siempre que suimporte no supere el 10 por 100 de sus recursos ordinarios, y dentro de la misma cuantíacelebra contratos y otorga concesiones administrativas.

Singularmente notables son sus competencias y funciones en materia de

personal : ejerce la jefatura de los funcionarios, contratados laborales y de la PolicíaMunicipal; aprueba la oferta de empleo público de acuerdo con el Presupuesto y la plantillaaprobados por el Pleno, las bases de las pruebas para la selección del personal, los concursosde provisión de puestos de trabajo, distribuye las retribuciones complementarias que no seanfijas y periódicas, acuerda la separación del servicio de los funcionarios y el des¬ pido delpersonal laboral, dando cuenta al Pleno, en estos dos últimos casos, en la primera sesión quecelebre.

En manos del Alcalde está prácticamente toda la competencia urbanística degestión : aprobación de los instrumentos de desarrollo del planeamiento general noexpresamente atribuidos al Pleno, así como la expedición de licencias.

Le corresponde también el ejercicio de las acciones judiciales y administrativas y

la defensa del Ayuntamiento en las materias de su competencia, y, en caso de urgencia,en materias de la competencia del Pleno, en este supuesto dando cuenta al mismo en laprimera sesión que celebre para su ratificación.

El Alcalde es el órgano sancionador del Ayuntamiento por las faltas dedesobediencia a su autoridad o por infracción de las ordenanzas municipales.

Y, en fin, particular importancia tiene la cláusula residual de competencias envirtud de la cual le corresponde al Alcalde el ejercicio de todas aquellas otras atribuciones quela legislación del Estado o de las Comunidades Autónomas asigne al Municipio y no esténreservadas al Pleno u otros órganos.

El Alcalde puede delegar sus funciones en los Tenientes de Alcalde y en la Junta

de Gobierno. Pero de la delegación se excluye convocar y presidir las sesiones del Pleno y dela Junta de Gobierno, decidir los empates con el voto de calidad, la concertación deoperaciones de crédito, la jefatura superior de todo el personal, la separación del servicio delos funcionarios y el despido del personal laboral, dictar bandos, aprobar instrumentos dedesarrollo urbanístico y planes urbanísticos, y el ejercicio de acciones judiciales.

Los Tenientes de Alcalde, por su parte, tienen como misión la sustitución delAlcalde en los casos de vacante, ausencia o enfermedad. Son nombrados y revocadoslibremente por el Alcalde entre los miembros Concejales de la Junta de Gobierno, y, dondeésta no exista, de entre los Concejales.

En los Municipios de gran población, el Alcalde ostenta formalmente menosatribuciones gestoras o ejecutivas que las anteriormente señaladas para el Alcalde derégimen común, porque la Ley las atribuye a una Junta de Gobierno Local «fuerte». Así,ha perdido formalmente en beneficio de esta última la facultad de nombrar y cesar a lostitulares de los órganos directivos de la Administración municipal, el ejercicio de la potestadsancionadora, otorgamiento de licencias, gestión urbanística, la aprobación del proyecto depresupuesto, por citar las más típicas. Pero si se tiene en cuenta que el Alcalde nombra y cesadiscrecionalmente a los miembros de la junta, de la misma manera que el Presidente delGobierno nombra y cesa a los Ministros tiene, sustancialmente, todo el poder de ésta.

D) LA JUNTA DE GOBIERNO LOCAL

La Junta de Gobierno Local comparte, al servicio del Alcalde, el ejecutivo local ytiene distinta composición y funciones en los Municipios de régimen común y en los de

gran población.En los Municipios de régimen común la Junta de Gobierno Local se integra por el

Alcalde y un número de Concejales no superior al tercio del número legal de los mismos,nombrados y separados libremente por aquél, dando cuenta al Pleno.



Corresponde a la Junta de Gobierno Local la asistencia al Alcalde en el ejerciciode sus atribuciones; pero, a diferencia de los Municipios de gran población, carece decompetencias propias, correspondiéndole entonces ejercerlas al Alcalde «sin perjuicio de lasdelegaciones especiales que, para cometidos específicos, pueda realizar en favor decualesquiera Concejales, aunque no pertenecieran a aquélla» (art. 23).

En los Municipios de Gran Población la gran novedad introducida por la Ley57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local, es que la

Junta de Gobierno Local, a la que junto al Alcalde se le atribuye la condición de órganos

superiores, se nutre no sólo de representante locales, es decir de Concejales, cuyo númerono podrá exceder de un tercio del número legal de miembros del Pleno, incluido el Alcalde,sino que, además, el Alcalde podrá nombrar personas no electas que no ostenten la condiciónde Concejales, siempre que el número de éstas no supere un tercio de los miembros de la

Junta, excluido el Alcalde (art. 126).

Todos los miembros de la Junta — como los Ministros del Gobierno de la Nación en elCongreso de los Diputados — podrán asistir a las sesiones del Pleno e intervenir en los debatesresponden políticamente ante el Pleno de su gestión de forma solidaria, sin perjuicio de laresponsabilidad directa de cada uno de sus miembros por su gestión; y para que la similitudcon el Gobierno de la Nación sea completa, la Ley impone el secreto de las deliberaciones de la

Junta de Gobierno Local. Para la Exposición de Motivos de la Ley 57/2003, esta configuración

resulta ajustada al modelo europeo de Gobierno local, diseñado en sus aspectos esenciales enla Carta Europea de la Autonomía Local, cuyo art. 3.2 prevé que los órganos electivoscolegiados locales «pueden disponer de órganos ejecutivos responsables ante ellos mismos».

En cuanto a sus atribuciones , corresponde a la Junta de Gobierno Local, con elcarácter de propias, la aprobación de los proyectos de ordenanzas y de los Reglamentos, delproyecto de Presupuesto, y la aprobación de los proyectos de instrumentos de ordenaciónurbanística cuya aprobación definitiva o provisional corresponda al Pleno.

Al margen del Pleno, la Junta de Gobierno Local aprueba definitivamente losinstrumentos de desarrollo del planeamiento general no atribuidos expresamente al Pleno, asícomo los instrumentos de gestión urbanística y los proyectos de urbanización, otorga

cualquier tipo de licencia, contrataciones y concesiones, autoriza y dispone gastos en materiade su competencia, gestiona el personal (relación de puestos de trabajo, retribuciones, ofertade empleo público, bases de las convocatorias de selección y provisión de puestos de trabajo,la separación del servicio de los funcionarios del Ayuntamiento, el despido del personallaboral, el régimen disciplinario, etc.), nombra y cesa a los titulares de los órganos directivosde la Administración municipal, ejercita las acciones judiciales y administrativas en materiade su competencia y, en fin, tiene atribuida la potestad sancionadora municipal.

La Junta de Gobierno Local podrá delegar parte de estas competencias en los Tenientesde Alcalde, en los demás miembros de la Junta de Gobierno Local, en su caso, en los demásConcejales, en los Coordinadores Generales, Directores Generales u órganos similares.

5.INFRA Y SUPRAMUNICIPALIDAD

Con naturaleza de entes locales, verdaderas administraciones territoriales, la Ley deBases de Régimen Local contempla otros supuestos, en unos casos con territorio y poblacióninferior al municipio, y, en otros casos, superior. Estas entidades son de carácter dispositivo,dado que podrán constituirse o no en función de los requisitos exigidos para su creación porla legislación de las Comunidades Autónomas. Son estas las entidades locales menores, lasmancomunidades de municipios, las áreas metropolitanas y las comarcas.

5.1 LAS ENTIDADES LOCALES MENORES

Las Entidades Locales Menores son entes locales de ámbito inferior al Municipio y seconstituyen sobre núcleos de población separados, tales como parroquias, aldeas, barrios,anteiglesias, concejos, pedanías, lugares anejos y otros análogos, o aquellas que establezcan

las leyes. Las Entidades locales menores gozan de personalidad jurídica independiente del Municipio en que están enclavadas. No son, pues, estructuras orgánicas de gestióndesconcentrada como acontece con los distritos. En todo caso, las entidades loca les menores,

juntamente con los pequeños municipios constituyen residuos de un pasado municipal conescasa vigencia y que sólo por romanticismo histórico la legislación municipal sigue



contemplando.

La regulación de las entidades locales menores corresponde a las leyesautonómicas, que deberán respetar las siguientes reglas como legislación básica:

a) La constitución de nuevas Entidades locales de ámbito inferior al Municipio requiere: a) Petición escrita de la mayoría de los vecinos residentes en el territorio que haya de ser base dela Entidad, o alternativamente acuerdo del Ayuntamiento, b) Información pública vecinal, c) Informe del Ayuntamiento, d) Resolución definitiva por el Consejo de Gobierno de la

Comunidad Autónoma; fijando la norma como único límite la imposibilidad de constituirse enEntidad local el núcleo territorial en que resida el Ayuntamiento.

b) La Entidad habrá de contar con un órgano unipersonal ejecutivo de elección directay un órgano colegiado de control , cuyo número de miembros no podrá ser inferior a dos nisuperior al tercio del número de Concejales que integran el respectivo Ayuntamiento. Ladesignación de los miembros del órgano colegiado se hará de acuerdo con los resultados de laselecciones para el Ayuntamiento en la Sección o Secciones constitutivas de la circunscripciónpara la elección del órgano unipersonal.

c) Los acuerdos sobre disposición de bienes, operaciones de crédito y expropiaciónforzosa deberán ser ratificados por el Ayuntamiento.

El Texto Refundido de Régimen Local de 1986, que tiene carácter supletorio de aquellalegislación autonómica, les reconoce las siguientes competencias: construcción, conservación y reparación de fuentes, lavaderos y abrevaderos, policía de caminos rurales, montes, fuentes y ríos, limpieza de calles, administración y conservación de su patrimonio, regulación delaprovechamiento de sus bienes comunales y, en fin, ejecución de obras y prestación deservicios comprendidos en la competencia municipal y de exclusivo interés de la Entidad,cuando no esté a cargo del respectivo Municipio.

Como órganos de gobierno la misma norma configura como órgano unipersonal yejecutivo de la Entidad al Alcalde pedáneo , con las siguientes atribuciones: convocar ypresidir la Junta o Asamblea, dirigir las deliberaciones y decidir los empates con su voto decalidad; hacer cumplir y ejecutar sus acuerdos; aplicar el presupuesto, pagos y rendir cuentasde su gestión; vigilar la conservación de caminos rurales, fuentes públicas y montes, así comolos servicios de policía urbana y de subsistencias, las demás que le atribuyan las leyes y lasno reservadas a otros órganos.

A la Asamblea le corresponde la aprobación de presupuestos y ordenanzas deexacciones, censura de cuentas, reconocimiento de créditos, administración y conservación debienes y derechos propios de la Entidad y la regulación del aprovechamiento de bienescomunales y, en fin, los acuerdos sobre disposición de bienes, operaciones de crédito yexpropiación forzosa que deberán ser ratificados por el Ayuntamiento respectivo.

5.2 LAS MANCOMUNIDADES DE MUNICIPIOS Y LOS CONSORCIOS

Las Mancomunidades de Municipios son, al contrario de las entidades locales menores,una respuesta a la insuficiencia poblacional o territorial de los pequeños municipios por la víadel asociacionismo, que da lugar a un nuevo Ente local, la Mancomunidad de Municipiosque sirve para la ejecución en común de obras y servicios determinados de lacompetencia de los municipios que la forman.

La Mancomunidad de Municipios está contemplada en el art. 44 de la Ley de Bases delRégimen Local: «se reconoce a los Municipios el derecho de asociarse con otros enMancomunidades para la ejecución en común de obras o servicios determinados de sucompetencia». Nótese que la agrupación se da sólo entre Municipios, dando lugar a la creaciónde un verdadero Ente local especializado con las facultades propias de los de esta naturaleza,pero sin presencia de los particulares, a diferencia de los consorcios.

Con la creación de este tipo de organizaciones se pretende paliar el problema de la falta

de recursos de los Municipios para afrontar obras o prestar servicios, trascendiendo la actualsituación de minifundismo municipal. Es propio de esta figura atender a la prevención yextinción de incendios, recogida y tratamiento de basuras, abastecimiento y tratamiento deaguas, explotación y gestión de mataderos, etcétera. A subrayar, no obstante, que el caráctervoluntario para la creación de las mancomunidades ha frustrado las esperanzas que se



pusieron en esta figura para superar los graves inconvenientes que se derivan de la existenciade pequeños municipios y la debilidad de sus recursos de todo orden para atender a losservicios y funciones públicas que tienen encomendados.

La intermunicipalidad voluntaria, única posible bajo nuestro fundamentalismomunicipal, no ha dado los resultados esperados para combatir el excesivo número depequeños municipios y su inoperancia funcional y económica y ello a pesar de los cuantiososesfuerzos económicos que, por vía de subvenciones condicionadas, lo que en cierto modoequivale a su imposición, otorgan para su constitución y mantenimiento las Comunidades

Autónomas. En esto la experiencia francesa, como ya advertimos y reiteramos, es sumamenteelocuente. El éxito de los establecimientos públicos de cooperación intermunicipal (EPCI),integrados por la agrupación de varios municipios para desarrollar competencias comunes, hasido posible gracias a su imposición forzosa por la ley y a su articulación desde el centralismoprefectoral; y ello pese a la proclamación del principio de libre administración local por lasleyes descentralizadoras de 1992 y 1993. Para los franceses esa imprescindible imposicióncentralista ha permitido, desde la reactivación del proceso de descentralización, consecutivo alas leyes de 1992 y de 1993, una progresión de la intermunicipalidad, que podrá llevar dentrode algunos años a una cobertura integral del territorio. Existen 2.461 establecimientos públicosde cooperación intermunicipal que agrupan a 51 millones de habitantes, es decir, el 52 por100 de la población total del país. Incluso se piensa en convertir dichas mancomunidades en

colectividades territoriales con órganos elegidos por votación directa de sus habitantes, comoprimer paso para liquidar de esta forma los minimunicipios que las integran.

La Ley reconoce a las Mancomunidades personalidad jurídica y capacidad para elcumplimiento de sus fines específicos. La creación de las Mancomunidades exige el votofavorable de la mayoría absoluta del Pleno de los Ayuntamientos interesados, previainformación pública por plazo de un mes; cuando estén implicados Municipios de distintasProvincias habrá de darse audiencia a las Diputaciones Provinciales respectivas [arts. 47.3.b)

y 35.3 de la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 y Texto Refundido de Régimen Local de18 de abril de 1986]. Los Estatutos deberán expresar los Municipios que comprenden; lugar enque radiquen sus órganos de gobierno y administración; el número y forma de designación delos representantes de los Ayuntamientos que han de integrar los órganos de Gobierno de la

Mancomunidad; los fines de ésta; los recursos económicos; el plazo de vigencia; elprocedimiento para modificar los Estatutos; y las causas de disolución.

Según la Ley 57/2003, de Medidas para la Modernización del Gobierno Local, lasMancomunidades, para la prestación de los servicios o ejecución de las obras de sucompetencia, disfrutarán de las competencias de los Entes locales territoriales que determinensus Estatutos. En defecto de previsión estatutaria, les corresponderán todas las potestadesque sean precisas para el cumplimiento de sus objetivos y de acuerdo con la legislaciónaplicable a dichas potestades. Como límite competencial se establece la imposibilidad de quela Mancomunidad pueda asumir la totalidad de competencias asignadas a los respectivosMunicipios (art. 35.2 del Texto Refundido de Régimen Local de 1986). La aprobación de losEstatutos seguirá el procedimiento determinado por la legislación de las Comunidades

Autónomas y, en todo caso, se ajustará a las siguientes reglas: a) la elaboración corresponderáa los Concejales de la totalidad de los Municipios promotores de la Mancomunidad,constituidos en Asamblea; b) la Diputación o Diputaciones Provinciales interesadas emitiráninforme sobre el proyecto de Estatutos; c) los Plenos de todos los Ayuntamientos aprueban losEstatutos. El mismo procedimiento se seguirá para la modificación — adhesión o separación — o supresión de las Mancomunidades.

Los órganos de Gobierno de la Mancomunidad serán representativos de losAyuntamientos mancomunados en la forma que determinen sus respectivos Estatutos. A faltade regulación expresa, el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico delas Entidades Locales de 28 de noviembre de 1986 establece con carácter de normativasupletoria que los órganos de gobierno o Juntas de Mancomunidad estarán integrados por un

Presidente, un Vicepresidente que lo sustituya en caso de ausencia o enfermedad, elegidos por y entre los Vocales representantes de cada uno de los Municipios, que lo serán en un númeromínimo de dos (art. 140). Los cargos de Secretario, Interventor y Tesorero habrán de serdesempeñados por funcionarios con habilitación nacional.



A diferencia de la Mancomunidad, la figura del consorcio local supone, junto con lapresencia en la agrupación de Entes públicos, la integración de particulares sin ánimo de lucro. Una figura organizativa que, con precedentes en el Decreto de 27 de junio de 1944 sobreabastecimiento de agua a poblaciones, aparece en el Reglamento de Servicios de lasCorporaciones Locales de 17 de junio de 1955: «las Corporaciones locales podrá constituirConsorcios con Entidades públicas de diferente orden para instalar o gestionar servicios deinterés local» (art. 37). La Ley de Bases de Régimen Local de 1985 amplía el concepto alpermitir la presencia de particulares y lo define como: «organización que pueden constituir las

autoridades locales con otras Administraciones Públicas para fines de interés común, o conEntidades privadas sin ánimo de lucro que persiguen fines de interés público concurrentes conlos de las Administraciones Públicas» (art. 87).

El consorcio goza de personalidad jurídica propia , se rige por el Estatuto, quedeterminará las particularidades del régimen orgánico, funcional y financiero, y deberá, unavez constituido, crear una organización específica para el cumplimiento de sus fines, quepuede ser cualquiera de las organizaciones previstas en las formas de gestión de servicios «sustituyendo a los Entes consorciados» (art. 40 del Reglamento de Servicios de lasCorporaciones Locales). Esta última precisión da a entender que los Estatutos del Consorciopodrán prever la creación de un aparato propio u órgano directo de gestión, o dar origen a unEnte instrumental (Organismo autónomo, empresa privada), o bien adjudicarse el servicio a

un concesionario o arrendatario según las diversas formas de gestión indirecta de los servicioslocales.

La figura del Consorcio como agrupación estricta de Entes públicos superiores, pero sinpresencia de particulares, ha saltado a la legislación estatal, con la finalidad de servir a laejecución de acuerdos de cooperación que en el ámbito de sus respectivas competenciasconcierten el Estado y las Comunidades Autónomas. «Cuando la gestión del convenio — dice elart. 6.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del ProcedimientoAdministrativo Común — haga necesario crear una organización común, ésta podrá adoptar la forma de Consorcio dotado de personalidad jurídica o sociedad mercantil.Los Estatutos delConsorcio determinarán los fines del mismo, así como las particularidades del régimen orgánico, funcional y financiero. Los órganos de decisión estarán integrados por representantes de todas

las entidades consorciadas, en la proporción que se fije en los Estatutos respectivos. Para lagestión de los servicios que se le encomienden podrán utilizarse cualquiera de las formas previstas en la legislación aplicable a las Administraciones consorciadas».

5.3 LA COMARCA

La Comarca está formada por una agrupación de Municipios cuyas características,geográficas o humanas, determinan la existencia de intereses comunes que precisan de unagestión propia o la prestación de servicios de dicho ámbito.

Estamos aquí, como en el caso de la parroquia, ante una reivindicación nacionalista,fundamentalmente catalana. La politización del tema comarcal viene de una representacióncultural de la forja de la unidad catalana como una comunión de las Comarcas a lo largo de laHistoria. Comarcas que, aparte de sus peculiaridades físicas, habrían mantenido supersonalidad socio-cultural y economía claramente diferenciada, unas peculiaridades y unaorganización que habría arruinado la división de España en provincias. Por ello lareivindicación de la comarca estará presente en numerosos documentos del nacionalismocatalán y culminó en un proyecto de 1931 de creación de 38 Comarcas y nueve veguerías,agrupaciones de aquéllas en una unidad superior, que pretendía el reconocimiento de unarealidad estructural. El proyecto no fue presentado al Parlamento, al parecer porque losacontecimientos de 1934 lo impidieron, pero, ya en plena guerra civil, el Decreto de 27 deagosto de 1937 declaró esta división como general a todos los efectos.

El éxito de la comarca, aunque pueda resultar tan costosa e inútil como la parroquia,ha sido, tras la Constitución de 1978, muy superior a ésta. Esto se explica por la posibilidadreconocida en el art. 141.1 de la Constitución de crear «agrupaciones de Municipios diferentesde la Provincia» y del prestigio autonomista catalán que ha llevado a imitaciones sinfundamento de su regulación estatutaria de las Comarcas a casi todos los Estatutos de lasdemás Comunidades Autónomas, que también recogen la posibilidad de su creación. Pero, ysin duda alarmada por esta posibilidad de que se cree en todo el territorio de España una



nueva Entidad local, la Comarca, a sumar a los Municipios, Provincias y ComunidadesAutónomas, la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 dispuso, muy astutamente, para todaslas Comunidades Autónomas, menos para Cataluña, una muy eficaz condición limitadorapara su establecimiento como es la imposibilidad de crear la Comarca «si a ello se oponenexpresamente las dos quintas partes de los Municipios que debieran agruparse en ella, siempreque, en este caso, tales Municipios representen al menos la mitad del censo electoral delterritorio correspondiente» (art. 42 y disposición adicional Cuarta).

El final de esta historia va a ser, pues, el establecimiento de una organización

supramunicipal e infraprovincial, la Comarca, en Cataluña, proceso que inicia la Ley 6/1987,de 4 de abril, con la creación de 38 Comarcas, tomando por base la división establecida por elDecreto de la Generalidad de 27 de agosto de 1937. Las Comarcas catalanas, según esta Ley,tendrán competencias sobre aquellas materias que las leyes determinen y, en todo caso, sobreordenación del territorio y urbanismo, sanidad, servicios socia¬ les, cultura, deportes,enseñanza, salubridad pública y medio ambiente. Como órganos de gobierno de la Comarca seestablecen el Pleno, el Presi¬ dente y la Comisión Especial de Cuentas.

Además de Cataluña, y por puro mimetismo, la mayoría de los estatutos de autonomía,hacen expresa referencia al ente local de posible creación, aunque su desarrollo ha sidoescaso. En Castilla y León se ha creado la comarca de El Bierzo y en Aragón se han creadotreinta comarcas (Ley 10/1993). Pero nada de extrañar sería, dado el imparable crecimiento

de los entes públicos y de las burocracias políticas, que el modelo comarcal terminaráimponiéndose en todo el territorio nacional.

La Ley Bases de Régimen Local, en consecuencia con lo establecido en laConstitución, remite la creación de las comarcas a las Comunidades Autónomas deacuerdo con lo dispuesto en sus respectivos Estatutos, estableciendo como requisitoque su creación nunca podrá suponer la pérdida por los Municipios de suscompetencias propias (art. 25); un requisito defensivo de las competencias municipalescarente de sentido, pues si alguno tiene la creación de las comarcas es precisamente el deabsorber las competencias municipales para ejercerla sobre poblaciones más numerosas yterritorios más extensos y, consiguientemente, hacer más rentables los servicios municipales.Nada impide, sin embargo, que los municipios puedan delegar competencias en la comarca,

una fórmula que, sin embargo, tiene el inconveniente de fundar la comarca sobrecompetencias precarias.

El ámbito territorial de la comarca será el que determinen las leyes de lasComunidades Autónomas, a las que corresponderá también la fijación de la composición yfuncionamiento de sus órganos de gobierno, recursos y competencias, que deberánacompañarse del señalamiento de las potestades administrativas pertinentes. En cuanto al procedimiento, se determina que la iniciativa para su creación podrá partir de los Municipiosinteresados, sin que pueda crearse si, como dijimos, a ello se oponen expresamente las dosquintas partes de los Municipios que debieran agruparse en ella, siempre que en este casotales Municipios representen al menos la mitad del censo electoral del territoriocorrespondiente (art. 42 y disposición adicional cuarta). Cuando la Comarca deba agrupar

Municipios de más de una Provincia, será necesario el informe favorable de las DiputacionesProvinciales a cuyo ámbito territorial pertenezcan tales Municipios.

5.4 LAS ÁREAS METROPOLITANAS

La Ley 7/1985, de las Bases del Régimen Local define las Áreas Metropolitanas como «Entidades locales integradas por los Municipios de grandes aglomeraciones urbanas entrecuyos núcleos de población existen vinculaciones económicas y sociales que hagan necesario la planificación conjunta y la coordinación de determinados servicios y obras» (art. 43.2).

A pesar de esta previsión, y de su evidente necesidad como se deduce de su definiciónlegal, la realidad es que las áreas metropolitanas en nuestro país pertenecen más bien ala Historia del Derecho. Y es que fueron creadas antes de la Constitución de 1978, no

como entes locales, sino como organismos dependientes de la administración del Estadopara la planificación urbanística de los municipios agrupados y para la prestación deservicios básicos en Madrid (COPLACO), Bilbao (Gran Bilbao) y Valencia (ConsejoMetropolitano de la Huerta de Valencia). Sin embargo la Corporación Metropolitana de



Barcelona, gobernada por los concejales de los municipios del área y dotado de grancapacidad de gestión, fue creada como una entidad local. Ninguna de ellas resultósatisfactoria para los nuevos gobiernos de las Comunidades Autónomas, por lo que fueronsuprimidas por leyes de éstas.

Ahora, su eventual creación deberá igualmente hacerse mediante ley de lasComunidades Autónomas, previa audiencia de la Administración del Estado, de losAyuntamientos y Diputaciones afectadas. Dicha ley, además de determinar su organización,régimen económico y de funcionamiento, garantizará la participación de todos los Municipios

integrados en el área en la toma de decisiones y una justa distribución de cargas entre todosellos, así como los servicios y obras de prestación y realización metropolitana y elprocedimiento para su ejecución.



TEMA IX - LA PROVINCIA

1. LA PROVINCIA.

1.1 CONCEPTO Y ELEMENTOS

Lo mismo que el despliegue de los municipios sobre todo el territorio nacional, laProvincia nace ligada a los procesos de modernización y cambio político impulsados por el

liberalismo revolucionario que hacen de la centralización y del nuevo reparto de poderterritorial, uniformismo y centralización, forja de la nueva unidad nacional, lo más urgente delmomento histórico.

Habrá que esperar hasta 1833, final del absolutismo monárquico, para asistir a ladefinitiva división del territorio nacional en 50 Provincias mediante el Real Decreto de 30 denoviembre de 1833 del Gobierno y debida a Javier DE BURGOS. Un retraso notable siconsideramos que ya la Constitución de Cádiz de 1812, la primera de nuestrasConstituciones, habla de la división territorial en Provincias en cada una de las cuales habríauna Diputación presidida por un Jefe Superior con funciones de control y vigilancia de laAdministración de los pueblos.

Aunque la Provincia nace como división territorial del Estado para el establecimiento de

los servicios de éste que fueron asentando en la capital provincial sus respectivas sedes, comolos Gobiernos civiles y Delegaciones ministeriales, su naturaleza de Ente local fue afirmándosepaulatinamente sobre la base de definir unos intereses provinciales diversos de losmunicipales y los estatales, proceso que se consolida definitivamente con el Estatutoprovincial de 20 de marzo de 1925 y que continuará en la Ley republicana de 1935 y en lafranquista de 1945.

El art. 141 de la Constitución de 1978 define la Provincia como una Entidad local con personalidad jurídica propia determinada por la agrupación de Municipios y también comodivisión territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado. Este doble y explícitoreconocimiento de la Provincia como Ente local y demarcación territorial del Estado suponeuna paradójica respuesta — y lo mismo ocurrió, como se dijo, en la discusión y texto final de la

Constitución de 1931 — a las agresiones que desde algunos nacionalismos se formulabancontra la Provincia, obstáculo, según ellos, para una nueva descentralización y división delEstado sobre la base de la creación de una también nueva Entidad territorial, la ComunidadAutónoma. Pero la Constitución no sólo reconoce a las Provincias en su doble dimensión local

y estatal, sino que las equipara a los Municipios y a las Comunidades Autónomas. Sinembargo, la protección a la Provincia ha quedado en nada en las Comunidades Autónomasuniprovinciales, en las que, como se dijo, se ha aceptado su desaparición como Ente local porintegración en la Comunidad Autónoma respectiva (Tribunal Constitucional, Sentencia de 28de julio de 1981). De aquí que, a la vista de este supuesto y del diverso entusiasmo con que enalgunas Comunidades Autónomas fue recibida la consagración constitucional de la Provincia,se puedan distinguir los siguientes modelos de organización provincial.

a) Desaparición de la Provincia por integración en las Comunidades Autónomasuniprovinciales no insulares (Madrid, La Rioja, Cantabria, Murcia, Navarra, Asturias), queasumen las competencias, medios y recursos de las Diputaciones Provinciales, que quedaránintegradas en ellas con los siguientes efectos: disolución de los órganos políticos de laDiputación; integración de la Administración provincial en la autonómica, con asunción porésta de todas las competencias y recursos: sucesión de la Comunidad en las relaciones

jurídicas de la Diputación Provincial (arts. 9 de la Ley del Proceso Autonómico y 40 de la Leyde Bases de Régimen Local).

b) Organización provincial fuerte, que se da en todas aquellas Comunidades Autónomasen que, siguiendo el modelo previsto en los arts. 7, 15 y siguientes de la Ley del ProcesoAutonómico, las Diputaciones sumen a las competencias asignadas como propias por la

legislación local las transferidas o delegadas por las Comunidades Autónomas — incluso lastransferidas por el Estado a la Comunidad Autónoma — y, además, se hagan cargo de lagestión ordinaria de servicios propios de la Comunidad Autónoma. A este modelo depotenciación de la Provincia frente a un mayor desarrollo de la Administración Central de la



Comunidad Autónoma responderá la organización de la Comunidad Autónoma Vasca,abocada a una especie de federalismo provincial, si siguen triunfando las tesis tradicionales,inspiradas en el fuerismo carlista, sobre la corriente centralista y afrancesada que también seda en el nacionalismo vasco.

c) Por último, cabe hablar de una organización provincial débil para describir la situación y tendencia de las Provincias catalanas, condenadas a mínimos competenciales comoconsecuencia de un doble cerco: la potenciación máxima del centralismo de la Generalidad yla creación de otro nivel territorial intermedio entre la Provincia y los Municipios, y competitivo

con ésta, la Comarca.

En cuanto al territorio y población de la Provincia, poco hay que decir. Al ser laProvincia, como dice el art. 141 de la Constitución, una agrupación de Municipios, una «Corporación de corporaciones», sus elementos territoriales y demográficos vienen dados por lasuma del territorio y población de los Municipios que comprende. No obstante, el mismoartículo — y sin duda como una reacción frente a las tendencias abolicionistas de laProvincia — estableció la cautela de que «cualquier alteración de los límites provinciales habráde ser aprobada por las Cortes Generales mediante Ley Orgánica», lo que contrasta con latradicional regulación del número de Provincias y sus límites a través de la potestadreglamentaria, amén de su vinculación al régimen electoral general, al ostentar la Provincia lacondición de circunscripción electoral (arts. 68.2 y 81 de la Constitución).



TEMA X - COMPETENCIA Y RÉGIMEN DE LAS CORPORACIONES LOCALES

1. AUTONOMÍA Y COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS

Dando por supuesta la elección democrática de los órganos de gobierno de lasEntidades locales — circunstancia no siempre presente en la evolución del régimen local, comose ha visto — , puede afirmarse que el grado de autonomía de aquéllas depende de dosvariables: las competencias que tienen garantizadas como propias frente al Estado u otras

Corporaciones territoriales superiores (como lo son, para el Municipio, la Provincia y laComunidad Autónoma) y la mayor o menor independencia en su ejercicio. Esto último nosremite al tema de los controles y tutelas que se tratará después.

En cualquier caso no está de más comenzar advirtiendo que la autonomía de los Enteslocales — y en particular del Municipio — no puede, en principio, ser total, confundirse con laindependencia o la soberanía, porque cada entidad local opera en un territorio y unapoblación sobre la que también tienen competencias y responsabilidades el Estado y otrosEntes territoriales superiores. Estas competencias deben considerarse prioritarias por¬ que através de ellas se expresan la voluntad mayoritaria de los ciudadanos en la gestión y defensade intereses más generales que los simplemente locales. Por eso, en nuestra opinión, soncriticables tanto los excesos en la defensa de las competencias municipales (alimentados hoy

día por la satanización del centralismo traducido en el principio de subsidiariedad de la acciónestatal respecto de la local, que, aplicados al minifundismo municipal español o francés,suenan a demagogia), como la liberación de los Entes locales de todo control efectivo desde lasAdministraciones territoriales superiores (Estado, Comunidades Autónomas y Provincia). Deseguir esta tendencia, apoyada en la Carta Local Europea y en los pactos locales, es segura lamedievalización de la organización política nacional.

1.1 LOS ANTECEDENTES

Históricamente no puede hablarse en España, que sigue el modelo francés, de unaverdadera autonomía de los Municipios y Provincias, tanto por la falta de un núcleo decompetencias exclusivas y privativas a cubierto de las intervenciones estatales, como por el

excesivo grado de control y tutelas que el Estado ha ejercido sobre ellos. Tampoco es un modelo paradigmático de gestión autonómica el sistema inglés del self

government, pues con el incremento desde el siglo pasado del intervencionismo estatal, losEntes locales se han convertido realmente en los brazos ejecutores del Estado, en suAdministración periférica. El Estado, que no extendió sus tentáculos administrativos sobretodo el territorio a través de figuras como el Prefecto, Gobernador Civil o el Delegado delGobierno o Directores de los Ministerios, como acontece en Francia y España, ha utilizado, sinembargo, los propios aparatos de los Entes locales para ejecutar sus políticas sectorialesmediante la técnica de las subvenciones económicas, acompañadas de reglas o instruccionespara el gasto y el servicio. De esta manera los Entes locales ingleses han adquirido un altogrado de subordinación funcional y dependencia económica a la Administración Central que

no se da siquiera en Francia o España, aunque formalmente no existan en Inglaterrarelaciones jerárquicas ni tutelas institucionalizadas entre el nivel estatal y local. Todo lo cuallleva a pensar que lo mismo puede hablarse en el Reino Unido de autonomía de los Enteslocales que de un sistema de ad¬ ministración única, la estatal, si bien periféricamentedescentralizada en cuanto los responsables locales son democráticamente elegidos.

Desde el parámetro del grado de competencias atribuidas como propias a los Enteslocales, la autonomía o espacio propio de actuación es hoy más difícil de establecer que hacedos siglos, cuando se pusieron en la Revolución Francesa las bases del régimen local.Entonces (y así lo hizo el Decreto de la Asamblea Nacional de 14 de diciembre de 1789,destinado a reorganizar la estructura local francesa) bastaba con referirse genéricamente a losasuntos locales, los propios del poder municipal (los cuerpos municipales cumplirán dos tiposde funciones: unas las propias del poder municipal, otras propias de la Administracióngeneral del Estado, y delegadas por ella a los Municipios). La cláusula general decompetencias y sus explicaciones doctrinales desde la tesis del pouvoir municipal (visto comoun poder doméstico que cubre la administración de los bienes comunes y las funciones depolicía local de salubridad y comodidad) sirvió para delimitar las competencias locales,



mientras los asuntos administrativos no eran numerosos, el intervencionismo del Estado pocointenso, y su campo de aplicación estaba perfectamente delimitado en el espacio. Se dabaentonces una conjunción bastante exacta entre asuntos locales domésticos y asuntos públicosque se manifestaban localmente, conjunción que hoy es difícil de establecer en la mismamanera por la interpenetración de actividades y la extrema movilidad de la vida de losciudadanos.

En España, el Municipio del Antiguo Régimen ocupaba sus energías en laadministración de los bienes de propios y los bienes del común, amén de asegurar los

abastecimientos, sin olvidar que el alcalde era autoridad real que ejercía funciones judiciales,incluso penales, de primera instancia. La Constitución de Cádiz abordó la cuestión de lascompetencias locales en los términos más ambiciosos y puso a cargo de los Ayuntamientos lapolicía de salubridad y seguridad de las personas y bienes de los vecinos, la conservación delorden público, la administración e inversión de los caudales de propios y arbitrios, elrepartimiento y recaudación de las contribuciones, el cuidado de todas las escuelas deprimeras letras, de los hospitales, hospicios, casas de expósitos y demás establecimientos debeneficencia, la construcción y reparación de los caminos, calzadas, puentes y cárceles, de losmontes y plantíos del común, y de todas las obras públicas de necesidad, utilidad y ornato, lapromoción de la agricultura, la industria y el comercio según la localidad y circunstancias delos pueblos, y cuanto les fuera útil y beneficioso (art. 321). Pero fuera de la constitución

gaditana y del demagógico Proyecto de Constitución de la República Federal Española de1873, que atribuyó al Municipio su parte de soberanía, incluida ¡nada menos! que «laAdministración de la justicia civil y criminal, que les compete», las restantes Constitucionesespañolas pasaron de esta cuestión.

1.2 REGULACIÓN TRAS LA CONSTITUCIÓN DE 1978 Y REGULACIÓN EN LA LBRL

Tampoco la Constitución de 1978 estableció una tabla de competencias locales. Por elcontrario, todas las competencias públicas las reparte entre Estado y las ComunidadesAutónomas (arts. 148 y 149), limitándose a establecer que los Municipios, como los demásEntes territoriales, gozan de autonomía para la gestión de sus intereses respectivos (art. 137).De esta manera queda, como venía ocurriendo, remitida al legislador ordinario ladeterminación de la competencia de las Entidades locales, sin llegar a definir

constitucionalmente ningún ámbito material de actividad propiamente local.Enfrentado a esta cuestión, el Tribunal Constitucional, en la STC de 28 de julio de

1981, ha dejado sin decidir de forma clara si la autonomía local supone una tabla decompetencias exclusivas de cada Ente local, o, por el contrario, la autonomía de éstos no esotra cosa que un derecho de participación en cada materia o sector de actividad pública segúnel respectivo círculo de sus locales intereses. Una y otra solución parece que entran a la vez enla citada sentencia. Así, de una parte, dice el Tribunal que «el art. 137 exige que se dote a cadaEnte de todas las competencias propias y exclusivas que son necesarias para satisfacer elinterés respectivo»; y, por otra, afirma que «concretar este interés en relación a cada materia noes fácil, y en ocasiones, sólo puede llegarse a distribuir la competencia sobre la misma funcióndel interés predominante, pero sin que ello signifique un interés exclusivo que justifique una

competencia exclusiva en el orden decisorio»; para matizar, en definitiva, y en línea máspróxima a la tesis participativa, «que la autonomía local ha de ser entendida como un derechode la comunidad local a participar a través de órganos propios, en el gobierno y administraciónde cuantos asuntos le atañen, graduándose la intensidad de esta participación en función de larelación de intereses locales y supralocales».

En definitiva, las competencias locales se continúan definiendo en el Derecho españoldesde la legislación estatal o autonómica, cuya idea matriz, en la Ley de Bases de RégimenLocal de 1985, es la de asegurar una cuota de participación competencial en las competenciasatribuidas a órganos superiores. Como afirma su Exposición de Motivos: «En punto al aspecto,absolutamente crucial, de las competencias, la base de partida no puede ser otra que la de laradical obsolescencia, por razones ya dichas anteriormente, de la vinculación de la autonomía a

un bloque de competencias por naturaleza sedicentemente locales. En efecto, salvo algunas excepciones, son raras las materias que en su integridad pueden

atribuirse al exclusivo interés de las Corporaciones locales, lógicamente también son rarasaquellas en las que no existe interés predominantemente local en juego; de ahí que la cuestión



de los ámbitos competenciales de los Entes locales deba tener en cuenta una composiciónequilibrada de los siguientes factores: [...].

a) La necesidad de la garantía suficiente de la autonomía local.

b) La exigencia de armonización de esa garantía general con la distribución territorial de ladisposición legislativa sobre las distintas materias o sectores orgánicos de acción pública.

c) La imposibilidad material, en todo caso, de la definición cabal y suficiente de lascompetencias locales en todos y cada uno de los sectores de intervención potencial de la

Administración Local, desde la legislación de régimen local».

En definitiva, faltando una enumeración de competencias municipales en laConstitución habrá que estar a su delimitación en la legislación local; una delimitación quenunca será cabal y suficiente, como dice el Tribunal Constitucional, y que deberá completarsecon las competencias que las leyes sectoriales reserven a los Municipios, y en su caso a las provincias, al regular específicos ámbitos de intervención administrativa cuando en ellos sereconozcan intereses locales.

La vigente Ley de Bases del Régimen Local, siguiendo la pauta establecida en elEstatuto Municipal de 1924 y la Ley de Régimen Local de 1955, comienza por establecer la legitimación o capacidad del Municipio «para promover toda clase de actividades y prestar

cuantos servicios públicos con¬ tribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de lacomunidad vecinal», lo que equivale a la regla de capacidad de la anterior legislación.

La Ley alude después a la competencia de participación, en los términos de lalegislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las materias que enumera, y quevan desde la seguridad en lugares públicos hasta la programación de la enseñanza, pasandopor el tráfico, protección civil, incendios, urbanismo, patrimonio histórico-artístico, medioambiente, abastos, mataderos, ferias, mercado, defensa de usuarios y consumidores,salubridad pública, promoción y reinserción social, suministro de agua y alumbrado,transporte público de viajeros, actividades o instalaciones culturales y deportivas, ocupacióndel tiempo libre y turismo (art. 25). En estas materias, la Ley estatal o autonómicadeterminará las competencias municipales según el «círculo de sus intereses, atribuyéndoleslas competencias que procedan en atención a las características de la actividad pública de quese trate y a la capacidad de gestión de las Entidades locales, de conformidad con los principiosde descentralización y de máxima proximidad de la gestión administrativa a los ciudadanos».

Dentro de las materias enunciadas, cuya concreción se hará por Ley del Estado o de lasComunidades Autónomas, el art. 26 identifica una serie de funciones con el carácter de competencias obligatorias o mínimas, a prestar por los Municipios por sí o asociados conotros, y que son las siguientes:

1) En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos,limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado y acceso a losnúcleos de población, pavimentación de las vías públicas y control de alimentos y bebidas.

2) En los Municipios con población superior a los 5.000 habitantes, además, parquepúblico, biblioteca pública, mercado y tratamiento de residuos.

3) En los Municipios con población superior a los 20.000 habitantes, además, proteccióncivil, prestación de servicios sociales, prevención y extinción de incendios, instalacionesdeportivas de uso público y matadero.

4) En los Municipios con población superior a los 50.000 habitantes, además, transportecolectivo urbano de pasajeros y protección del medio ambiente.

Pero conscientes los redactores de la Ley de que la técnica de los servicios mínimos que ya estaba prevista en la legislación anterior, es pura fantasía cuando no hay medios ovoluntad corporativa de respetarlos, buscan una doble salida a esos eventualesincumplimientos. Por una parte, declaran dispensables por las Comunidades Autónomas las

obligaciones mínimas cuando por sus características peculiares resulte de imposible o muydifícil cumplimiento el establecimiento y prestación de dichos servicios por el propioAyuntamiento; por otra, se establece que la ayuda de las Diputaciones Provinciales a losMunicipios se dirigirá preferentemente al establecimiento y adecuada prestación de estos



servicios mínimos (art. 26).

Al margen de estas competencias, los Municipios pueden realizar actividadescomplementarias propias de otras Administraciones Públicas y, en particular, las relativas a la educación, la cultura, la promoción de la mujer, la vivienda, la sanidad y la protección del medioambiente (art. 28).

Es en estas materias, y en la asistencia social, donde se produce una mayordescoordinación de los Municipios con las administraciones superiores y un riesgo mayor de

solapamiento y de endeudamiento.2. LAS COMPETENCIAS MUNICIPALES: RÉGIMEN DE LAS COMPETENCIAS

PROPIAS Y DE LAS DELEGADAS

Las competencias que los Municipios asuman según las anteriores reglas, aunque losean de participación en las del Estado o Comunidad Autónoma, y según la legislaciónsuperior estatal o autonómica, se entiende que son competencias propias cuyo régimen

jurídico es diverso de las competencias que se ejercen por delegación de una administraciónsuperior (art. 7). Esto supone que las propias se ejercen con autonomía, es decir, sin sujecióna controles o tutelas y bajo la propia responsabilidad, pero atendiendo siempre a la debidacoordinación en su programación y ejecución con las demás Administraciones Públicas. Laautonomía no se pierde por cooperar con administraciones superiores en instrumentos de

cooperación bilateral, convenios, o con la participación del Municipio en órganos decooperación, supuestos en que el Municipio mantiene sus poderes decisorios, pero ya sepierde cuando se le somete a técnicas más imperativas como la planificación sectorial (art.58). Ante la posibilidad, sin embargo, de que el ejercicio de la competencia participada entrelas administraciones superiores y la local no sea factible de divisiones y de su ejerciciocoordinado por las técnicas anteriores, la Ley de Régimen Local autoriza a resolver medianteprocedimientos conjuntos en los que sólo uno de los Entes territoriales ostenta la potestaddecisoria final, pero dando participación a los Entes interesados mediante informes,propuestas, etcétera (art. 62).

Por el contrario, las competencias atribuidas por delegación, técnica apenas utilizada ycondicionada a que se mejore la eficacia de la gestión pública y se alcance una mayor

participación ciudadana, se ejercerán en los términos del instrumento de delegación quepuede prever fórmulas de dirección y control de oportunidad por el delegante que, en todocaso, habrán de respetar la potestad de auto organización de los servicios de la entidad local(art. 27).

La disposición o el acuerdo de delegación deben determinar el alcance, contenido,condiciones y duración de ésta, así como el control que se reserve la Administración delegante

y los medios personales, materiales y económicos que ésta le transfiera. En todo caso además:

1) La efectividad de la delegación requerirá su aceptación por el Municipiointeresado, y en su caso, la previa consulta e informe de la Comunidad Autónoma, salvo quepor Ley se imponga obligatoriamente — lo que se compagina mal con la voluntariedad propiadel instituto de la delegación y comporta muy posiblemente una inconstitucionalidad porvulneración de la autonomía local — , en cuyo caso habrá de ir acompañada necesariamente dela dotación o el incremento de medios económicos para desempeñarlos.

2) La Administración delegante podrá dirigir y controlar el ejercicio de los serviciosdelegados, emanar instrucciones técnicas de carácter general y recabar, en cualquiermomento, información sobre la gestión municipal, así como enviar comisionados y formularlos requerimientos pertinentes para la subsanación de las deficiencias observadas. En caso deincumplimiento o negativa a cualquiera de estas medidas la Administración delegante podrárevocar la delegación o ejecutar por sí misma la competencia delegada en sustitución delMunicipio.

3) Los actos del Municipio se ajustarán a la legislación del Estado, Comunidad Autónoma o

reglamentación de la Entidad local delegante y podrán ser recurridas ante los órganoscompetentes de éste (art. 27).

3. LAS COMPETENCIAS PROVINCIALES



respectivos presupuestos. La Comunidad Autónoma asegura, en su territorio, la coordinaciónde los diversos planes provinciales, y tanto ésta como el Estado pueden sujetar sussubvenciones a determinados criterios y condiciones en su utilización o empleo.

b) Asegurará el acceso de la población de la provincia al conjunto de los serviciosmínimos de competencia municipal y la mayor eficacia y economía en la prestación deéstos mediante cualesquiera fórmulas de asistencia y cooperación municipal. Con estafinalidad, las Diputaciones podrán otorgar subvenciones y ayudas con cargo a sus fondospropios para la realización y el mantenimiento de obras y servicios municipales, que se

instrumentarán a través de planes especiales u otros instrumentos específicos.

La provincia puede ejercer por delegación competencias que corresponden al Estado ya las Comunidades Autónomas siempre que sean de «mera ejecución». La delegación, reguladaen los mismos términos que para los Municipios, significa que deberá ser aceptada por laDiputación Provincial y que se acompañará de los medios personales, materiales y económicosnecesarios, correspondiendo a la Administración delegante dirigir y controlar el ejercicio de losservicios delegados, emanar instrucciones técnicas, recabar información y revocar ladelegación en caso de incumplimiento (art. 37).

Un último supuesto de la actividad de las Diputaciones Provinciales, sin duda elmás problemático y equívoco de todos, es la llamada gestión ordinaria de las

competencias autonómicas, «en los términos previstos en los Estatutos y la legislación de lasComunidades Autónomas» (arts. 8 y 37). Este supuesto, a diferencia de los de delegación, seimpone obligatoriamente, y plantea numerosos problemas, comenzando por el de suconstitucionalidad, pues no resulta sencillo cohonestar el principio de la autonomía local conla posibilidad de apropiación forzosa de los aparatos burocráticos de las Provincias por lasComunidades Autónomas, a los efectos de que les sirvan de instrumento ciego del ejercicio delas competencias autonómicas. Se trataría de una reiteración de la fórmula que, a través delos negociados de quintas de los Municipios, siguió el Estado para la gestión del reclutamientomilitar, y que si funcionó a plena satisfacción es porque las relaciones entre aquél y losMunicipios no se correspondían con las propias de Administraciones territoriales dotadas deautonomía, sino que estaban vinculadas por muy diversos y estrechos lazos, hoy inexistentes.

Tampoco resulta fácil saber cuál es la respuesta que en la gestión ordinaria de lascompetencias autonómicas ha de darse a la imputación de los costes de la actividad, al gradode dependencia de la Provincia en la ejecución de las competencias autonómicas y, sobre todo,a las consecuencias en caso de negativa a ejercitarlas o mala gestión. Todo esto ha llevado aque, como ocurre con la delegación, esta otra gestión de las competencias autonómicas seatambién una vía inexplorada.

4. EL CONTROL SOBRE LOS ENTES LOCALES

Como se dijo, la autonomía de los Entes locales no sólo depende de las competenciasque se les asignen, sino también (aparte, claro está, de los medios o recursos económicos) delgrado de independencia con que frente al Estado o a otras colectividades territoriales lasejercen. Si los controles y tutelas son muy fuertes la autonomía desaparece; por el contrario,

si no hay posibilidades de control por los Entes territoriales, se corren los riesgos propios delcantonalismo local. Veamos, pues, cuáles han sido las respuestas a esta cuestión en nuestromás cercano pasado y en la legislación actual.

4.1 EL CONTROL DEL ESTADO LIBERAL SOBRE LOS ENTES LOCALES

En el Estado liberal y centralista, según el modelo francés importado a España, y quellega hasta la Constitución de 1978, las relaciones de las Entidades locales con el Estado seexpresan en la regla de una efectiva subordinación de aquéllas a éste. La filosofía política queinspira esa solución es también muy simple: el Estado encarna la soberanía nacional y no esconcebible que encuentre en una parte de su territorio y población otras voluntades parcialesque puedan enfrentársele. Esta superioridad de la Administración del Estado garantizatambién la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y los servicios públicos, esencial alEstado centralista unitario, y además le permite asumir el papel de defensora de los derechosciudadanos contra los eventuales excesos de los poderes locales.

Hay también otras razones que explican esta sumisión de los Entes locales del Estado.Se trata de la extrema indigencia en medios personales y materiales para la gestión de los



servicios locales de los miles de Municipios de nueva planta que surgen en el siglo XIX enFrancia (40.000) y en España (más de 9.000). La tesis, por consiguiente, de su minoría deedad, que sirve también de justificación a los controles y tutelas estatales, no es sólo unaexpresión retórica sino que responde a una situación de real incapacidad de la mayor parte delos Municipios para cumplir con sus más elementales obligaciones.

Los principios y técnicas puestas en pie para asegurar la subordinación de los Enteslocales al Estado parten del control de éste sobre los titulares de los órganos del gobiernolocal. A este propósito sirvió la doctrina de la doble condición del Alcalde, Jefe de la

Administración municipal y al propio tiempo representante del Estado en el términomunicipal, lo que justificó que su nombramiento se reservase al Estado, bien entre losConcejales, bien designando para el cargo a cualquier persona ajena a la Corporación, comoocurría con la facultad regia de nombramiento de los Alcaldes en las grandes capitales. Másdirectamente, en el nivel provincial, la Presidencia de la Diputación — como la del ConsejoDepartamental francés al Prefecto — se atribuyó al Gobernador Civil. Completaba el arsenal depoderes de tutela sobre los titulares de los órganos de gobierno local la posibilidad de lasuspensión o destitución de Alcaldes y Concejales y la disolución misma de toda laCorporación en casos extremos. A su vez, el control sobre la legalidad y oportunidad de laactividad de los Entes locales se ejercía a través de la que se ha llamado la trilogía de lasformas de tutela: la anulación, la aprobación y la sustitución.

La tutela de anulación , privilegiada con el previo efecto suspensivo del acto oactividad controlada, podía ejercerse de oficio o a través de la resolución de los recursosinterpuestos por los particulares.

La tutela de sustitución permitía al Estado reemplazar la actividad de los órganosejecutivos de las Entidades locales por la suya propia, cuando aquéllos se negaban oretrasaban el cumplimiento de obligaciones legales.

La tutela de aprobación suponía que en determinadas materias las Autoridadeslocales no podían actuar solas, sin contar con el visto bueno de la Autoridad estatal. Estatécnica, que controlaba la oportunidad o acierto de la actividad de la entidad tutelada, servíaigualmente para ejercer un control de legalidad, y fue particularmente útil en el control de la

actividad económica de los Entes locales, cuyos presupuestos, actos de disposición de bienes,nombramiento de funcionarios, etcétera, se fiscalizaban a priori con la exigencia de suaprobación por el Estado.

4.2 LA TUTELA EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La puesta en vigor de la Constitución de 1978 supuso una condena prácticamentetotal de las técnicas de tutela que la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 2 defebrero de 1981, declaró contrarias a la autonomía local, anulando buena parte de laregulación de la Ley de Régimen Local de 1955.

A este efecto el Tribunal afirmó que la autonomía local «es compatible con la existenciade un control de legalidad sobre el ejercicio de las competencias, si bien no se ajusta a tal principio la previsión de controles genéricos e indeterminados que sitúen a las Entidades localesen una posición de subordinación o dependencia cuasi jerárquica de la Administración delEstado u otras entidades territoriales; en todo caso los controles de carácter puntual habrán dereferirse normalmente a supuestos en que el ejercicio de las competencias de la entidad localincidan en intereses generales concurrentes con los propios de la entidad, sean del Municipio, laProvincia, la Comunidad Autónoma o el Estado. El control de legalidad, con la precisión anterior, puede ejercerse en el caso de los Municipios y Provincias por la Administración del Estado, aúncuando es posible también su transferencia a las Comunidades Autónomas». «En cambio — siguediciendo el Tribunal — la autonomía garantizada por la Constitución quedaría afectada en lossupuestos en que la decisión correspondiente a la gestión de los intereses respectivos fueraobjeto de un control de oportunidad, de forma tal que la toma de la decisión viniera acompartirse por otra Administración».

El Tribunal Constitucional, en ésta y posteriores sentencias, ha concretado así suscriterios:

— Es inconstitucional la potestad de suspender o destituir de sus cargos a losPresidentes y miembros de las Corporaciones locales en caso de mala conducta, así como por



motivos graves de orden público, dado el carácter representativo de los mismos.

— Es incompatible con la autonomía local la sustracción de la potestad delMunicipio de aprobación de los presupuestos. Sin embargo, es constitucional la posibilidad delimitar la asunción de obligaciones (se entiende que por leyes generales).

— Es inconstitucional la regla según la cual en las materias no confiadas a laexclusiva competencia de los Municipios y Provincias (art. 7 de la Ley de 1955) unos y otrasactuarían bajo la dirección administrativa del Ministerio de Gobernación (ahora Ministerio del

Interior), pues otorga una potestad de dirección genérica a la Administración del Estado, querefleja una concepción acerca de la posición del Municipio y la Provincia que se opone alconcepto de autonomía.

— Por el contrario, es constitucional la suspensión provisional por el Subdelegadodel Gobierno de las ordenanzas y reglamentos locales incursos en infracción legal, por tratarsede un control de legalidad de alcance limitado, ya que la suspensión tiene carácter provisionalhasta que decida la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Consecuentemente con la dura condena por el Tribunal Constitucional de los controles y tutelas sobre las Entidades locales, la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 huye como dela peste de la utilización de las expresiones típicas y tradicionales en la designación de lamateria a que nos venimos refiriendo, tales como control, tutela, fiscalización u otras

similares, regulando estas técnicas, cuando con toda moderación las admite, bajo lasgenéricos e inexpresivos términos (que constituyen los epígrafes de los Capítulos II y III del

Título V de la Ley) de «Relaciones interadministrativas» e «Impugnación de actos y acuerdos yejercicio de acciones».

Pero, a pesar de este cambio semántico, la realidad es que los preceptossustantivamente más importantes que estos capítulos contienen se refieren justamente al,aunque debilísimo, control del Estado y de las Comunidades Autónomas sobre los Enteslocales y que, como primera condición, requiere asegurar a la instancia controladora unaadecuada información. A este efecto, se impone a las Entidades locales la obligación de remitira las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas copia de los actos yacuerdos de las mismas. Además, se faculta a la Administración del Estado y de las

Comunidades Autónomas para solicitar ampliación de la información concreta sobre laactividad municipal, pudiendo recabar incluso la exhibición de expedientes y la emisión deinformes (art. 64 de la Ley de Bases del Régimen Local). El deber de su ministrar información

y la facultad de exigirla por parte de las Administraciones superiores está claro, pero lo queresulta muy problemático es su real efectividad, ya que no se prevén sanciones efectivas antelos eventuales incumplimientos.

Por lo demás, la Ley contempla dos supuestos de control gubernativo directo:

En primer lugar, y como facultad realmente extraordinaria, se admite la disolución delos órganos de las Corporaciones locales , procediendo a seguidas a la aplicación de lalegislación electoral en relación con la convocatoria de elecciones parciales y a la provisionaladministración ordinaria de la Corporación (art. 61). Pero esta disolución sólo podrá acordarseen el caso — difícil de imaginar — «de gestión gravemente dañosa para los intereses generalesque suponga el incumplimiento de obligaciones constitucionales».

La facultad de disolución se atribuye al Consejo de Ministros, a iniciativa propia y conconocimiento del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma correspondiente, o asolicitud de ésta, requiriéndose ¡nada menos! que el previo acuerdo favorable del Senado. Quesepamos, esta medida sólo se ha aplicado para la disolución del ayuntamiento de Marbella. Ladisolución supone la convocatoria de elecciones parciales para la constitución de una nuevacorporación dentro del plazo de tres meses, salvo que por la fecha en que ésta debieraconstituirse el mandato de la misma hubiese de resultar inferior a un año. Mientras seconstituye la nueva corporación o expira el mandato de la disuelta, la administraciónordinaria de sus asuntos corresponderá a una comisión gestora designada por la diputaciónprovincial o, en su caso, por el órgano competente de la Comunidad Autónomacorrespondiente, que designará el Alcalde entre sus miembros.

Un supuesto especial se contempla en la Ley Orgánica 1/2003, de 10 de marzo, para lagarantía de la democracia en los Ayuntamientos y la seguridad de los Concejales, que ha



calificado de decisiones gravemente dañosas para los intereses generales los acuerdos oactuaciones de los órganos de las corporaciones locales que den cobertura o apoyo, expreso otácito, de forma reiterada y grave, al terrorismo o a quienes participen en su ejecución, loenaltezcan o justifiquen, y los que menosprecien o humillen a las víctimas o a sus familiares. Eneste caso, la diputación provincial — o, en su caso, el órgano competente de la ComunidadAutónoma — asumirá directamente, tras su disolución, la gestión ordinaria de la corporaciónhasta la finalización del correspondiente mandato, no pudiendo adoptar acuerdos para los quese requiera una mayoría cualificada.

Además de esta medida — redactada análogamente a la facultad que el Estado tienereconocida frente a las Comunidades Autónomas en el art. 155 de la Constitución — la Ley deBases de Régimen Local prevé asimismo la sustitución de la actividad del Ente local por la Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas . El preceptocontempla el caso de una Entidad local que «incumpliere las obligaciones impuestasdirectamente por la Ley de forma que tal incumplimiento afectase al ejercicio decompetencias de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma, y cuyacobertura económica estuviere legal o presupuestariamente garantizada». En esesupuesto, la Administración del Estado o la autonómica, según su respectivo ámbitocompetencial, deberán recordar a la Entidad local su cumplimiento, concediendo al efecto elplazo que fuese necesario. Si transcurrido dicho plazo, nunca inferior a un mes, el

incumplimiento persistiese, se procederá a adoptar las medidas necesarias para elcumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de la Entidad Local.

Fuera de estos supuestos de control, salvo el caso del ayuntamiento de Marbellaprácticamente inéditos, no hay más controles sobre la actividad de las Entidades locales quelos también problemáticos, largos y poco eficaces, controles de legalidad ante la JurisdicciónContencioso-administrativa, y en los siguientes casos:

1) Cuando el acto de alguna Entidad local infrinja el ordenamiento jurídico. En este casola Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma podrá requerir a aquélla para queanule dicho acto o acuerdo, de forma motivada y expresando la normativa que se consideravulnerada; o bien puede, sin necesidad de requerimiento, impugnarlo directamente ante la

Jurisdicción contencioso-administrativa (art. 65).

2) Cuando el acto o acuerdo de la Entidad local menoscabe la competencia del Estado o de lasComunidades Autónomas, interfiera su ejercicio o se exceda en la propia competencia. En estecaso cabe la impugnación por aquéllas en el plazo de quince días, debiendo precisar laimpugnación la lesión o, en su caso, extralimitación competencial que la motiva y las normaslegales vulneradas en que se funda; en el caso de que la impugnación contuviera, además,petición expresa de suspensión del acto o acuerdo impugnado, el Tribunal, si la estimafundada, acordará la suspensión. No obstante, a instancia de la Entidad local, y oyendo a laAdministración demandada, el Tribunal podrá alzar en cualquier momento, en todo o enparte, la suspensión decretada en caso de que de ella hubiere de derivarse perjuicio al interéslocal no justificado por las exigencias del interés general o comunitario hecho valer en laimpugnación (art. 66).

3) Cuando el acto o acuerdo atente gravemente al interés general de España. En este caso elDelegado del Gobierno, previo requerimiento al Presidente de la Corporación y en el caso de noser atendido en el plazo de cinco días, podrá suspender el acuerdo y adoptar las medidaspertinentes a la protección de dicho interés en el plazo de diez días. Acordada la suspensiónde un acto o acuerdo, el Delegado del Gobierno deberá impugnarlo en el plazo de diez díasdesde la suspensión ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (art. 67 según laredacción de la Ley 11/1999, de 21 de abril, de Modificación de las Bases del Régimen Local).

Mientras cada vez es más teórico que real el judicializado control de lasAdministraciones superiores (Estado o Comunidad Autónoma) sobre los Entes locales, se abreel proceso inverso de control de éstos sobre la legislación estatal y autonómica. Así, la LeyOrgánica de 21 de abril de 1999, invocando del art. 11 de la Carta Europea de AutonomíaLocal (hecha en Estrasburgo el 15 de octubre de 1985 y aprobada y ratificada por España el20 de enero de 1988), modifica la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para que puedanser objeto de impugnación ante éste, por parte de los Entes locales, aquellas leyes del Estado ode las Comunidades Autónomas que pudieran no resultar respetuosas de dicha autonomía.



Para plantear el conflicto están legitimados los Municipios o Provincias que seanúnicos destinatarios de la correspondiente ley. Si la ley no es particular sino general, loestarán únicamente un séptimo del número de Municipios del ámbito territorial a que afecteaquélla — siempre que represen¬ ten al menos a un sexto de la población oficial del ámbitoterritorial afectado — o la mitad de las Provincias en el mismo ámbito — siempre querepresenten, a su vez, la mitad de la población oficial del ámbito territorial afectado — .

Para plantear el recurso es necesario acuerdo del órgano plenario de lasCorporaciones locales recurrentes con el voto favorable de la mayoría absoluta del número

legal de miembros de las mismas. Además se precisa, con carácter preceptivo pero novinculante, un informe del Consejo de Estado u órgano consultivo de la correspondienteComunidad Autónoma, según que el ámbito territorial al que pertenezcan las Corporacioneslocales corresponda a varias o a una Comunidad Autónoma.

Planteado el conflicto, el Tribunal podrá acordar, mediante auto motivado, lainadmisión del mismo por falta de legitimación u otros requisitos exigibles y no subsanables, ocuando estuviere notoriamente infundada la controversia suscitada. Una vez admitido atrámite, en el término de diez días, el Tribunal dará traslado del mismo a los órganoslegislativo y ejecutivo de la Comunidad Autónoma de quien hubiese emanado la ley, y en todocaso a los órganos legislativo y ejecutivo del Estado. La personación y la formulación dealegaciones deberán realizarse en el plazo de veinte días.

La sentencia declarará si existe o no vulneración de la autonomía localconstitucionalmente garantizada, determinando, según proceda, la titularidad o atribución dela competencia controvertida, y resolverá, en su caso, lo que procediere sobre las situacionesde hecho o de derecho creadas en lesión de la autonomía local. La declaración, en su caso, deinconstitucionalidad de la ley que haya dado lugar al conflicto requerirá nueva sentencia si elPleno del Tribunal decide plantearse la cuestión tras la resolución del conflicto declarando queha habido vulneración de la autonomía local.

5. EL STATUS DE LOS MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES LOCALES

La Ley de las Bases de Régimen Local de 1985 pretende que los miembros de lasCorporaciones locales se profesionalicen al máximo, abandonando la anterior concepción

honorífica del cargo municipal que privilegiaba a las personas de posición económicadesahogada. A este efecto se articulan dos tipos de medidas: facilitar, de una parte, el accesode los vecinos a los cargos locales mediante la reserva de sus puestos de trabajo en el sectorpúblico o privado; retribuirlos, de otra.

Para lo primero, se establece el pase a la situación de servicios especiales de losmiembros de las Corporaciones locales cuando sean funcionarios de la propia Corporación ode carrera de cualesquiera otras Administraciones Públicas y desempeñen el cargo para el quehan sido elegidos con retribución y dedicación exclusiva. En ambos supuestos, lasCorporaciones locales afectadas abonarán las cotizaciones de las mutualidades obligatorias yde las clases pasivas (para el personal laboral rigen idénticas reglas según su legislaciónespecífica). A los miembros que no tengan dedicación exclusiva se les garantiza, durante el

período de su mandato, la permanencia en el centro o centros de trabajo, públicos o privados,en el que estuvieren prestando servicios en el momento de la elección, sin que puedan sertrasladados u obligados a concursar a otras plazas vacantes en distintos lugares.

En materia de retribuciones, las reglas básicas son las siguientes:

— Los miembros de las Corporaciones locales percibirán retribuciones por el ejerciciode sus cargos cuando los desempeñen con dedicación exclusiva. En este caso serán dados dealta en el Régimen General de la Seguridad Social, asumiendo las Corporaciones el pago de lascuotas empresariales que corresponda. Tales retribuciones serán incompatibles con la decualquier retribución con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de losEntes, Organismos y Empresas de ellos dependientes.

— Los miembros de las Corporaciones locales podrán percibir indemnizaciones en lacuantía y condiciones que acuerde el Pleno de la Corporación.

— Los miembros de las corporaciones sujetos al Estatuto los Trabajadores tendránderecho a obtener de la empresa el tiempo indispensable para asistir a los órganos colegiados



o delegaciones de las que forme parte. Se entiende por tiempo indispensable para eldesempeño del cargo electivo de una Corporación local el necesario para la asistencia a lassesiones del Pleno de la Corporación o de las Comisiones y atención a las Delegaciones de queforme parte o que desempeñe el interesado.

Para asegurar la ética y la imparcialidad en el comportamiento de los miembros de lasCorporaciones locales se crea en cada Corporación un Registro de Intereses, obligándoles,antes de la toma de posesión, o cuando se produzcan variaciones durante su mandato, aformular declaración de sus bienes y de las actividades privadas que les proporcionen o les

puedan proporcionar ingresos económicos o afecten al ámbito de competencias de laCorporación. La Ley Orgánica 1/2003, de 10 de marzo, para la garantía de la democracia enlos Ayuntamientos y la seguridad de los Concejales, ha previsto que los miembros de lascorporaciones locales que consideren, en virtud de su cargo, amenazada su seguridadpersonal o la de sus bienes o negocios, la de sus familiares, socios, empleados o personas conquienes tuvieran relación económica o profesional, podrán realizar las declaraciones deintereses ante el secretario de la diputación provincial o, en su caso, ante el órganocompetente de la Comunidad Autónoma correspondiente. Tales declaraciones se inscribiránen un Registro Especial de Intereses creado a estos efectos en aquellas instituciones.

Los miembros de las corporaciones locales deben abstenerse de participar en ladeliberación, votación, decisión y ejecución de todo asunto cuando concurra alguna de las

causas de incompatibilidad a que se refiere la Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común o la de Contratos de lasAdministraciones Públicas. No obstante, la participación de un miembro incompatible nollevará necesariamente consigo la invalidez del acto, acuerdo o contrato, que sólo se producirácuando la actuación del miembro incompatible haya sido determinante del acuerdo adoptado.

Sobre la responsabilidad, la Ley de Bases, tras recoger la regla general de que losmiembros de los órganos colegiados son responsables de los actos y acuerdos que hayanvotado favorablemente, reitera las reglas generales: responsabilidad civil y penal frente a los particulares por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de sus cargos, y exigible, en sucaso, ante los Tribunales ordinarios, lo que hay que entender modificado por las reglasestablecidas al respecto en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común. Asimismo, y a modo de responsabilidad disciplinaria,se faculta a los Presidentes de las Corporaciones locales para sancionar con multa a susmiembros, por falta no justificada de asistencia a las sesiones o incumplimiento reiterado desus obligaciones en los términos que determina la Ley de la Comunidad Autónoma y,supletoriamente, el Estado.

6. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO DE LAS CORPORACIONES LOCALES

La Ley de Bases de Régimen Local de 1985 (desarrollada por Real Decreto 2568/1986,de 28 de noviembre) reguló, bajo este rótulo, el régimen de las sesiones, acuerdos, aprobaciónde ordenanzas, conflictos y responsabilidad y desarrollado por el Reglamento de Organización,Funcionamiento y Régimen Jurídico de las entidades locales aprobado por Real Decreto2568/1986 de 28 de noviembre. Dicho régimen fue posteriormente modificado por la Ley11/1999, de 21 de abril.

6.1 SESIONES

Las sesiones que celebran los órganos colegiados de las Entidades locales (esto es, elPleno, Juntas de Gobierno y los órganos complementarios que eventualmente puedan crearse)pueden ser de dos clases: ordinarias, con periodicidad preestablecida, y extraordinarias, quepueden ser, a su vez, urgentes.

La periodicidad de las sesiones ordinarias depende de la importancia del Municipio deforma que el Pleno celebra sesión ordinaria como mínimo cada mes en los Ayuntamientos deMunicipios de más de 20.000 habitantes y en las Diputaciones Provinciales; cada dos mesesen los Ayuntamientos de los Municipios de una población entre 5.001 habitantes y 20.000habitantes; y cada tres en los Municipios de hasta 5.000 habitantes. Asimismo, el Plenocelebra sesión extraordinaria cuando así lo decida el Presidente o lo solicite la cuarta parte, almenos, del número legal de miembros de la Corporación, sin que ningún concejal puedasolicitar más de tres anualmente. En este último caso la celebración del mismo no podrá



demorarse por más de quince días hábiles desde que fuera solicitada, no pudiendoincorporarse el asunto al orden del día de un Pleno ordinario o de otro extraordinario con másasuntos si no lo autorizan expresamente los solicitantes de la convocatoria.

Si el Presidente no convocase el Pleno extraordinario solicitado por el número deconcejales indicado dentro del plazo señalado, quedará automáticamente convocado para eldécimo día hábil siguiente al de finalización de dicho plazo, a las doce horas, lo que seránotificado por el Secretario de la Corporación a todos los miembros de la misma al díasiguiente de la finalización del plazo. En ausencia del Presidente, o de quien legalmente haya

de sustituirle, el Pleno quedará válidamente constituido siempre que concurra un tercio, quenunca podrá ser inferior a tres, y que deberá mantenerse en toda la sesión, en cuyo caso serápresidido por el miembro de la Corporación de mayor edad entre los presentes.

Salvo caso de fuerza mayor las sesiones se celebrarán en la Casa Consistorial y serán públicas salvo el debate y la votación en aquellos asuntos que puedan afectar al derechofundamental de los ciudadanos (art. 70). Por el contrario, las sesiones de las Juntas deGobierno son secretas.

La convocatoria debe hacerse, al menos, con dos días hábiles de antelación, salvo lasextraordinarias que lo hayan sido con carácter urgente, cuya convocatoria con este carácterdeberá ser ratificada por el Pleno y, desde el mismo día de la convocatoria los miembros de la

Corporación deberán disponer de la documentación íntegra de los asuntos incluidos en elorden del día que deben ser objeto de debate.

El orden del día de las sesiones será fijado por el Alcalde y sólo podrán incluir aquellosasuntos que hayan sido previamente dictaminados, informados o sometidos a consulta de laComisión informativa que corresponda, salvo razón de urgencia y ratificando el Pleno talinclusión. En el orden del día de las sesiones ordinarias se incluirá siempre el punto de «ruegos y preguntas». Serán nulos los acuerdos adoptados en sesiones extraordinarias nocomprendidos en el orden del día, así como los adoptados en sesiones ordinarias salvoespecial y previa declaración de urgencia con el voto favorable de la mayoría absoluta delnúmero legal de miembros de la Corporación.

Los debates del asunto o asuntos a tratar serán ordenados por el Alcalde, que

concederá y retirará la palabra, así como los turnos, y cerrará el debate. En los debates podráemplearse indistintamente la lengua castellana o la cooficial de la Comunidad Autónomarespectiva.

La votación procede cuando finaliza el debate de un asunto. El voto de los Concejales espersonal e indelegable. Las votaciones pueden ser ordinarias cuando se manifiestan por signosconvencionales de asentimiento, disentimiento o abstención. Nominales son las que se realizanmediante llamamiento por orden alfabético y en el que cada miembro, al ser llamado,responde «sí», «no», «me abstengo». La votación secreta se realiza por papeletas y sólo podráutilizarse para la elección y destitución de personas.

6.2 GRUPOS POLÍTICOS

A efectos de su actuación corporativa, los miembros de las corporaciones locales seconstituirán en grupos políticos, en la forma y con los derechos y las obligaciones que seestablezcan con excepción de aquellos que no se integren en el grupo político que constituyala formación electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su grupo de procedencia,que tendrán la consideración de miembros no adscritos. El Pleno de la corporación, con cargoa los Presupuestos anuales de la misma, podrá asignar a los grupos políticos una dotacióneconómica que deberá contar con un componente fijo, idéntico para todos los grupos y otrovariable, en función del número de miembros de cada uno de ellos. Los derechos económicos ypolíticos de los miembros no adscritos no podrán ser superiores a los que les hubiesencorrespondido de permanecer en el grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma quedetermine el reglamento orgánico de cada corporación.

6.3 RÉGIMEN DE ACUERDOSA los acuerdos de las órganos de las corporaciones locales son aplicables, como actos

administrativos que son, las reglas generales de funcionamiento de los órganos colegiados y deprocedimiento previstas en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del



Procedimiento Administrativo Común, y además, y prioritariamente, las siguientes de la Leyde Bases de Régimen Local de 1985:

— El Pleno se constituye válidamente con la asistencia de un tercio del número legal demiembros del mismo, que nunca podrá ser inferior a tres. Este quórum deberá mantenersedurante toda la sesión, siendo, en todo caso, necesaria la asistencia del Presidente y delSecretario de la Corporación o de quienes legalmente les sustituyan.

— Los acuerdos de las corporaciones locales se adoptarán mediante votación ordinaria,

como regla general, y por mayoría simple de los miembros presentes. Existe mayoría simplecuando los votos afirmativos son más que los negativos. En caso de votaciones con resultadode empate, se efectuará una nueva votación, y si persistiera el empate decidirá el voto decalidad del Presidente.

— Se requiere el voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros delas corporaciones, además de cuando así lo disponga una ley, para la creación y supresión deMunicipios, entidades locales menores y alteración de términos municipales; delimitación deltérmino municipal, alteración del nombre y de la capitalidad del Municipio y adopción omodificación de su bandera, enseña o escudo; aprobación y modificación del reglamentoorgánico propio de la corporación; creación, modificación o disolución de mancomunidades uotras organizaciones asociativas, así como la adhesión a las mismas y la aprobación y

modificación de sus estatutos; transferencia de funciones o actividades a otrasAdministraciones Públicas, o aceptación de delegaciones o encomiendas de gestión; cesión delaprovechamiento de los bienes comunales; concesión de bienes o servicios por más de cincoaños, siempre que su cuantía exceda del 20 por 100 de los recursos ordinarios delpresupuesto; municipalización o provincialización de actividades en régimen de monopolio yaprobación de la forma concreta de ges¬ tión del servicio correspondiente; aprobaciones deoperaciones financieras o de crédito y concesiones de quitas o esperas, cuando su importesupere el 10 por 100 de los recursos ordinarios de su presupuesto, así como las operacionesde crédito previstas en el art. 158.5 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de lasHaciendas locales; acuerdos sobre tramitación de los instrumentos de planeamiento general;enajenación de bienes, cuando su cuantía exceda del 20 por 100 de los recursos ordinarios desu presupuesto; alteración de la calificación jurídica de los bienes demaniales o comunales;

cesión gratuita de bienes a otras Administraciones o instituciones públicas.El Secretario extenderá acta de cada sesión en la que habrá de constar: el lugar de la

reunión con expresión del nombre del Municipio y local en que se celebra; día, mes y año;hora en que comienza; nombre y apellidos de los miembros de la Corporación presentes, losausentes que se hubiesen excusado y de los que falten sin excusa; carácter ordinario oextraordinario de la sesión, y si se celebra en primera o segunda convocatoria; asistencia delSecretario o de quien legalmente le sustituya; asuntos que examinen, opiniones sintetizadasde los grupos o miembros de la Corporación que hubiesen intervenido en las deliberaciones eincidencias de éstas; votaciones que se verifiquen y, en el caso de las nominales, el sentido enque cada miembro emita su voto — en las votaciones ordinarias se hará constar el número devotos afirmativos, de los negativos y de las abstenciones; se hará constar nominalmente el

sentido del voto cuando así lo pidan los interesa¬ dos — , parte dispositiva de los acuerdos quese adopten; hora en que el presidente levanta la sesión. El acta una vez aprobada por el Plenose transcribirá en el Libro de Actas, autorizándola con la firma del Alcalde o Presidente y delSecretario.

Los acuerdos que adopten las corporaciones locales se publican o notifican. Lasordenanzas, incluidos el articulado de las normas de los planes urbanísticos, así como losacuerdos correspondientes a éstos se publicarán en el «Boletín Oficial» de la provincia. Todoslos ciudadanos tienen derecho a obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdosde las corporaciones locales y sus antecedentes, así como a consultar los archivos y registros en los términos que disponga la legislación de desarrollo del art. 105, párrafo b), de laConstitución.

Las ordenanzas de los Entes locales son verdaderos reglamentos, normas jurídicas, fuentes del derecho, y como tales han sido examinados en el capítulo III del tomo Ide esta obra. El procedimiento de elaboración se inicia con su aprobación inicial por el Pleno;sigue después un trámite de información pública y audiencia de los interesados por el plazo



mínimo de treinta días para la presentación de reclamaciones y sugerencias, y termina con laresolución de éstas y la aprobación definitiva por el Pleno (art. 49).

En los conflictos de atribuciones la regla es que los que surjan entre órganos yEntidades dependientes de una misma Corporación local se resolverán por el Pleno si se tratade conflictos entre órganos colegiados miembros de éstos o de Entidades inframunicipales, ypor el Alcalde Presidente de la Corporación, en el resto de los supuestos. Los conflictos decompetencias entre diferentes Entidades locales se resuelven por la Administración de laComunidad Autónoma o por la del Estado, en el caso de que pertenezcan a distintas

Comunidades, sin perjuicio de la impugnación posterior contencioso-administrativa (art. 50).

6.4 IMPUGNACIÓN DE ACTOS, ACUERDOS Y EJERCICIO DE ACCIONES

Las reglas tradicionales y comunes a las restantes Administraciones Públicassobre inmediata ejecutividad de los actos y acuerdos, revisión de oficio de los actos,responsabilidad por daños a los particulares en sus bienes o derechos, y recursos, sonaplicables a los actos y actividad de las corporaciones locales. La Ley de las Bases delRégimen Local las completa en algunos extremos, como el relativo a definir las resolucionesque ponen fin a la vía administrativa para su ulterior impugnación contencioso- admi-nistrativa. Estas resoluciones son las siguientes (art. 52):

— Las del Pleno, los Alcaldes o Presidente y las Juntas de Gobierno, salvo en los casos

excepcionales en que una ley sectorial requiera la aprobación ulterior de la Administración delEstado o de la Comunidad Autónoma, o cuando proceda recurso ante éstas en los casos dedelegación.

— Las de autoridades y órganos inferiores en los casos que resuelvan por delegación delAlcalde, del Presidente o de otro órgano cuyas resoluciones pongan fin a la vía administrativa.

— Las de cualquier autoridad u órganos cuando así lo establezca una disposición legal.

De interés son también las previsiones sobre legitimación procesal :

— Además de las personas legitimadas en el régimen general del proceso contencioso-administrativo, podrán impugnar los actos y acuerdos de las Entidades locales el Estado y lasComunidades Autónomas. En este caso gozan del privilegio de solicitar ampliación deinformación, que deberán remitirse en el plazo máximo de veinte días hábiles con interrupcióndel plazo para formular el requerimiento previo a la interposición del recurso.

— Además de los terceros interesados, están legitimados para impugnar los actos yacuerdos de la corporación — y esto es una importante novedad — los miembros de ésta quehubieran votado en contra de tales actos y acuerdos [art. 63.1.fe,)]. Esta regla supone unaevidente excepción al principio de que las minorías deben acatar los acuerdos de las mayorías

y puede originar numerosos conflictos judiciales en el seno de la propia Corporación; sobretodo si se llegase a admitir que las costas judiciales de los procesos causados por el miembroo miembros disidentes, y al margen de cuál sea el resultado de la impugnación, sean siempresufragados por la Corporación.

— Por último, y en favor de los vecinos, la Ley de Bases de Régimen Local recoge laregla tradicional de la acción pública que les permite ejercer en nombre de la Entidad local lasacciones precisas en defensa de los bienes y derechos de ésta cuando, previo el oportunorequerimiento, la corporación local no las hubieren ejercitado (art. 68).



TEMA XI - LA ADMINISTRACIÓN INSTITUCIONAL

2. LOS ORGANISMOS PÚBLICOS ESTATALES

La Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración General delEstado (LOFAGE) intentó corregir los desaciertos de la Ley Presupuestaria de 1977introduciendo un cierto realismo en la nueva tipología de Entes, que unifica bajo la categoríade los Organismos públicos estatales a los que define, al modo tradicional, como, «los creados

bajo la dependencia o vinculación de la Administración General del Estado, para la realizaciónde cualquiera de las actividades de ejecución o gestión, tanto administrativa, de fomento o prestación, como de contenido económico, cuyas características justifiquen su organización ydesarrollo en régimen de descentralización funcional» (arts. 2.3 y 41), y les atribuye «personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomíade gestión» (art. 42).

Los Organismos públicos estatales se clasifican en Organismos autónomos y Entidadespúblicas empresariales (art. 43).

Una nueva ordenación y tipología de los Entes institucionales, como la que ha llevado acabo la LOFAGE, tiene un alto coste en seguridad jurídica, al provocar un largo proceso de

adaptación de los Estatutos de numerosos organismos a la nueva regulación. Por ello, antesde abordarla, el legislador debe tener muy claro lo que quiere y las ventajas de las nuevasformulaciones organizatorias. ¿Cuáles han sido éstas? Las explicaciones dadas por laExposición de Motivos de la LOFAGE son muy parcas. De una parte, parece que al legisladorle aquejan preocupaciones terminológicas. «Se opta — dice la Exposición de Motivos — por unadenominación genérica, Organismos públicos, que agrupa todas las Entidades de Derecho público dependientes o vinculadas a la Administración General del Estado». De otro lado, lapreocupación se centra en diferenciar nítidamente los Organismos autónomos «que realizanfunciones fundamentalmente administrativas y se someten plenamente al Derecho público» delas Entidades públicas empresariales, que realizan funciones de prestación de servicios oproducción de bienes susceptibles de contraprestación económica, y, aun cuando son regidosen general por el Derecho privado, les resulta aplicable el régimen de Derecho público en

relación con el ejercicio de potestades públicas y con determinados aspectos de sufuncionamiento.

En todo caso, quedan fuera de esta tipología legal determinados entes apátridas resistentes al régimen común, a pesar de la amplia flexibilidad de las fórmulas anteriores. Esel caso de los Entes aludidos en las Disposiciones Adicionales Sexta a Décima y a los queharemos referencia en epígrafe posterior.

A estos dos tipos de Entes hay que sumar las ya referidas «sociedades mercantilesestatales», que se regirán por el ordenamiento jurídico privado; la legislación mercantil, salvoen las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de controlfinanciero y contratación, y que en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen

el ejercicio de autoridad pública (disposición adicional duodécima). Y, en fin, como quedadicho a todos ellos hay que sumar las fundaciones públicas reguladas en la Ley 50/2002, de26 de diciembre, de Fundaciones.

La regulación de los Organismos públicos estatales parte de un régimen general (arts.41 a 44 y 61 a 65 de la LOFAGE), aplicable tanto a las variedades inicialmente previstas de losmismos, los Organismos autónomos y las Entidades públicas empresariales, como ahora a untercer género de organismo público, las Agencias Estatales, creadas por la ley 28/2006, de 18de julio, pomposamente denominada «de Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos».

¿Por qué ahora las agencias estatales? Según la Exposición de Motivos de la Ley deAgencias, la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la

Administración General del Estado, supuso una simplificación de la normativa de laAdministración General del Estado y también de sus Organismos Públicos, dotando a éstos deuna regulación que constituye su régimen básico. No obstante, las rigideces que presentan losactuales modelos de gestión y la escasa autonomía con que cuentan los organismos públicos,



sobre todo en su configuración de organismos autónomos, dificultan en gran medida laconsecución de los objetivos antes indicados. Por ello las Agencias Estatales no van a ser, sinmás, un nuevo tipo de Organismo Público, sino la fórmula organizativa hacia la que, progresivamente, se van a reconducir aquellos Organismos públicos existentes en la actualidad,cuya actividad y funciones se ajusten al concepto de Agencia Estatal y se estime oportuno ymás eficaz su transformación en este tipo de Organismo público.

La agencia, pues, será en el futuro (¡veremos por cuánto tiempo!) el tipo de organismopúblico que, con carácter general, se crea por la Administración General del Estado, para dar

respuesta a sus necesidades de descentralización funcional, si bien, excepcionalmente,subsistirán los restantes tipos de organismos públicos. A este efecto la Ley autoriza al Gobiernopara que, en el plazo de dos años, proceda a transformar los actuales Organismos Públicos enagencias cuando sus objetivos y actividades se ajusten a la naturaleza de éstas y prescribeque los organismos públicos que hayan de crearse en la Administración General del Estado,adoptarán la configuración de agencias estatales. A partir de ahora, pues, tendremos en elescenario institucional organismos autónomos, entidades públicas empresariales, agenciasestatales, amén de organismos apátridas, administraciones independientes, sociedades yfundaciones públicas. Así que la confusión continua, por lo que la dificultad de lacomprensión de esta maraña institucional no será imputable al redactor de estas líneas ni alpaciente lector.

2.1 RÉGIMEN GENERAL DE LOS ORGANISMOS PÚBLICOS

Común a todos los organismos públicos es el régimen de su creación que se hace porLey que establecerá el tipo de Organismo público, fines generales, Ministerio u Organismo deadscripción, recursos económicos, peculiaridades de su régimen de personal, de contratación,patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que, por su naturaleza, exijan normas con rango deLey (art. 61).

Los estatutos, norma institucional de organización y funcionamiento, se aprueban porReal Decreto a iniciativa del titular del Ministerio de adscripción y a propuesta conjunta de losMinistros de Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda. En ellos se referirán losórganos de dirección del Organismo, funciones y competencias, potestades administrativas,

patrimonio, recursos financieros, recursos humanos, contratación; régimen presupuestario,económico-financiero, de intervención, control financiero y contabilidad, que será, en todocaso, el establecido en la Ley General Presupuestaria; y en fin, la facultad de creación oparticipación en sociedades mercantiles cuando ello sea imprescindible para la consecuciónde los fines asignados (art. 62).

Cuestión básica es la dependencia ministerial: los Organismos autónomos dependen deun Ministerio, o de un órgano de éste, al que corresponde la dirección estratégica, laevaluación y el control de los resultados de su actividad. Las Entidades públicasempresariales pueden depender, además de un Ministerio, de un Organismo autónomo.Excepcionalmente, podrán existir Entidades públicas empresariales cuyos estatutos lesasignen la función de dirigir o coordinar a otros Entes de la misma naturaleza (art. 43.3).

Como consecuencia de su personalidad jurídica diferenciada, los Organismos públicosestatales ostentan legitimación procesal activa y pasiva para estar en toda clase de procesos yejercer todo tipo de acciones como las restantes personas jurídicas; incluso la interposición derecursos de amparo en defensa de algunos de los derechos fundamentales, como el degarantía judicial efectiva previsto en el art. 24 de la Constitución (Sentencias del TribunalConstitucional 4/1982, de 8 de febrero, y 19/1983, de 14 de marzo).

Sin embargo, no es suficiente esa legitimación para justificar un enfrentamientoprocesal del Organismo público con la propia Administración del Ente matriz que le crea yalimenta. Por ello no es admisible que puedan impugnar los actos del DepartamentoMinisterial al que está adscrito en la Jurisdicción contencioso-administrativa. Así se establecióinicialmente, entre otras, en las Sentencias de 27 y 29 de septiembre de 1960, referidas a las

Universidades, si bien otras posteriores han reconocido a éstas — caso ahora muy especial deOrganismo autónomo por tener garantizada su autonomía en el art. 27.10 de laConstitución — legitimación para impugnar determinadas órdenes del Ministerio de Educación

y Ciencia (Sentencias de 15 de febrero de 1982 y de 10 de febrero de 1983). Esta materia está



ahora regulada por el art. 20 de la Ley 29/1998, de 13 de junio, de la JurisdicciónContencioso-Administrativa, al disponer que: «No pueden interponer recurso contenciosoadministrativo contra la actividad de la Administración Pública: [...] c) Las Entidades de Derecho público que sean dependientes de o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas olas Entidades locales, respecto de la actividad de la Administración de la que dependan. Seexceptúan aquellos a los que por Ley se haya dotado de un estatuto específico de autonomíarespecto de dicha Administración».

En donde la independencia y personalidad propia de los Organismos públicos estatales

se revela más ficticia e irreal — y la consiguiente diferencia con los Entes corporativos — es enel nombramiento y cese de los órganos directivos. La Ley de Entidades Estatales Autónomashabía previsto que los Presidentes, Directores, Consejeros, Vocales y personal directivo fuesendesignados y separados libremente de acuerdo con lo dispuesto en las respectivas normasfundacionales (art. 9). Sobre esta ausencia de criterios se impuso, generalmente, la regla deque los Presidentes y Vocales de los Consejos de Administración de los Organismosautónomos habían de ser los respectivos Ministros y otros altos cargos del Departamento alque figuraban adscritos. Se pretendía con ello un mayor control, pero también, todo hay quedecirlo, un aumento retributivo de la clase política dirigente a través de esta dualidad defunciones. De esta forma, que la LOFAGE no descarta, pueden seguir confluyendo en lasmismas personas los titulares del Ente matriz y controlador — el Ministerio — , y los del

Organismo público tutelado y controlado, haciendo imposible esa mínima separación justificadora de la figura.

El régimen jurídico de los actos ha acentuado la nota de la independencia respecto alMinisterio de adscripción, al prever que los actos emanados de los máximos órganos dedirección unipersonales o colegiados de los Organismos públicos adscritos a la AdministraciónGeneral del Estado ponen fin a la vía administrativa, salvo que por una Ley se establezca otracosa (disposición adicional decimoquinta de la LOFAGE).

La modificación de los Organismos públicos estatales deberá producirse por Ley cuandosuponga la alteración de sus fines generales, del tipo de Organismo público o de laspeculiaridades relativas a los recursos económicos, al régimen de personal, de contratación,patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que exijan normas con rango de Ley. En los demás

casos, las modificaciones y refundiciones se harán por Real Decreto, aunque suponganmodificación de la Ley de creación, acordado en Consejo de Ministros, a propuesta conjuntade los Ministros de Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda, y a iniciativa delMinistro o Ministros de adscripción o, en todo caso, de acuerdo con el mismo. Cuando lamodificación afecte únicamente a la organización del Organismo público se llevará a cabo porReal Decreto, a iniciativa del Ministro de adscripción, y a propuesta del Ministro deAdministraciones Públicas (art. 63).

La extinción de los Organismos públicos se produce por determinación de una Ley, porReal Decreto acordado en Consejo de Ministros, por el transcurso del tiempo de existenciaseñalado en la Ley de creación, por cumplimiento de la totalidad de sus fines y objetivos ocuando sean asumidos por los servicios de la Administración General del Estado o por las

Comunidades Autónomas, de forma que no se justifique la pervivencia del Organismo público.La norma de extinción establecerá las medidas aplicables al personal del Organismo afectado,así como a la integración en el Patrimonio del Estado de los bienes y derechos que resultensobrantes de la liquidación del Organismo (art. 64).

Una última característica de los Organismos públicos estatales es su relativaautonomía patrimonial: además de su patrimonio propio, podrán tener bienes y derechosadscritos, para su administración, del Patrimonio de la Administración General del Estado.

Los bienes de dominio público descritos conservarán su calificación jurídica originaria.Cuando se trate de patrimoniales, la adscripción llevará implícita la afectación del bien oderecho que pasarán a integrarse en el dominio público. Unos y otros únicamente podrán serutilizados para el cumplimiento de los fines que motivaron su adscripción y en la forma y conlas condiciones que, en su caso, se hubiesen establecido en el correspondiente acuerdo. Laalteración posterior de estas condiciones deberá ser expresamente autorizada por el Ministrode Hacienda (arts. 73 y ss. de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las AdministracionesPúblicas). La desascripción procederá por incumplimiento del fin o por innecesariedad de los



bienes, correspondiendo al Organismo público ejercer cuantos derechos y prerrogativasrelativas al dominio público existieran a efectos de su conservación, correcta administración ydefensa de dichos bienes (art. 76). Respecto de su Patrimonio propio, podrán adquirir a títulooneroso o gratuito, poseer, arrendar bienes y derechos de cualquier clase, incorporándose alPatrimonio del Estado los bienes que resulten innecesarios para el cumplimiento de sus fines(art. 80).

2.2 ORGANISMOS AUTÓNOMOS

La Ley define los Organismos autónomos como «aquellos que se rigen por el Derechoadministrativo y a los que se les encomienda, en régimen de descentralización funcional y enejecución de programas específicos de la actividad de un Ministerio, la realización deactividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios públicos» (art. 45.1 de laLOFAGE).

Como ya advertimos, su rasgo esencial y distintivo frente a las Entidades públicasempresariales, y que no se hace explícito en la definición, es su dependencia económica de losPresupuestos estatales sin admitir contrapartidas económicas por sus servicios.

Funcionalmente en nada se diferencian los Organismos autónomos de los órganosordinarios de la Administración ministerial. Por ello la referencia específica en su definición alas concretas actividades de fomento, prestacionales o de gestión de servicios no significa que

los Organismos autónomos no puedan tener encomendadas funciones de policía y, enconsecuencia, funciones autorizatorias o sancionadoras en relación con el sector y de losantecedentes de esta figura, ni de la lógica institucional, ni de la realidad vigente se desprendeque los Organismos autónomos hayan sido creados o concebidos sin esa función que, casisiempre, en mayor o menor medida, acompaña a los otros tipos de actividad. Más bien, por elcontrario, se trataría aquí de una aparente limitación originada por la manía definitoria en quetantas veces incurre el legislador.

Rasgos, asimismo, comunes con la Administración ministerial a la que están adscritosson los relativos al régimen de nombramiento de sus órganos de Gobierno, es decir, libredesignación para los superiores y directivos, si bien estos últimos han de recaer enfuncionarios de carrera de nivel superior, reserva que no tiene sentido cuando éstos no

pertenecen a cuerpos especializados en relación con los fines del Organismo autónomo. Encuanto al régimen de personal, será funcionario o laboral en los mismos términos que losestablecidos para la Administración General del Estado. No obstante, la Ley de creación podráexcepcionalmente establecer peculiaridades en la oferta de empleo, sistemas de acceso,adscripción y provisión de puestos y régimen de movilidad de su personal.

Idéntico es también el régimen jurídico de los actos del Organismo autónomo con los delMinisterio al que están adscritos, todos sometidos a la Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. No obstante, enmateria de recursos se ha acentuado su independencia, de modo que tanto los recursosadministrativos interpuestos contra sus actos, como las reclamaciones previas en asuntosciviles y laborales son resueltas por el órgano máximo del Organismo autónomo, salvo que su

Estatuto asigne la competencia a uno de los órganos superiores del Ministerio de adscripción,poniendo fin a la vía administrativa (disposición adicional decimoquinta de la LOFAGE).

También es similar el régimen de contratación de los Organismos autónomos y el de losórganos ministeriales, que se rige por las normas generales de contratación de lasAdministraciones Públicas y Privadas. No obstante, el titular del Ministerio al que estéadscrito el Organismo autónomo autorizará la celebración de aquellos contratos cuya cuantíaexceda de la previamente fijada por aquél (art. 49).

Lo mismo cabe decir del régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad,intervención y de control financiero de los Organismos autónomos: es el establecido por la LeyGeneral Presupuestaria para los órganos comunes de la Administración Central. Además,están sometidos a un supuesto control de eficacia, que será ejercido por el Ministerio al queestén adscritos, sin perjuicio del control establecido al respecto por la Ley GeneralPresupuestaria.

Como organismos autónomos se constituyeron: el Instituto de la Juventud, el BoletínOficial del Estado, el Centro Español de Meteorología, las distintas Confederaciones



Hidrográficas, el Instituto de Turismo de España, Trabajo e Instituciones Penitenciarias,Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas, así hasta un total aproximado de setentaen el ámbito de la Administración del Estado.

2.3 ENTIDADES PÚBLICAS EMPRESARIALES

Las Entidades públicas empresariales son las sucesoras de las Entidades de Derechopúblico con personalidad jurídica que por Ley ajustaban su actividad al ordenamiento jurídicoprivado, previstas en el art. 6.5 de la Ley General Presupuestaria de 1977. La LOFAGE las

define como «Organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptiblesde contraprestación y que se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de lavoluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas y en aquellos otrosaspectos previstos en la Ley, en sus Estatutos o en la Ley General Presupuestaria» (art. 53).

Con el término «empresarial», la Ley sitúa las Entidades públicas empresariales a mitadde camino entre los Organismos autónomos y las sociedades estatales puras y simples, y,consecuentemente, les aplica un régimen jurídico mixto.

La diferencia con los Organismos autónomos está, primero, en que la actividad de laEntidad pública empresarial pueda generar ingresos que costeen su actividad de formasustancial, pues «deberán financiarse de ordinario con los ingresos que se deriven de sus

operaciones y con los recursos económicos derivados de su patrimonio; sólo excepcionalmente, ycuando así lo prevea la Ley de creación, podrán financiarse con recursos procedentes de losPresupuestos Generales del Estado o mediante transferencias corrientes que procedan de lasAdministraciones o Entidades públicas». En segundo lugar, y como en las sociedades estatales,esta actividad «empresarial» se rige por el Derecho privado. Solamente el funcionamiento desus órganos de gobierno y la toma de decisiones se rigen por el Derecho administrativo común, también aplicable cuando ejercen las potestades administrativas necesarias para elcumplimiento de sus fines (arts. 53 y 42).

¿En esas potestades administrativas cabe incluir las propias de las funciones de policía,es decir, actividades de limitación, sancionatoria o arbitral sobre los ciudadanos, puesto quela Ley no excluye más que la potestad expropiatoria? Desde luego que sí, en el caso de que

sean precisas para el cumplimiento de sus fines y estén previstas en los estatutos (art. 42).Sin embargo, mal puede compaginarse el ejercicio de esas potestades administrativas — quepudieran ser, en nuestra opinión, tan variadas como las que ejercitan los órganos de laAdministración general — con el sometimiento del personal de las Entidades públicasempresariales al Derecho laboral; aunque no se descarta la presencia de funcionarios públicosde la Administración General del Estado o de otras Administraciones Públicas para cubrirdestinos en la Entidad pública empresarial y salvar así la reserva del ejercicio de funcionespúblicas a los que tienen la condición de funcionarios.

La selección del personal directivo de estas Entidades, que se rige por el contrato laboral correspondiente de alta dirección, se realizará con arreglo a criterios de competenciaprofesional, atendiendo a la experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la

gestión. No hay aquí, pues, ninguna reserva a favor de los funcionarios. El resto del personal,igualmente laboral, será seleccionado mediante convocatoria pública basada en los principiosde igualdad, mérito y capacidad. No obstante, la Ley deja estas reglas en entredicho, al noimponer procedimientos reglados para llevar a efecto dicha selección, y al no precisar ante qué

jurisdicción deben domiciliarse las impugnaciones. Para evitar la utilización fraudulenta,como se viene haciendo, de formas empresariales privadas para subir de forma arbitraria ydiscriminatoria las retribuciones del personal de los Organismos públicos se condicionan ladeterminación y modificación de las condiciones retributivas del personal al informe conjunto,previo y favorable, de los Ministerios de Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda.

Corresponde a la Jurisdicción contencioso-administrativa enjuiciar los actos dictados enel ejercicio de potestades administrativas por las Entidades públicas empresariales, previos los

recursos administrativos previstos en la Ley de Régimen Jurídico de las AdministracionesPúblicas y del Procedimiento Administrativo Común. Los conflictos que se rigen por el Derechoprivado se someten a los Tribunales civiles, previas las reclamaciones a la vía judicial, civil olaboral que son resueltos por el órgano máximo del Organismo.



El régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad, intervención y decontrol de las Entidades públicas empresariales es el establecido en la Ley GeneralPresupuestaria. Además, están sometidas a un control de eficacia que será ejercido por elMinisterio de que dependan y que tiene por finalidad comprobar el grado de cumplimiento delos objetivos y la adecuada utilización de los recursos asignados. En cuanto a loscompromisos específicos que hubiere asumido la Entidad pública en el convenio o contrato-programa, corresponderá el control a la Comisión de seguimiento regulada en el propioconvenio o contrato-programa.

Se constituyeron como entidades públicas empresariales Aeropuertos Españoles yNavegación Aérea (AENA), la Agencia Española de Protección de Datos, la Agencia Estatal deAdministración Tributaria, Autoridades Portuarias, RENFE- Operadora, Administrador deInfraestructuras Ferroviarias, el Instituto Cervantes, FEVE, Consejo Económico y Social,Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, Comisión Nacional del Mercado deValores..., así hasta casi un centenar.

2.4 LAS AGENCIAS ESTATALES

El propósito final de las Agencias Estatales es que éstas no sean un nuevo tipo deOrganismo Público, sino, como ya advertimos, la fórmula organizativa hacia la que,progresivamente, se van a reconducir aquellos Organismos públicos existentes en la

actualidad, organismo autónomo y entidad pública empresarial.La filosofía, o fantasía, que subyace en este nuevo experimento consiste en que

Administración General del Estado ha de fijar los objetivos y establecer un marco deevaluación y de control, mediante los oportunos indicadores lo que, se supone, según laExposición de Motivos, que va a suponer «una sustancial mejora en el ejercicio de las funcionesde planificación, evaluación y control que han de desarrollarse desde la Administración».

Otro aspecto reseñable del marketing que, para vender esta figura, hace la Exposiciónde Motivos es afirmar que se trata de impulsar instrumentos que posibiliten conocer y evaluarel impacto que las políticas y servicios prestados por el Estado sobre el ciudadano. A talefecto, la disposición adicional primera autoriza al Gobierno para crear una especie de «agencia de agencias», la Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad

de los Servicios e Informe anual al Congreso de los Diputados. A la espera de que la realidadconfirme tan felices augurios, lo que si puede adelantarse es que las agencias van suponer unaumento de la nómina de la burocracia política, a la que aportarán una serie de cargos delibre disposición: presidente y vocales de los consejos rectores, amén del director y otrospuestos directivos. Asimismo las agencias disminuirán o enturbiarán la responsabilidaddirecta de los ministros al sustituir el principio de jerarquía, actuado mediante instrucciones yseguimiento directo, como es propio de los organismos autónomos, por la alambicada técnicadel llamado contrato de gestión que, como veremos, es todo menos un contrato.

La creación de las agencias requerirá una previa autorización por Ley, que determine elobjeto de la misma. La iniciativa de creación de las Agencias Estatales corresponde a losMinisterios competentes o afectados por razón de la materia, los cuales deberán elaborar una

Memoria y un proyecto de Estatuto. La Memoria contendrá el plan inicial de actuación de laAgencia hasta tanto se apruebe el contrato de gestión. Las Agencias Estatales se adscriben alos Ministerios que hayan ejercido la iniciativa de su creación, en los términos que sedeterminen en los Reales Decretos de creación.

Las agencias son gobernadas por el Consejo Rector, su Presidente, el Director y unaComisión de Control como órgano especializado del Consejo Rector, dejando la especificaciónde los restantes al Estatuto.

El Presidente de la Agencia y de su Consejo Rector, es nombrado y separado por elConsejo de Ministros, a propuesta del Ministro de adscripción. No obstante, los Estatutospodrán determinar, en función de las características propias de cada Agencia, la asunción porparte del Presidente de las funciones atribuidas al Director.

Los demás miembros del Consejo Rector son nombrados por el Ministro de adscripción, quien designará directamente a un máximo de la mitad de sus componentes siendo el Directormiembro nato de éste. La mayoría gubernamental esta así asegurada por cuanto el Presidente,nombrado por el Consejo de Ministros, no contabiliza a estos efectos. En las Agencias



Estatales con objeto interministerial, cada uno de los Ministerios responsables debe contarcon, al menos, un representante en el Consejo Rector, admitiéndose también la participaciónde las Administraciones Autonómicas y de representantes de los trabajadores a designar porlas organizaciones sindicales más representativas. Nada dice la ley sobre un aspectofundamental de su status, las retribuciones, por lo que es de temer que alcancen nivelesexorbitantes como ocurre con las retribuciones de los miembros de las administracionesindependientes, aunque, a diferencia de éstos, no se les garantiza su permanencia en elpuesto durante un tiempo.

Corresponde al Consejo Rector: formular la propuesta del Contrato de gestión de laAgencia, la aprobación en el marco de éste de los objetivos y planes de acción anuales yplurianuales, criterios de medición del cumplimiento de objetivos y del grado de eficiencia enla gestión, anteproyecto de los presupuestos anuales, el control de la gestión del Director y laexigencia a éste de las responsabilidades que procedan, la aprobación de un informe generalde actividad, la aprobación de las cuentas anuales, la determinación de los criterios deselección de personal.

En el seno del Consejo Rector se constituirá una Comisión de Control, con lacomposición que se determine en los Estatutos. Le corresponde informar a aquél sobre laejecución del contrato de gestión y, en general, sobre todos aquellos aspectos relativos a lagestión económico-financiera que deba conocer el propio Consejo y que se determinen en los

Estatutos.

El Director es el órgano ejecutivo de la Agencia, nombrado y separado por el ConsejoRector a propuesta del Presidente entre personas que reúnan las cualificaciones necesariaspara el cargo sin que se haya previsto un proceso de selección. Lo previsible es que losdirectores se vinculen a la agencia mediante un contrato laboral de alta dirección, lo quesupondrá retribuciones congruas y cláusulas de blindaje que dificulten el cese. De otro lado,no será fácil imputarle responsabilidad única y directa, habida cuenta de los controles a queestá sometido por el Consejo y por la Comisión de Control, por lo que apreciar una defectuosagestión implicaría, al propio tiempo, negligencia en la elección del director o en el seguimientode la gestión directiva por parte de aquellos órganos. Nada se dice sobre la remuneración delPresidente ni sobre los miembros del Consejo Rector por lo que es presumible que terminen

gozando de un exorbitante sistema retributivo, similar al de los miembros de lasadministraciones independientes.

A resaltar en materia de organización que la Ley reconoce a las agencias estatalescapacidad para crear Sociedades mercantiles y Fundaciones mayoritariamente participadas.

La actuación de las Agencias Estatales se desarrollará con arreglo al plan de acciónanual, a establecer bajo la vigencia y con arreglo al pertinente contrato plurianual de gestión. En éste se fijan los objetivos a perseguir, los resultados a obtener y, en general, los planes, lasprevisiones máximas de plantilla, los recursos materiales y presupuestarios, los efectosasociados al grado de cumplimiento de los objetivos, y sin olvidar el montante de masa salarialdestinada al complemento de productividad del personal, el procedimiento a seguir para lacobertura de los déficit anuales y para las modificaciones o adaptaciones anuales que, en sucaso, procedan.

La Ley enfatiza que el Contrato de gestión determinará también los mecanismos quepermitan la exigencia de responsabilidades por incumplimiento de objetivos a fin dedeterminar la responsabilidad de los órganos ejecutivos y el personal directivo, lo que parececircunscribirse al director y al restante personal nombrado con esta calificación. Es, noobstante, evidente que si los objetivos no se cumplen ninguna responsabilidad disciplinaria,civil ni penal les afectará por esta única circunstancia fuera de una merma de lasretribuciones previstas por incentivos; y, en cuanto al Presidente y miembros del ConsejoRector no hay otra responsabilidad posible que el cese, por haber sido nombrados por elMinistro o el Consejo de Ministros, responsabilidad política únicamente por lo que essuperfluo especificar cualquier otra en el contrato de gestión.

La propuesta de Contrato de gestión debe partir del Consejo Rector y su aprobacióntiene lugar por Orden conjunta de los Ministerios de adscripción, de AdministracionesPúblicas y de Economía y Hacienda, en un plazo máximo de tres meses a contar desde su



presentación. En el caso de no ser aprobado en este plazo mantendrá su vigencia el contratode gestión anterior.

Evidentemente estamos ante un manifiesto abuso del lenguaje jurídico, pues cualquierparecido entre este instrumento y un contrato es pura coincidencia: ni acuerdo libre devoluntades, imposible entre un superior, el ministro, y los miembros del consejo rector queaquél nombra y cesa discrecionalmente, ni materia susceptible de contratación, niconsecuencias judiciales por incumplimiento que no origina acciones de ningún tipo ni otraresponsabilidad que la política. Dogmáticamente estamos ante una orden o instrucción de

servicio que, inicialmente, se redacta por los titulares del órgano inferior descentralizado y queel superior acepta; y si éste no lo hace o no lo formula en términos aceptables para elministro, se impondrá el cese de los miembros de Consejo Rector.

Otros instrumentos de gestión, que aprueba el Consejo Rector de la Agencia, apropuesta del Director de ésta, son: el plan de acción anual, sobre la base de los recursosdisponibles y el informe general de actividad correspondiente al año anterior, y las cuentasanuales acompañadas del informe de auditoría de cuentas.

En cuanto a los medios materiales y personales poco hay que añadir respecto del patrimonio de las agencias que se regula en los términos ya vistos para los organismospúblicos. Disponen en efecto de un patrimonio propio, distinto del de la Administración

General del Estado, integrado por el conjunto de bienes y derechos de los que sean titulares,cuya gestión y administración así como la de aquellos del Patrimonio del Estado que se lesadscriban para el cumplimiento de sus fines, será ejercida de acuerdo con lo señalado en susestatutos, con sujeción, en todo caso, a lo establecido para los organismos públicos en la Ley33/2003, de 3 de noviembre,, del Patrimonio de las Administraciones Públicas. Los Estatutosde las Agencias Estatales podrán prever que los bienes inmuebles propios de éstas que dejende ser necesarios para el cumplimiento de sus fines puedan ser enajenados por las mismas,previa comunicación al Ministerio de Economía y Hacienda.

En lo relativo al personal, las agencias dispondrán, sin perjuicio de los directivos, delpersonal que esté ocupando puestos de trabajo que se integren en la agencia en el momentode su constitución, el incorporado con posterioridad desde cualquier administración pública y

el seleccionado como propio, funcionario o laboral, mediante las correspondientes pruebas.Los órganos de representación del personal de la Agencia serán tenidos en cuenta en losprocesos de selección que se lleven a cabo.

Todo induce a pensar que los funcionarios de las agencias estatales gozarán de unsistema de retribución mejorado, dado que, si bien en principio sus conceptos retributivos sonlos establecidos en la normativa de función pública de la Administración General del Estado,sus cuantías se determinarán en el marco del correspondiente contrato de gestión. Asimismose prevé un complemento de productividad vinculada al grado de cumplimiento de losobjetivos fijados en el contrato de gestión.

Respecto de los Directivos la Ley anticipa todo un estatuto que, lógica¬ mente,predeterminará el que deberá desarrollar la futura ley estatal del empleo público. Es directivo

el que ocupa los puestos de trabajo determinados como tales en el Estatuto de la agencia enatención a la especial responsabilidad, competencia técnica y relevancia de las tareasasignadas; es nombrado y cesado por el Consejo Rector a propuesta de sus órganos ejecutivos,atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia entre titulados superiores preferentemente funcionarios, y mediante procedimiento que garantice el mérito, la capacidad y la publicidad. Asimismo, el Estatuto de las Agencias Estatales puede prever puestosdirectivos en régimen laboral, mediante contratos de alta dirección. Cuando el personaldirectivo de las Agencias tenga la condición de funcionario permanecerá en la situación deservicio activo en su respectivo Cuerpo o Escala o en la laboral que le corresponda.

El proceso de provisión de los puestos directivos se externaliza ya que podrá serrealizado por órganos de selección especializados que formularán propuesta motivada al

Director de la Agencia Estatal, incluyendo tres candidatos para cada puesto a cubrir.El personal directivo, en fin, está sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de

eficacia, eficiencia y cumplimiento de la legalidad, responsabilidad por su gestión y control deresultados en relación con los objetivos que le hayan sido fijados y percibe una parte de su



retribución como incentivo de rendimiento, mediante el complemento correspondiente quevalore la productividad, de acuerdo con los criterios y porcentajes que se establezcan por elConsejo Rector, a propuesta de los órganos directivos.

El sistema de financiación de las agencias se asemeja al previsto para los entes públicosempresariales dotado de mayor flexibilidad que el propio de los organismos autónomos.Además de financiarse con las transferencias consignadas en los Presupuestos Generales delEstado, pueden hacerlo con los ingresos propios que perciba como contraprestación por lasactividades que pueda realizar, en virtud de contratos, convenios o disposición legal, para

otras entidades públicas, privadas o personas físicas; con la enajenación de los bienes yvalores que constituyan su patrimonio, el rendimiento de éstos, los donativos y herencias, ylos demás ingresos de derecho público o privado que estén autorizadas a percibir, y en fin, concargo a los créditos previstos en los Presupuestos Generales del Estado destinados a financiarproyectos de investigación y desarrollo.

La ley prohíbe a las Agencias Estatales el recurso al crédito, salvo que por Ley sedisponga lo contrario. No obstante, y con objeto de atender desfases temporales de tesorería,las Agencias Estatales pueden recurrir a la contratación de pólizas de crédito o préstamo,siempre que el saldo vivo no supere el 5 por 100 de su presupuesto.

El control de las agencias se ejercerá a través del presupuesto, cuyo anteproyecto,

elaborado por el Consejo Rector, será remitido al Ministerio de adscripción para su examen.Este dará posterior traslado del mismo al Ministerio de Economía y Hacienda para suincorporación, si procede, a los presupuestos generales del Estado.

Asimismo sirven al control las cuentas anuales de las Agencias, formuladas por suDirector en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio económico. Una vez auditadaspor la Intervención General de la Administración del Estado son sometidas al Consejo Rector,para su aprobación se remitirán a través de la Intervención General de la Administración delEstado al Tribunal de Cuentas para su fiscalización.

El control externo de la gestión económico- financiera de las Agencias Estatalescorresponde al Tribunal de Cuentas y el interno y permanente a la Intervención General de laAdministración del Estado mediante Intervenciones Delegadas y se realizará bajo las

modalidades de control financiero permanente y de auditoría pública.Asimismo las Agencias Estatales estarán sometidas a un control de eficacia ejercido, a

través del seguimiento del contrato de gestión, por los Ministerios de adscripción. Dichocontrol tiene por finalidad comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos y la adecuadautilización de los recursos asignados.

La Ley tampoco olvida el control parlamentario según lo dispuesto en los Reglamentosdel Congreso y del Senado y a ejercer sobre los Ministros de los Departamentos de adscripciónde las Agencias Estatales y los Presidentes de éstas, que podrán ser requeridos por lasComisiones de las Cámaras, a fin de informar acerca del desarrollo del Contrato de gestión ydemás aspectos de la gestión de aquéllas. Las Agencias Estatales, a través del Ministro deadscripción correspondiente, remitirán anualmente a las Cortes Generales o a las Comisionesparlamentarias que correspondan, el informe general de actividad aprobado por el ConsejoRector, relativo a las tareas de la Agencia y al grado de cumplimiento de sus objetivos.

La Ley por último, pensando sin duda en la evaluación de las propias agencias, autorizaal Gobierno, como advertimos, para la creación de la Agencia Estatal de Evaluación de lasPolíticas Públicas y la Calidad de los Servicios, adscrita al Ministerio de AdministracionesPúblicas, cuyo objeto precisamente es la promoción y realización de evaluaciones de laspolíticas y programas públicos del Estado, favoreciendo el uso racional de los recursospúblicos y el impulso de la gestión de la calidad de los servicios. También podrá evaluarpolíticas y programas públicos gestionados por las Comunidades Autónomas, previo conveniocon éstas.

2.5 ENTES PÚBLICOS ATÍPICOS O APÁTRIDASLa Ley de Entidades Estatales Autónomas de 1958 ya excluyó de su ámbito de

aplicación determinados Organismos, doctrinalmente designados por esta circunstancia, comoantes se dijo, «Organismos autónomos apátridas»; es decir, órganos no sujetos a la regulación



general, sino a sus peculiares Estatutos (las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria yNavegación, la Seguridad Social, el Instituto del Libro o de Moneda Extranjera). El art. 6.5 dela Ley General Presupuestaria creó un cajón de sastre para incluir en él a todos los Entesatípicos, ya creados o que pudieran crearse en lo sucesivo, refiriéndose a ellos como «el restode Entes del sector público estatal no incluidos en este artículo ni en los anteriores»; es decir,aquellos que no eran ni Organismos autónomos ni sociedades estatales.

Entre los Entes recientemente incluidos en este grupo figura la Agencia Estatal de laAdministración Tributaria, que, junto con el Consejo Económico y Social y el Instituto

Cervantes, se rigen por su legislación específica, por las disposiciones de la Ley GeneralPresupuestaria y, supletoriamente, por la LOFAGE (disposición adicional novena).

La configuración de la Agencia Estatal Tributaria como un Organismo apátrida obedecea la finalidad de liberar a la Administración de la Hacienda — lo que resulta sorprendente yparadójico — de las normas ordinarias del presupuesto de los órganos centrales y de lasnormas de selección de contratistas, aunque deba acomodarse a los principios de publicidad,concurrencia y salvaguarda del interés público. También permite que la Agencia participedirectamente en el capital de toda clase de Entidades mercantiles relacionadas con sus fines yconfigurar así un régimen autónomo y estrictamente departamental en la gestión de supersonal funcionario y laboral, lo que repercute directamente en una sustancial mejora de lasretribuciones. Pero, como es obvio, la exención no alcanza al régimen de los actos de gestión e

inspección tributaria, que siguen sujetos al régimen jurídico público de la Ley General Tributaria.

También es éste el lugar oportuno para referirse a un Ente institucionaltradicionalmente apátrida, pero parangonable por su volumen de gasto al propio Estado: laSeguridad Social, a cuyas Entidades gestoras y Tesorería General la LOFAGE declara deaplicación sus previsiones relativas a los Organismos autónomos, a salvo ¡nada menos! de lasrelativas al régimen de personal, económico-financiero, patrimonial, presupuestario ycontable, así como el relativo a la impugnación y revisión de sus actos y resoluciones y a laasistencia jurídica, que será el establecido por su legislación específica (disposición adicionalsexta).

Asimismo, se remite a su legislación específica al Banco de España. Lo mismo se dice,salvando expresamente el respeto su autonomía funcional, de la Comisión Nacional delMercado de Valores, del Consejo de Seguridad Nuclear, del Ente público RTVE, de lasUniversidades no transferidas, de la Agencia de Protección de Datos, del Consorcio de la ZonaEspecial de Canarias, de la Comisión del Sistema Eléctrico Nacional y de la Comisión delMercado de las Telecomunicaciones (disposición adicional décima).

En cuanto a las Administraciones independientes, es decir, «a los Organismos públicos a los que se les reconozca expresamente por una ley la independencia funcional o unaespecial autonomía respecto de la Administración General del Estado», la LOFAGE determinaque se regirán por su normativa específica en los aspectos precisos para hacer plenamenteefectiva dicha independencia o autonomía; pero «en los demás extremos y, en todo caso, encuanto a régimen del personal, bienes, contratación y presupuestación, ajustarán su regulacióna las prescripciones de esta Ley, relativas a los Organismos públicos que en cada caso resulten procedentes, teniendo en cuenta las características de cada Organismo». En otras palabras, lasAdministraciones independientes, sin perjuicio de sus caracteres propios que lesconfieren neutralidad política, y que estudiaremos en el capítulo siguiente, podráncalificarse a la vista de su estatuto como Organismos autónomos, Entidadesempresariales o Entes atípicos.

4. ENTES INSTRUMENTALES DE DERECHO PRIVADO. LA SOCIEDAD MERCANTIL

El crecimiento exponencial de los Entes instrumentales en el siglo xx fue tambiénconsecuencia de la crisis del dogma liberal de la incapacidad industrial del Estado que, por elcontrario, irrumpe en actividades antes reservadas al sector privado. Esta nueva actividad

industrial del Estado necesitará de los Entes especializados como adecuado soporteinstitucional. Tal es el caso del Derecho francés con la creación de la figura de losestablecimientos públicos industriales o comerciales o mediante el recurso a formassocietarias de capital íntegramente público o con participación de capital privado — las



sociedades de economía mixta — .

En España, la actividad industrial del Estado se sirve de la sociedad anónima ycomienza durante la Dictadura de Primo de Rivera. Así, y al margen de la creación aislada deempresas mixtas a nivel estatal, como CAMPSA, Tabacalera y Telefónica (Real Decreto-ley de28 de junio de 1927), para la gestión de servicios públicos monopólicos, el Estatuto Municipalde Calvo Sotelo de 1924 reguló la municipalización de servicios que serían administrados enforma de empresa privada municipal como alternativa a la gestión directa por elAyuntamiento.

Con todo, será bajo el Régimen del General Franco, y al servicio de su inicial política deautarquía industrial, cuando se establezca un marco jurídico completo a nivel estatal y localde regulación de sociedades privadas mercantiles en mano pública, tanto para la gestión deactividades que objetivamente podían entenderse de servicio público, como de otras en queesta condición está ausente y que se crean por simples razones de fomento de los procesos deindustrialización y desarrollo económico. Servirán a este propósito la Ley de 25 de noviembrede 1941, creadora del Instituto Nacional de Industria, que, a imagen y semejanza del IRIitaliano, es autorizado para utilizar «los métodos de las Sociedades Anónimas privadas parasus fines estatales» (art. 2). A este efecto, la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de1951 admitió, como excepción al requisito general de la constitución de sociedades con unmínimo de tres socios, que se pudiesen crear con uno solo, cuando fueren promovidas por

«Organismos estatales, provinciales o municipales» (art. 10). La posibilidad de fundarsociedades privadas por las Administraciones Públicas se admite también en las Leyes deRégimen Lo¬ cal y Reglamento de Servicios, de 17 de junio de 1955, en las citadas Leyes deEntidades, Estatales Autónomas de 1958 y General Presupuestaria de 1977, y, en fin, por lavigente Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración General delEstado (disposición adicional duodécima), y Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidaspara la Modernización del Gobierno Local, a las que más adelante nos referiremos.

Al final de este proceso resultará que son cuatro las posibles formas de utilización delDerecho privado en la organización del sector público estatal (y de forma similar en lasrestantes Administraciones territoriales):

1) Organismos de forma pública que desarrollan su actividad en régimen de Derecho privado,reconvertidos ahora en la fórmula de la Entidad pública empresarial.

2) Fundaciones públicas sometidas a la legislación de fundaciones, reguladas en el Capítulo XIde la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones

3) Sociedades de capital público que cumplen fines de interés general. Con ello se hapretendido una alternativa al más exigente y riguroso régimen de control que supone elDerecho administrativo, sobre todo en materia de contratación y régimen funcionarial. Tal es oha sido el caso, entre otros, de la Escuela de Aeronáutica (Decreto-ley 4/1990, de 3 de mayo,

y Ley 25/1991, de 21 de noviembre), de los Aeropuertos (art. 8 de la Ley 4/1991), de lasOlimpiadas de Barcelona (Holding Olímpico, S. A.) y de la Expo 92 (Sociedad Estatal para laExposición Universal de Sevilla).

4) Sociedades de capital público que desarrollan actividades industriales en el mercadocompitiendo en igualdad de condiciones que las empresas privadas. Esta fórmula ha servidopara desarrollar, como dijimos, el proceso de industrialización, aunque sin porvenir alguno,tras el proceso de privatización de las empresas nacionales y la ideología hoy imperante deliberalismo económico, incompatible con un sector público industrial o comercial.

Privatizadas la mayor parte de las empresas nacionales o sociedades estatales queactuaban en el sector privado en régimen de competencia con otras empresas privadas, laLOFAGE prescribe ahora — respecto de las que restan del proceso de privatización o las quepudieran crearse-que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por elordenamiento jurídico privado (salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativapresupuestaria, contable, de control financiero y contratación) sin que en ningún caso puedandisponer de facultades que impliquen el ejercicio de funciones de autoridad pública (disposiciónadicional duodécima).



económico y de reciente privatización del sector industrial del Estado.

En cuanto a la tutela funcional de las sociedades estatales, la Ley del Patrimonio de lasAdministraciones Públicas prescribe que corresponderá al Ministerio al que esté atribuida.Este fijará las líneas de actuación estratégica y prioridades, y propondrá su incorporación alos Presupuestos de Explotación y Capital y Programas de Actuación Plurianual. Del mismomodo y en casos excepcionales podrá dar instrucciones a estas sociedades respecto a susactividades cuando resulte de interés público su ejecución. Al Ministro de tutela corresponde,asimismo, proponer al de Hacienda el nombramiento de los administradores que

correspondan de acuerdo con los Estatutos y lo que determine el Consejo de Ministros, y alConsejo de Administración le corresponde el nombramiento del Presidente y el ConsejeroDelegado. Al Ministerio de Hacienda corresponderá, en todo caso, el ejercicio de las facultadesde supervisión de la actividad de la sociedad, incluyendo el control de eficacia y funcional sinperjuicio del control que corresponde a la Intervención General del Estado (arts. 176 al 182).

5. LAS FUNDACIONES PÚBLICAS

Una fundación es una persona jurídico-privada sin ánimo de lucro, dotada de un patrimonio afectado a fines de interés general y gobernada, bajo la tutela de la Administración, por particulares organizados en un patronato. Con características tan ajenas a laAdministración no extraña que su presencia en el sector público fuera puramente marginal,

conociéndose algunos supuestos que respondían a situaciones históricas debidas, bien a lainiciativa de la Corona o de la Jefatura del Estado, bien a la asunción o intervención por elEstado de fundaciones originariamente privadas que entraron en crisis (Patronatos de la CasaReal, después integrados en el Patrimonio Nacional; Obra Pía de los Santos Lugares;Fundación de la Santa Cruz del Valle de los Caídos; Fundación Lázaro Galdeano; Fundación

Jiménez Díaz; Casa de Salud Valdecilla).

Sin embargo, la constante tentación de huir del Derecho administrativo por donde fuereha encontrado en la fundación privada otra manera de gestionar con amplio margen dediscrecionalidad y ausencia de control, mejorando, incluso, la que proporciona la formasocietaria, sobre la que las reformas de la legislación de sociedades y del mercado de valoreshabían extremado los controles. Por el contrario, la Ley 30/1994, de Fundaciones, atenuó los

notables poderes de intervención que ejercían los Protectorados y liberalizó su régimenpatrimonial y fiscal. Simultáneamente a este descontrol en el manejo de los patrimoniosfundacionales, se abrió al sector público la posibilidad de crear fundaciones (art. 6: Las personas jurídico públicas pueden crear fundaciones salvo que sus normas establezcan locontrario); una posibilidad organizativa que supone, como reconoce PINAR MAÑAS,desnaturalizar tanto a las Administraciones Públicas como a la propia figura de lasfundaciones privadas, pese también a su, más que evidente, inconstitucionalidad (MARTÍNEZLÓPEZ-MUÑIZ).

La vigente Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, sigue reconociendo acualesquiera Administraciones Públicas capacidad para crear fundaciones privadas. Ademásregula específicamente las fundaciones del sector público estatal, dejando que cadaComunidad Autónoma haga lo propio en su ámbito.

La Ley considera fundaciones estatales aquellas en las que concurra alguna de lassiguientes circunstancias:

a) Que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de laAdministración General del Estado, sus organismos públicos o demás Entidades del sectorpúblico estatal.

b) Que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más deun 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas Entidades.

Resulta sorprendente que no se haya reparado el grado de riesgo para los interesespúblicos, que comporta este precepto, al partir del supuesto de que la aportación del capital

fundacional en su totalidad o en ese porcentaje supone, en igual medida que en las sociedadesanónimas, un control público del órgano de gobierno de la fundación pública. Al no existir esacorrespondencia en la legislación de fundaciones, pueden darse, y se están dando, supuestosde fundaciones constituidas con dinero público pero gobernadas por Juntas de patronatoformadas por patronos privados inmunes a su revocación por el Ente público que aportó el



capital.

La creación de la fundación pública estatal deberá ser autorizada por acuerdo delConsejo de Ministros, que también autorizará las cesiones o aportaciones de bienes y derechosa una fundación previamente constituida cuando, como consecuencia de aquéllas, laaportación pública sea superior al 50 por 100. En el expediente de autorización deberáincluirse una memoria, a informar por el Ministerio de Administraciones Públicas, en la que,entre otros aspectos, se justifiquen las razones de una mejor consecución de los fines deinterés general a través de una fundación que mediante otras formas jurídicas, públicas o

privadas, contempladas en la normativa vigente. También deberá presentarse una memoriaeconómica, a informar por el Ministerio de Hacienda, que justificará la suficiencia de ladotación inicialmente prevista para el comienzo de su actividad y, en su caso, de loscompromisos futuros para garantizar su continuidad.

El régimen de funcionamiento se somete a las siguientes normas, aplicables conpreferencia a las de la Ley de Fundaciones:

1) No podrán ejercer potestades públicas y sólo aquellas actividades relacionadas con elámbito competencial de las Entidades del sector público estatal fundadoras, debiendocoadyuvar a la consecución de los fines de las mismas, sin que ello suponga la asunción desus competencias propias, salvo previsión legal expresa.

2) El protectorado de estas fundaciones se ejercerá, con independencia del ámbito territorialde actuación de las mismas, por la Administración General del Estado. Obviamente se trata deun control funcional de su actividad, mientras en materia de presupuestos, contabilidad yauditoría de cuentas, el control está a cargo de la Intervención General de la Administracióndel Estado.

3) La selección del personal deberá realizarse con sujeción a los principios de igualdad,mérito, capacidad y publicidad de la correspondiente convocatoria. Obviamente el personal asíseleccionado será personal laboral y no funcionarial.

4) La contratación se ajustará a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad,salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios. Noobstante, esta regla hay que entenderla superada por la Sentencia del Tribunal de Justicia delas Comunidades Europeas de 15 de mayo de 2003. Dicha Sentencia ha condenado a España

y resuelto que deben aplicarse en su integridad (y no sólo los principios) los procedimientos deadjudicación de contratos previstos en las Directivas comunitarias sobre contratación a losOrganismos públicos; considerándose tales los que, no obstante formas privadas, se nutren defondos públicos o están controlados por éstos y desempeñen funciones de interés general. Tales el caso de las públicas, porque ¿qué otra finalidad que no sea de interés general puede

justificar la creación de una fundación pública?

5) Cuando la actividad exclusiva o principal de la fundación sea la disposicióndineraria de fondos, sin contraprestación directa de los beneficiarios para la ejecución deactuaciones o proyectos específicos, dicha actividad se ajustará a los principios de publicidad,concurrencia y objetividad, siempre que tales recursos provengan del sector público estatal.

La regulación anterior no se aplica a las fundaciones integradas en el PatrimonioNacional (Ley 23/1982, de 6 de junio) ni a las Fundaciones Públicas Sanitarias (art. 11 de ley15/1997).

6. LOS ORGANISMOS ESPECIALIZADOS LOCALES

Con antecedentes de importancia en el Estatuto municipal de Calvo Sotelo de 1924 y enla Ley de Bases Municipal de 1935, la más completa regulación de la Administraciónespecializada en la esfera local la hace el Reglamento de Servicios de las CorporacionesLocales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955. Y lo hace, con toda lógica, a propósitode la regulación de las formas de gestión directa de los servicios públicos, pues la indirecta, esdecir, la que tiene lugar con la colaboración de los particulares a través de la concesión, elconcierto o el arrendamiento de servicios, no comporta el montaje de ninguna organizaciónadministrativa.



Pues bien, la gestión directa de los servicios públicos es aquella que realizan lasCorporaciones locales por sí mismas, bien desde su estructura central o bien medianteorganismos especializados con o sin personalidad jurídica, y admitía las siguientesmodalidades: gestión por la Corporación (sin o con órgano especial de administración),fundación pública del servicio (figura equivalente al establecimiento público u Organismoautónomo), y sociedad privada municipal o provincial. La Ley de Bases de Régimen Local de1985 alteró esta terminología, sustituyendo la expresión fundación pública del servicio porOrganismo autónomo municipal (art. 86). Obviamente, como acabamos de señalar, los Entes

locales pueden crear también fundaciones privadas, acogiéndose a la Ley 50/2002, de 26 dediciembre, de Fundaciones.

Sobre la regulación anterior incidió la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidaspara la Modernización del Gobierno Local, resultando de todo ello las siguientes fórmulasorganizativas de gestión directa para el desempeño de las funciones y servicios públicoslocales:

a) Gestión por la propia Entidad local,

b) Organismo autónomo local,

c) Entidad pública empresarial local,

d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidadlocal o a un Ente público de la misma.

La gestión por la propia Entidad local tiene como primera modalidad la gestión directasin órgano especial de administración, que deberá seguirse necesariamente para la prestaciónde servicios que impliquen el ejercicio de autoridad. En ella, la Corporación local asume su propio riesgo sin intermediarios y, de modo exclusivo, todos los poderes de decisión y gestión,atendiendo al servicio mediante personal de plantilla retribuido con fondos del presupuestoordinario dentro del cual opera el régimen financiero del servicio. Se podrá designar unadministrador del servicio.

La otra modalidad de gestión directa por la Corporación es la gestión directa pororganización especializada pero no personificada a cargo de un Consejo de Administración, un

Presidente que recaerá en un miembro de la Corporación. A propuesta de dicho Consejo, elAlcalde o Presidente de la Diputación nombrará un Gerente. Se trata en todo caso de unaorganización no personalizada, pero dotada de una mayor autonomía financiera dentro delpresupuesto único de la Corporación. A este efecto tendrá sección presupuestaria propia,constituida por las partidas consignadas a tal fin y nutrida por el producto de las prestaciones

y por las subvenciones o auxilios que recibiesen, estableciéndose una contabilidad especialque obliga a publicar sus balances y liquidaciones (art. 102 del Texto Refundido de lasdisposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real DecretoLegislativo 781/1986, de 18 de abril).

La gestión mediante organización especializada y personificada admite ahora lasmismas fórmulas orgánicas que las previstas para el Estado por la LOFAGE, es decir,

Organismos autónomos locales y Entidades públicas empresariales locales y que se regirán porlo dispuesto en dicha Ley con las siguientes especialidades:

a) Su creación, modificación, refundición y supresión corresponderá al Pleno de la Entidadlocal, quien aprobará sus Estatutos.

b) El titular del máximo órgano de dirección (Presidente o Director) de los mismos deberá serun funcionario de carrera o laboral de las Administraciones Públicas o un profesional delsector privado, titulados superiores en ambos casos, y con más de cinco años de ejercicioprofesional en el segundo.

c) En los Organismos autónomos locales deberá existir un Consejo rector, cuya composiciónse determinará en sus Estatutos.

d) En las Entidades públicas empresariales locales deberá existir un Consejo deAdministración, cuya composición se determinará en sus Estatutos. El Secretario del Consejode Administración debe ser un funcionario público con titulación superior que ejercerá lasfunciones de fe pública y asesoramiento legal de los órganos unipersonales y colegiados de



estas Entidades.

e) La determinación y modificación de las condiciones retributivas, tanto del personaldirectivo como del resto del personal corresponderá al Pleno o al Consejo de Gobierno.

Para las sociedades mercantiles locales valen las mismas consideraciones efectuadassobre las estatales, salvada la distancia. Específicamente, la normativa local prescribe quedeberán adoptar una de las formas de sociedad mercantil de responsabilidad limitada y que seregirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico

privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable,de control financiero, de control de eficacia y contratación. A demás, en la escritura deconstitución constará el capital, que deberá ser aportado íntegramente por la Entidad local oun Ente público de la misma. Por su parte los Estatutos determinarán la forma de designación

y el funcionamiento de la Junta General y del Consejo de Administración, así como losmáximos órganos de dirección de las mismas (art. 85 ter de la Ley de Bases de Régimen Localde 1985).

7. LA ADMINISTRACIÓN INSTITUCIONAL EN LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS

La creación del Estado de las Autonomías hizo abrigar la esperanza de establecer suorganización según técnicas de administración indirecta, lo que suponía la desaparición deórganos periféricos estatales y la reducción y transformación de los órganos centrales del

Estado en órganos de planificación, coordinación, dirección y control, pero no directamenteoperativos. Asimismo se daba por supuesto que un planteamiento de este tipo suponía lacreación de Organismos autónomos instrumentales en las Comunidades Autónomas paradesempeñar cometidos para los que es más adecuada esta forma de gestión (ARGULLOL).

No obstante, el desarrollo institucional de la Administración del Estado y de lasComunidades Autónomas permite afirmar que la reducción de la Administración periférica delEstado era una pura ilusión y al mismo tiempo se constató «la proliferación en lasComunidades Autónomas de Entidades de descentralización funcional, dotadas depersonalidad jurídica acogidas al Derecho público o al privado [...]; generándose de nuevo enel nivel de las nuevas Administraciones, las viejas tensiones tendentes a crear una auténticaselva de instituciones, que hace difícil muchas veces una mejor relación entre los distintos

niveles administrativos, y un adecuado servicio al administrado, al mismo tiempo que seproduce una huida de los controles normales» (ARGULLOL).

Entre las causas que motivaron la proliferación de los Entes institucionales en elámbito autonómico está la influencia del sistema de transferencias. Al asumir lasComunidades Autónomas los servicios traspasados, debieron mantener el sistemaorganizativo preexistente para proteger la continuidad en el régimen de prestación de lasactividades correspondientes. Pero, y al margen de esta explicación, se ha producido unaopción consciente de las Comunidades Autónomas, de recurrir a estas técnicas organizativasen busca de una mayor agilidad y flexibilidad en la actividad administrativa. Entre lossectores en que mayor difusión incidió la creación de Entes institucionales autonómicosfiguran los servicios asistenciales y sanitarios, fomento del desarrollo económico y medio

ambiente, juventud, etcétera (FONT, MUÑOZ MACHADO).En cuanto a la legitimación formal, hay conformidad en reconocer, y al margen de que

algunos Estatutos aluden directa o indirectamente a los Entes institucionales (arts. 13.2 delEstatuto de Andalucía; 41 del Estatuto de Galicia; 32.2 del Estatuto de Cataluña), que lasComunidades Autónomas están capacitadas para su creación, a partir de su potestadorganizativa, connatural con el principio de autonomía. Consecuentemente, las ComunidadesAutónomas procedieron a la creación de Entes institucionales y a aprobar leyes reguladorasde su Administración institucional. Unas veces la regulación ha aparecido en las leyesrelativas a Hacienda, Finanzas, o Patrimonio; otras se han producido mediante regulacionesgenerales imitadoras de la regulación estatal, como es el caso de la Comunidad de Madrid (Leyde 19 de enero de 1984), Andalucía (Ley 1/1983), Canarias (Ley 7/1984), Extremadura (Ley

3/1985), Galicia (Ley 3/1984), País Vasco (Ley 12/1983), Cataluña (Leyes 10/1982, deFinanzas Públicas de Cataluña, y 4/1985, de Regulación, Creación y Funcionamiento de lasEmpresas Públicas, Entidades de Derecho Público y Sociedades de Participación Mayoritariade la Generalidad).



8. LAS EMPRESAS DE ECONOMÍA MIXTA

En la frontera entre las organizaciones públicas y las privadas se encuentra la empresade economía mixta, organismo en que se unen, con vistas a realizar una actividad de servicio público, los Entes públicos y los particulares, aportando unos y otros una parte del capital. Laidea de unir en una empresa mercantil a la Administración Pública y a los particularespareció, desde principios del siglo xx, la técnica más eficaz de conciliar la defensa del interéspúblico con la eficacia de la gestión que se presuponía inherente al espíritu de lucro de lostitulares del capital privado.

La fórmula de la empresa mixta se introduce en nuestro país con riguroso mimetismode la experiencia francesa. En Francia, las primeras grandes empresas de economía mixtaaparecieron en la década de los años veinte del siglo pasado, con la creación de la CompañíaFrancesa de Petróleos (1924) y la regulación de las empresas mixtas locales (Decreto-ley de 5de noviembre de 1926). En los años siguientes, la empresa mixta será una técnica paraapuntalar la situación deficitaria de empresas privadas de notoria importancia como AirTrance o la Compagnie General Transatlántique, cuya pervivencia se aseguró con la entrada deun socio tan poderoso como el Estado francés. Posteriormente, esta fórmula va a servir afinalidades nacionalizadoras — inspiradas por la política del Frente Popular — como fue el casode las Sociedades de Construcción Aeronáutica, de material de guerra y ferrocarriles (SocietéNacionale des Chemins de Fer).

En España, la técnica de la empresa mixta, siguiendo la estela francesa, se utilizó en lamisma época para organizar el Monopolio de Petróleos, CAMPSA, obra de Calvo Sotelo (RealDecreto-ley de 28 de junio de 1927). Empresa mixta fue Telefónica, mediante la adquisiciónpor el Estado de una parte del capital de la ITT Ambas eran concesionarias de serviciospúblicos en régimen de monopolio. El Estatuto municipal de 1924 reguló la empresa mixtacomo una fórmula general para la gestión de los servicios locales, regulación que completarála Ley Municipal Republicana de 1935. Posteriormente, la empresa mixta sirvió para sostenerempresas deficitarias de interés general como es el caso de Iberia, cuyo origen privado seremonta al año 1920, y que una Ley de 7 de junio de 1940 reestructuró, autorizando unaparticipación estatal del 51 por 100, nacionalizándose, definitivamente, en 1943, mediante laadquisición por el Estado, a través del INI, de las restantes acciones de propiedad privada.

Cuando nacieron las empresas de economía mixta se las contempló como una felizcombinación de esfuerzos conjuntos de capital privado y la Administración para el desarrollode actividades y servicios públicos, y como una técnica para rectificar el monopolioempresarial del gran capital sin perder la superior eficacia de la gestión privada frente a laburocrática; también como un lugar de encuentro entre las ideas socialistas y las de libremercado y un estímulo para fomentar el ahorro popular. En la actualidad, ese optimismo seha visto rebajado ante algunas críticas que han evidenciado contradicciones intrínsecas eneste maridaje entre el sector público y el privado. Y ello porque se puso de relieve que en lasempresas mixtas los intereses privados tienden a predominar sobre los intereses públicos y seha advertido que los titulares del capital privado pierden agresividad empresarial y sentido dela responsabilidad ante la confianza que supone la compañía de un socio tan poderoso y

nutricio como la Administración, cuya quiebra es inimaginable. Tampoco han faltado críticas a la empresa mixta como Entidad concesionaria de

servicios públicos. Así, el móvil de lucro, fin legal y esencial de las sociedades mercantiles, semuestra contradictorio con los postulados del servicio público que obligan a un constanteperfeccionamiento y mejora de las prestaciones en favor de los usuarios y por encima de lasconsideraciones de rentabilidad estrictamente comerciales. Con relativa frecuencia, además,los gestores propician políticas de congelación de tarifas que, si son rentables políticamente,llevan a la descapitalización de la empresa en fraude de las expectativas de los particularesque aportaron sus capitales. Estas críticas y realidades han provocado en Francia undesplazamiento de la utilización de las empresas mixtas de los servicios públicostradicionales, que se sostienen con tarifas directamente percibidas de los usuarios, a los

servicios sociales; y, en concreto, hacia sectores como el urbanismo y la vivienda, quepermiten operaciones de inversión en tiempo más breve y de liquidación más inmediata. EnEspaña, las empresas de economía mixta estatales, como las aludidas Telefónica, CAMPSA eIberia, han desaparecido como tales con el proceso privatizador.



La Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000,de 16 de junio) contempla ahora la sociedad de economía mixta como una modalidad delcontrato de gestión de servicios públicos junto con la concesión, la gestión interesada y elconcierto. Y la define como aquellas en que el Estado participe por sí o por medio de un Ente público estatal en concurrencia con personas naturales o jurídicas, pero sin imponer una cuotadeterminada de capital público [art. 156.dj].

En la esfera local, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobadopor Decreto de 17 de junio 1955, no incluyó a las empresas de economía mixta ni entre los

medios de gestión directa ni indirecta, sino como forma intermedia de ambas. La Ley de Basesde Régimen Local de 1985 incluye ahora la empresa de economía mixta entre los modos degestión indirecta [art. 85.2.B)], por remisión al art. 56.d) de la Ley de Contratos de lasAdministraciones Públicas: «Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de un Ente público estatal en concurrencia con personas naturales o jurídicas»). En este caso, la participación de la Entidad local podrá ser mayoritaria ominoritaria, y deberá determinarse si la participación de los particulares ha de obtenerseúnicamente por suscripción de acciones, participaciones y aportaciones a la empresa que seconstituya, o previo concurso en que los concursantes formulen propuestas respecto a lacooperación municipal y a la particular en la futura sociedad, fijando el modo de constituir elcapital social y la participación que se reserve la Entidad local en la dirección de la sociedad y

en los posibles beneficios o pérdidas y demás particularidades que figuren en la convocatoriapara la constitución de la empresa. Se prevé también que la aportación de la Entidad localconsista exclusivamente en la concesión u otra clase de derechos, así como instalaciones,equipamientos o numerario, siempre que tengan la condición de bienes patrimoniales (art.104 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones, aprobado por Decreto de 17 de junio de1955).



TEMA XII - ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES

1. IDEA GENERAL Y CONCEPTO DE ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES

Al lado de la Administración institucional común, constituida por una constelación deorganismos personificados, pero sujetos política y jurídica¬ mente al control del Gobierno, quenombran y destituyen libremente a sus gestores, el ordenamiento regula otras organizacionesespecializadas con pretensiones de independencia política y jurídica. Fuera de nuestras

fronteras estos organismos públicos se han denominado «autoridades reguladoras», o«agencias independientes», nombres estos últimos que, siguiendo la moda norteamericana,parece gozar de mejor fortuna entre nosotros.

La temática de las Administraciones independientes se refiere ordinariamente al Estadoporque es en referencia a su Administración en donde se ha suscitado originariamente lacuestión, y a éstas nos referimos en este capítulo; pero puede darse la misma problemática, mutatis mutandis, en relación con las administraciones de las Comunidades Autónomas e,incluso, de las municipales.

La «independencia» es aquí respecto del poder ejecutivo, del Gobierno, lo que se alcanzaprivándole o limitándole el poder de nombramiento o destitución de los directivos del Ente en

cuestión. Se trata, pues, de una cierta independencia orgánica, antesala de una ciertaindependencia funcional. JIMÉNEZ DE CISNEROS enumera como técnicas limitadoras delpoder absoluto de nombramiento la exigencia de pluralismo en las instancias de nominación;la inclusión de cláusulas o requisitos que suponen la despolitización de los nombramientos delos directivos (exigencia de condiciones, particular capacidad profesional); imposición delprincipio de colegialidad en la toma de decisiones; establecimiento de un plazo de duración delmandato de los órganos directivos o de una lista de motivos por los que puede acordarse ladestitución. Realmente todas estas técnicas se reducen a condicionar la potestad del Gobiernopara el nombramiento o destitución, pues la incondicionalidad del nombramiento y, sobretodo, de la destitución es lo que hace que dichos organismos obedezcan o no al 100 por 100las directrices, el indirizzo político, del Gobierno, o simplemente sus mandatos pues si no lohacen sus directivos serán cesados y sustituidos por otros. En las administraciones

independientes sus directivos están blindados frente a la jerarquía del gobierno y por ellopueden desconocer sus órdenes y directrices sin el riesgo de ser cesados.

Las limitaciones al poder gubernamental sobre las Administraciones in¬ dependientesson, a veces, simple autolimitación del ejecutivo en favor de los titulares de los órganos (casodel Banco de España o de la Comisión Nacional del Mercado de Valores: respetar a losnombrados por un plazo de cuatro años); pero en otros casos la limitación gubernamentalbeneficia al poder legislativo, al que se inviste de poderes de nombramiento que pierde elejecutivo (caso del Consejo de Radiotelevisión Española), o al poder judicial, porque losnombramientos se reservan a quienes ostentan la condición de Jueces o Magistrados (caso dela Administración electoral) o, en fin, las favorecidas son otras Administraciones Públicasterritoriales, Comunidad Autónoma o Municipio, u otros entes, a los que, en aplicación del

concepto de coordinación, se llama a participar en un organismo funda¬ mentalmente estatal(caso de las Autoridades Portuarias; Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado

y de la Marina Mercante).

Desde una perspectiva material, sin embargo, no se trata de creer ingenuamente queallí donde la Ley condiciona el poder de nombramiento o destitución del Gobierno se opera poreste solo dato la «gracia» de la neutralidad y de la independencia respecto de aquél. Aparte deque la elección misma de una persona, por muy condicionada que esté, siempre es sospechosade algún tipo de afinidades con quien le nombra, hay otros medios de influir en los titularesde estos organismos «independientes» que no consisten únicamente en el «palo» de ladestitución, pues hay que considerar también la «zanahoria» de otras ventajas con las que elGobierno puede seducir a los titulares de los órganos más independientes, como el

nombramiento o promoción para otros cargos.En definitiva, «independencia» quizás es una expresión excesiva para aplicarla a unos

organismos y a sus titulares que no pueden ir muy lejos sin el concurso del Gobierno. Comodice MODERNE, hay que tener en cuenta que el término independiente en el vocabulario



inglés está sin duda más próximo a la realidad en cuanto evoca prudentemente una situaciónde cuasiautonomía, pues los controles que se ejercen sobre estas autoridades se revelan másnumerosos y a menudo más eficaces de lo que se podía imaginar.

En todos los países en que se ha detectado el fenómeno de las Administracionesindependientes, éstas parecen haberse especializado en la gestión de actividades directamenterelacionadas con los derechos fundamentales o con relevantes funciones económicas, entesreguladores (bancos centrales, bolsas de valores, defensa de la competencia,telecomunicaciones, energía, etc.). Sin embargo, la realidad de uno a otro país es muy

diferente y, en el nuestro, el primer organismo al que la ley llamó independiente, la Junta deEnergía Nuclear, lo fue por razones de seguridad. No caben, pues, criterios finalistas en ladefinición de las Administraciones independientes, sino formales, y en ese sentido, comovenimos diciendo, administraciones independientes serían aquellas que correspondiendo pornaturaleza a la órbita de las funciones o servicios del poder ejecutivo, sus cúpulas u órganosdirectivos son sustraídos a la dirección del Gobierno, al que se limitan los poderes denombramiento o destitución de los gestores, creando un centro propio de indirizzo político, deimputación de responsabilidad y, al tiempo, liberando a aquel de su responsabilidad políticaen ese ámbito, peculiaridad de dudosa constitucionalidad como veremos.

La mayor o menor «independencia» de un organismo respecto al Gobierno tampoco tieneni debería tener relación con la aplicación de un régimen de Derecho público o privado, pues

nada hace pensar que la aplicación de éste le presta una mayor independencia o neutralidad.Sin embargo, es frecuente aprovechar la coartada de la necesidad de la independenciafuncional como excusa para huir del Derecho público, en especial de los procedimientos deselección de contratistas y del régimen funcionarial, en beneficio de la contratación laboral delpersonal directivo con el fin de asegurar unas mayores retribuciones y discrecionalidad en losnombramientos.

Digamos, en fin, que la cuestión político- constitucional que plantean estos organismos,cuando se sustrae al Gobierno la facultad de nombrar y remover a los titulares de sus órganosdirectivos, es que no puede considerarse aquél políticamente responsable de sufuncionamiento. Por eso esta técnica organizativa, y al margen de quién sea beneficiario delpoder que el Gobierno cede, es difícilmente compatible con el art. 97 de la Constitución, que

establece precisamente la regla contraria, de control de toda la Administración por elGobierno, al que también se imputa toda la responsabilidad política por su funcionamiento («El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa delEstado»). Visto el fenómeno de otra manera: a estos organismos no les afecta directamente lagran fiesta y esencia de la democracia que son las elecciones: cambia el Gobierno y el nuevopuede cambiar los titulares de todos los órganos y entes que dependen de una administración;todos sí, menos los de aquellos que están blindados como agencias, autoridades oadministraciones independientes.

La proliferación actual de las Administraciones independientes no responde a nuestratradición administrativa más reciente, al menos a la centralista burocrática que con el modelonapoleónico se instaura en el continente europeo. Por el contrario, su progenie anglosajona

parece de toda evidencia, como asimismo que su actual desarrollo esté directamente inspiradoen el modelo de las agencias independientes de los Estados Unidos, donde son moneda decurso legal. Esto no significa, como veremos en detalle más adelante, que en el continenteeuropeo no se hayan detectado con anterioridad supuestos de Administracionesindependientes sobre cuya constitucionalidad se ha problematizado, y que doctrinalmente nose haya teorizado sobre una administración autónoma o neutral de las instancias políticas ysustraída a los ordinarios mecanismos de la legitimidad democrática.

En todo caso, para proceder con un cierto orden conviene distinguir, como haceMODERNE, el modelo abierto de Administración del mundo anglosajón del cerrado, propio delos países continentales. La distinción es fundamental, porque mientras en los paísesanglosajones la Administración independiente fue siempre moneda corriente, la regla general

de organizar las funciones y servicios públicos, en el modelo continental o cerrado laindependencia de una organización pública respecto del Gobierno es una anomalía, unamalformación, que es necesario explicar y justificar en mayor medida.



TEMA XIII - LA ADMINISTRACIÓN CORPORATIVA

1. CARACTERIZACIÓN GENERAL

1.1 CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

Las Corporaciones no territoriales o Entes públicos asociativos, como los denomina ladoctrina italiana, pueden definirse como asociaciones forzosas de particulares, creadas por el

Estado, que, igualmente, les atribuye personalidad jurídica pública para, sin perjuicio dedefender y gestionar intereses privativos de sus miembros, desempeñar funciones de interésgeneral con carácter monopolístico, cuyo ejercicio se controla por la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

La Administración corporativa, de la que forman parte, básicamente, en nuestro paíslos Colegios profesionales y las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, ydentro de la que hay razones, como se verá, para reclamar un lugar para las FederacionesDeportivas, constituye el límite entre los entes públicos y los privados haciendo de fronteraentre unos y otros; una frontera poco definida porque las Corporaciones, sobre un substratoasociativo, aunque forzoso, de carácter privado, cumplen fines públicos de interés general, loque se traduce en la aplicación de un régimen jurídico mixto, público y privado, en los

términos que se verá.Esta dualidad de fines, de elementos y de régimen jurídico, públicos y privados, este

supuesto singular de hermafroditismo organizativo, se explica en virtud del substratosociológico de las Corporaciones, que no es el conjunto de todos los habitantes de unacircunscripción territorial determinada, como ocurre en los Entes locales, o un conjunto demedios personales y materiales afectados a un servicio público concreto, como es el caso delos Entes institucionales, sino un grupo humano definido en función de una comunidad deintereses o por el ejercicio de una determinada actividad. Sobre este substrato sociológico,sobre ese grupo humano real o potencial, y cuya natural tendencia podría ser la constituciónde una simple organización privada (asociación o sindicato) para la asistencia mutua o para larepresentación y defensa de sus intereses, interviene el Estado, creando una persona jurídica,

atribuyéndole también diversos fines relacionados con los intereses públicos, ahorrándose asíla organización de una forma pública de intervención directa. Así ocurre, en efecto, con laregulación de determinadas profesiones liberales (médicos, abogados, arquitectos, etc.) a losque disciplina su respectivo Colegio profesional, que se encarga asimismo de otras funcionesde interés general, evitándose la creación de otras estructuras en la Administración del Estadoo autonómica que asumieran estas responsabilidades (como son, por ejemplo, en el caso delos Colegios profesionales, la potestad de policía o disciplinaria sobre sus miembros,organización de asistencia de oficio a detenidos de los Colegios de Abogados, los visadosurbanísticos en los Colegios de Arquitectos, la organización de turnos de guardia eintervención en la expedición de licencias de apertura de farmacias en los ColegiosFarmacéuticos, etc.).

De otra parte, la Administración corporativa viene a constituir un fenómeno deauténtica y verdadera descentralización funcional en los términos vistos en el capítuloanterior, ya que el Estado, que realmente crea estas organizaciones, no manda sobre ellas, nidirige su actividad a través del nombramiento y cese de sus directivos, como en losEstablecimientos públicos y Organismos autónomos, sino que las Corporaciones públicas segobiernan a través de representantes elegidos por sus miembros. Aparte de esta característicade la autogestión, la Administración corporativa tiene la adicional ventaja de no gravar elpresupuesto del Estado, pues su sostenimiento corre a cargo, normalmente, de las cuotas uotras aportaciones de los miembros de la Corporación y los titulares de sus órganos gestoresno perciben por ello emolumentos.

Las corporaciones se distinguen, a su vez, de las asociaciones privadas y de lossindicatos, en primer lugar, por el origen público de su constitución. Las Corporaciones, enefecto, son creadas, más que por acuerdo de sus miembros, por un acto de poder, que definesu estructura y fines, y del que nace formalmente su personalidad jurídica.



En segundo lugar, las corporaciones se diferencian de las asociaciones y sindicatos porla obligatoriedad indirecta de la integración de sus miembros, dato esencial y decisivo para sutransferencia al Derecho público. Se trata, sin embargo, de una obligatoriedad relativa, en elsentido de que el ordenamiento no impone forzosa y directamente la incorporación, el ingresoen el Ente corporativo, pero sí indirectamente, al elevarlo a requisito sine qua non para elejercicio de determinada profesión o actividad o para ostentar la titularidad de un derecho.

Un tercer dato diferenciador es el carácter monopolístico de las organizacionescorporativas. Se trata de que no cabe más que una sola y única organización corporativa para

operar con determinadas finalidades y sobre un mismo colectivo, frente al pluralismo esencialde las asociaciones y sindicatos, cuya regulación implica la más completa libertad para crearcuantas organizaciones los ciudadanos deseen sobre un mismo grupo de personas y conidénticas finalidades.

Consecuentemente con estos elementos de Derecho público (asignación de finespúblicos, creación por acto de poder, obligatoriedad de la pertenencia de los miembros yorganización monopolística) y de la subsistencia de elementos privados (defensa de interesesprivados de sus miembros, sostenimiento económico a cargo de éstos sin financiación pública)a las Corporaciones se las dota de un régimen jurídico mixto, en el que lo esencial de suactividad, es decir, la relacionada con sus fines institucionales y la relativa al funcionamientode su estructura orgánica se somete al Derecho público y a la Jurisdicción Contencioso-

administrativa, con sus privilegios y servidumbres; pero ese sometimiento al Derecho públicono alcanza a la actividad medial, a la logística o intendencia del organismo; y de aquí que nilos empleados sean funcionarios públicos, ni sus contratos, administrativos, ni sus bienes seconsideren de dominio público, ni se apliquen las reglas de la contabilidad pública, ni loscontroles sean los previstos en la legislación presupuestaria que ejercen la Intervención delEstado y el Tribunal de Cuentas.

En todo caso, la Administración corporativa, por esas connotaciones públicas que laseparan de las asociaciones privadas, es típica de los países continentales que han seguidomás o menos el modelo francés y también sus avatares históricos de corporativismo extremosoo de prohibición radical, pasando por fases intermedias. Sin embargo, en los paísesanglosajones, aunque pueda hablarse de corporaciones, no cabe hablar de Administración

Pública corporativa. En ellos las profesiones liberales, como los colectivos que desempeñanactividades comerciales o industriales, se mantienen, por regla general, separadas de laAdministración Pública y se organizan con arreglo a los principios y reglas del Derechocomún.

En cuanto a la extensión cuantitativa de la Administración corporativa, es muyfluctuante en función de las circunstancias políticas, según se verá al analizar su evoluciónhistórica. Así, en las etapas autoritarias de nuestra historia la Administración corporativatiende a incorporar todo el sector privado sindical, convertido en obligatorio, y los sindicatosúnicos en Corporaciones públicas. En la actualidad, sin embargo, y consecuentemente con elsistema político de democracia formal, la Administración corporativa abarca sólo los Colegiosprofesionales y las distintas variedades de Cámaras Oficiales y Cofradías de Pescadores y

organizaciones análogas; también hay razones para incluir en ella a las FederacionesDeportivas, que son agrupaciones de profesionales del deporte, de adscripción obligatoria parasu ejercicio profesional, es decir, inexcusables para quienes pretenden participar en lascompeticiones oficiales. También hay Corporaciones de intereses patrimoniales, como lasComunidades de Regantes, así declaradas por la Ley de Aguas (art. 74 de la Ley de Aguas de1985). De otro lado la doctrina incluye en el concepto de corporación pública a otrossupuestos de organismos de gestión de bienes privados dotados de potestades públicas, comolas Juntas de compensación urbanística o las demás Entidades urbanísticas colaboradorasreguladas en la Ley del Suelo (arts. 126 a 131).

2. EL MARCO CONSTITUCIONAL

La crisis del autoritarismo y de su exacerbado corporativismo no ha supuesto, sinembargo, que las modernas democracias hayan vuelto a los principios individualistas de laRevolución Francesa y del Estado liberal del siglo XIX y que ofrezcan una oposición radical atoda suerte de Corporaciones. Por el contrario, como ha señalado FORSTHOFF, «los interesesorganizados de la sociedad ya no se enfrentan al Estado como un pluralismo peligroso y amorfo,



negador del principio de estatalidad. Por fuertes que sean los grupos de intereses, la renuncia aexigencias y medidas que puedan poner en cuestión la vigente estructura del conjunto socialestá asegurada por el hecho de que no hay nadie que no sea beneficiario de dicha estructura, y,en consecuencia, no esté también interesado en su conservación. De este modo se produce unaimperceptible osmosis entre el Estado y la sociedad industrial, que comienza con lasvinculaciones entre los partidos y los sindicatos y termina en la estrecha comunicación entre las fuerzas sociales y los Ministerios y gobiernos».

Congruentemente con esta nueva percepción de las relaciones entre el estado de los

entes sociales, el art. 7 de la Constitución de 1978 proclama el principio de libertad para lacreación y ejercicio de la actividad sindical («los sindicatos de trabajadores y las asociacionesempresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales queles son propios. Su creación y el ejercicio de su actividad son libres»); asimismo el art. 22 de laConstitución reconoce el derecho de libre asociación

Para los tipos de organizaciones corporativas existentes al momento de aprobarse laConstitución de 1978 parece lógico entender que se acepta la situación preconstitucional alreferirse el art. 36 a los Colegios profesionales («la Ley regulará las peculiaridades propias delrégimen jurídico de los Colegios profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas. Laestructura interna y su funcionamiento deberán ser democráticos») y el art. 52 a lasOrganizaciones profesionales, en clara referencia a las diversas clases de Cámaras («la Ley

regulará las organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa de los intereseseconómicos que les sean propios. Su estructura interna y funcionamiento deberán serdemocráticos»). De otra parte, la Ley Orgánica de Armonización del Proceso Autonómico, de 30de julio de 1982, saliendo al paso de la desorganización que en esta materia podría originarsepor la instauración del Estado de las Autonomías, estableció unas reglas básicas para laAdministración corporativa, una especie de estatuto mínimo, que consagró, implícitamente, laobligatoriedad de la afiliación o pertenencia obligatoria y cuya adecuación a la Constitución,en este punto y no así en otros, sancionó la Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 deagosto de 1983 sobre la LOAPA.

Cuestión distinta es la compatibilidad de estas organizaciones corporativas con laexistencia de sindicatos o asociaciones privadas que cubran el mismo ámbito personal,

problema que hay que entender resuelto, también afirmativamente, en función del principio delibertad de asociación y sindical. En este sentido, pueden crearse sindicatos o asociaciones deprofesionales paralelamente a los Colegios pero, claro está, sin la virtualidad de habilitar parael ejercicio profesional; de la misma forma que los empresarios y comerciantes, que debeninscribirse obligatoriamente en una Cámara, pueden crear o formar parte de organizacionesempresariales de naturaleza sindical. Lo que no es posible es crear, desde la libertad sindical yde asociación. Colegios profesionales o Cámaras paralelas a los existentes y con sus mismasfunciones.

2.1 LA OBLIGATORIEDAD DE AFILIACIÓN

La obligatoriedad de la pertenencia a una Corporación y la consiguiente compatibilidadde esta exigencia con la libertad negativa de asociación (nadie está obligado a asociarse) hasido reconocida para los Colegios profesionales por el Tribunal Constitucional en la Sentencia89/1989, de 11 de mayo, sobre colegiación de Pilotos de la Marina Mercante. Asimismo lasSentencias del mismo Tribunal de 131/1989, de 19 de julio, y 35/1993, de 8 de febrero, hanestablecido que la afiliación obligatoria se extienda a algunos profesionales que a la par sonfuncionarios, como los médicos de la Seguridad Social no ejercientes privados de la medicina.Esto supone un trato discriminatorio respecto de otros funcionarios, como los Abogados delEstado, Economistas, Farmacéuticos, Arquitectos, Ingenieros, etcétera, a los que no se exige lacolegiación para defender o servir a la Administración Pública.

2.2 LAS CORPORACIONES PÚBLICAS VOLUNTARIAS Y SU RÉGIMEN DEADSCRIPICIÓN

Para las Cámaras Oficiales, y a propósito de la adscripción obligatoria a las CámarasAgrarias, la Sentencia del Tribunal Constitucional 132/1989, de 18 de julio, sienta, sindemasiado fundamento y notoria disparidad con los Colegios Profesionales, una doctrinadiversa, flexibilizando la regla de la obligatoriedad que, por no estar contemplada



expresamente en el art. 52 de la CE, sólo se declara admisible «cuando venga determinadatanto por la relevancia del fin público que se persigue, como por la imposibilidad, o al menosdificultad, de obtener tal fin, sin recurrir a la adscripción forzosa a un ente corporativo», lo queno concurría, a juicio del Tribunal Constitucional, en caso de la Ley catalana de CámarasAgrarias (Ley 18/1985, de 23 de julio), que contemplaba como propio de aquéllas únicamentelas funciones de prestación de servicios, información, el ejercicio de competenciasadministrativas que se deleguen en ellas, de representación y defensa procesal de interesesgenerales agrarios y de consulta y colaboración con la Generalidad.

El mismo argumento ha servido de base al Tribunal Constitucional (Sentencia de 16 de junio de 1994) para declarar la inconstitucionalidad de la adscripción obligatoria a lasCámaras de Comercio, Industria y Navegación que imponía la Ley de 29 de junio de 1911 y elReal Decreto-ley de 26 de julio de 1929, al entender que ninguna de las funciones que éstastenían atribuidas, sustancialmente iguales a las de las Cámaras agrarias, justificaba por surelevancia pública la adscripción forzosa de los profesionales del sector por cuanto «cualquierade las funciones enumeradas puede encomendarse a asociaciones de tipo privado o, incluso,realizarse directamente por la propia Administración sin necesidad de obligar a loscomerciantes, industriales y nautas a pertenecer obligatoriamente a una Corporación de DerechoPúblico y a sostenerla con sus aportaciones».

Para sorpresa de muchos (y desde luego, de cuatro Magistrados del propio Tribunal

Constitucional, que, encabezados por su Presidente, suscribieron un contundente votoparticular a la Sentencia de 12 de junio de 1996), el alto Tribunal cambió su criterio ante laposterior Ley 3/1993, de 22 de marzo, Básica de Cámaras de Comercio, Industria yNavegación, considerando ahora muy distinto el caso de las Cámaras Oficiales de Comercio,Industria y Navegación por entender que sin la obligatoriedad de afiliación encontraríamuchas dificultades para cumplir la totalidad de los fines atribuidos por la citada ley. Enconsecuencia, declaró la constitucionalidad de la obligatoriedad.

La Administración corporativa cameral ha sufrido otros embates de la mano dellegislador estatal que en la Ley de Presupuestos para el año 1989 declaró la voluntariedad dela afiliación a las Cámaras Oficiales de Propiedad Urbana y que, posteriormente, decretó sudisolución y la confiscación de sus bienes (Disposición Final Décima de la Ley de

Presupuestos para 1990). Aun cuando el Tribunal Constitucional (Sentencia de 16 de junio de1994) declaró la inconstitucionalidad de dicha disolución por haberse efectuado en una Ley dePresupuestos, y, como tal, formalmente inadecuada, lo cierto es que rehusó entrar en el fondode la cuestión, es decir, en si la supresión de las Cámaras de la Propiedad es o no contraria ala libertad de asociación. En todo caso han quedado suprimidas

2.3 LAS ASOCIACIONES PRIVADAS DE CONFIGURACIÓN LEGAL

La contradictoria, y por ello, sorprendente, jurisprudencia del Tribunal Constitucionalsobre corporaciones públicas no sólo radica en haber declarado no obligatorias unascorporaciones públicas que lo venían siendo como las Cámaras, salvo las privilegiadas deComercio, Industria y Navegación, sino también en haber admitido la adscripción forzosa delos particulares a otras entidades de naturaleza asociativa. Ése es el caso de las FederacionesDeportivas (reguladas por La Ley de 31 de marzo de 1980 de 16 de enero y, posteriormente,por la Ley 10/1990, de 15 de octubre) que el Tribunal Constitucional, en la Sentencia de 24de marzo de 1985, tratando de conciliar la naturaleza privada del ejercicio deportivo deldeporte con la tesis restrictiva para la admitir corporaciones obligatorias, encuadra en el sexo,poco conocido, de las «asociaciones de configuración legal, cuyo objeto es el ejercicio de funciones públicas de carácter administrativo», y que vienen a responder a uno de losproblemas que plantea el Estado social y democrático de Derecho, que es justamente el deorganizar su intervención en diversos sectores de la vida social.

Pues bien, esta calificación de asociaciones que se atribuye a las Federaciones y la másapropiada de corporaciones, es contradictoria con el régimen jurídico de las FederacionesDeportivas a las que es obligado pertenecer para participar, tanto en la actividad organizativa(clubes profesionales y sociedades anónimas deportivas) como para la práctica profesional deldeporte en competiciones oficiales, y a las que se atribuyen «funciones públicas de carácteradministrativo», que son las que justifican las reglas de tutela y control por el Estado sobre suorganización y actividad.



Pero la Sentencia citada STC de 24 de marzo de 1985, que sirve de cobertura a laposterior Ley del Deporte 10/1990, de 15 de octubre, al tratar de esquivar la naturalezacorporativa y pública de las Federaciones Deportivas, resuelve muy mal el problema de lalibertad negativa, la libertad de no asociarse, conforme al art. 22 de la Constitución, puesafirma, contra la realidad, que no son asociaciones obligatorias. Sin embargo, la contradicciónestá a la vista, pues el Tribunal no puede menos de reconocer que el Ordenamiento estimulala incorporación a la respectiva Federación «en cuanto esa incorporación constituye un requisito para que los clubes deportivos puedan participar en competiciones oficiales y en cuanto

canalizan subvenciones». Con un razonamiento tan sorprendente se podría negar también laobligatoriedad de la incorporación de un profesional a un Colegio de Médicos o de Abogados, ya que a nadie se le obliga a ejercer esas profesiones; de la misma forma nadie está obligado aser y actuar como deportista profesional, pero para el club o deportista que quiere participaren competiciones oficiales, es decir, pasar al nivel profesional, que es el que jurídicamenteaquí interesa, y no la práctica privada y libre del deporte, resulta tan obligatoria o necesaria laincorporación a la respectiva Federación Deportiva, como para el ejercicio de una profesiónliberal la inscripción en el correspondiente Colegio.

3. DELIMITACIÓN, NATURALEZA Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS CORPORACIONESPÚBLICAS

En el Derecho francés, nuestro antecedente en la materia, mientras las Cámaras de

Comercio, Industria y Navegación fueron constituidas y calificadas desde el siglo pasado,según se dijo, como establecimientos públicos, las órdenes o colegios profesionales que secrearon antes de la II Guerra Mundial no fueron calificados por el Consejo de Estado (arrétMonpeurt y Bouguen) a pesar de las semejanzas con las Cámaras como establecimientospúblicos, sino como organizaciones públicas. Esta calificación determinó también el carácteradministrativo de aquellos de sus actos que afecten a los miembros de la profesión, vigilanciade acceso, elaboración de las normas deontológicas, régimen disciplinario, organización de losservicios, elección y designación de los dirigentes. El ejercicio de todas estas competencias sesujeta al Derecho administrativo, al contencioso de legalidad y de responsabilidad pública, lomismo que sus relaciones con terceros cuando la acción de la organización profesional estárelacionada con el ejercicio de estas competencias. Esta solución era la única que podía

satisfacer la necesidad de la garantía judicial, ante la imposibilidad de reconocer competenciaal juez civil para resolver estos litigios.

En el Derecho español, a pesar de la inicial configuración de las cámaras comoestablecimientos públicos de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación y de laPropiedad Urbana. Cámaras y Colegios profesionales se entendieron unidos en un destino ynaturaleza común al ser incluidos en el término de Corporaciones Públicas utilizado por el art.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para someterlas a suenjuiciamiento. Con la Ley de Colegios Profesionales de 13 de febrero de 1974, el carácterpúblico de los Colegios quedaba de nuevo asegurado al ser definidos como «Corporaciones deDerecho público amparadas por la ley y reconocidas por el Estado» (art. 1).

En el régimen jurídico de las corporaciones se detecta la tensión entre los elementos

públicos (creación por acto de poder, encuadramiento forzoso o forzado, ejercicio de funcionespúblicas de atribución directa o delegadas por el Estado o Comunidad Autónoma) y loselementos privados (base social privada, autogestión, sostenimiento con las cuotas de losasociados y atenciones sociales a sus miembros) lo que da lugar, como es lógico, a un régimen

jurídico mixto de contornos no siempre bien delimitados, presidido por el principio deeconomicidad en la aplicación de las exorbitancias y sujeciones propias del régimenadministrativo.

En materia de fuentes, es de destacar la aplicación, en primer lugar, de la ley básicacreadora de norma de origen estatal o autonómico y los reglamentos de aplicación;subsidiariamente son de aplicación normas de la corporación, un derecho estatutario, que esel propio y específico y que tiene su origen en el propio Ente por apoderamiento de las normas

constitutivas.La aplicación del Derecho público así como el sometimiento de todos los actos al

enjuiciamiento de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (arts. 28, 3 5 y 3 7 de la Ley Jurisdiccional) no ofrece dudas en todo lo referente a la constitución de sus órganos y



aplicación del sistema electoral propio. También la actividad corporativa se somete al Derechopúblico y sus actos son administrativos a efectos de la exigencia de las reglas procedimentalesbásicas y de su impugnación contenciosa, cuando las Corporaciones actúan competencias entorno a los fines que las leyes o sus estatutos les asignan. Es así cuando ejercen dichascompetencias frente a los miembros de la Corporación: régimen de admisiones o decolegiación, sanciones disciplinarias, aprobación de normas sobre tarifas de servicios uhonorarios, actividad certificante y otras funciones o actos análogos.

Por el contrario, hay que entender que la sujeción al Derecho privado (y consiguiente

competencia de la Jurisdicción civil) comprende residualmente, según se dijo, la actividadinstrumental o logística de las Corporaciones en relación con terceros no miembros, como es,con carácter general, el régimen de sus empleados — que no son funcionarios, sinotrabajadores — , así como la actividad contractual que origina contratos de Derecho civil y noadministrativos, con la consecuencia de que no se aplican las reglas de selección decontratistas ni demás especialidades de la contratación administrativa. La misma aplicacióndel Derecho privado tiene lugar en materia de disposición y gestión de su patrimonio que nose beneficia de los privilegios de reivindicación de oficio, imprescriptibilidad, inembargabilidad,etcétera, propios de los bienes de los Entes públicos.

Las Corporaciones están legitimadas para impugnar los actos o disposiciones delEstado o de las Comunidades Autónomas a cuyo control o tutela puedan estar sujetas; una

posibilidad inadmisible, como se ha explicado, en los Entes institucionales, que son criatura yhechura de la respectiva Administración territorial, sin que, por consiguiente, pueda haberentre ellos y quien los crea y alimenta intereses opuestos que son la base necesaria para losconflictos jurídicos. Tampoco rige entre las corporaciones y la Administración que ejerce latutela, la comunidad autónoma, el principio de incomunicabilidad patrimonial, financiera y deresponsabilidad patrimonial entre el Estado o la Comunidad Autónoma y la Corporación,cuyas deudas y responsabilidades no pueden nunca afectar a aquellos Entes territoriales.

En cuanto a las relaciones de tutela, no pueden establecerse reglas generales y hay queatender a las de leyes estatales y autonómicas y normas constitutivas de cada Corporaciónpara dar cuenta de los actos de las mismas sujetos a aprobación del Estado o de laComunidad Autónoma, los poderes de éstos para intervenir por vía de sustitución en las crisis

de gobierno de los órganos corporativos y, asimismo, para saber si se dan recursos de alzadaante el Estado o la Comunidad Autónoma con carácter previo a la impugnación jurisdiccional,todo lo cual se precisará, a continuación, al estudiar las Corporaciones públicas mássignificativas.

4. LOS COLEGIOS PROFESIONALES

Los Colegios profesionales constituyen en nuestro Derecho el ejemplo más típico de losEntes corporativos. En ellos se dan las notas más significativas de este tipo de Entidades:intereses homogéneos entre sus miembros, necesidad primordial de organizar y ejercer lapotestad disciplinaria sobre una profesión y, por último, mayor representatividad de laorganización resultante, como demuestra la práctica inexistencia de sindicatos paralelos (conla excepción, en la actualidad, de los médicos, explicable por su creciente funcionarización).

En la base y fundamento de los Colegios profesionales está la idea de que el ejercicio dedeterminadas profesiones, para las que se requiere una aptitud definida o garantizada por unatitulación estatal, debe condicionarse a una autorización y disciplina específica, que el Estadotransfiere a las corporaciones profesionales. Éstas se regulan en la Ley de ColegiosProfesionales, Ley 21 1974, de 13 de febrero, ley básica de la materia, modificada por la Ley25/2009 de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Leysobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, normativa, insistiremos,básica, que puede ser completada por las leyes dictadas por las comunidades autónomas.

La Ley 21 197r4 define los Colegios profesionales como Corporaciones de Derecho público, amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y

plena capacidad para el cumplimiento de sus fines. Éstos se enuncian en la Ley 25/2009 conuna fórmula general: «Son fines esenciales de estas Corporaciones la ordenación del ejerciciode las profesiones, la representación institucional exclusiva de las mismas cuando esténsujetas a colegiación obligatoria, la defensa de los intereses profesionales de los colegiados y la



protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados,todo ello sin perjuicio de la competencia de la Administración Pública por razón de la relaciónfuncionarial», inciso este último que se refiere a los casos en que los ejercientes de unaprofesión privada son, al tiempo funcionarios públicos (art. 1.3); concretándose después lasfunciones en una larga lista que se puede resumir en funciones de colaboración con laAdministración, de ordenación deontológica, regulación de honorarios, disciplina profesional yasistencia social a sus miembros (art. 5).

Frente a la práctica tradicional de creación de una organización colegial por simples

disposiciones reglamentarias, se establece ahora la necesidad de creación por Ley a peticiónde los profesionales interesados. Dentro ya de cada organización profesional la creación,fusión, absorción y disolución de los Colegios profesionales de la misma profesión serápromovida por los propios Colegios, de acuerdo con lo dispuesto en los respectivos Estatutos,o requerirá la aprobación por Decreto, previa audiencia de los Colegios afectados (art. 4).

La mayor autonomía que reconoció la Ley 2/74 supone pasar de la anteriorsubordinación de cada Colegio a un Departamento ministerial, al que se asignaban funcionesde tutela especialmente relevantes, que comprendían un control sobre los actos y losmiembros directivos, a configurar al Ministerio como simple órgano a través del cual losColegios se relacionan con la Administración Pública. Consecuentemente, los actos de losColegios y de los Consejos Generales no son recurribles ante la Administración del Estado ni

autonómica, siendo, por el contrario, una vez agotados los recursos corporativos, directamenterecurribles ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa (art. 8).

En materia de organización, la Ley es fiel trasunto de la realidad anterior: los Colegiosprofesionales se organizan en ámbitos territoriales de distinta extensión, provinciales oregionales, creándose entonces una organización de segundo grado: los Consejos Generales,inexistentes cuando el Colegio tiene ámbito nacional. A los Consejos Generales corresponde laelaboración de los Estatutos Generales de la Profesión, que aprobará el Gobierno o Consejosautonómicos, así como los Estatutos de los Colegios y visar su reglamento de régimen interior.Además, resuelven los recursos contra los actos de los Colegios, dirimen los conflictos entreéstos, ejercen las funciones disciplinarias sobre los miembros de las Juntas directivas ysuplen con nombramientos de los colegiados más antiguos las crisis que se produzcan en las

Juntas de Gobierno de los Colegios hasta la celebración de nuevas elecciones. Los ConsejosGenerales tienen, a su vez, la misma consideración de Corporaciones de Derecho público ysus Presidentes son elegidos por los Presidentes o Decanos de los respectivos Colegios (art. 9).

Como reglas de fondo de la organización profesional, la Ley establece la prohibición de«numerus clausus»: «quien ostente la titulación requerida y reúna las condiciones señaladasestatutariamente tendrá derecho a ser admitido en el Colegio profesional que corresponda»; yasimismo el principio de colegiación obligatoria: «será requisito indispensable para el ejerciciode las profesiones colegiadas la incorporación al Colegio en cuyo ámbito territorial se pretendaejercer la profesión». No obstante, el Decreto-ley de Medidas para la liberalización del suelo ylos Colegios Profesionales, aprobado por Consejo de Ministros en su reunión del día 6 de juniode 1996, determinó la suficiencia de la colegiación en cualquiera de los Colegios para poder

ejercer la profesión en cualquier parte del territorio nacional (Real Decreto-ley 5/1996, de 7 de junio).

La Ley 25/2009, de 22 de diciembre, liberaliza en mayor medida el régimen decolegiación a cuyo efecto dispone que los acuerdos, decisiones y recomendaciones de losColegios observarán los límites de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia

y que los requisitos que obliguen a ejercer de forma exclusiva una profesión o que limiten elejercicio conjunto de dos o más profesiones, serán sólo los que se establezcan por ley y que enningún caso los colegios profesionales ni sus organizaciones colegiales podrán, por sí mismoso a través de sus estatutos o el resto de la normativa colegial, establecer restricciones alejercicio profesional en forma societaria. Asimismo se dispone que la cuota de inscripción ocolegiación no podrá superar en ningún caso los costes asociados a la tramitación de la

inscripción, debiendo los Colegios disponer de los medios necesarios para que los solicitantespuedan tramitar su colegiación por vía telemática.

Se refuerza asimismo el principio de colegiación única, de forma que, cuando unaprofesión se organice por colegios territoriales, bastará la incorporación a uno solo de ellos,



que será el del domicilio profesional único o principal, para ejercer en todo el territorioespañol. A estos efectos, cuando en una profesión sólo existan colegios profesionales enalgunas Comunidades Autónomas, los profesionales se regirán por la legislación del lugardonde tengan establecido su domicilio profesional único o principal, lo que bastará paraejercer en todo el territorio español. Tampoco podrán los Colegios exigir a los profesionales queejerzan en un territorio diferente al de colegiación comunicación ni habilitación alguna, ni elpago de contraprestaciones económicas distintas de aquellas que exijan habitualmente a suscolegiados por la prestación de los servicios de los que sean beneficiarios y que no se

encuentren cubiertos por la cuota colegial.En los supuestos de ejercicio profesional en territorio distinto al de colegiación, a los

efectos de ejercer las competencias de ordenación y potestad disciplinaria que corresponden alColegio del territorio en el que se ejerza la actividad profesional, en beneficio de losconsumidores y usuarios, los Colegios deberán utilizar los oportunos mecanismos decomunicación y los sistemas de cooperación administrativa entre autoridades competentesprevistos en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades deservicios y su ejercicio. Las sanciones impuestas, en su caso, por el Colegio del territorio en elque se ejerza la actividad profesional surtirán efectos en todo el territorio español.

En cuanto al visado, su finalidad es comprobar, al menos, la identidad y habilitaciónprofesional del autor del trabajo, y la corrección e integridad formal de la documentación del

trabajo profesional de acuerdo con la normativa aplicable al trabajo del que se trate. En todocaso, el visado expresará claramente cuál es su objeto, detallando qué extremos son sometidosa control e informará sobre la responsabilidad subsidiaria por daños que asume el Colegio,pero no incluirá los honorarios ni las demás condiciones contractuales, cuya determinaciónqueda sujeta al libre acuerdo entre las partes, ni tampoco comprenderá el control técnico delos elementos facultativos del trabajo profesional.

Así definido, el visado sólo se impondrá por los colegios profesionales cuando se solicitepor petición expresa de los clientes, incluidas las Administraciones Públicas cuando actúencomo tales, o cuando así lo establezca el Gobierno mediante Real Decreto, previa consulta alos colegiados afectados. Además se requiere que el visado sea necesario por existir unarelación de causalidad directa entre el trabajo profesional y la afectación a la integridad física

y seguridad de las personas y que, al propio tiempo, se acredite que es el medio de controlmás proporcionado. En ningún caso, pues, los Colegios, por sí mismos o a través de susprevisiones estatutarias, podrán imponer la obligación de visar los trabajos profesionales.

Tema fundamental es asimismo la facultad o competencia tradicional de los colegiospara regular los honorarios profesionales Ahora, la nueva regulación impone con caráctergeneral la prohibición de recomendaciones sobre honorarios no pudiendo establecerharemos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla.Pero sí los Colegios podrán elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de latasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados que serán igualmente válidos parael cálculo de honorarios y derechos que corresponden a los efectos de tasación de costas enasistencia jurídica gratuita.

También se aplica el principio democrático de que han de ajustar su estructura interna y funcionamiento a principios democráticos y representativos. Son, en todo caso, órganos decarácter necesario la Asamblea General y el Presidente (art. 31).

De otro lado, las Federaciones Deportivas están sujetas a una intensa tutela del ConsejoSuperior de Deportes que comprende facultades para imponer inspecciones de libros ydocumentos oficiales, convocar a los órganos colegiados de gobierno y suspendermotivadamente de forma cautelar y provisional al Presidente y demás miembros de losórganos de gobierno.

Su régimen patrimonial está asimismo sujeto a un control riguroso. Así, no podránaprobar presupuestos deficitarios, ni destinar bienes o ejercer primordialmente, aunque sí

complementariamente, actividades industriales o comerciales, si bien no podrán repartirbeneficios entre sus miembros. Tampoco podrán comprometer gastos de carácter plurianualsin autorización del Consejo Superior de Deportes, debiendo someterse a auditoríasfinancieras así como a informes de revisión limitada (art. 36). En caso de disolución, el



patrimonio neto de la Federación, si lo hubiere, no se reparte entre los miembros, sino que seaplicará a finalidades análogas, determinándose por el Consejo Superior de Deportes sudestino concreto. De otra parte, si bien en principio los bienes de las Federaciones Deportivasno son de dominio público, sí lo son, por estar afectadas al uso público, las instalacionesdeportivas financiadas con fondos públicos (art. 70). En cuanto a los empleados de lasFederaciones Deportivas, como los de las restantes Corporaciones públicas, no sonfuncionarios, sino personal laboral.

Al igual que las demás Corporaciones, y más que algunas, como las Cámaras, las

Federaciones tienen competencias indudablemente públicas, pues, bajo la coordinación ycontrol del Consejo Superior de Deportes, elaboran los reglamentos deportivos, regulan yorganizan las competiciones oficiales, colaboran en la formación de sus cuadros técnicos,velan por el cumplimiento de las normas reglamentarias y, sobre todo, ejecutan la potestaddisciplinaria y asignan y controlan las subvenciones a las asociaciones y Entidades deportivasadscritas a ellas.

Particular interés reviste — en cuanto dato decisivo que avala definitivamente lanaturaleza corporativa y pública de las Federaciones — . Respecto a la regulación de la disciplina deportiva. Pueden sancionar a todas las personas que forman parte de su propiaestructura orgánica, es decir, a los clubes deportivos y sus deportistas, técnicos y directivos,

y, en general, a todas aquellas personas y Entidades que, estando federadas, desarrollan la

actividad deportiva correspondiente en el ámbito estatal, extendiendo la competencia a lasinfracciones reglamentarias de las normas de juego y a las demás normas deportivas(conducta deportiva) tipificadas en la Ley, en sus disposiciones reglamentarias, y en lasestatutarias o reglamentarias de clubes de la conducta deportiva.

Las sanciones que se impongan por las Federaciones Deportivas, en todo caso conaudiencia del interesado y aplicando los principios generales del Derecho disciplinario ysancionador, son recurribles ante el Comité Español de Disciplina Deportiva, agotándose lavía administrativa. Este órgano está adscrito orgánicamente al Consejo Superior de Deportes yactúa con independencia, si bien sus miembros son designados por éste. Sus decisiones seejecutan por las Federaciones y contra las decisiones de éstas no cabe recurso administrativoalguno, aunque sí, obviamente, y aunque la Ley no lo diga, el contencioso-administrativo, en

aplicación del art. 24 de la Constitución, que consagra, sin excepciones, el derecho a lagarantía judicial efectiva, como ya había aceptado la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 deseptiembre de 1975, confirmada por otras más recientes, como las de 24 de junio de 1988,que admite la recurribilidad de las resoluciones federativas «cuando intervienen comoinstrumentos de la Administración Pública».

El origen de la exención judicial de los conflictos deportivos está, según BERMEJO, enla tradición olímpica que reserva al Comité Olímpico Internacional la resolución de losconflictos deportivos, regla que habría pasado a las Federaciones Deportivas. Nuestroordenamiento, inspirado en una concepción privatista del deporte, habría llevado al límite laregla de la irrecurribilidad judicial sancionando a los clubes y a los deportistas querecurrieran a los Tribunales. Como prescribía el art. 73 del Estatuto Orgánico de la Delegación

Nacional de Educación Física y Deportes (Orden de 17 de junio de 1945), «todo deportista oEntidad que no observara esta prohibición perderá su condición de tal y será automáticamentedescalificado».

Sin embargo, cualquier obstáculo a la recurribilidad de los actos de las federacionesdeportivas es incompatible con un Estado de Derecho, en particular, el derecho a la tutela

judicial efectiva del art. 24 de la Constitución, y por ello deben domiciliarse en la JurisdicciónContencioso-Administrativa todas aquellas resoluciones de las Federaciones Deportivas que secontrolan a través de recursos administrativos por órganos estatales, como son el ComitéEspañol de Disciplina Deportiva y el Consejo Superior de Deportes, y desde luego lasresoluciones sancionadoras. La concepción corporativa y pública de las Federaciones facilitaesta conclusión, que es más difícil para los que, como el citado autor, son pioneros en la tesis

de la plena justiciabilidad de la actividad administrativa sobre el deporte, pero desde lacalificación privada de las Federaciones.

En Francia, la justiciabilidad contencioso-administrativa de las resoluciones federativas y de la Administración deportiva se ha abierto paso sin dificultades, lo que al decir de GROS y



VERKINDT (en cita de BERMEJO) «ilustra bien a las claras sobre la necesaria penetración en eldeporte de las reglas de Derecho público desde la óptica de una salvaguardia de las libertades, pues el movimiento deportivo tendría tendencia a no tomar del Derecho más que lo que le sirve(interés general, servicio público y prerrogativas que les son inherentes), rechazandosimultáneamente lo que le puede constreñir (respecto a reglas internacionales, principiosgenerales de derecho y reglas de procedimiento)».



TEMA XIV - ADMINISTRACIÓN CONSULTIVA Y DE CONTROL

1. PROBLEMAS GENERALES Y CLASES DE ÓRGANOS CONSULTIVOS

Los órganos con competencias resolutorias, órganos activos, necesitan del apoyotécnico de otros para preparar sus decisiones, desarrollándose la actividad consultiva a travésde técnicas de diversa naturaleza, discernibles en función de la estructura de los órganos quela cumplen (unipersonal y colegial, estable y transitoria) y de la forma de comunicación con el

órgano activo al que asesoran (de forma directa e inmediata, o a través de un procedimientoformalizado).

En la actualidad se observa que la posibilidad para los órganos activos de solicitarconsultas y asesoramientos, opiniones formales o informales (de otros órganos o de losadministrados) está originando fenómenos patológicos cuya consecuencia más visible es unacierta paralización de la acción administrativa. Se viene observando, en efecto, que laresistencia a tomar decisiones, las maniobras dilatorias (por ejemplo, la creación decomisiones), la inercia y la lentitud son defectos indiscutibles de las Administracionescontemporáneas. En parte, esto se debe al «hambre» real o simulada, de asistencia yasesoramiento que parecen padecer los órganos de decisión y tras la que, en muchasocasiones, se oculta el miedo a la responsabilidad que se intenta eludir, retrasar o compartir

so pretexto de un mayor estudio, de la consulta a otros órganos, dentro y fuera de laAdministración — fenómeno éste en auge — e incluso de la participación de los administrados através de un sinfín de audiencias, encuestas e informaciones públicas. De la consulta- información se está pasando a la consulta-negociación y, a estas cautelas, hay que añadir unabúsqueda obsesiva por la omnirepresentación, de la unanimidad, del consenso, causa, alparecer, de la parálisis que se observa en muchas instituciones.

Entre las técnicas consultivas clásicas destaca la colegialidad, presente en elabsolutismo y potenciada desde la Administración napoleónica en los países continentales, enaplicación del principio de que «deliberar y juzgar es función de muchos y ejecutar es función deuno solo», así como por la correspondiente separación entre órganos activos y consultivos. Laestructura consultiva colegial suele implicar, además, un cierto distanciamiento entre el

órgano consultado y el asistido, que se comunican a través de un procedimiento formalizado.La petición de la consulta y el dictamen se producen por escrito, incorporándose al expedienteo procedimiento en que se han producido. La razón de este formalismo hay que verla en elhecho de que estos órganos cumplen, a la vez que una función asesora, una cierta función degarantía respecto de los administrados, ya que la estructura colegial hace presumir una ciertaneutralidad, necesaria, además, porque, a veces, el órgano colegiado consultivo ejerce, como elConsejo de Estado francés, funciones judiciales. Aparte de este ejemplo señero, imitado enEspaña y en otros países, son muy presentes los consejos de ámbito ministerial o inferior,separados de la administración activa e integrados por altos funcionarios o determinadarepresentaciones sociales y que, en general, tienen muy escasa actividad, más ruido yapariencia que nueces.

Muy distintos son los órganos consultivos de apoyo inmediato que asesoran a losórganos operativos sin seguir un procedimiento formalizado y de los que son un simpleinstrumento sin relevancia externa. Fundamental es que el informante esté jerárquicamentesubordinado al órgano decisorio. El informe puede manifestarse oralmente o por escrito, asícomo la petición de la asistencia, pero sin que la forma escrita de exteriorización de lo uno ode lo otro responda a la regla del informe preceptivo, por lo que no es obligada suincorporación al procedimiento. Aunque se compongan de varias personas, la estructura deestos órganos no es colegial, sino jerárquica (un jefe y varios subordinados), no produciéndosepor ende votaciones que lleven a la formulación del informe como expresión del parecer uopinión propia del conjunto. A este tipo de organización consultiva responden, en líneasgenerales, los Estados Mayores de los Ejércitos y, en principio, la secretarías generales

técnicas y, ahora, los gabinetes de los Ministros en la Administración civil (personas de suconfianza funcionarios o no, que aquél nombra y que cesan con él), así como las asesorías jurídicas y económicas, entre otras.



2. EL CONSEJO DE ESTADO

2.2 EL CONSEJO DE ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978.

Perdidas las características funcionales y orgánicas que históricamente determinaronsu creación, el Consejo de Estado pudo haber sido silenciado por la Constitución de 1978 eincluso suprimido por una simple ley ordinaria. Al fin y a la postre las funciones deasesoramiento jurídico que le restaban podían ser ya fácilmente cubiertas por otra institucióncomo la Dirección General de lo Contencioso del Estado y otro cuerpo de funcionarios

letrados. Y es que, imposibilitada la vuelta atrás por el principio de unidad judicial, queimpedía atribuirle de nuevo funciones judiciales como en sus orígenes decimonónicos, y por elprincipio democrático de plena responsabilidad del Gobierno en la función ejecutiva y ejerciciode la potestad reglamentaria, incondicionadas, en principio, por exigencias de dictámenes oconsultas preceptivas, y, menos aún, vinculantes, la lógica constitucional llevaba alsilenciamiento del Consejo de Estado y a la derogación de la ley que venía rigiendo desde elrégimen político anterior.

Sin embargo, el Consejo de Estado salvó su vida y aseguró su continuidad institucionalporque los Constituyentes de 1978 lo citaron para exigir su dictamen preceptivo en el ejerciciode la delegación de materias de titularidad estatal a las Comunidades Autónomas (art. 153) y,sobre todo, porque, en función de lo dispuesto en el art. 107, lo configuraron como «supremo

órgano consultivo del Gobierno», remitiendo a una Ley Orgánica la regulación de sucomposición y competencia. La Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, modificada por la LeyOrgánica 3/2004, de 28 de diciembre, junto a su Reglamento Orgánico aprobado por RealDecreto 1674/1980, modificado por el Real Decreto 449/2005, de 22 de abril, constituyen suactual regulación. La continuidad del Consejo en los términos de la Ley de 1944 quedó asíasegurada por la citada Ley Orgánica de 1980, que lo configura también como órganoconsultivo, con separación orgánica del Gobierno, pero cuyos miembros son todos en suinmensa mayoría de nombramiento gubernamental, como se verá, y con iguales competenciasa las que ejercía en el régimen anterior.

2.3 RÉGIMEN, NATURALEZA, COMPETENCIAS Y FUNCIONES DEL CONSEJO DEESTADO

NATURALEZAEsta separación orgánica — en el sentido de que no lo preside el Presidente del

Gobierno, pues tiene uno propio, ni forman parte de él los Ministros como ocurre en Francia yen la versión española tradicional — más el carácter preceptivo o en algunos casos vinculantede sus dictámenes ,permiten cuestionar sobre su naturaleza, es decir, plantear la cuestión desi el Consejo de Estado es un órgano consultivo o si se trata más bien de un órgano decontrol.

La calificación como órgano de control parece la más adecuada, en términosgenerales, con esos datos de la independencia funcional y de la intervención preceptiva, queparecen establecidos en función de asegurar o preservar determinadas aplicaciones delordenamiento jurídico de una intervención e interpretación exclusiva del Gobierno o de laAdministración, por muy bien que pudiera estar asesorada por otros órganos. En otraspalabras, la intervención del Consejo del Estado no parece impuesta por la necesidad delasesoramiento técnico que sus dictámenes puedan comportar, sino con una finalidad cuasi-fiscalizadora, orientada a que el Gobierno y la Administración sigan en esas materias elparecer del Consejo de Estado, so pena y sanción de que sus actuaciones, o bien no seanválidas, si se omite la petición de informe, o sufran una cierta desautorización material — noformal porque la decisión contraria a la consulta es válida — si el Gobierno o la respectivaAdministración deciden en contra de la opinión de aquél. Además, cuando el informe delConsejo de Estado no sólo es preceptivo, sino también vinculante, es obvio que se convierte en copartícipe de la competencia, ya que no cabe más decisión válida que la que es conforme consu opinión.

La caracterización como órgano de control, pese al apelativo de consultivo, sedesprende asimismo de las garantías de que se le inviste, que son las propias de losórganos judiciales — «ejerce la función consultiva con autonomía orgánica y funcional paragarantizar su objetividad e independencia» — y por la finalidad de sus intervenciones — «se



velará por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico» — propiastambién de aquéllos.

El control que ejerce el Consejo es básicamente jurídico, pero puede extender susopiniones a la oportunidad y conveniencia de los proyectos de disposiciones y resolucionesque se le consultan «cuando lo exija la índole del asunto o lo solicite expresamente la autoridadconsultante así como la mayor eficacia de la Administración en el cumplimiento de sus fines».

Ahora bien, si el Consejo de Estado controla, más que auxilia y asesora, al Gobierno y a

otras Administraciones Públicas es normal que el ejecutivo trate a su vez de controlar en loposible su funcionamiento. Para esto dispone de la facultad de nombramiento de suPresidente y de los Consejeros permanentes y electivos. Además, la Ley de Medidas de laFunción Pública de 2 de agosto de 1984 intentó relativizar la independencia del Cuerpo deLetrados del Consejo de Estado, al fusionar a sus funcionarios con los Cuerpos de Letradosdel Ministerio de Justicia y los Abogados del Estado en un nuevo colectivo, los Letrados delEstado (disposición adicional novena). Pero dicha disposición fue declarada inconstitucionalen lo que se refiere al Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado, por carecer de rangosuficiente para modificar la regulación de la Ley Orgánica del Consejo de Estado en que dichoCuerpo se reguló (STC de 11 de junio de 1987).

Fuera de las materias en que es preceptivo su dictamen, el Consejo de Estado

actúa como órgano consultivo en cualquier asunto que lo estimen oportuno el Gobiernoo demás miembros de éste y los Consejeros de las Comunidades Autónomas. Esta vía seutilizará normalmente, más que por la real necesidad de la asistencia técnica, para supuestosen que el órgano consultante desee reforzar o descargar parte de la responsabilidad de sudecisión en la autoritas institucional del Consejo.

Por último, el art. 38 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 ha convertidoal Consejo de Estado, pero sólo parcialmente, en órgano constitucional decisorio de losconflictos de competencias entre la Administración y los Tribunales. En la tradición denuestro Derecho público, esa función estaba atribuida al Jefe del Estado y al Consejo deEstado, como se dijo, solamente le correspondía dictaminar sin carácter vinculante. Ahora,con la creación de un órgano — llamado Tribunal de Conflictos de Jurisdicción por la LO

2/1987 — paritario de dos Magistrados del Tribunal Supremo y tres Consejeros Permanentesdel Consejo de Estado, presidido por el Presidente del Tribunal Supremo con voto de calidad,el Consejo va a participar directamente a través de estos Consejeros en la resolución de losconflictos, adquiriendo así sobre ellas y los Tribunales una dimensión de superioridad política

y jurídica, que tampoco se corresponde con su caracterización como órgano consultivo delGobierno.

A propósito de esta función, la Sentencia del Tribunal Constitucional 59/1990, de 29de marzo, ha declarado — frente a la pretensión de algunas Comunidades Autónomas de quecuando los conflictos les afectasen los Consejeros de Estado fuesen sustituidos porrepresentantes de la respectiva Comunidad — que la Comisión no es un órgano decomposición paritaria, integrado por representantes de las partes en conflicto, que ostentacapacidad y disposición sobre el objeto de la controversia, pues, en definitiva, tanto la

jurisdicción que corresponde a los Tribunales como la competencia propia de laAdministración son irrenunciables, no existiendo sobre ellas facultad alguna de disposición otransacción, afirmando asimismo que, a pesar de estar definido en la Constitución comosupremo órgano consultivo del Gobierno, el Consejo de Estado tiene «en realidad carácter deórgano del Estado con relevancia constitucional al servicio de la concepción del Estado que la propia Constitución establece», resultado así de su composición y de sus funciones consultivasque se extienden también a las Comunidades Autónomas.

La Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre (desarrollada por el RD 449/2005, de 22de abril), ha encomendado al Consejo de Estado otras funciones aún menos relevantes. Una, «realizar estudios, informes o memorias que el Gobierno le solicite y elaborará las propuestaslegislativas o de reforma constitucional que el Gobierno le encomiende», tarea que ya encajabaen sus funciones consultivas sin necesidad de reforma alguna; y otra filantrópica, que es laverdadera causa de la Ley auspiciada por el Presidente del Gobierno Rodríguez Zapatero: crearuna categoría de Consejeros natos vitalicios para los ex Presidentes del Gobierno con elmagnífico sueldo y status de los Consejeros permanentes, sin perjuicio del que les corresponda



como ex Presidentes del Gobierno, pero sin más función que formar parte del Pleno delConsejo. En otras palabras, una canonjía para los ex Presidentes, más propia de un paístercermundista. Ciertamente, no se encontrarán ejemplos de esta desvergüenza en otrasdemocracias europeas ni en los Estados Unidos.

COMPOSICIÓN

Además del Presidente, nombrado libremente por el Consejo de Ministros mediante RealDecreto entre juristas de reconocido prestigio y experiencia en asuntos de Estado, el Pleno

del Consejo se compone de los Consejeros Permanentes, Consejeros Natos Vitalicios,Consejeros Natos, Consejeros Electivos y el Secretario General.

Los Consejeros Permanentes constituyen el elemento estable y profesional del Consejo,con status económico igual o superior a los Magistrados del Tribunal Supremo, y lescorresponde la Presidencia de las Secciones en que se divide el Consejo, y junto con elPresidente el Secretario General forman la Comisión Permanente. Curiosamente, losConsejeros Permanentes son los titulares de cargo público más protegidos de todo el Estado,pues son nombrados por el Gobierno con carácter inamovible sin límite de tiempo, injubilablespor edad, lo que convierte a la Comisión permanente en un asilo de ancianos, dicho sea sinmenosprecio de éstos. Esta garantía de independencia resulta excesiva si se compara con lalimitación temporal en cargos estatales necesitados por su función de una superior

estabilidad, como los Magistrados del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional y losmiembros del Consejo General del Poder Judicial, de una mayor permanencia que les ponga acubierto de la necesidad de obtener compensaciones, en forma de otros nombramientos delpoder ejecutivo, al término de su mandato.

Los Consejeros Electivos, sin retribuciones fijas, en número de diez, son nombradostambién por el Gobierno por un período de cuatro años, entre personas que han ostentadocargos relevantes en cualquiera de los poderes del Estado (Diputados, Senadores, Ministros,Presidentes de Autonomías, Embajadores, Rectores de Universidad, Magistrados del TribunalConstitucional, etc.). De entre los diez electivos, dos habrán de haber desempeñado el cargo dePresidente del Consejo Ejecutivo de Comunidad Autónoma por un período de mínimo de ochoaños. Su mandato será, pues, de ocho años (art. 9.2).

Son Consejeros Natos los que ostentan determinados cargos públicos que, conexcepción del Presidente del Consejo General de la Abogacía y de los Presidentes de RealesAcademias (Española, Ciencias Morales y Políticas, y Jurisprudencia y Legislación), son, comolos anteriores, de nombramiento gubernativo (Fiscal General del Estado, Director General delo Contencioso, Presidente de la Comisión General de Codificación, Director del Centro deEstudios Constitucionales), conservarán su condición en tanto ostenten el cargo determinantede su nombramiento.

Ostentan la condición de Consejeros Natos Vitalicios todos los ex Presidentes delGobierno que decidan incorporarse al Consejo. Además de formar parte del Pleno del Consejode Estado, podrán desempeñar las funciones y cometidos que se prevean en el Reglamentoorgánico, el cual incluirá las disposiciones pertinentes respecto de su eventual cese, renuncia

o suspensión en el ejercicio efectivo del cargo de Consejero Nato. Su estatuto personal yeconómico (ésta es la clave de la última reforma, como dijimos) será el de los ConsejerosPermanentes, es decir, con sueldos del máximo nivel, sin perjuicio del que les correspondacomo ex Presidentes del Gobierno.

Junto al Pleno y la Comisión Permanente, que, como dijimos, la integran el Presidentedel Consejo y los Consejeros Permanentes, está la Comisión de Estudios, cuyo Presidente estambién el del Consejo y está integrada por dos Consejeros Permanentes designados por elPleno a propuesta de su Presidente, y el Secretario General.

El Consejo de Estado está asistido por un Cuerpo de Letrados. De entre la superiorcategoría de éstos, los Letrados Mayores, se nombra el Secretario General del Consejo. Lasunidades operativas del Consejo son las Secciones, en número de diez, presididas, como sedijo, por un Consejero Permanente.



COMPETENCIAS

El Consejo de Estado debe emitir informes en cuantos asuntos sometan a su consultael Gobierno o sus miembros. Asimismo, el Pleno o la Comisión Permanente podrán elevar alGobierno propuestas que juzgue oportunas acerca de cualquier asunto que la práctica yexperiencia de sus funciones le sugiera.

Pero las más importantes competencias son las de informe preceptivo, en las que, comose ha dicho, el Consejo de Estado actúa como órgano de control jurídico, distinguiendo la Ley

Orgánica las que debe emitir el Pleno de las que correspondan a la Comisión Permanente.El Pleno deberá ser consultado sobre materias que se refieren a anteproyectos de

reforma de la Constitución, cuando la propuesta no haya sido elaborada por propio Consejo; anteproyectos de leyes o de disposiciones reglamentarias que hayan de dictarse en ejecución,cumplimiento y desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del Derechocomunitario europeo; ejercicio de la función legislativa y reglamentaria, como sobre losproyectos de decretos legislativos, es decir, los que desarrollan una Ley de Bases, yanteproyectos de ley o proyectos de disposiciones administrativas, cualquiera que fuere surango y objeto, que afecten a la organización, competencia y funcionamiento del Consejo deEstado.

Asimismo, el Pleno deberá informar en materia de relaciones internacionales sobre las

dudas o discrepancias que surjan en la interpretación o cumplimiento de tratados, convenioso acuerdos internacionales en los que España sea parte, acerca de los problemas jurídicos quesuscite la interpretación o cumplimiento de los actos y resoluciones emanadas deOrganizaciones internacionales o supranacionales y sobre las reclamaciones que se formalicencomo consecuencia del ejercicio de la protección diplomática y las cuestiones de Estado querevistan el carácter de controversia jurídica internacional. También deberá informar sobre lastransacciones judiciales y extrajudiciales acerca de los derechos de la Hacienda Pública y paraso¬ metimiento o arbitraje de las contiendas que se susciten respecto a las mismas, sobre laseparación de Consejeros Permanentes, y sobre los asuntos de Estado a los que el Gobiernoreconozca especial trascendencia o repercusión (art. 21 de la Ley Orgánica del Consejo deEstado).

Aunque el informe parece configurarse en estas materias como preceptivo, su omisiónno tendrá consecuencias jurídicas, puesto que el posterior acto de Gobierno o da lugar a leyes,no fiscalizables judicialmente, al menos por ese motivo, o no da lugar a actos administrativos,como ocurre en la mayoría de las eventuales consultas sobre problemas internacionales.

La realidad es que la función ordinaria del Consejo de Estado se canaliza a través de las competencias de la Comisión Permanente. Sobresalen aquellas cuestiones que tienen relacióncon el control de la potestad reglamentaria que se ejercite en ejecución, cumplimiento ydesarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales o en ejecución de las Leyes, asícomo de sus modificaciones.

Las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y de 2 de junio de 1987 (PonenteGONZÁLEZ NAVARRO), confirmadas por las de 2 de junio de 1987 y 25 de abril de 1989,pusieron en entredicho esta competencia al privar de la sanción de nulidad a los reglamentosdictados en ejecución de ley sin previo dictamen del Consejo de Estado, aduciendo que dichoinforme es un trámite que tiene por finalidad efectuar ex ante un control de la legalidad de lanorma que se pretende elaborar y que puede ser suplido por razones de economía procesal porel control ex post del Tribunal Supremo durante el proceso. Señalan también que «resultaimposible encontrar en el ordenamiento en vigor apoyatura alguna en favor de la tesis de queel Reglamento ejecutivo necesite para su perfección de la concurrencia de dos voluntades, ladel Consejo de Estado y la del Gobierno».

La Sala Especial de Revisión confirmó esta doctrina en la Sentencia de 29 de octubre de1987 (Ponente PAULINO MARTÍN). En contra la Sentencia, también de la Sala Especial deRevisión, de 10 de mayo de 1989 (Ponente MENDIZÁBAL), afirma que «a través del informepreceptivo el Consejo de Estado ejerce un control preventivo que no es mero formalismo,corrupción o perversión de la forma, sino que actúa como una garantía profiláctica,preventiva, para asegurar en lo posible el imperio de la Ley, por lo que no es correctovolatilizar este trámite de informe sobre el conjunto de la disposición y sustituirlo por un



control judicial posterior casi siempre casuístico o fragmentario y siempre eventual,normalmente tardío y, en definitiva, escasamente eficaz».

También ha quedado descartada la obligatoriedad de la consulta al Consejo de Estadode las disposiciones que en ejecución de leyes aprueben las Comunidades Autónomas cuandotengan competencia exclusiva sobre la materia. Así lo afirman las Sentencias de 17 de febrero

y 6 y 21 de junio de 1988 (Ponente GONZÁLEZ NAVARRO).

También deberá informar la Comisión Permanente sobre determinados supuestos de

relaciones del Estado con las Comunidades Autónomas, como los anteproyectos de leyorgánica de transferencia o delegación de competencias estatales a las ComunidadesAutónomas; control del ejercicio de funciones delegadas por el Estado a las ComunidadesAutónomas, e impugnación de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos delas Comunidades Autónomas ante el Tribunal Constitucional, con carácter previo o posterior ala interposición del recurso (art. 22.6) En este último caso, el Gobierno acordará en la mismasesión interponer el recurso y formular la consulta.

Asimismo se asignan a la Comisión Permanente las tradicionales competenciasconsultivas sobre los conflictos de atribuciones entre los distintos Departamentosministeriales; sobre nulidad, interpretación y resolución de los contratos y concesionesadministrativas cuando se formule oposición por parte del contratista; concesión de créditos

extraordinarios o suplementos de crédito; y concesión de monopolios y servicios públicosmonopolizados.

De posterior atribución — pues tienen su origen en la Ley de Régimen Jurídico de laAdministración del Estado o en la Ley de Procedimiento Administrativo — son las de informarlos recursos administrativos de súplica o alzada que deban conocer en virtud de disposiciónexpresa de una Ley el Consejo de Ministros, las Comisiones Delegadas del Gobierno o laPresidencia del Gobierno, recursos administrativos de revisión, así como la revisión de oficiode las disposiciones reglamentarias y los actos administrativos en los supuestos previstos porlas Leyes, y sobre reclamaciones que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, seformulen ante la Administración del Estado, a partir de 6.000 euros o de la cuantía superiorque establezcan las leyes.

A la Comisión Permanente se atribuye, asimismo, y con carácter residual, todo asuntoen que se diga que debe consultarse a la Comisión Permanente o al Consejo y no se atribuyala consulta al Pleno.

La Comisión de Estudios creada por la LO 3/2004 ordenará, dirigirá y supervisará larealización de los estudios, informes o memorias encargados por el Gobierno y, una vezconclusos, emitirá juicio acerca de su suficiencia y adecuación al encargo recibido. Elaborará,asimismo, las propuestas legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno encomiendeal Consejo de Estado. Para la elaboración de estudios, informes y propuestas podrá llegar aacuerdos de colaboración con el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

No el Consejo de Estado como Corporación, pero sí sus miembros más profesionales,los Consejeros Permanentes y los Letrados, pueden, según una vieja tradición de la queprácticamente no se ha hecho uso, ser investidos por el Gobierno de determinadas misiones,que la Ley Orgánica define como «desempeño de cometidos especiales y participación encomisiones de estudio para cuestiones de singular relevancia o interés público».

FUNCIONES

Corresponde a las Secciones preparar el despacho de aquellos asuntos en que hayan deentender el Pleno o la Comisión Permanente y a esta última desempeñar la ponencia de todoslos asuntos en que el Consejo en Pleno haya de entender. El Consejo puede solicitardirectamente al órgano consultante que se complete el expediente con cuantos antecedentes,informes y pruebas estime necesario, incluso con el parecer de los Organismos o personas quetuvieren notoria competencia en las cuestiones relacionadas con los asuntos sometidos a

dictamen. También les puede invitar a informar ante el Consejo, por escrito o de palabra.Ante el Consejo se articula un trámite de audiencia en favor de los interesados en los

respectivos expedientes sometidos a consulta. La audiencia se concede por acuerdo delPresidente, de oficio o a petición de aquéllos, y se concederá en todo caso cuando en la



consulta esté directamente interesada una Comunidad Autónoma, y así lo manifieste.

La regla del secreto sobre el contenido de las deliberaciones y de los términos de lavotación se impone a todos los miembros del Consejo y personal auxiliar en todo tiempo ysobre las propuestas y acuerdos únicamente mientras no estén resueltos (art. 8 delReglamento Orgánico, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio).

En cuanto a los dictámenes, no son vinculantes salvo que la ley disponga lo contrario.Ahora bien, separándose de lo que es habitual en los órganos consultivos, y como una

reminiscencia de cuando el Consejo de Estado ejercía funciones judiciales, se establece unalimitación y una carga formal para disentir del informe del Consejo de Estado. La limitaciónafecta a los Ministros, quienes pierden la competencia en favor del Consejo de Ministros pararesolver aquellos asuntos en que, siendo preceptiva la consulta al Consejo de Estado, elMinistro consultante disienta del dictamen de aquél. Si el Ministro resuelve por sí mismo, esobvio que su acuerdo estaría afectado de un vicio de incompetencia jerárquica.

La carga formal, que afecta a todas las disposiciones y resoluciones informadas por elConsejo, cuya inobservancia, por otra parte, no tiene ninguna sanción o relevancia jurídica,consiste en que, en los casos de disentimiento, el órgano que ha solicitado la consulta debehacer constar en la resolución que ésta se adopta «oído el Consejo de Estado», lo que equivale adecir que no se ha seguido su opinión; en caso contrario, la fórmula será «de acuerdo con el

Consejo de Estado». Sin embargo el dictamen será preceptivo para las Comunidades Autónomas que

carezcan de órgano consultivo propio en los mismos casos previstos por la Ley para el Estado,cuando hayan asumido las competencias correspondientes (art. 24).

Por último, y para asegurar en todo caso la preeminencia del Consejo sobre cualquierotro órgano de análogo o similar carácter, se impone la regla de que en los asuntos que éstehubiera dictaminado no podrán remitirse después a informe de ningún otro cuerpo u órganode la Administración del Estado y en los que hubiera dictaminado la Comisión Permanentesólo podrá informar el Consejo de Estado en Pleno.

Tras la última reforma de su Ley Orgánica, el Consejo de Estado se ha configuradocomo el órgano supremo consultivo únicamente del Gobierno del Estado (arts. 20.1 y 23),ajustándose así a la dicción literal del art. 107 de la CE. Según la interpretación del TribunalConstitucional (STC 204/1992), cuando una ley exige el dictamen previo del Consejo deEstado, éste puede ser sustituido por el dictamen de órganos de similares características que,en virtud de sus competencias de auto organización, hayan podido crear las ComunidadesAutónomas «siempre que aseguren su independencia, objetividad y rigurosa cualificacióntécnica...» y que «la intervención del órgano consultivo autonómico excluye la del Consejo deEstado, salvo que la Constitución, los Estatutos de Autonomía, o la Ley Autonómica establezcanlo contrario para supuestos determinados».

3. LOS CONSEJOS AUTONÓMICOS

La configuración que realiza el art. 107 CE del Consejo de Estado, como supremo

órgano consultivo del Gobierno de la Nación, no descarta que su actuación se extienda alámbito autonómico, pero tampoco la impone, lo que posibilitó la aparición de homólogosterritoriales que ofrecían una garantía de control de la legalidad análoga a la que practicaaquel organismo. Algunos estatutos de autonomía contemplaron esta posibilidad. Es el casode los Estatutos de Canarias (art. 44), Cataluña (art. 41) y Extremadura (art. 51). Incluso sinesta previsión, invocando sus potestades de autoorganización, la STC 204/1992 estimóconstitucionalmente lícita la sustitución del informe preceptivo del Consejo de Estado por elque pudieran dictar unos Consejos Consultivos autonómicos en relación al ejercicio decompetencias de su respectiva Comunidad, siempre que tales instituciones tuvieran lasmismas características e idénticas o semejantes funciones a las del órgano estatal. Por ello lamayoría de las comunidades autónomas procedieron a dotarse de órganos consultivosanálogos al Consejo de Estado (Andalucía, Aragón, Comunidad Valenciana, Galicia, Murcia,Navarra, País Vasco, Asturias...).

Distinto es el caso de Cataluña, que dispone de dos órganos consultivos: el ConsejoConsultivo que vela porque las normas estatales y autonómicas guarden el respeto debido a laConstitución y al Estatuto, es decir, el bloque constitucional, que será el parámetro utilizado



como referencia en sus dictámenes. De otro lado, la Comisión Jurídica Asesora cuya funciónes la salvaguarda de la mera legalidad de los decretos legislativos, reglamentos y disposicionesgenerales dictados en ejecución de las leyes y sus modificaciones, así como el informe deexpedientes administrativos varios, autonómicos y locales. No faltan comunidades autónomas,que, aun disponiendo de un solo órgano consultivo, cubrirán las funciones de controlpreventivo de la constitucionalidad, y, al mismo tiempo de control de legalidad de la actividadadministrativa ordinaria. No faltan tampoco casos en que se control o asesoramiento seextiende a parámetros de oportunidad.

Todos los Consejos Consultivos se configuran como órganos colegiados. En unos casossus integrantes son elegidos por el Gobierno (Andalucía, Aragón, Baleares, ComunidadValenciana, Galicia, País Vasco) y en otros una parte por el Ejecutivo y otra por el Parlamentopor mayoría cualificada (Castilla-La Mancha, Castilla-León, Extremadura, La Rioja, Murcia,Navarra). La selección se realiza generalmente entre juristas de reconocido prestigio,exigiéndoles experiencia profesional y en algunos casos la condición política de miembro de laComunidad Autónoma que en cada caso se trate. La especial configuración de la Comisión

Jurídica Asesora del Gobierno vasco hace que sus componentes electivos hayan de serLetrados de la Secretaría General del Régimen Jurídico, órgano en el que se incardina.

En los consejos consultivos de diversas comunidades (Andalucía, Castilla-La Mancha,Castilla-León, Extremadura y País Vasco), en clara imitación a la composición del Consejo de

Estado, aparecen junto a los miembros electivos otros miembros natos o permanentes porocupar o haber ocupado un cargo relevante en la comunidad autónoma, como el director deadministración local, los ex presidentes de la comunidad autónoma, de los respectivosparlamentos, presidentes de academias, representantes de los Colegios de abogados, etcétera.La vinculación política o la pertenencia a la Administración de alguno de los miembros natosparece chocar, de una parte, con el carácter técnico-jurídico del órgano y, de otra, con laindependencia que se predica del mismo, lo que se intenta paliar estableciendo un número deConsejeros natos inferior al de electivos o circunscribiendo su intervención al Pleno, sin quepuedan votar, aunque sí participar, en otros órganos del Consejo.

La misma tendencia a convertir estos órganos en asilos de ex presidentes autonómicos,que hemos visto manifestarse en la última reforma del Consejo de Estado, se aprecia en la Ley

de la Comunidad valenciana de 6/2002, de 2 de agosto que regula el estatuto de los ex-presidentes de la Generalitat Valenciana. En lo que aquí interesa, se establece que dichaspersonalidades ostentarán la condición de miembros permanentes del Consejo JurídicoConsultivo, categoría no prevista en la Ley 10/1994, que creó el Consejo de dicha comunidad,que sólo contempla consejeros electivos, por lo que hubo que regular dicha figura. La polémicaque rodeó esta ley — que traería causa de haber accedido al Presidente de la comunidad a lacondición de ministro de trabajo — llevó a su modificación por la Ley de acompañamiento a lospresupuestos generales, que finalmente estableció la siguiente regulación: los ex presidentesde la Generalitat valenciana que hayan ejercido el cargo al menos durante una legislaturacompleta serán miembros natos del Consejo Jurídico Consultivo durante un periodo de quinceaños. Claro está que es mayor el abuso que supone conferir de por vida a un ex Presidente del

Gobierno de la Nación el privilegiado status de consejero permanente del Consejo de Estado.En su función de control de la legalidad ordinaria de los actos, tanto de la

administración autonómica como de los entes locales, estos órganos consultivos sustituyen alConsejo de Estado emitiendo dictamen en los expedientes sobre revisión de oficio de los actosadministrativos y disposiciones generales, recursos administrativos extraordinarios derevisión, aprobación de ordenanzas generales de aprovechamiento de los bienes comunales,aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales, interpretación, nulidad,interpretación, nulidad y extinción de concesiones administrativas cuando se formuleoposición por parte del concesionario y, en fin, responsabilidad patrimonial de laadministración. Asimismo, en la mayor parte de las regulaciones de estos órganos consultivos,se prevé que tanto la administración autonómica puedan solicitar informes no vinculantessobre otras materias que, en el caso de los entes locales, se limita a la asuntos de especialrelevancia.



Pero el asesoramiento jurídico no ha sido competencia exclusiva del Cuerpo deAbogados del Estado. En el Ministerio de Justicia, la función asesora corría a cargo de losCuerpos de Letrados de la Dirección General de los Registros y del Notariado y del Cuerpo deLetrados del Ministerio de Justicia; igualmente, en la Administración militar, el asesoramiento

jurídico ha estado tradicionalmente encomendado a los Cuerpos Jurídicos de los Ministeriosdel Ejército, Marina y Aire, cuyos miembros, Auditores, en la actualidad integrados todos en elCuerpo Jurídico de la Defensa, asumen también las funciones propias de la Justicia militar.

Tras la Ley 52/1997, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, de 27 de

noviembre, desarrollada por el Reglamento aprobado por Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, los Abogados del Estado lo son exclusivamente de éste, pero no de las Administracionesautonómicas y Entes locales, que han creado sus propios cuerpos de funcionarios letrados ose sirven de abogados libres. Dentro del Estado, tampoco asumen el asesoramiento jurídicodel Ministerio de Defensa, que corresponde al Cuerpo Jurídico de la Defensa, ni larepresentación y defensa en juicio en el ámbito de las Entidades Gestoras y ServiciosComunes de la Seguridad Social, que asume el Cuerpo de Letrados de la Administración de laSeguridad Social. Sin embargo, los Abogados del Estado podrán asumir la representación ydefensa en juicio de las autoridades, funcionarios y empleados del Estado, sus Organismospúblicos a que se refiere el artículo anterior y Órganos Constitucionales, cualquiera que seasu posición procesal, cuando los procedimientos se sigan por actos u omisiones relacionados

con el cargo.7. LOS TRIBUNALES DE CUENTAS

Un control externo de naturaleza contable, financiero y de carácter sucesivo, en cuantoque tiene lugar sobre una actividad administrativa ya realizada, es el que llevan a cabo los

Tribunales de Cuentas.

A) EL TRIBUNAL DE CUENTAS DEL ESTADO

Según el art. 136 de la Constitución, el Tribunal de Cuentas es el «supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado, así como del sector público.Dependerá directamente de las Cortes Generales y ejercerá sus funciones por delegación deellas en el examen y comprobación de la cuenta general del Estado». Además el Tribunal de

Cuentas, «sin perjuicio de su propia jurisdicción, remitirá a las Cortes Generales un informeanual en el que, cuando proceda, comunicará las infracciones o responsabilidades en que, a su juicio, se hubiere incurrido».

El precepto aludido ciñe, pues, la competencia del Tribunal de Cuentas del Estado alsector público estatal. Sin embargo, otro precepto de la Constitución, el art. 53.d), extiende sucompetencia al control económico y presupuestario de las Comunidades Autónomas, y la LeyOrgánica del propio Tribunal 2/1982, de 12 de mayo, incluye, en una amplia y atrevidainterpretación del término constitucional «sector público estatal», a las Corporaciones locales.

La constitucionalización del Tribunal de Cuentas (también citado por las Constitucionesde Bayona, Cádiz y de la República de 1931) no se corresponde, sin embargo, con su historia,mínimamente operativa, apareciendo como el intento de ofrecer una nueva oportunidad a unórgano que ha sido más un adorno justificador y santificador de las cuentas públicas, y ahorade los partidos políticos, a los que también debe vigilar, que un verdadero fiscalizador ycontrolador de la corrección con que han sido ejecutadas, sin que la independencia queintenta asegurar su Ley Orgánica — sus doce Consejeros que, a su vez, eligen al Presidente,son designados por períodos de nueve años, la mitad por cada una de las Cámaras de lasCortes Generales, por mayoría de tres quintos — permita confiar en una mayor operatividadpara el futuro.

En su versión decimonónica (Ley de 25 de agosto de 1851) el Tribunal, a imitación de la Cour de Comtes francesa, comenzó siendo una Jurisdicción administrativa especial («autoridadsuperior para el examen, aprobación y fenecimiento de las cuentas de administración,recaudación y distribución de los fondos, rentas y pertenencias del Estado; así como también delas relativas al manejo de fondos provinciales y municipales cuyos presupuestos requeriránaprobación real»). En esa condición, el Tribunal, al examinar las cuentas sometidas a suaprobación, declaraba y ejecutaba la responsabilidad por alcances y desfalcos en víaadministrativa de los gestores de fondos públicos, lo que comportaba, sin embargo, dos



limitaciones: una, que contra sus resoluciones cabía recurso de casación — igual que enFrancia — ante el Consejo de Estado, instancia suprema en el siglo XIX de la Jurisdiccióncontencioso-administrativa; y, otra, que el Tribunal de Cuentas había de respetar lacompetencia de la Jurisdicción penal a la que había de remitir el tanto de culpa para elconocimiento de los delitos de falsificación o de malversación de caudales públicos quepudieran cometer los empleados en el manejo de los fondos públicos.

En la actualidad, ese mismo carácter de Jurisdicción administrativa especializada, perosujeta a la posterior revisión jurisdiccional contencioso-administrativa, se mantiene por el art.

49 de la Ley Orgánica para las resoluciones del Tribunal de Cuentas cuando declaran laresponsabilidad contable de los funcionarios y de cuantos manejan fondos públicos. Estasresoluciones son susceptibles de recursos de casación y revisión ante el Tribunal Supremo.

Ahora bien, este ámbito jurisdiccional, y pese al énfasis con que la Ley Orgánica lodefine («la Jurisdicción contable es necesaria e improrrogable, exclusiva y plena»), es muylimitado, ya que hay que considerar preferentes las determinaciones y fijaciones de hechosque lleven a cabo sobre los mismos asuntos la Jurisdicción penal y la contencioso-administrativa cuando revisen eventuales condenas penales, sanciones disciplinarias oresoluciones administrativas en que se declare la responsabilidad penal, disciplinaria o civil delos funcionarios respecto de la Administración (arts. 15 a 17 de la Ley Orgánica del Tribunalde Cuentas).

Por ello la función más visible del Tribunal de cuentas es la función pública fiscalizadora que, a diferencia de la anterior, no declara responsabilidades personales directas para losgestores públicos, ni es susceptible de recursos. Esta función consiste en valorargenéricamente el sometimiento de la actividad económico-financiera del sector público a losprincipios de legalidad, eficiencia y economía, y se ejerce en relación con la ejecución de losprogramas de ingresos y gastos públicos y, en particular, sobre los contratos, la situación yvariaciones patrimoniales y los créditos extraordinarios, suplementarios y demásmodificaciones de los Presupuestos (arts. 9 y 10).

El resultado de la fiscalización se expondrá por medio de informes o memorias,ordinarias o extraordinarias, y de mociones o notas que se elevarán a las Cortes Generales y se

publicarán en el Boletín Oficial del Estado o a la Asamblea legislativa de la respectivaComunidad Autónoma para la publicación también en su Boletín Oficial. El Tribunal deCuentas hará constar cuantas infracciones, abusos o prácticas irregulares haya observadocon indicación de la responsabilidad en que, a su juicio, se hubiese incurrido y de las medidaspara exigirla.

Sin perjuicio de estas memorias puntuales, el Tribunal debe remitir a las CortesGenerales el Informe o Memoria anual a que se refiere el art. 136.2 de la Constitución y quecomprenderá el análisis de la Cuenta General del Estado y de las demás del sector público,fiscalizando la gestión económica sobre los extremos siguientes:

a) Observancia de la Constitución, de las leyes reguladoras de los ingresos y gastos del sectorpúblico y, en general, de las normas que afecten a la actividad económico-financiera del

mismo.b) El cumplimiento de las previsiones y la ejecución de los Presupuestos del Estado, de lasComunidades Autónomas, de las Corporaciones locales y de las demás Entidades sujetas arégimen presupuestario público.

c) La racionalidad en la ejecución del gasto público basada en criterios de eficiencia yeconomía.

d) La ejecución de los programas de actuación, inversiones y financiación de las sociedadesestatales y demás planes y previsiones que rijan la actividad de las empresas públicas, asícomo el empleo o aplicación de las subvenciones con cargo a fondos públicos.

Se prevén, además, unas memorias comunitarias que serán remitidas anualmente a lasAsambleas legislativas de las Comunidades Autónomas para el control económico ypresupuestario de su actividad y tanto la Memoria estatal como las comunitarias deberánreferir las actuaciones jurisdiccionales del Tribunal durante el ejercicio económicocorrespondiente.



Es obvio que una actividad de control tan vasta y ambiciosa requiere que se dote al Tribunal no sólo de la ley de funcionamiento prevista en su Ley Orgánica — lo que se hizo alfin con la Ley 7/1988, de 5 de abril — , sino también de los medios personales y materialesadecuados. El retraso en la provisión de estos medios revela, una vez más, el temor a unórgano que, ingenuamente calificado de auxiliar de las Cortes Generales, puede transmutarse,en el ejercicio independiente de sus funciones, en verdadero juez de su actividad, en cuanto,al fin y a la postre, el enjuiciamiento de la actividad económica del poder ejecutivo supone

juzgar a la mayoría parlamentaria en beneficio político de las minorías.

B) LOS TRIBUNALES DE CUENTAS AUTONÓMICOS

La posible existencia de Órganos de Control Externo autonómicos (OCEX),denominación que cubre a los consejos, cámaras o sindicatura de cuentas creadas por lascomunidades autónomas, no se deduce directamente de la regulación del art. 136 de laConstitución, ya que, según tal artículo el Tribunal de Cuentas, extiende su competenciasobre todas las cuentas y la gestión económica «del Estado, así como del sector público», loque en términos literales engloba a las comunidades autónomas y a los entes locales.

Sin embargo, la justificación de estos órganos autonómicos se apoya en el «bloque deconstitucionalidad», es decir, a estos efectos el art. 22 la Ley Orgánica 8/1980, deFinanciación de las CCAA (LOFCA) y el art. 1.2 de la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de

Cuentas, que reconoce la existencia de entidades de fiscalización autonómicas, si bien esteúltimo las circunscribe, a diferencia de la LOFCA, a aquellas CCAA que expresamente lo hu-bieran reflejado en su Estatuto; lo que equivaldría a reconocer dicha competencia a tan sólocuatro Comunidades.

De otro lado, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en tresocasiones distintas sobre los tribunales de cuentas autonómicos, a través de las Sentencias187/1988, 214/1989 y 18/1991. En síntesis, las conclusiones de su doctrina son lassiguientes:

Que si bien la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas puede extenderse a todo elsector público, incluidas las Corporaciones Locales, el ámbito principal y preferente de suejercicio lo constituye el de la actividad financiera del Estado y del sector público estatal.

Que si bien el Tribunal de Cuentas es el organismo fiscalizador de la actividadfinanciera pública, no tiene porqué ser el único. Sólo se puede ser «supremo» cuando existenotros órganos, de ahí que «sea supremo, pero no único cuando fiscaliza, y único, pero nosupremo, cuando enjuicia la responsabilidad contable».

Que es posible la existencia de órganos fiscalizadores distintos del Tribunal de Cuentascon la condición de que éste ultimo mantenga una relación de supremacía frente a losprimeros.

Que la competencia de los OCEX autonómicos no excluye ni es incompatible con la quecorresponde al Tribunal de Cuentas.

Apoyándose en las citadas normas y la doctrina del Tribunal Constitucional se hancreado en Andalucía la Cámara de Cuentas (Ley de 17/3/88); en Aragón, la Cámara deCuentas (Ley de 18/6/01); en Asturias, la Sindicatura de Cuentas (Ley de 24/3/03); enBaleares, la Sindicatura de Cuentas (Ley de 18/2/87); en Canarias, la Audiencia de Cuentas(Ley de 2/5/89); en Castilla-La Mancha, la Sindicatura de Cuentas (Ley de 27/12/93); enCastilla y León, el Consejo de Cuentas (Ley de 9/4/02); en Cataluña, la Sindicatura deComptes (Ley de 5/3/84); en Galicia, el Consello de Contas (Ley de 24/6/85); en Navarra, laCámara de Comptos (Ley de 20/12/84); en Euskadi, el Tribunal Vasco de Cuentas Públicas(Ley de 25/11/83); en Valencia, la Sindicatura de Cuentas (Ley de 11/5/85); en Madrid, laCámara de Cuentas (Ley 11/99 de 29 de abril).

A resaltar que se ha producido entre estos tribunales de cuentas auto¬ nómicos, que,como dijimos, se gustan en denominar «órganos de control externo autonómicos» (OCEX), unaactividad de cooperación espontánea, reflejada en la «Declaración de sus Presidentes dePamplona», en 2006. En ella se advierte sobre la necesidad de complementar la fiscalizaciónfinanciera con el análisis de la eficacia de las instituciones; incidir en la gestión de personal;priorizar las áreas más importantes desde el punto de vista presupuestario, como la salud o la



educación; apostar por una fiscalización de las subvenciones que no solamente incluya laverificación de la tramitación administrativa, el reflejo presupuestario y la justificación de laactividad subvencionada, sino también su impacto en la sociedad y en los objetivos para losque fue concedida; contemplar las obras públicas como «áreas de riesgo», acudiendo acolaboradores externos que apoyen el trabajo del auditor público, aportando dictámenestécnicos sobre precios o calidad de materiales; potenciar las auditorías urbanísticas en elmarco del análisis del sector local; realizar un mayor esfuerzo en la fiscalización de lossistemas informáticos de las administraciones públicas; administraciones públicas, y, en fin,

para que nada falte, evaluar las políticas públicas en relación con el desarrollo sostenible,incorporando a estos órganos autonómicos equipos de profesionales que no sean auditoresfinancieros (arquitectos, ingenieros, técnicos medioambientales, urbanistas, etc.).

Tan ambiciosas metas, que parten siempre de la reclamación, lo mismo que ocurre conel Tribunal de Cuentas del Estado, de mayores dotaciones económicas y de personal, puedenno llevar a ninguna parte y, por el contrario, a nuevas frustraciones, si, como vieneocurriendo, los informes y mociones de estos órganos ante las Cortes Generales o losparlamentos autonómicos quedan en puras denuncias, no seguidas de medidas eficaces yexigencias de responsabilidades a los gestores públicos.

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