Apuntes de Clases 05 - 5 y 26 Soto

Profesor Miguel Soto Piñeiro. Alumnos Luis Valdenegro y César Zamorano U Central

Modulo Las Nuevas Tendencias en el Derecho Penal

Santiago, 05 de Mayo de 2012.

Nota aclaratoria. El profesor utilizará como guía el libro “Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo”, Segunda Edición, del profesor Jesús María Silva Sánchez.

El profesor sostiene que el derecho penal está en crisis. Esta crisis comenzó con la Ilustración.

Cabe señalar que el concepto de crisis no es necesariamente con una carga negativa, sino que además puede ser relacionada (la crisis) con un momento de transición, cambio, mutación, etc.

Como dijimos, la crisis del derecho penal comenzó con la ilustración.

Posteriormente con la codificación (una de las concreciones de la ilustración) surge el principio de legalidad.

Con el surgimiento del principio de legalidad el derecho penal:

a) Pasó a ser gobernado por la ética del deber, b) Se eliminó la discrecionalidad,c) Comienza una relación dialéctica en donde las fuerzas

antagonistas son la represión y las garantías.

El Profesor señala que el principio de legalidad (el cual se resuelve no necesariamente restringiendo el Ius Puniendi) tiene una doble faz, a saber:

a) El principio de legalidad evita que la persecución penal quede al arbitrio del soberano.

b) El principio de legalidad impide que el soberano evite la persecución penal.

En otras palabras, la doble faz del principio de legalidad consiste en que las facultades de persecución penal y perdón les sean arrebatadas de manos del soberano.

El principio de legalidad nos señala que: Realizado el presupuesto de hecho por el sujeto, debe procederse a la persecución.

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Se habla de dialéctica penal puesto que en la salvaguarda de los derechos fundamentales se lesionan derechos fundamentales.

Nota del alumno: Recordemos que la dialéctica a la que nos referimos enfrenta dos fuerzas. Por un lado está la represión, y por la otra las garantías.

Claus Roxín señala que el derecho penal debe proteger al ciudadano por y del derecho penal.

El derecho penal importa, por su sola existencia, un riesgo para bienes fundamentales del ciudadano. (Lo anteriormente dicho explica la crisis del derecho penal)

La crisis es un estado estructural del derecho penal.

Desde fines de la última década del siglo pasado y hasta hoy, la crisis está en función de lo que Silva Sánchez, en un libro denominó “La expansión del derecho Penal” (escrito a fines del siglo XX)

Esta expansión significa un aumento cuantitativo y cualitativo del derecho penal.

Esta expansión ha sido caracterizada, según lo entendido por el profesor y otros autores, como un fenómeno bicéfalo.

1) Por un lado la expansión significa un aumento cualitativo.2) Por el otro la inflación significa un aumento cuantitativo.

Particularmente en Chile distinguimos claramente dos fenómenos:

1.- Una cosa es la expansión del derecho penal a ámbitos que con anterioridad estaban excluidos de este, a saber: la criminalidad medioambiental, la llamada delincuencia económica, o el derecho penal del producto (la denominada responsabilidad penal por el producto1).

2.- Otra cosa es la inflación, es decir, el aumento cuantitativo de la intensidad de represión en la criminalidad más clásica, a saber:

1 La Responsabilidad penal por el producto se refiere normalmente a aquellos daños en las personas provocados por el consumo o el uso de un determinado producto defectuoso o nocivo para la salud. En la jurisprudencia alemana y española, es donde se ha puesto en tela de juicio el arsenal argumentativo tradicional del Derecho Penal Clásico en materia de imputación. (Mariela Machado)

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patrimonial, sexual, drogas. El derecho penal no se extiende a nuevos ámbitos, sino que dentro de los mismos que tradicionalmente se ha ocupado, aumenta la intensidad de la represión.

Según el profesor en Chile se vive más la inflación del derecho penal que la expansión, pero en todo evento se diagnostica la crisis, como una crisis de crecimiento, la cual para algunos es sana en la medida que conduce a la madurez del derecho penal y a su adaptación al actual estado de desarrollo de la sociedad. Para otros, este supuesto crecimiento es en rigor una metamorfosis que transforma al derecho penal en algo distinto de lo que era tradicionalmente.

Pareciera, en todo evento, que no queda espacio para una versión estricta del derecho penal de las garantías. El derecho penal garantista, en sus formulaciones más estrictas ha devenido en insostenible en el actual estadio de desarrollo social.

Por otra parte, la crisis del Estado de Bienestar ha traído una transformación en la percepción de la criminalidad. En el Estado de Bienestar la criminalidad era vista como un fenómeno estructural, respecto del cual existiría una co-responsabilidad social. La delincuencia y el delincuente era apreciado en sus circunstancias, en su contexto y respecto de ese contexto existiría una co-responsabilidad de la sociedad toda. De ahí también la relevancia de:

a) La denominada prevención especial positiva. b) La idea de resocialización, o sea la expresión de un

compromiso del Estado con el delincuente para reincorporarlo a la sociedad.

En el Neoliberalismos, en cambio, la delincuencia es percibida como un fenómeno individual, que atañe sólo al autor de la trasgresión y que corresponde a una decisión voluntaria fundamentalmente libre del autor de la trasgresión, de la que sólo él es responsable. Hoy no existe solidaridad con el delincuente, toda vez que existe una visión individualista de los fenómenos sociales.

La versión más radical (probablemente) de este nuevo planteamiento sea la propia del análisis económico del derecho y su presupuesto antropológico “el homo economicus2”. Desde esta perspectiva el

2 Es el sujeto de las supuestas decisiones racionales en una sociedad adulta, donde los individuos son responsables de construir su propio bienestar mediante elecciones reflexivas y calculadas.

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delincuente es percibido, de un lado, como un ser racional y del otro, como un Free Rider3.

Como ser racional, el delincuente antes de delinquir sopesa los costos y beneficios, y es en función de esa evaluación que actúa.

Como Free Rider, aprovecha los beneficios de la vida en comunidad, sin hacer su aporte, o sea es pura ganancia.

En cuanto a las orientaciones político criminales, en la actualidad el abolicionismo ocupa un rol muy marginal. Si en la década de los 80 del siglo pasado llegó a ser una corriente minoritaria, pero relevante, en la actualidad sus defensores ocupan posiciones claramente marginales. Muerto Louk Hulsman, el último defensor relevante del abolicionismo es Sebastián Scheerer.

La ideología de la resocialización, aunque nunca ha desaparecido del todo de los discursos teóricos, en la medida que retrocede la idea de co-responsabilidad social por el delito, retrocede también el compromiso resocializador.

La resocialización empezó a recibir fuertes críticas, a partir de la década de los años 70 del siglo pasado, y especialmente en los años 80 del mismo siglo.

Primero en el plano empírico, se observó que en aquellos países, como los países bajos y algunos Estados norteamericanos que habían hecho fuertes inversiones en resocialización, los índices de reincidencia se mantenían estables antes y después de la implementación de los programas de resocialización.

Frente a ello los partidarios de la resocialización replicaron señalando que se invirtió poco, se invirtió mal y se invirtió durante poco tiempo. Demasiado poco tiempo para hacer análisis válidos metodológicamente convalidados con resultados válidos. De otro lado, agregaron que resultaba sospechoso que este análisis del fracaso de la resocialización coincidiera con la contracción del gasto público en los gobiernos neoliberales como el Ronald Reagan en los Estados Unidos y el de Margaret Thatcher en Inglaterra.

Pero la gran crítica a las ideologías del “re” (re-socializar, re-habilitar, re-insertar) fue que ellas importan ingresar coactivamente en lo que

3 Persona que recibe un beneficio por utilizar un bien o un servicio, pero evita pagar por él. Los ingleses le denominan también “viajero sin billete”.

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Ernesto Garzón Valdés denominaba “El coto vedado”, “la mismidad4”, “mi sistema de valores”, “lo que creo o siento”, “cogitationis poenam nemo patitur” (nadie debe ser sancionado por sus pensamientos) ¿Puede el Estado entrar a cambiar aquello que pienso o siento? Si pienso que matar es bueno y mato a alguien, debo ser sancionado por la acción de matar, más no me pueden cambiar mi forma de pensar.

Esta postura provocó varias réplicas, a saber:

a) No se presentara el problema si la participación en el programa es voluntaria y se garantizan las condiciones de la voluntariedad. En este caso el problema es que quien está preso, ¿puede tomar decisiones voluntarias (en el sentido a que hace referencia el código civil) para someterse a un tratamiento? Hoy los tratamientos están relacionados al otorgamiento de beneficios intra y extra penitenciario. Esto es un utilitarismo del tratamiento de rehabilitación o resocialización. Para que sea realmente rehabilitador habrá que desligar el tratamiento del otorgamiento de beneficios. Hoy la voluntad se condiciona a la libertad del delincuente.

b) En todo evento de reeducación no se produce una reeducación en la moralidad, sino que solo es reeducación en la legalidad, vale decir, no hay confusión entre derecho y moral, sino solamente reeducación en la legalidad.

Existe un problema ideológico adicional que viene dado por la noción misma de tratamiento ¿a quienes se trata? (R) a los enfermos. Se sitúa al delincuente como un ser distinto al ciudadano normal, quien por ende necesita de tratamiento como si fuese un enfermo, cuando en realidad los delincuentes son iguales a cualquier ciudadano.

Pero hasta en el último giro neo positivista existía un sustrato que no se negaba “el Estado, la sociedad” por solidaridad tiene un compromiso con los delincuentes para reincorporarlos a los beneficios del diálogo social. Esto es, reincorporarlos a la comunicación e interacción social. Es este último presupuesto básico el que hoy es cuestionado, cuando la criminalidad es asumida como un fenómeno individual de responsabilidad estrictamente individual. Ya no hay compromiso alguno de la sociedad. Si se les da trabajo en las cárceles a los delincuentes es para que ganen dinero y no para que se rehabiliten.

4 Aquello por lo cual se es uno mismo. La identidad personal.

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Un ámbito que se ha mantenido relativamente al margen de la tendencia general es el derecho penal de jóvenes:

Así por ejemplo la idea de plena responsabilidad social (imputación exclusiva a la sociedad) es la que explica que los menores de 14 años que cometen hechos penalmente típicos, sean, pese a ello, sometidos a un régimen de protección idéntico al que reciben los menores abandonados en situación de riesgo.

La peculiar configuración del derecho penal para jóvenes entre 14 y 18 años implica también el reconocimiento de cierta co-responsabilidad social por los hechos realizados por ellos, co-responsabilidad parcial de la sociedad. Existe, sin embargo, una tendencia que pone en tela de juicio la frontera entre la responsabilidad penal y la irresponsabilidad penal, hoy se habla de fijarla en los 12 años, y correlativamente ha perdido toda relevancia la tesis de hacer flexible la frontera entre el derecho penal de adulto y el derecho penal de jóvenes, para hacer plausible l aplicación del derecho penal de jóvenes a los mayores de 18 años. Antes se hablaba de aplicar el derecho penal de jóvenes hasta los 21 años, hoy eso ni siquiera se discute.

Sin embargo las tendencias abolicionistas moderadas, esto es, las que sólo pretenden la abolición o supresión de la privación de libertad, han desarrollado cierto anclaje en la orientación del derecho penal a la víctima (conciliación, mediación, acuerdos reparatorios, etc.) Esto ha contribuido a un encuentro entre las propuestas abolicionistas moderadas y el ideal resocializador. De esta forma se habla, por ejemplo por Roxín, “de la reparación como la tercera vía5 del derecho penal.” El lugar de la reparación se haya en aquellos casos límite en los que el derecho civil sería insuficiente para reestablecer la paz social, mientras el derecho penal clásico aparece como excesivo, como no estrictamente necesario. En otras palabras, en contextos en los que subsista la conminación penal abstracta y en los que la pena siga estando latente para hacer frente a aquellos casos en que fracasa el acuerdo reparatorio.

La orientación a la víctima presenta distintos aspectos y distintos ámbitos de incidencia.

a) De un lado tiene una incidencia procesal de recepción de la víctima al interior del proceso, donde al menos debe ser oída en

5 La primera vía son las penas y la segunda vía son las medidas de seguridad.

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todo evento. En relación al derecho comparad resulta excesiva la relevancia que tiene la víctima en el derecho penal chileno. El Ius Puniendi es de titularidad estatal, corresponde al Estado y a sus órganos. Trasladarlo, aunque sea parcialmente a las víctimas es transformar el derecho penal en instrumento de retorsión, o sea, de chantaje. La figura del querellante particular sólo es conocida en ordenamientos procesales de raigambre hispánica. En EEUU jamás se verá un abogado de víctimas sentado al lado de los acusadores.

b) Un segundo ámbito en que la víctima pasa a tener relevancia es en la moderna discusión en torno al derecho de la víctima al castigo. Afirmado por ejemplo por la Corte Interamericana de DDHH en el caso Almonacid. En concordancia con el fallo de la Corte Interamericana, la Corte Suprema Argentina en el caso Arancibia Clavel. En la práctica de algunos estados EEUU, en la determinación de la pena se toma en consideración el denominado “impacto victimal”, esto es, la determinación de la condena pasará por tener en consideración el con qué serán satisfechos los intereses de la víctima. El razonamiento en este caso, es que la pena no sólo debe propender a la resocialización del delincuente, sino que debe considerar la resocialización de la víctima, poniéndole de manifiesto a ella que el delito no es cosa suya ni del azar. La víctima tendría derecho a la pena, no al proceso. Por eso se le da relevancia al momento de la determinación de la pena. Lo anterior se produce porque las personas salen a la calle amprados por el escudo del derecho y cuando son objeto de delitos ese escudo no los protege adecuadamente, se pierde la confianza en ese escudo y la pena debe propender a que la víctima recupere esa conciencia de confianza en el Estado.

Por último, en el ámbito dogmático se habla de víctimo-dogmática, esto es, la posibilidad de imputar, aunque sea solo parcialmente el delito a la presunta víctima, cuando ha contribuido voluntaria y causalmente a la comisión del delito (teoría de imputación objetiva) Esto se produce especialmente, aunque no exclusivamente, en los denominados delitos de relación, que suponen un interactuar entre autor y víctima para la comisión del delito. Verbigracia la estafa.

Un fenómeno colateral a la expansión del derecho penal es el que Günther Jakobs ha denominado “derecho penal del enemigo”. Jakobs pretende señalar que él sólo ha caracterizado el fenómeno, lo ha descrito, según él, no lo defiende ni lo postula, señalando que no se puede matar al mensajero. Según sus críticos, el mismo Jakobs, la primera vez que utilizó la expresión, lo hizo en un sentido crítico (en el

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año 1985) El sólo describir el fenómeno ya no lo hace neutral. Además en sus últimas manifestaciones Jakobs considera necesario un porcentaje de derecho penal del enemigo. En todo evento el planteamiento es que existe el derecho penal del enemigo en forma paralela al derecho penal del ciudadano y es necesario distinguirlos para evitar que se confundan.

Positivamente el derecho penal del enemigo se caracteriza por:

a) Un adelantamiento de las barreras punitivas, por ejemplo, los denominados delitos asociativos.

b) Una desproporción de las penas.c) La pérdida de las garantías procesales.

Este derecho penal del enemigo se daría en ámbitos como la criminalidad organizada, el terrorismo, el tráfico de estupefacientes y psicotrópicos y en algunos casos de reincidencia múltiple en los delitos de significación sexual.

El presupuesto del derecho penal del enemigo es que el enemigo no da garantías cognitivas de ajustar su comportamiento al cumplimiento de las normas. No se trata de un infractor ocasional, sino de alguien que desenvuelve su experiencia existencial al margen de las normas. Frente al ciudadano, el Estado, a través del derecho, dialoga, frente al enemigo, neutraliza una fuente de peligro. La opinión absolutamente dominante en relación a la negación de la calidad de persona al enemigo es que eso no es derecho penal, o más exactamente, no es derecho penal legítimo en un Estado de Derecho.

Sin embargo, dejando de lado las disputas meramente nominales, la constatación de que efectivamente existe un ámbito de la legislación positiva que tiene las características apuntadas por Jakobs, ha llevado a procurar deslindar ese ámbito y ha establecer condiciones para su legitimidad.

No todo el derecho penal de drogas es derecho penal del enemigo. Ese es el esfuerzo que hace Massimo Donini con su derecho penal de lucha.

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Módulo Derechos fundamentales, Control Penal y Argumentación Constitucional

Clase de 26 de mayo de 2012.

La argumentación jurídica puede ser usada como sinónimo de razonamiento jurídico, en ambos casos se trata de concatenar razones para llegar a una conclusión.

Cuando el concatenar razones se hace internamente pertenece al ámbito del razonamiento jurídico.

En cambio cuando se explicita ante un foro o una audiencia la expresión propia para denominarlo es “argumentación jurídica”.

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Teniendo clara la distinción ambas expresiones pueden ser usadas como sinónimos. El ámbito a que esto pertenece es el de la razón práctica. Es famosa y generalmente aceptada la tesis de Robert Alexy, en cuanto a que el razonamiento jurídico no es sino un caso especial de razonamiento práctico.

La distinción con el razonamiento teórico radica en que éste es aquel en virtud del cual pretendemos aprehender una realidad o un determinado ámbito de conocimiento, por ejemplo lo que hacemos aquí ahora es un ejercicio de razón teórica.

El razonamiento práctico es aquel en virtud del cual tratamos de justificar nuestras acciones o decisiones. Es el razonamiento justificatorio.

¿Cuál es entonces el paradigma del razonamiento práctico? ¿Dónde está siempre presente la justificación? (R) El paradigma del razonamiento práctica es el razonamiento moral.

El razonamiento jurídico se diferencia del razonamiento moral en que:

En primer término, en el razonamiento jurídico están limitados, reglados, los argumentos o razones que pueden entrar en consideración, pues sólo están admitidos los argumentos jurídicos, aquellos que estén previamente caracterizados como tales. En una discusión moral se puede traer a colación cualquier argumento, en cambió en un razonamiento jurídico sólo se puede traer a colación argumentos jurídicos.

En segundo lugar, a diferencia del razonamiento moral, el razonamiento jurídico, tiene cláusula de cierre. Una discusión moral puede extenderse ad infinitum, en cambio en la discusión jurídica se extiende hasta la sentencia ejecutoriada.

A efectos de la argumentación jurídica es fundamental la distinción entre argumentación conforme a reglas y argumentación conforme a principios.

Luego es fundamental la distinción entre reglas y principios, pero esa distinción se sitúa en un preciso contexto institucional: El Estado

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Constitucional de Derecho y la teoría que le es propia el neoconstitucionalismo.

Los orígenes de ambos se remontan a 1803 en el gran país del norte y al caso Marbury v/s Madison. Resuelto por el juez John Marshall.

John Adams, uno de los primeros Presidentes de EE. UU., perdió la elección frente a Hamilton, siendo Marshall Secretario de Estado de Adams.

Antes de hacer el traspaso de mando Adams se encargó de poner a sus partidarios en todos los cargos que tuvo a su alcance, de hecho, nombró a Marshall Presiente de la Corte Suprema; en este contexto, entre tantos nombramientos apresurados se nombró a un Sr. Marbury Juez de Distrito; pero el nombramiento, si bien notificado, no quedó perfecto y el Secretario de Estado de Hamilton (Madison) no lo oficializó nunca, de ahí que Marbury recurriera a tribunales mediante una acción denominada “demandamus” para que obligaran a Madison a oficializar su nombramiento… y el caso llegó a la Suprema Corte.

En la constitución norteamericana no estaba consagrada facultad alguna para que los jueces se pronunciaran sobre la constitucionalidad de las leyes.

Conociendo de la acción de Marbury, Marshall no sólo no se inhabilitó para conocerla sino que entró derechamente al fondo del asunto.

En el fallo primero hizo una especie de apología de Marbury y sus merecimientos para el cargo, pero sorpresivamente en la segunda parte de la sentencia, consideró que la ley que le concedía acción a Marbury era inconstitucional y señalando y fundando que la Corte podía dejar de aplicar leyes inconstitucionales; para ello razonó señalando que los norteamericanos se dieron una constitución escrita, no como la inglesa, convirtiéndola en Ley Fundamental y que ésta no tendría razón de ser si la ley ordinaria pudiera desconocer lo que en ella se prescribe, por ende los jueces se enfrentan a un típico problema judicial o a un típico problema que está dentro de su competencia: el Conflicto de Normas.

Para resolverlo, como están obligados a hacer, no pueden dejar de considerar el carácter de fundamental de la Constitución. Así, sin ninguna autorización normativa, se inaugura el control difuso de constitucionalidad que rige hasta el día de hoy en los EE UU de Norteamérica.

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En la década de los 50 y 60 toda la doctrina entorno a los derechos fundamentales fue objeto de un gran avance de la Corte Warren, pero después con los nombramientos de Reagan, estimaban que los jueces debían intervenir mucho menos y que los llamados a resolver los conflictos eran los políticos y no los jueces, restringiendo a las Cortes.

En el medio surgió la Doctrina del Originalismo, que sostiene que la Corte al interpretar la Constitución, debe atenerse a lo expresado y a lo que tenían en mente los padres fundadores al momento de redactar la Constitución, es decir el elemento histórico llevado al paroxismo (exaltación extrema, exacerbación).

Pero hay cosas notables, como los cambios a la interpretación de la cuarta enmienda. Ésta prohíbe la revisión de la correspondencia y los papeles personales. La primera vez que se llevó a la Corte un caso de intervención ilícita de comunicaciones telefónicas, entendió que dichas comunicaciones no estaban protegidas por la cuarta enmienda, porque literalmente no lo estaban: Originalismo.

15 años después llegó otro caso y la Corte se dio una vuelta de carnero y entendió que la cuarta enmienda protegía todas las comunicaciones personales. Eso es ir contra el tenor literal del texto constitucional.

Lo otro que se pensaba que iba a caer, más menos hace cinco años atrás, con los nombramientos de Bush, Raw v/s Wave, que es el fallo relativo al aborto, que entiende que dentro de los primeros tres meses de gestación, queda dentro de la esfera de intimidad, en el sentido de autonomía, de la mujer la decisión sobre interrumpir el embarazo.

Dejando de lado el ejemplo norteamericano, la evolución se traslada a Europa, más específicamente a Austria, Checoslovaquia y España, donde se instalan bajo la influencia de Hans Kelsen Tribunales Constitucionales que ejercen un Control Concentrado de Constitucionalidad, sin embargo, bastante restringido.

El mismo Kelsen postulaba que las constituciones no deben contener declaraciones valorativas amplias, ambiguas, que pudieran producir duda o incerteza sobre su contenido prescriptivo, porque por esa vía se convertía a los jueces constitucionales en políticos.

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Entonces el control que ejercían estos tribunales era más sobre la parte orgánica que sobre la parte dogmática de la Constitución.

Un par de años antes de la asunción de Hitler al poder, cuando Kelsen se traslada de Viena a Colonia se produce la polémica con Karl Schmidt sobre quién debe ser el “Guardián de la Constitución”.

Según Kelsen en el sentido restringido antes aludido, es el Tribunal Constitucional;

Según Schmidt, porque tiene legitimidad política para hacerlo, es el Canciller del Reich. En concreto, Hindemburg.

Es con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial donde se produce el surgimiento del Estado Constitucional de Derecho, caracterizado por la existencia de constituciones rígidas, con pretensión de aplicación normativa directa, por lo menos en lo relativo a su parte dogmática.

Son rígidas porque sus declaraciones de derechos son irreformables o están sujetas a procedimientos reforzados de reforma.

La experiencia de los gobiernos autoritarios puso de manifiesto que no todo lo que emana de la soberanía popular es por ese solo hecho correcto. Hitler y Mussolini llegaron al poder por elecciones democráticas.

Luego se maneja un nuevo concepto de Democracia, un concepto enriquecido, que suma a la soberanía popular el respeto de los derechos fundamentales.

Además estas constituciones tienen la pretensión que sus declaraciones de derechos sean de aplicación jurisdiccional directa, lo que suscita la necesidad de distinguir entre principios y reglas, porque las declaraciones de derechos son principios, por ejemplo para un liberal el derecho al trabajo significa que nadie puede impedirme ni obligarme a trabajar, en cambio para un socialista significará que el Estado está obligado a darme un trabajo.

Las declaraciones de derechos se mueven en un elevado nivel de abstracción. Admiten distintos contenidos, en terminología de Rawls son “conceptos”, que pueden amparar distintas concepciones y son ellas las que los hacen operativos.

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Las Reglas tienen un supuesto cerrado de aplicación y se mueven en la lógica del todo o nada.

Los conflictos entre reglas se resuelven con la exclusión de una de las reglas en conflicto, a través de los tradicionales criterios de solución de los conflictos entre reglas: Jerarquía, Especialidad y Temporalidad. Luego vienen los meta criterios o meta reglas, para solucionar los conflictos en que las reglas no pueden solucionar.

Los principios, a decir de Alexy, son mandatos de optimización, pues deben realizarse en la mayor medida posible. Tienen un supuesto de hecho abierto y tienen una dimensión de peso al decir de Dworkin, en caso de conflicto entre principios no es que uno desplace a los otros y como ambos son mandatos de optimización, ambos deben realizarse en la mayor medida posible.

¿Cuál es el criterio de aplicación de los principios?

(R) La Ponderación y a aplicación del principio de proporcionalidad, que según lo ha desarrollado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán, comprende tres subprincipios: Idoneidad, Necesidad y Proporcionalidad en sentido estricto.

Primero debe establecerse que la restricción de uno de los principios en conflicto es idónea para la realización del otro;

En segundo lugar debe establecerse que en concreto es necesaria para su realización, y

En tercer lugar debe establecerse que la restricción de uno de los principios en conflicto es proporcional a la óptima realización del otro.

Las reglas se aplican mediante subsunción pero no en el sentido burdo de la escuela de la exégesis o de la jurisprudencia de conceptos.

Para explicar el modelo primero hay que distinguir entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación.

El contexto de descubrimiento alude a las causas que en la realidad permitieron arribar a una conclusión, es objeto de estudio de los psicólogos, de los sociólogos, de los historiadores de las ciencias, por

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ejemplo, según la leyenda ¿cómo descubrió Newton la ley de gravedad?, cuando él la formuló no dijo porque caen manzanas en la cabeza.

Un juez puede condenar a un sujeto porque le encontró cara de culpable, porque titubeó al contestar o porque cualquier otro motivo irracional. Un buen ejemplo es la declaración del imputado cuando se sabe que será condenado en definitiva, para crear una impresión en los jueces.

El contexto de justificación es la exposición de las razones que llevan a una determinada conclusión o que la explican.

La sentencia es preponderantemente contexto de justificación y el juicio es preponderantemente contexto de descubrimiento.

Situados en el contexto de justificación, el modelo que ha tenido éxito es el propugnado por Kierci Broblesky.

Él distingue entre justificación externa e interna.

A su vez en la justificación externa distingue entre justificación de la premisa fáctica, donde entran en juego todos los problemas de admisión y valoración de la prueba, y Justificación externa de la premisa normativa, donde entran en juego todos los problemas de interpretación y conflicto de normas.

Sólo una vez justificada la premisa fáctica y la premisa normativa puede procederse a la justificación interna, que es fundamentalmente un problema de lógica, pero no de lógica clásica sino de Lógica Deóntica.

La lógica clásica trabaja con proposiciones asertivas respecto de las cuales puede predicarse verdad o mentira.

Todos los hombres son mortales – Sócrates es hombre => Sócrates es mortal.

Este es un juicio asertivo el cual podrá ser verdadero o falso, según sea el caso, lo que sí diremos que como está planteado es un silogismo válido.

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En el ámbito normativo no se trabaja con proposiciones asertivas, sino con proposiciones prescriptivas, de las que no pueden predicarse verdad o mentira.

Devuélveme los libros que te presté.Este es uno de los libros que te presté.Devuélveme este libro.

La lógica se expresa en lenguaje simbólico.

Contexto de Descubrimiento

- Justificación de la premisa fáctica

Justificación Externa- justificación ex-

terna de la premi-sa normativa

Contexto de Justificación

Justificación Interna

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