Apuntes de Claes 08 - 4 Durán

7/31/2019 Apuntes de Claes 08 - 4 Durn

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Profesor Mario Durn. Alumno s Luis Valdenegro y Csar Zam orano .

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Mdulo Imputac in Objetiva

Santiago , 4 de Agosto de 2012.

Nota de los a lumnos: El profesor sea la ser func iona lista m od erado y en

ese sentido ad hiere a la teo ra de imp utac in objetiva p lantead a

y desarrollada por Claus Roxin, oponindose a la teora que

sostiene el profesor Gnther Jakobs

En este m dulo estud iaremos los siguiente s temas:

1. Introd ucc in y d elimitac in d el tema .2. Distincin e ntre imp uta c in o b jetiva sub jet iva 3. Conc ep to do minante de imp utac in ob jetiva 4. Ca sos o ejemp los emb lemtic os para la teo ra de la IO5. Tra tamiento de los c aos o ejemp los emb lem tic os para la teo ra de la

IO 6. Origen y evolucin d e la teora de la IO7. Estado de la cuestin: Principio del riesgo vs Teora del tipo (Roxin vs.

Jakobs)8. Aporte de la teo ra de la IO a la teo ra del de lito.

La teora de la imputacin objetiva (en adelante IO) surge en los aos 70,en p lena vige nc ia del fina lismo , quienes no a dmiten la m isma .

La teora de la IO se estructura a partir de una serie de casos, a los que losautores a lemanes deno minan constelaciones de casos .

Esta teora lo que hace es introducir elementos normativos de carcterfuncional, para limpiar la causalidad, hasta determinar la separacin entreesta (ca usa lidad ) e imputa c in.

El concepto clave de esta teora, desarrollada primeramente por ClausRoxin, es el Riesgo. En contrario a esto Jakobs desarrolla una verdaderateo ra del tipo, a la c ua l este d eno mina teo ra d e la IO.

Se ha b la d e una teo ra d el tipo, en el ca so d e Jakob s, puesto q ue d ic hoautor pretende que su desarrollo abarque prcticamente una teorageneral del delito, incluyendo delitos de tanto de comisin como deomisin, de imprudenc ia y do losos, de mera a c tividad c omo d e resultad o,de lesin e inc luso d e p eligro.


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En cambio Roxin se refiere a esta teora de IO como eso y nada ms, esdecir, pretende que ella sea un elemento de la teora clsica del delito,estud iando la imp utac in ob jetiva d el resultado justame nte e n los delitos deresultado, es decir, aquellos que requieren de un resultado separadotemp ora l y espa c ia lmente d e la a c c in. A sab er: hom ic id io.

Recordemos que con el finalismo el tipo penal fue estructurado de formabicfala, es decir, tiene una parte objetiva y una subjetiva, esta incluye aldolo, la imp rudenc ia y los elementos sub jet ivos espec ia les, aquella c ontieneal sujeto activo, sujeto pasivo, verbo rector, resultado, objeto material(distinto del objeto jurdico que es el BJ) causalidad y ahora, con Roxin,Imputacin objetiva al tipo. Con esto ltimo el profesor hace hincapi que

en la IO slo se imputa el tipo objetivo y no se estudia siquiera el subjetivo,por lo que no importar (en este estadio) el dolo, la imprudencia o loselementos subjetivos especiales del tipo. En otras palabras, lo queestudiamos en la IO es para determinar si la accin que realiz el sujetoencaja en el tipo penal objetivo, o sea, se refiere simplemente a la parteexterna de la c ond uc ta, en c amb io e n la imp utac in subjetiva (IS) (queviene lueg o d e la IO) se e stud ian los elem ento s internos relativos a l c onoc ery que rer.

Debemos tener presente que hoy se discute si en la IS se estudia tanto el

c ono c er c om o el querer, ya que algunos trasladan esta ltima a lac ulpa bilidad o imp utab ilid ad .

Para ROXIN la imputacin al tipo objetivo slo es un problema de la ParteGeneral cuando el tipo requiere un resultado en el mundo exteriorsep arado en e l tiempo y el espac io d e la a c c in d el autor.

La IO es un problema de la pa rte g eneral c uand o se trata de un d elito d eresultado (de comisin dolosa).

Por regla general se aplica cuando hay delitos de resultado, cuando hay

me ra ac tividad no d eb era existir IO, lo mismo pasa en los delitos de p eligro,en q ue ha y una IO muy pa rtic ula r, pero Jakobs tamb in g enera liza ah.

En los delitos de mera actividad la imputacin al tipo objetivo se agota enla subsunc in en los eleme ntos del tipo respec tivo que ha que trata r en laparte espe c ial.

En los delitos de resultad o hay que dec id ir c onforme a reg las gene ra les si lalesin d el objeto d e la a c c in se le p ued e imp utar como ob ra suya a l sujeto


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que rea liz la ac c in; y si no es as ste no habr ma tado, lesiona do, etc .,en e l sentido de la ley.

Roxin sostuvo que en el caso de los delitos de mera actividad, como estosse c onsuma n c on la sola realizac in d e la a c c in p or pa rte d el sujeto , no e snecesario imputar resultado alguno, o sea la imputacin objetiva seraimp osible c uand o ha y de litos de mera a c tivida d .

La teo ra de la IO surge a partir de la d c ada d e los 60 y se d esarrolla lueg oen los 70, siempre c on Roxin.

En esa poca primaba el finalismo, y es justamente el finalismo ortodoxo elc ua l hoy sigue neg ando la IO, tod a vez que d ic hos autores sea lan que si el

tipo se compone de dolo (que no es ms que la voluntad final) y el sujetoac ta d olosam ente (o sea voluntariam ente) c on una d irec c in final de losc ursos c ausa les desde el fin, de be imp uta rse el resulta do.

Nota del los a lumnos: En el caso chileno , e l p rofe sor C ury quien es

finalista, no es ortodoxo, puesto que en su libro Derecho Penal

parte General acepta la IO cuando se refiere al estudio del

elemento nexo causa l en los delitos de resultado.

Los fina listas por su a dhesin a una teora Ius Natura lista dan p or hec ho que

existe la causalidad y respeto a la imputacin del resultado causado loestab lec en porque sostienen q ue e l do lo que e s una voluntad fina l, co nsisteen el c ontrol d e los c ursos c ausa les.

Los fina lista s postularon la traslac in de l dolo, la c ulpa (imprudenc ia ) y loselementos subjetivos, al tipo. Anteriormente los causalistas naturalistas y loscausalistas valorativos no efectuaban anlisis subjetivo alguno dentro deltipo.

Nota de los a lumnos: Rec urdese que los fina lista s sea lan que la

finalida d es la voluntad de realizac in de l hec ho med iante la

d irec c in de los proc esos c ausa les orientad os c onsc ientem entede sde el fin.

Por su p arte los func iona lista s mo derad os sea lan q ue la IS es parte del tipoy esta se efecta posterior a la IO, realizando un anlisis (en el tipo) de suselementos subjetivos.

Recordemos que los finalistas sealan que no debe haber una imputacinob jetiva porque si la a c c in d el sujeto c oincide c on la desc ripc in tp ic a no


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hay nada ms que analizar, menos efectuar una imputacin objetiva, yaque tod a ac tuac in del sujeto imp orta una ac c in final, voluntaria d irigidaconscientemente desde el fin, razn por la que lo relevante para losfinalistas ser constatar que existe una subjetividad (dolo) en el sujetoac tivo, la c ua l se c onsiderar fina l.

La teora del nexo causal es (al menos en los delitos comisivos) elfundamento de toda imputac in al tipo ob jetivo , pues el p rimer p resup uestode la realizac in d el tipo e s siempre q ue e l autor haya c ausado e l resultado.

Pero con la mera causalidad de un resultado tpico an no tenemosclaridad que se haya realizado el tipo, como antes se crea, aunquec onc urran los resta ntes elementos tp ic os ob jet ivos c lsic os.

Pero d eb emos tener cla ro q ue si no ha y causalidad nunca po dr ha be r IO,por ello lo p rime ro a dete rminar ser a quella , la c ua l se d etermina, as por lomenos lo acepta la doctrina mayoritaria, por medio de la teora de lasc ond ic ione s eq uiva lentes o c ond itio sine q ua no n.

As, puede faltar la imputacin aunque el autor haya causado el resultado,pe ro esa c ausac in se d eb a a la pura c asualidad , el azar, falta de c ontroldel curso causal, disminucin del riesgo u otras causas que pueden excluirla imp utac in a l tipo o bjetivo.

El causalismo es ciego, la imputacin es normativa , (a diferencia de lafina lidad q ue es vidente )

Para ROXIN la teora de la IO es en su esencia poltica criminal pura ,donde difiere de Jakobs, para quien no hay poltica criminal, sino lanecesidad de mantener la vigencia de la norma, por ello seala que el tipo penal debe producir como efecto que se mantenga la vigencia dela norma .

En los delitos de resultado la consumacin del delito depende de la

p rod uc c in d el resultado tp ic o: ac c in y resultado estn conexos.

As, constatar que el sujeto ha contribuido con su accin a causar elresultad o c onstituye un requisito e senc ia l del tipo ob jet ivo .

Si el sujeto contribuye con su accin mnimamente a causar el resultadotenemos el punto de pa rtida, pe ro a un faltar la imp utac in.


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No siempre se causa el resultado, no siempre la conducta del sujeto eseficaz para causar el resultado tpico, hay ocasiones en que la conductadel sujeto, aunque haya aportado a la causacin del resultado no essuficiente para que se produzca la imputacin de dicho resultado a suac c iona r, puesto q ue a lgo falta p ara ello.

Nota de los a lumno s: As por ejem plo d irem os que el juez que niega la

prisin preventiva a un sujeto que es formalizado por lesiones en

contexto de VIF, por haber golpeado a su conviviente, quien

posteriormente concurre a casa de la mujer y le da muerte,

efectivamente ha aportado causalmente con su actuar al

resultado femicidio, pero por qu no podemos imputar dicho

resultado al juez? Cre o aument con su actuar un riesgojurd ico pena lmente releva nte para el b ien jurd ico que protege

la norma del homicidio? De haber creado un riesgo jurdico

penalmente relevante, se concret dicho riesgo en el resultado?

Todas esta s interrogantes sern resueltas a travs del estud io de la

IO.

Para poder establecer que hay una accin tpica se requiere determinarprimero los elementos objetivos del tipo (los ya referidos, incluidos la IO) yposteriormente pasaremos a la determinacin de los elementos subjetivos

del mismo .

Por ello se requieren dos comprobaciones para asegurar la presencia deuna a c c in tp ic a , a sab er:

1 Verific a r si c onc urren de terminados efec tos externos de una ac c in (laIO req uiere la c onc urrenc ia d e tod o e l tipo ob jetivo), y

2 Comp rob ar si esos efec tos, esa ac c in externa , est de terminada po rel dolo o imprudencia del sujeto; es decir, IO e Imputacin subjetivarespec tivame nte. Dic ho en otras pa labras, los eleme ntos ob jetivos del

tipo, d eb en c om prend erse en la psiquis del sujeto .

(El tipo es la mxima expresin de la legalidad penal, es por ello que elfunciona lismo rec arga al tipo de la ma yor c antida d po sible d e e leme ntos,ob jetivos y sub jetivos.)

Afirma r que un ac ontec er constituye una c ond uc ta humana no es posibleslo m ed iante la c onstata c in d e un riesgo tpic am ente relevante, sino q ue


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se exige tambin contar con la subjetividad del agente, con supo tencialida d de co noc er y querer.

La Imputac in Subjetiva

Muchas veces el conocer es simplemente saber lo que estamos haciendo,pero debem os rec orda r que en sed e de tip ic idad , en ta nto IS, slo se hac eun juicio de determinar si el sujeto saba y quera lo que haca, no un juiciovalorativo, o sea, si saba que lo que haca estaba prohibido o lo que nohac a era imp erativo, ello se e fec tuar en sed e d e c ulpab ilidad .

El dolo c omo elemento d el tipo es ava lorad o .

Imputacin Subjetiva viene a ser: La a preciac in o determinac in de q ue elage nte c onoca lo que hac a.

Ha sido sin q uerer sin querer queriendo : lo q ue e sta s frases pretend en e sa firma r que, respe c to a algn eleme nto de nuestra c ond uc ta , no pod emosresponder porque carecemos de control sobre lo acontecido ode sc onoc am os a lgn aspe c to releva nte.

Conocerlo que hac emo s. Quien no c onoc e a lgo no respo nde d e ese a lgo .

Quien conoce que su conducta despliega un riesgo de los que la normapretend e p revenir y a p esar de ello a c ta, obra co n dolo, o sea co noc e.

Aprec ia r lo hec ho c omo d oloso es ob jeto d e la llam ad a tipic idad subjetivao Imputac in subjetiva.La tipicidad subjetiva c onsiste en ap rec iar si el age nte c onoc e lo que hac e

Debe diferenciarse entre conocer el riesgo de la conducta y conocer lava lorac in jurd ic a de e se riesgo

En nuestras conductas el conocimiento de lo que hacemos incluye de

ord inario sabe r tanto que efec tuam os a lgo , c omo q ue ese a lgo es bue no oma lo, correc to o inc orrec to, ajustado a Derec ho o injusto, pe ro la d iferenc iade conocer el riesgo que importa la conducta desplegada y la valoracin

jurd ica de ese riesgo desp legado no es lo mismo, p or e llo c ua nd o se ye rraen lo primero (conocimiento del riesgo desplegado por la conducta) sehabla de un error de tipo, mientras que cuando se yerra respecto de losegundo ( la valoracin jurdica del riesgo) se habla de un error deprohibicin.


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Que se den habitualmente unidos ambos conocimientos no quita que serefieran a ob jetos d istintos:

a) Una cosa es conocer lo que se hace (que muevo violentamente lama no c ontra la cara de a lguien), y

b) Otra es saberque lo que se hace est valorado como negativo (queese movimiento est mal, es injusto)

Esta distincin se halla en la base de la clsica diferenciacin entrec onoc imiento de l hec ho y c onoc imiento de l Derec ho, que ha da do lugaren la teora del delito a c tual al error de tipo y error de p rohibic ino sobre laantijurid ic idad. (En este c aso, el conoc imiento del riesgo)

Lo que se constata en la tipicidad subjetiva es que el agente se harep resentado (ha c onoc ido) e l riesgo que desplieg a su c ond uc ta, o sea , enla IS el sujeto debe conocer, o al menos, representarse que despliega unac ond uc ta la c ual es riesgo sa y que d ic ho riesgo se c onc reto en e l resultadotp ic o en el ca so d e los delitos de resultad o.

Nota de los a lumnos: Rec ordem os en este p unto que p ara Roxin, solo

hab r imp utac in ob jetiva en el c aso de los delitos de resultado,

mientras que para Jakobs la IO ser para todos los delitos (mera

ac tividad , imp rudentes, de pe ligro, etc .)

Que adems sepa que ello est prohibido, no es objeto del dolo, de latip ic idad sub jetiva, sino d e la c ulpab ilidad o imp utab ilidad c om o se le llamahoy po r la ma yora de los autores.

En definitiva, entendemos por dolo la representacin por el agente delriesgo que enc ierra su conduc ta.

Dicho conocimiento es algo que pertenece a la estricta subjetividad delagente, a la cual el Derecho penal (y el proceso judicial) no puedeacceder, porque la experiencia subjetiva ajena no comparece ante

nuestros sentidos directamente, sino slo de manera indirecta: es el propioagente el que nos tiene que referir lo que sabe, lo que quiere, o lo quedesea (y an entonc es, ca be el error o que no sea c ierto lo q ue d ic e)

Cabe tambin la posibilidad de que respecto a la experiencia subjetivaajena saquemos conclusiones inferidas de datos externos: lo que nosotrosmismos hacemos en casos semejantes, lo que cualquier persona de suc ond ic in, o rigen y c irc unstanc ias hara en sem ejante oc asin. En e fec to, la


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perce pc in d el do lo, de la experienc ia sub jetiva, se infiere a p a rtir de d a tosde la experienc ia que tod os tenemos.

En concreto, el dolo se evidencia a partir de reglas de experienciaadquiridas en e l c otidiano proc eso d e a prend iza je d e los c ontroles soc ia lesy actualizados en el momento del hecho, que permiten anticipar lasc onsec uenc ias de las prop ias ac c iones.

Dic ho de o tra forma , el dolo se ana liza a partir de las ac c iones que e l sujetorea liza antes, durante y despus de la rea lizac in d e la c ond uc ta tp ic a deque se tra ta .

La Imputac in Objetiva

Esta teora , co mo adelant ramo s, parte d e la b ase q ue se d a por supuestala causalidad, la cual se determina conforme a la teora de la Conditiosine q ua non

La teo ra de la imp utac in ob jetiva p ued e resumirse en la siguiente frmula:

En los de litos de resultado (cuyo p resupuesto es la c ausa lidad ), eltipo slo p uede qued ar c ump lido c uando la c onduc ta sometidaa an lisis

1.- Ha generado un riesgo jurdicamente desaprobado(jurd ico pena lme nte relevante) y

2.- Este riesgo se ha realizado (conc retizado) en el resultado .

ROXIN, por su pa rte , postuland o un mo delo sustanc ia lme nte equiva lente, leaad e un esc aln ad ic iona l de an lisis: ad ems de c omproba r la c rea c iny la realizacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, debe verificarseque el resultado entre dentro del alcanc e del t ipo (a esto se refieren los

autores con la expresin: el tercer escaln del tipo) El alcance del tipoquiere d ec ir que tipo no a lc anza, o m s bien dicho, no d eb e a lc anza r a lasconductas muy leves, las que no estn dentro de las conductaspenalmente relevantes.

Nota del los a lumnos: Ta l c ua l lo sea l el p rofesor, a qu Roxin nos

introduce el concepto del Bien Jurdico protegido, toda vez que

para saber si la conducta que cre un riesgo jurdicamente

desaprobado el cual se realiz en el resultado es tpica, debe


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ade m s efec tuarse una valorac in m ate ria l en la q ue se p regunte

si se a fec ta rea lmente e l BJ pena l prote gido por la norma

El tercer escaln del tipo (el alcance del tipo) viene a ser un conceptopoltico criminal, que lleva consigo el concepto BJP. La decisin fcticarespecto a la incriminacin de la conducta slo est en la ley scripta ystricta.

En este paso sistemtico, ha de comprobarse sobre la base de diversasconsideraciones valorativas que (a pesar de la concurrencia de unarelac in d e c ausa lidad y de la c rea c in y rea lizac in del riesgo) el resultadoac ae c ido rea lmente sea uno d e los que el tipo pe nal en cuestin p retend eevitar.

(En los delitos de comisin por omisin la IO no requiere la relacin deriesgo, sino la evita b ilidad de la lesin en po sic in d e g arante).La IO es la atribucin de un sentido jurdico-penal especfico a los trminoslegales que expresan la conducta tpica y no una mera descripcin delverdaderosent ido d e d ic hos trminos.

En trmino de filosofa analtica, la palabra imputacin pertenece allenguaje prescriptivo, no a l descriptivo .

Es un juic io va lorativo, p oltic o, norma tivo, p a ra dete rminar cuando a lguienes imp utab le.

Por ello, resulta rechazable concebir la imputacin como una forma deaveriguarc undo un resultado lesivo e s verdaderamenteob ra de l autor deuna d eterminad a c ond uc ta, sino c und o se le p ued e ha cer respo nsable alsujeto por el resultado lesivo en el cual se realiz el riesgo jurdico penalmente relevante que este ocasion con su actuar. Por eso la IO esuna cuestin normativa y valorativa, o sea es un juicio normativo, valorativoy poltico.

La IO es una c uestin jurd ic a y no c ausa l .

La IO tiene que ver con un juicio de atribucin y no de una relacin decausalidad.

Casos:

1.- Ca so del sob rino que enva a l to al Bosque,


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2.- Ca so del ro c on c angrejos,3.- Ca so de Eduardo el estud iante de a rquitec tura que es pe n de

albailera4.- Ca so c ontador en la elusin.5.- Ca so venta de c oc a na.6.- Co ntag io de VIH, de quien sabe que es portad or.7.- Ca so de la mujer que a pua la a un sujeto q uien de b ido a q ue el

m d ic o administra un med ic ame nto sin som ete rse a las reg las de la lexa rtis muere.

8.- Ca so del mdico que rec eta un nic o med ic am ento pa ra todos losma les. (Curso c ausa l hipott ic o)

Tod os estos c asos tienen en c om n, ap arte de c onstituir conduc tas y

resultados que presentan la apariencia de poder integrar diversos tiposdelic tivos, dos c irc unsta nc ias:1.- Que los sujetos que intervienen como posibles responsables jurdico-

penales disponen de conocimientos actuales o potenciales- queimp iden p ensar que lo ac ontec ido fuera sub jetivamente imp revisib le.

2.- Que respec to d e to dos ellos se ha prop uesto e n la doc trina su resoluc inabsolutoria a travs de la teora del tipo objetivo, haciendo uso de lateo ra de la IO.

(La imp revisib ilid ad absoluta de la c ond uc ta no es a tribuib le, sin emb argo , siel agente tiene un c onoc imiento espe c ia l la c osa se p one teneb rosa .)

As a pesar de concurrir una relacin de causalidad entre conducta yresultado, se debe negar la concurrencia de la tipicidad en los casos delsob rino y e n el de l empresario propietario d e una planta c ontaminante p orausenc ia del prime ro d e los elementos arriba sea lados, esto e s, la c rea c indesaproba da d e un riesgo .

Falta el segundo elemento la realizacin del riesgo- en el caso de laagresora c on a rma b lanc a y el error md ic o (N 7)

Esta es la frmula e xtend ida y que es usada por el Tribuna l Suprem oEspaol.

Aadiendo el elemento adicional de anlisis propuesto por ROXIN que elresultad o a c ae c ido rea lmente sea uno d e los que el tipo pe nal en c uestinpretende evitar con base en diversas consideraciones valorativas- sondiscutibles los casos del contador, de la cocana y el de la transmisin deVIH


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ORGENES Y EVOLUCIN DE LA IO

Los orgenes de la idea o bases originales de la teora de la imputacinob jetiva son fundame nta lmente tres:a ) La renz 1927b) Honig, 1930c ) Roxin, 1970

En la modalidad en la que es aplicada, desarrollada y discutida en laac tualidad , no c abe duda alguna d e que la Teora d e la IO es de bida en lofund ame nta l a va rios artc ulos de Roxin pub lic ados a p rinc ip ios de los aossetenta del siglo p asado.

A partir de las contribuciones de Roxin, la teora de la IO primero enAlemania y despus en el mbito de habla espaola- fue desarrollndosec on una autoridad sin preced ente, reservad a a muy po c as c onstrucc ionesdog m tic as de la Parte G eneral.

Posterior a e llo, de sde los 90, existe una autntica ma rea de p ub lic ac iones para Sc hnemann, slo com parab le a la d isc usin g enerada e ntrecausalismo y finalismo- y con una rapidez inusitada, la nueva doctrinac om enz a ser ap lic ada por los tribuna les.

Este proceso, desarrollado en el mbito de habla alemana, se reprodujoprime ro en Espaa y d espus en d iversos pa ses de Amric a La tina.

En esta evolucin tambin constituye un hecho sorprendente el queapenas existan mnimas resistencias tericas en la doctrina (slo el finalismoortodoxo) y es muy llama tiva la fac ilidad c on la q ue la Teo ra de la IO, enadelante TIO, ha sido inc orporada a d iversas c onstruc c iones dog m ticas.

Para Ca nc io (Jakobsiano), el princ ipa l p rob lem a de la TIO e s la falta dec onc rec in d e muchos de sus c onc ep tos.

Para l, ba jo el barniz unific ador que le oto rga su sorprendente xito , la TIOan no se ha lla , ni muc ho m enos, firmeme nte a senta da.

Ello no slo p orque e l tiemp o transc urrido es c orto p ara c onsolidar una seriede instituc ione s dog m tic as c onc reta s, sino por una razn d e fondo: porqueno est c laro el propio c onc ep to (sistemtico) de IO.

En este sentido, puede advertirse el riesgo de muerte por hipertrofia de lateora: sin una suficiente determinacin del significado sistemtico de la


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teora una cuestin que al lado del desarrollo concreto de soluciones hagenerado un inters sorprendentemente escaso en los propios autoresprotagonistas del desarrollo dogmtico- se corre el riesgo de lade sap aric in d e tod o c ontorno d e su alca nce .

Dentro de los partid arios de la TIO, ac tua lme nte p ued en d istinguirse d osgrupos:

1.- Los seg uidores de las c ontribuc iones de Roxin, que pueden deno minarsepartidarios de una IO b asada en e l princ ipio d el riesgo

2.- Los seg uidores de una c rec iente tend enc ia d oc trina l, que cabesintetizar ba jo la idea de una IO b asada en e l comp ortam iento tpico(Frisc h; Jakobs, Ca nc io) e s ms b ien una teora DEL TIPO EN GENERAL

que pretende sustituir la teora del tipo y es por ello que se presentac omo princ ip io d el riesgo versus teora del tipo.

IMPUTACIN OBJETIVA Y PRINCIPIO DEL RIESGO

Roxin: un resultado causado por un sujeto que acta slo debe serimp utad o a l c ausante c omo su ob ra y slo c ump le el tipo ob jetivo c uand o:a ) el c ompo rtam iento d el autor haya c rea do un riesgo no p ermitido pa ra elobjeto de accin; b) cuando el riesgo se haya realizado en el resultadoconcreto, y c) cuando el resultado se encuentre dentro del alcance del

tipo.

Aq u la TIO se c onec ta hab itua lme nte a la c uestin d e la atribucin de unresultad o a la c ond uc ta d el autor.

No p retend e ser teora del tipo, es slo a tribuc in persona l.

Uno de los primeros mbitos de aplicacin de la TIO lo constituyen losllamados comportamientos alternativos ajustados a derecho, supuestosen los que e l resultado se hubiera p rod uc ido igual, aunque e l autor hubiereadoptado un comportamiento conforme al deber, o, al menos, no cabe

exc luir que ello suc ed iera as.

Gimbernat Ordeig propuso para la solucin de estos supuestos la utilizacindel c riterio d el fin de p rotecc in de la norma; si el resultad o p rod uc ido p orel comportamiento no es uno de los que se queran evitar con elestablecimiento del deber derivado de la norma de cuidado, el autorestar exento de responsab ilidad .


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Roxin elabor para estos supuestos la doctrina del incremento del riesgo;lo decisivo es determinar si la conducta del autor gener un riesgo porenc ima del permitido; cua ndo e llo es as deb er prod uc irse la imp utac in.

Ms all de los casos se propuso utilizar como criterio general deimputacin, para el mbito del delito imprudente, el criterio del fin deprotec c in de la norma .

Este criterio operara en sustitucin de la antigua idea de la previsibilidadobjetiva.

Su aplicacin pretenda evitar las dificultades que presenta el juicio deprevisibilidad que no utilizaba la valoracin ni menos era objetivo,

permitindose determinar de modo ms correcto si concurre la necesariarelacin entre la lesin del deber de cuidado y el resultado lesivo. (Laprevisibilidad es objetiva, no valora, el camionero experimentado ira presosiempre)

Estas primeras aproximaciones cristalizaron en una construccin deconjunto llevada a cabo sobre todo por Roxin y consistente en laelaboracin de una serie de criterios normativos (y no causalsticos)ub ic ados en un m ismo ma rc o sistem tic o.

El denom inador co mn de estos c riterios est en e l princ ipio de l riesgo , deacuerdo con el cual partiendo del resultado, la cuestin estriba endeterminar si la conducta del autor cre o no un riesgo jurdicamenterelevante de lesin tpica de un bien jurdico en relacin con dichoresulta do. Se exige e ntonc es una lesin ma teria l y forma l al bien jurd ic o , nobasta la mera desobediencia del agente para imputar ese hecho a suacto.

Sobre esta base, Roxin propuso como parmetros concretos paradeterminar el juic io d e imp uta c in o b jet iva del resulta do los siguientes:

a) La d isminuc in d el riesgo b) La c rea c in o no c rea c in d e un riesgo jurd ic amente relevante c ) El inc remento o fa lta de a umento d el riesgo permitido yd) La esfera de protec c in d e la norma a) Para Roxin la idea de la disminucin de riesgo, se aplica a todos los

supuestos en los que, por la conducta de un sujeto, se suaviza, mitiga oatempera un suceso que comportara un dao ms grave sin ste. Loque implica la exclusin de la imputacin a pesar de la relevancia


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c ausa l de la intervenc in. (Ver ejem plos en las d iapositiva s y en e jem plosque se a compaaron e n m dulo d e p rofesora Krause)

b) En el mbito de la creacin o falta de creacin de un riesgojurd icamente releva nte, Roxin inc luy por un lado, sup ue sto s deirrelevancia del riesgo y, por otro, diversas constelaciones agrupadas entorno de las llamadas desviaciones del curso causal. Ejemplo de laslesiones no mortales que se convierten en mortales por intervencin deun terc ero o de la p rop ia vc tima .

c ) El inc rem ento del riesgo lo sigui reservando Roxin para la p rob lem tic ade los comportamientos alternativos ajustados a Derecho, conforme alos c riterios por l desarrollados ya c on anteriorid ad .

d) Recurri al fin de proteccin de la norma o alcance del tipo, comocriterio destinado, bsicamente, a abarcar i) casos de daossobrevenidos posteriormente, ii) casos en los que se produce unsegundo dao y iii) supuestos de provocacin de acciones desa lvame nto a rriesgadas y de favo rec imiento d e a utop uestas en p eligro.Roxin hab la de a lc anc e d el tipo c uando utiliza el criterio en referenc ia a la lc anc e d e la norma d e la c orrespo ndiente figura de lic tivaEn este sentido el c riterio del Alc anc e d el Tipo imp lic a que a pesar deconcurrir la realizacin de un riesgo no permitido, la imputacin an

puede fracasar porque el alcance del tipo, el fin de proteccin de lanorma tp ic a no abarc a resultados de las c arac terstic as que muestrael (resultado) que se ha producido, porque el tipo no est destinado aevitar tales sucesos

IMPUTACIN OBJETIVA Y TIPICIDAD OBJETIVA (JAKOBS)

Frente a la c onstruc c in d e la TIO c om o teo ra fund ame nta lme nte ligada ala determinacin de la relacin entre conducta y resultado (sistemticaalejada de la teora del riesgos y ms cercana de la teora del tipo) soncada vez ms frecuentes las aportaciones que compartiendo el punto departida antes esbozado, adoptan una perspectiva desligada del principiodel riesgo.

Sus mayores exponentes son Frisch con su teora de la conducta tpica yJakobs c on su desarrollo de la te ora de la Imputac in O b jetiva.


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Postulados funda mentales:

a) Alguno s de los c riterios delineados por la TIO deb en extend erse ambitos distintos de los delitos de resultado, es decir, tambin a delitosde me ra a c tividad , de omisin e imprudentes.

b) Los criterios de IO deben desligarse del curso lesivo fctico, tambin enlos delitos de resultado, y vincularse a otras consideraciones, distintas dela a tribuc in de e se c urso lesivo .

Aq u la TIO se aproxima a c onve rtirse e n una teo ra genera l de la c ond uc tatp ic a e n la que la a tribuc in d el resultado ya no e s la c uestin d om inante.

La teora d e la cond uc ta tp ica de W. Frisch

El elemento nuclear de la concepcin de la teora del tipo est en que elcriterio que permite determinar si un comportamiento est o no permitidoestriba en una ponderacin de intereses: entre la libertad de actuacin yc iertos intereses de protec c in de b ienes.

Esta ponderacin debe realizarse tanto en el tipo del delito imprudentec om o e n el tipo d el de lito d oloso, lo q ue supo ne introd uc ir en este seg undomb ito c om o requisito limitad or la c rea c in d e un p eligro q ue slo c uand osupera la medida de lo tolerab le resulta de sap rob ad o.

Para Frisch, la averiguacin ha de llevarse a cabo en un procedimiento endos fases:

1 Debe determinarse si la desaprobacin de ciertas conductasgeneradoras de riesgo es un me d io idneo, nec esario y ad ec uado (1po nderac in) p ara la c onservac in d e de terminad os b ienes.

2 Debe co nsta ta rse que para el ma ntenimiento d e la norma (fin ltimo d elfunc iona lismo en su vertiente rad ic a l) resulte nec esario y a dec uado (2ponderacin) que frente a las creaciones de riesgo desaprobadas,

conforme al primer paso, se reaccione precisamente mediante unapena.

Sobre la base de esta ponderacin, la peligrosidad tpicamente relevantede la a c c in es el conc ep to nuc lea r que da c uerpo al primer nivel sob re e lque se p royec ta la imp utac in : el c ompo rtam iento tpico .

As Frisch mezcla riesgo c on vigencia de la norma , pues de esa ma nera elpe ligro objetivamente desap roba do da pa so a la peligrosidad tpicamente


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relevante de la ac c in, c on lo c ua l se da paso de la TIO d e resultados a laTeora de la Co nduc ta Tp ica .Es por ello que este autor reserva la expresin IO exclusivamente para laimp utac in del resultado en los delitos de resultado.

TIO de Jakobs

Jakobs denomina Imputacin Objetiva a su construccin, pero este autorya no habla (se aleja) de la atribucin de un resultado, sino que con susa rgum entos pasa a c onve rtirse en una teo ra genera l de las c arac terstic asob jetivas ge nerales de un c ompo rtam iento imp utab le.

Los c ontenidos de la teora de la imp utac in o b jetiva d esa rrollada por este

autor se enc uentran estrec hame nte vinculad os a la idea de q ue e l sistemade la teora del delito debe tomar como punto de referencia la esfera dead ministrac in autnom aque c orrespo nde al ciudad ano , a la persona .

En este sent ido la TIO es un p rime r gran mec anismo de d ete rminac in dembitos de responsabilidad dentro de la teora del delito, que permitec onstata r c uand o una co nduc ta tiene c arc ter (objetivam ente) delic tivo.

Med iante la TIO p or tanto, se d ete rmina si conc urre una e xpresin d esentido tpica que ha de entenderse en sentido general, en cuanto

expresin de sentido del portador de un rol, como contradiccin de lavige nc ia de la norma en c uestin.

Dos niveles de anlisis

1.- Por un lado la calificacin del comportamiento como tpico(Imp utac in o bjetiva de l comp ortamiento.) (Conduc ta o ac c in)

2.- Por la o tra la c onsta tac in que el resultado prod uc ido qued aexplicado precisamente por el comportamiento objetivamenteimp utab le (IO del resultado.)

En el primer nivel de la imputacin objetiva, la imputacin decomportamientos, Jakobs propone 4 instituciones dogmticas a travs delas c ua les ha de ve rteb rarse e l juic io de tip ic idad :

a)Riesgo p ermitido b)Princ ip io d e c onfianza c )Ac tuac in a riesgo prop io de la vc tima d)Prohib ic in de reg reso.


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a)RIESGO PERMITIDO: Partiendo de una definicin claramente normativadel riesgo, desligada de probabilidades estadsticas de lesin. As elriesgo permitido se define como el estado normal de interaccin, comoel vigente status quo de libertades de actuacin, desvinculado de lapond erac in d e intereses que d io luga r a su estab lec imiento, en muc hoscasos se trata de un mecanismo de constitucin de una determinadaconfiguracin social por aceptacin histrica o de una ponderacinomitida. En otros trminos, se refiere ms a la identidad de la sociedadque a proc esos expresos de p ond erac in.

b)PRINCIPIO DE CO NFIANZA: Pa ra este auto r, determina c u nd o existe , conocasin del desarrollo de una actividad generadora de un cierto riesgo(permitido) la ob ligac in de tene r en c uenta los fallos de otros sujeto s que

tambin intervienen en dicha actividad (de modo que si no seprocediera as, el riesgo dejara de ser permitido) y cundo se puedec onfia r lc ita me nte en la responsab ilidad de e sos sujeto s.

c )ACTUACIN A RIESGO PROPIO: Comp ete nc ia de la vc tima o imp uta c ina la vctima, Jakobs propone tener en cuenta la intervencin de lavctima en el suceso para los efectos de calificar la tipicidad delc om portamiento . (de bo a sumir los riesgos en que inc urro)

d)PROHIBICIN DE REGRESO: Pretende enmarcar de forma sistemtica lateora de la p a rtic ipac in d entro d e la imputa c in o bjetiva. (Aqu el autora lo que se refiere es a los denominados delitos de participacinnec esaria , por lo q ue e l p rofesor Durn sea la que ha bra una espec ie d efraude etiqueta, toda vez que ellos se solucionan de acuerdo a loscriterios clsicos de relevancia, internalizacin, comunicabilidad yaccesoriedad)

Desde esta perspec tiva , la p rohibicin d e reg reso sa tisfac e la nec esidadde limitar el mbito de la participacin punible, tanto paracomportamiento imprudentes como dolosos, con base a criteriosob jetivo-norma tivos, de este mo do la p rohibicin d e reg reso se presenta

en c ierto mod o c omo e l reverso d e la p artic ipa c in p unible.

La prohibicin de regreso se refiere a aquellos casos en los que unc ompo rtam iento q ue favorece la c om isin d e un de lito por parte d e o trosujeto , no p ertenec e en su signific ado ob jetivo a ese delito, es dec ir, quepuede ser d istanc iad o de l.

Seg undo nivel de la imputac in o b jetiva, la IO d e resultados


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Frente al alto grado de desarrollo que ha alcanzado el primer nivel de laimputacin objetiva, el segundo nivel de imputacin: la realizacin deriesgos o imputacin objetiva del resultado, tiene un peso menor en lac onc epc in de Jakobs.

Puede ser resumida de la siguiente forma: para que el resultado sea tpico,este debe presentarse como emanado del riesgo tpico, que constituir laexplicacinde ste.

En este sentido , en c aso de c onc urrir varios riesgos a lternat ivos, slo sirve deexplicacin del resultado aquel riesgo cuya omisin hubiera evitado demo do p lanific ab le el resultado.

Aporte de la IO a la Teora d el de lito

Qu mo dific ac iones supone la TIO en la teo ra d el de lito?

Desde un paradigma causalista, supone la normativizacin del contenidodel tipo objetivo, que ya no puede entenderse como mera descripcinva lorativame nte neutra de un suc eso fsic o-causa l.

Este enriquecimiento del tipo, de carcter objetivo-valorativo, se suma alconocido enriquecimiento subjetivo (en los delitos dolosos) impuesto por el

fina lismo c on e l tipo sub jetivo.

Entonces puede decirse que el elemento comn ms destacado de todaslas elaboraciones doctrinales rotuladas IO est, sin duda en elrec ono c imiento de la nec esidad de introd uc ir filtros ob jetivo-normativos enla teo ra del tipo.

ESQUEMA DE ROXIN

Nota de los a lumnos: En esta parte de la ma teria es rec om end ab le

reforzar la lectura con las diapositivas entregadas por el profesor,

puesto que ellas reproducen y denotan palmariamente loexpresado en c lases.

A) La teo ra de la relac in c ausa la) Sobre la problemtica cientfico-natural y filosfica del concepto de

causalidad b) Teo ra de la eq uiva lenc ia (teora de la c ond ic in) c ) Prob lemas c onc reto s de la teora de la equiva lenc ia d) Teo ra de la ad ec uac in y d e la releva nc ia .


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B) La ulterior imp utac in a l tipo ob jet ivo (Delitos de lesin)

1.- Crea c in de un riesgo no permitido.a) exclusin de la imp utac in en c aso de d isminucin d el riesgo b) exclusin d e la imputac in si falta la c rea c in d e p elig ro c ) c rea c in de p eligro y c ursos c ausa les hipot tic osd) la exc lusin d e la imp uta c in en los c asos de riesgo p ermitido

2.- Rea lizac in del riesgo no permitidoa) exc lusin d e la imputa c in si falta la rea lizac in del pe lig ro.b) exclusin de la imputacin si falta la realizacin del riesgo no

permitido.

c ) exclusin de la imputacin en caso de resultados que no estnc ubiertos po r el fin de p rotec c in d e la no rma de c uidad o. (c om o enel c aso d e la c a rga p eligrosa p ero sin infrac c in d e reg lamento)

d) c ond uc ta a lternativa c onforme a Derec ho y teo ra d e inc remento d elriesgo.

3.- El alca nce d el tipo o esfera de p rotec c in d e la no rmaa) la c ooperac in en una autopuesta e n pe ligro do losa b) la puesta e n pe ligro de un terc ero a cep tad a por stec ) la a tribuc in a la esfera de responsab ilidad a jena .

La cuestin jurdica fundamental no es comprobar el nexo causal sino elestablecer los criterios conforme a los cuales podemos imputarde terminados resultado s a una pe rsona .

Riesgo debe suponer una posibilidad objetiva de pretender la realizacindel resultado tpico. Exige el dominio del hecho, el control mnimo de loscursos causales. (aqu es donde este autor se aparta ntidamente deJakobs, para quien e l riesgo es un c onc ep to no rma tivo)

1.a ) La exclusin de la imp utac in en c aso de d isminucin d el riesgo

Para Roxin, como principio general no existe una creacin de riesgo y conello no hay posibilidad de imputacin si el autor modifica un curso causalde tal manera que aminora o disminuye el peligro ya existente para lavc tima y po r tanto me jora la situac in d el objeto d e la a c c in.

Antes se solucionaba en sede de antijuridicidad aceptando un estado denecesidad, pero ello presupona considerar a la aminoracin del riesgoc om o una lesin d el bien jurd ic o tp ic a .


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Para Roxin eso es precisamente lo que falta. Por ello la exclusin de laimputacin en caso de aminoracin del riesgo se ha impuestorpidamente.

Distinta es la situacin en el caso en que alguien no debilite un peligro yaexistente, sino que lo sustituya por otro, cuya realizacin en definitiva esme nos daosa para el sujeto que lo que hub iera sido el pe lig ro inic ia l.

Aqu el autor realiza acciones tpicas de un delito, que le son imputablescomo realizacin del tipo, pero puede estar justificado por elc onsentimiento p resunto o p or el estado d e nec esidad .

1.b ) exclusin d e la imp utac in si falta la c rea c in d e p eligro

Hay que rechazar la imputacin al tipo objetivo cuando el autorciertamente no ha disminuido el riesgo de lesin de un bien jurdico, perotamp oc o lo ha aume ntado de mod o jurdica mente c onside rab le.

A estos supuestos pertenece el caso de la tormenta, pero tambinc ua lquier otra inc itac in a rea liza r ac tivida des norma les y jurd ic as.

Riesgos soc ia lme nte adec uados. Lo mismo suc ed e si un peligro ya existente

no es inc rementado de modo mensurab le, tamb in e n el ca so d el princ ip iode la pretendibilidad objetiva: rige tambin la prognosis objetivo-posterior(teora de la adecuacin) el anlisis ex ante, pero ex post, si tengo unc onoc imiento espe c ial es imp utab le.

1.c ) crea c in d e p elig ro y c ursos c ausa les hipo ttic os.

Hay que considerar y en su caso, hasta qu punto hay que tomar enc onsiderac in los cursos c ausa les hipott ic os en e l juic io sob re la c rea c in oaumento d el riesgo?

Para la causalidad en los delitos comisivos es irrelevante.Principio de asuncin: no puede excluirse porque haya otros potencialesautores potenciales o de reemplazo, ello porque se producira unaimpunidad slo porque en vez de un sujeto decidido a ejecutar el hechohub iera va rios d ispuestos a ello .

Respecto del autor imprudente, opera la misma mecnica, ello esigualmente vlido para un autor sustituto que hubiera actuado


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jurd icamente, Por ejemplo el que ma ta por ve ng anza o justic ia a lco ndenado a muerte.

El fundamento est en que se permite acciones tpicas justificadas adete rminad as persona s y no a c ua lquiera.

En c am b io se exc luye la imp utac in c uand o e l autor nic amente mod ific auna causalidad natural, sin empeorar la situacin de la vctima en suconjunto. En este caso, al alterar los cursos causales, se requiere laintensificacin

2. a y b) es decir Realizacin del riesgo no permitido, en sus variantes deexc lusin d e la imp uta c in si fa lta la rea lizac in d el pe ligro y exc lusin d e la

imp uta c in si fa lta la rea lizac in d el riesgo no permitido.

Ver Diapositivas 38 a 50.

Apuntes de Claes 08 - 4 Durán

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