DERECHO DEL TRABAJO I Profesor: Sr. Luis Lizama Portal

PRIMERA UNIDAD. EL DERECHO DEL TRABAJO

Primera Seccin: La Conformacin Del Derecho Del Trabajo

La Conformacin progresiva del derecho del trabajo

El derecho laboral se descodifica formal y materialmente del derecho civil (derecho privado comn). Se establece un derecho nuevo o especial mediante leyes modificatorias de un Cdigo.

El derecho del trabajo est regido por principios distintos a los del derecho privado comn:

1. Igualdad de los contratantes / Asimetra del contrato de servicios a causa de la desigualdad de poder econmico entre el empleador y el trabajador.

2. Abstencionismo normativo del Estado / Intervencin del Estado para la proteccin del contratante dbil en la relacin de trabajo.

3. Entendimiento directo de los individuos en el mercado laboral / La dimensin colectiva de las relaciones laborales admite la participacin de asociaciones y coaliciones profesionales en la fijacin de las condiciones de trabajo.

El derecho del trabajo tiene un carcter tutelar y protector del contratante dbil. Regula el rgimen jurdico del trabajo dependiente.

Surge la idea de que la relacin jurdica del trabajo dependiente puede ser determinada por la intervencin de grupos que se coordinan en defensa de intereses comunes, bajo la figura del sindicato. El sindicato, segn la OIT es una agrupacin de trabajadores, y tambin de empleadores.

Existen sindicatos o entidades gremiales de empresarios en Chile, como la SOFOFA. Por el lado de los trabajadores, existe la CUT o Central Unitaria de Trabajadores. Dej de llamarse Central nica, puesto que el derecho nacional asegura la libertad sindical, por lo que no puede haber una agrupacin nica. Junto a la CUT exista la Central Autnoma de Trabajadores (CAT) y la Unin Nacional de Trabajadores (UNT).

El derecho laboral es una rama autnoma del derecho privado y tiene su manifestacin en un cuerpo normativo propio: el Cdigo del Trabajo.

La autonoma de derecho del trabajo se produce mediante un proceso de renovacin progresiva del mismo: es un sucesivo trnsito y enriquecimiento de construcciones doctrinales, de instalacin de determinadas ideas-fuerza, que se irn superponiendo y combinando, ideas que pueden coexistir.

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La ordenacin del trabajo asalariado prestado en rgimen de libertad es fruto del modo de produccin capitalista-industrial.

En un momento de la evolucin del derecho del trabajo, se pas de una idea gentica como es el contrato, a una idea de corte corporativista, fascista- de la empresa, que supone deberes polticos de fidelidad al lder empresario y un compromiso del trabajador con la empresa que se manifiesta en aumentar la produccin. Como consecuencia, se prohben sindicatos y adoptar medidas de fuerza (como la huelga u ocupacin de instalaciones).

Elementos del derecho del trabajo

1. El vnculo contractual

2. La idea de organizacin empresarial

3. El Estado como organizador social

4. La afirmacin de la autonoma colectiva

5. El conflicto permanente

6. La concertacin social

1. El vnculo contractual

Se entiende la forma-contrato como principio bsico. Se trata de un aporte de la ideologa liberal.

El vnculo del contrato es visto como un elemento que relaciona a individuos aislados, libres y racionales. La magia del contrato es resultado de un acuerdo horizontal entre los individuos, en que el contratante crea la regla y a la vez queda obligado por ella. El contratante tiene un doble carcter: es una especia de legislador que a la vez queda imperado por esa norma particular.

El vnculo contractual se refiere, en esta primera etapa del derecho laboral (s. XIX) al trabajo dependiente, prestado a otro, subordinado o por cuenta ajena.

Lo paradjico del dogma liberal es que en el contrato de trabajo, las relaciones de subordinacin aparezcan como relaciones de coordinacin entre seres iguales y libres. Se contrapone la justicia distributiva (a/b) a una justicia conmutativa (a=b). El trabajo dependiente no es autnomo, al trabajador se le dice qu producir, cmo producir y a qu ritmo producir.

Se inserta por tanto el contrato de trabajo en el derecho (civil) de los contratos, determinando una visin patrimonialista de intercambio, producto de un acuerdo libre de voluntades. El trabajo o, ms bien, la fuerza de trabajo es un valor de intercambio que es retribuido con un salario.

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Esta decisin de incorporar el contrato de trabajo al derecho de contratos es deliberada, en Inglaterra, por ejemplo, se incorpor al derecho de las personas. En el derecho germnico, se asemejaba al derecho de familia, dada la nocin de vasallaje asociada al trabajo.

La aportacin del derecho civil. El trabajo subordinado se incardina en el contrato de arrendamiento de servicios o en el contrato de compraventa. Se reconoce al trabajo como una cosa, objetivando la enajenacin de la fuerza de trabajo.

Esta visin, sin embargo, es insuficiente para regular el trabajo por cuenta ajena. Se requiere una especial regulacin que:

i. Evite los abusos del empleador

ii. Evite el agotamiento del trabajador

iii. Garantice al trabajador su propia subsistencia.

2. La relevancia de la idea de organizacin empresarial.

Es un aporte de visiones corporativistas, comunitarias (Mc ENTYRE)

En el contexto histrico posterior a la Primera Guerra Mundial, se produce el fenmeno de creacin del derecho del trabajo, como una rama normativa autnoma o descodificada. Se produce como consecuencia de:

i. Crisis del Estado liberal democrtico. Proliferan en el mundo regmenes totalitarios o dictatoriales (fascismo, nazismo, comunismo sovitico).

ii. Anti-contractualismo poltico: se difumina la idea de contrato y pasa a ser la empresa la entidad central y orgnica en que el trabajador se vuelve dependiente, a partir de una relacin de hecho. Se crea un vnculo servil, casi de vasallaje.

Se origina con el surgimiento de grupos anti-liberales de carcter corporativista. El contrato no es elemento constitutivo de la relacin laboral, sino un antecedente de hecho que es que el trabajador se incorpore a la empresa.

Este fenmeno divide a la doctrina laboralista en 2 corrientes:

a. Aquellos que sostienen que la existencia de un contrato es determinante para la relacin laboral

b. Aquellos para los que lo relevante es que el trabajador se incorpore a la empresa.

El antecedente jurdico de (b) est en el derecho germnico, que vinculaba de manera servil al seor con su vasallo. No est relacionada con la visin decimonnica del patrimonialismo (vid supra).

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Se incorpora la personalidad misma como relacin fctica de trabajo: la incorporacin del trabajador a la empresa es el elemento distintivo.

El contrato de trabajo preliminar NO crea el vnculo laboral, sino que el primero se diluye ante el segundo. La relacin laboral existe con un acto posterior: el ingreso a una comunidad organizada.

La empresa es el centro de imputacin de las relaciones jurdicas. En nuestro derecho, slo el Cdigo del Trabajo define la empresa: toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada (art. 3 inc. 3).

El empresario es el jefe natural del colectivo. Dispone de un poder legislativo, de direccin y disciplinario. Esta idea subsiste en el derecho nacional: el empresario est dotado de poderes de (a) direccin, (b) de variacin y (c) disciplinarios.

a. Direccin: el empresario puede dictar reglas de manera unilateral a travs del reglamento interno de la empresa que regula: higiene, orden y seguridad. Se observa por ejemplo en la regulacin de los elementos de proteccin personal.

Los lmites al reglamento interno son la ley, los derechos fundamentales (como vida privada). En Chile se ha desarrollado una teora muy particular respecto de la revisin del correo electrnico: slo se pueden revisar los correos enviados, pero no los recibidos.

b. Variacin: El empleador puede modificar el contenido del contrato de trabajo sin acuerdo del trabajador en lo referido a: funcin, sitio o recinto de trabajo y distribucin de la jornada laboral (art. 12 CT).

c. Disciplinario: facultad para sancionar a los trabajadores. El empleador puede: amonestar, en forma verbal o escrita al trabajador; o lo puede multar. La multa no es a beneficio del empleador: va al bienestar de la empresa, o en su defecto, al SENCE.

La asignacin de prdida de caja NO es una sancin. En Chile, cualquier descuento requiere del acuerdo escrito del trabajador, con un lmite del 15% de la remuneracin total bruta, por mes.

La fidelidad es un componente esencial del vnculo y con un rasgo similar al del derecho de familia. Esto tiene una serie de consecuencias negativas para el trabajador: le impone un nivel de fidelidad y lealtad con el empleador.

La doctrina laboralista construy la idea de una buena fe especial, agravada. Habra un contenido tico jurdico en el contrato de trabajo.

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La idea de comunidad popular, armona empresarias y caudillaje se manifiesta en la ley de ordenacin del trabajo nacional (1934, Alemania).

Se revaloriza la empresa y se desvaloriza el contrato. Se institucionaliza una relacin autoritaria y se aleja de la idea tradicional de intercambio entre trabajo y salario.

Se construye una idea de subordinacin y dependencia de la persona del trabajador. Hay un alejamiento de cualquier esquema cambiario referido, en cambio, a la implicacin moral de la personalidad y la enunciacin de deberes de fidelidad, lealtad, paz, armona social y colaboracin (negacin del conflicto).

La empresa unifica a las partes y se asocia a la idea de paz social disciplinada en la produccin.

La empresa debe ser reconocida por el Estado como poder normativo autnomo (produccin + relaciones laborales). El empleador est dotado de facultades, como dictar un reglamento interno (para ello requiere un mnimo de 10 personas).

3. Descubrimiento del Estado como organizador social.

El Estado no puede estar al margen del derecho del trabajo. Hay en este campo 2 visiones contrapuestas: una democrtica y otra totalitaria.

Este elemento surge entre las dos guerras mundiales. El Estado liberal se transforma producto de la revolucin de octubre (1917), el New Deal (Ley Wagner, por ejemplo), la Repblica de Weimar y los fascismos europeos.

El Estado se convierte en el centro de imputacin del conjunto de la vida econmica: el Estado organiza la economa y la sociedad.

Hay dos versiones de esta concepcin:

a. Totalitaria: El Estado organiza de manera coactiva la vida social, econmica y poltica. El Estado reconoce a la empresa como un espacio autnomo para regular las condiciones de trabajo. El Estado se reserva el derecho a regular las condiciones mnimas y las relaciones profesionales.

Se produce un vnculo entre el trabajador y el Estado que se manifiesta en un deber de proteccin por parte del Estado y un deber (poltico) de aumentar la produccin.

Hay una unidad de inters econmico entre la empresa y la Nacin. El Estado no puede permitir que haya conflicto social ni otro inters colectivo al margen de la empresa. Se niega la existencia de un conflicto de clase.

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El Estado criminaliza las formas de auto-tutela, como huelga1 o lock out2 (represalia del empleador ante amenaza de huelga de los trabajadores). Proscribe los sindicatos y los reemplaza por mecanismos de gestin corporativa.

Se niega lo colectivo en la relacin laboral. Lo relevante es la relacin individual entre trabajador-empleador y trabajador-Estado.

b. Democrtica: se establece un derecho especial, distinto del derecho privado comn. Se crea una posicin de autonomismo proteccionista: se construye un campo jurdico autnomo al derecho civil, con el fin de paliar las desigualdades.

Se realiza a travs de:

i. Introduccin de derechos sociales a la Constitucin (por ejemplo, Alemania y Mxico).

ii. El derecho del trabajo como derecho especial de los trabajadores subordinados (el derecho civil de los pobres).

El derecho del trabajo surge como consecuencia de la accin del Estado (a travs de leyes reformistas) y del movimiento obrero (a travs de la accin colectiva de las asociaciones profesionales).

En Chile, el fenmeno de la Cuestin Social se caracteriz por el temor de las clases dirigentes a la proliferacin de grupos anarquistas extranjeros, situacin que nunca se constat (a diferencia de Argentina o Brasil, por la migracin italiana).

El derecho del trabajo no es el derecho del capitalismo, sino el derecho que pone lmites al sistema capitalista. Es el rgimen jurdico del trabajo y su tutela, antpoda del derecho de propiedad, pero que en la unidad del ordenamiento pretende el bien comn, paz social y justicia. Es el derecho de los no propietarios, de los asalariados.

La legislacin social en Chile avanz lentamente, hasta 1924, periodo caracterizado por la presin de los trabajadores al amparo del Partido Demcrata, FOCH, FORCH y Partido Obrero socialista.

Para un grupo de historiadores (JOBE / NECOCHEA), el movimiento obrero logra permear la poltica y desde arriba se construye la legislacin social. Importante resulta la influencia de la FOCH y del POS. El autor Peter De Shazo, en cambio, sostiene que este fenmeno se produce desde abajo, proveniente de grupos anarquistas.

El Estado, en esta versin democrtica, limita y contrapesa esta relacin entre propietarios y no propietarios, a travs de:

1 En Chile, se puede reemplazar a una porcin de los huelguistas.

2 Chile, 2006. Lock out de minera australiana.

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i. Reconocimiento del trabajador de derechos sociales fundamentales: Por ejemplo, el derecho al trabajo (consagrado en Mxico).

ii. Extensin legal de la proteccin social. El trabajador tiene un conjunto de riesgos que pueden acaecerle en la vida laboral: muerte, enfermedad, invalidez, etc. Surge la idea de previsin social. El trabajador requiere de dinero para poder subsistir. Por ello en Chile se dict la Ley de accidentes laborales (1916) y se crearon las Cajas de previsin (1924).

iii. Administracin planificada de la fuerza de trabajo, mediante la democratizacin de la economa. Se manifiesta en la participacin de los trabajadores en la empresa.

4. La afirmacin de un sistema de autonoma colectiva plena.

Actan sindicatos y coaliciones de empleadores con poder normativo para auto-regularse y formar vnculos de carcter jurdico.

Como una reaccin frente al proceso de concentracin de poder estatal, se afirma la autonoma normativa plena del grupo social, de los sujetos colectivos (sindicatos) y las relaciones entre ellos.

Se avanza hacia un sistema regulador de las relaciones laborales basada en la autonoma colectiva, en la discusin y el consenso libremente sostenido por los actores sociales.

Se distinguen dos modelos:

1. La abstencin legislativa del derecho ingls

2. El pluralismo intersindical del derecho italiano

1. El modelo ingls es un sistema de proteccin de las relaciones laborales caracterizado por la tutela en negativo de los derechos sindicales, exonerando a los sindicatos de su responsabilidad civil y penal3 propia del common law tcnica que evita la aplicacin de una regulacin restrictiva.

El Estado tena un rol auxiliar: proporciona instrumentos de conciliacin o arbitraje voluntario, a iniciativa de los sindicatos o empresarios. El conflicto quedaba regulado por la tcnica de las inmunidades, sin que hubiese una normativa en positivo que regulase las facultades del sindicato o la huelga: queda sujeto a lo que determinen las partes.

En Chile, el plan laboral impulsado por Jos Piera (80s) es totalmente lo opuesto: se regula exhaustivamente el derecho de huelga y deja como nica posibilidad del trabajador la paralizacin de la faena, y slo puede hacerlo cuando negocia colectivamente, sometido a un plazo: se fuerza a las partes a un acuerdo.

3 Modelo impulsado por los laboristas, sufri un fuerte revs durante el periodo de Margaret Tatcher.

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2. El modelo italiano se desarrollo en la post-guerra (1950 -1960). En l se reivindica el derecho vivo: ante la falta de desarrollo legal de los derechos constitucionales de los trabajadores, se afirman los procesos de juridificacin espontnea de formacin extra-estatal de que se dotan los sujetos colectivos.

Se construye un derecho sindical que emerge del conflicto de intereses y cuyo elemento esencial se funda en el compromiso de las fuerzas en conflicto. El acuerdo obtenido se aplica tanto a los trabajadores afiliados como no afiliados al sindicato ms representativo.

El convenio colectivo es un contrato de derecho privado, sustrado por completo de la injerencia estatal, tal como estaba previsto en la Constitucin italiana, por medio del cual se cumplen otros 2 propsitos constitucionales:

i. Que el acuerdo sea erga omnes, es decir obligatorio para todos.

ii. La idea del sindicato ms representativo. El sindicato ms representativo puede ser el que ms opuso resistencia al fascismo, el ms antiguo, etc. Vara con cada pas.

En Chile, el criterio es simple: el sindicato ms representativo es el ms numeroso; adems, el acuerdo alcanzado en la negociacin colectiva slo se aplica a quienes eran parte del sindicato en ese momento, los que se incorporen despus a la empresa no estn cubiertos.

En Chile, se privilegia la negociacin descentralizada, segn el modelo norteamericano. En Europa, en cambio, se puede negociar libremente por ramas.

En Europa, se conoce como el garantismo colectivo, que es el reconocimiento que hace el Estado a los acuerdos suscritos por los empleadores y sindicatos, pudiendo incluso rebajar los mnimos previstos en la ley laboral, cuestin que no est permitida en Chile.

Las mineras chilenas crearon un bono de continuidad operacional que corresponde al tiempo que debe esperar el trabajador por el relevo del turno o por esperar instrucciones de su superior.

Ambos modelos, el britnico y el italiano, coinciden en:

i. La recuperacin de la negociacin colectiva como elemento nuclear de las relaciones de trabajo

ii. El desplazamiento de la funcin reguladora hacia sedes colectivas, disolviendo la relacin individual y los poderes del empresario en estructuras estandarizadas.

5. La teorizacin del conflicto permanente

La aparicin de una fractura social mayo del 68 hizo que reaparecieran las relaciones de poder y dominacin en una nueva nacin dividida.

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Se asume una visin global en trminos de clase trabajadora (no de grupos sociales o profesionales) y se constata la existencia de un conflicto permanente, abierto y total (la lucha de clases) que impide acotar espacios independientes (econmico y profesional) y neutros.

El enfoque terico ius laboralista se identifica con las exigencias y reivindicaciones de la clase obrera.

Se critica la funcin neutral del Estado respecto de la regulacin de las relaciones laborales. Se rechaza que el Estado propicie relaciones polticamente vigiladas, jurdico-contractuales y no conflictivas para la pacificacin social.

La idea es legitimar las formas de auto-tutela frente al Estado. El derecho de huelga como un derecho instrumental para el logro de la igualdad sustancial.

La huelga es una versin moderna y laica del derecho de resistencia del obrero. La huelga desborda sus lmites: abarca tambin intereses polticos y sociales, y se separa de su funcin en la negociacin colectiva.

6. Crisis econmica y democracia contratada

La crisis econmica de 1970 caracterizada por la crisis del petrleo impuso polticas de saneamiento industrial y un brusco freno a los programas de bienestar social.

Este nuevo pensamiento plantea la sumisin de las normas del derecho del trabajo a la recuperacin econmica del mercado. Se caracteriza por:

i. Flexibilizacin del mercado del trabajo ii. Neo-corporativismo para salir de la crisis producida por el Estado de Bienestar

Se establece orgnicamente dentro del Estado un consejo que agrupe a los actores sociales, propiciando una visin compartida. Plantea la institucionalizacin de mecanismos de concertacin entre el gobierno, los sindicatos y las organizaciones de empresarios.

Es una democracia contratada que establece un nexo directo entre los acuerdos de las partes sociales y la estructura poltica en su conjunto.

Se produce una progresiva cooptacin de los sindicatos como instituciones de mediacin ante la crisis, portadores del inters colectivo general y representantes institucionales de intereses.

Esta mediacin debe darse en los procesos decisionales complejos que configuran un sistema centralizado de codecisin trilateral: Estado, sindicatos y empresarios.

En Chile, la experiencia se inaugura en 1990 para la fijacin del salario mnimo. Frei Ruiz-Tagle intent establecer un consejo de dilogo social, pero no prosper.

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La concertacin social propicia la influencia del sindicato ms representativo en las decisiones polticas y econmicas de carcter general, en la regulacin del mercado del trabajo y programas sociales.

Las piezas del modelo en la actualidad

1. Polifuncionalidad o polivalencia del contrato individual 2. Renacimiento del universo cerrado de la empresa 3. Lento reconocimiento de la autonoma colectiva

Actualmente, el porcentaje de trabajadores que negocian colectivamente no excede el 10%. El grueso de los trabajadores est regulado a nivel estrictamente individual. Su nica proteccin proviene del Estado a travs de (i) ley laboral, que fija las condiciones mnimas, y (ii) la direccin del Trabajo, como rgano de fiscalizacin.

1. Polifuncionalidad del contrato

La recuperacin de la autonoma de la voluntad y del contrato individual en la regulacin de las condiciones laborales. Se da en 2 dimensiones:

i. La frontera difusa entre el trabajo autnomo y el trabajo subordinado. Se observa en la proteccin social del trabajador independiente y en la doctrina del acto propio de la Corte Suprema.

ii. La flexibilidad laboral y las formas atpicas de contratacin, a saber: contratos temporales, empleo-formacin y jornada parcial.

Un ejemplo de trabajo autnomo es el ejercicio liberal de la abogaca. La relacin no es entre empleador y trabajador, sino entre abogado o profesional y el cliente. Distinto es el caso del fiscal o asesor jurdico de una empresa, que es un trabajador dependiente.

Lo que caracteriza a un trabajador dependiente es que se rige por el reglamento interno de la empresa, recibe y obedece rdenes de un superior, se verifica en el tiempo, se incorpora a una organizacin particular, etc.

La dependencia en Chile es jurdica y est construida dogmticamente a partir de las decisiones de los jueces y la Direccin del Trabajo. En la empresa hay formas de comportarse que hacen suponer una relacin de trabajo subordinado, hay un tipo de contrato.

La Corte Suprema en fallo de 1999 seal que aun cuando concurren las condiciones para ser un trabajador dependiente, no se le puede reconocer tal calidad si fue contratado por el Estado como trabajador autnomo bajo rgimen de honorarios.

La distincin bsica entre trabajador autnomo y trabajador subordinado, es que el primero est sometido al derecho civil y comercial; mientras que el segundo est sometido al derecho laboral. Hoy, sin embargo, la frontera entre el trabajador autnomo y dependiente es compleja y de difcil determinacin:

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En el ao 2008, la reforma previsional otorg proteccin al trabajador autnomo: le impuso la obligacin de imponer, de pagar aportes previsionales de vejez, invalidez y sobrevivencia.

La doctrina del acto propio de la Corte Suprema sostiene que si el trabajador convino una condicin que le desfavorece, pero tena suficiente conocimiento al momento de contratar, no puede alegar su calidad de trabajador dependiente si es que, por ejemplo, estaba bajo rgimen de honorarios (trabajador autnomo) y su empleador no pag impuesto alguno (a propsito caso Fouillioux contra Canal 13).

La flexibilidad laboral no es un concepto polticamente neutro: para el dirigente sindical, flexibilidad laboral es prdida de beneficios, rebaja de conquistas histricas; para el empresario, es reenvo al derecho privado-civil; para la autoridad de gobierno, es una forma de promocin de empleo.

La flexibilidad laboral tiene por objeto permitir que la empresa se adapte a un entorno cambiante, sin tener que llegar a despidos.

Hay varias formas de flexibilidad laboral. Una de ellas es la flexibilidad numrica, que se refiere a la capacidad de ajustar el nmero de trabajadores acorde a la necesidad o demanda del bien o servicio producido, por ejemplo, en el trabajo estacional.

La flexibilidad laboral se manifiesta en formas atpicas de contratacin.

El contrato de trabajo tpico, previsto en el Cdigo del Trabajo se caracteriza por: (i) duracin indefinida y (ii) jornada de trabajo completa. Los contratos de trabajo atpicos atacan esos dos rasgos.

Un contrato atpico es el contrato temporal o transitorio y se distinguen 2 tipos:

i. Contrato de plazo fijo: tiene como lmite temporal mximo de 1 ao. Si es gerente, tcnico o profesional, 2 aos mximo. Si el trabajador contina laborando por ms de ese tiempo, se presume contrato indefinido. Estos trabajadores no son indemnizables al trmino del contrato. La indemnizacin para un caso normal es de 1 mes por cada ao de servicio.

ii. Contrato por obra, faena o servicio: no depende de las partes, sino del servicio que se define por su transitoriedad. El trabajador contratado por obra, faena o servicio se caracteriza por su desproteccin legal: puede formar sindicatos slo con trabajadores temporales y puede negociar colectivamente, pero sin derecho a huelga. No obstante, esto suele contravenirse en los hechos y recurren a medidas de fuerza.

La ley tambin establece contratos especiales en algunas industrias: trabajadores portuarios eventuales y trabajadores de artes y espectculos.

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2. El renacimiento del universo cerrado de la empresa

La renovacin de la empresa como centro de imputacin de las relaciones laborales:

i. La restriccin de la arbitrariedad empresarial y la sujecin a los principios de legalidad en el ejercicio de las potestades del empleador [medidas de control, debido proceso en la aplicacin de sanciones, acoso sexual, igualdad de remuneraciones, control de la DT]

ii. Derechos ciudadanos dentro y fuera de la empresa [tutela de derechos fundamentales inespecficos]

3. El lento reconocimiento de la autonoma colectiva

La aproximacin a la autonoma colectiva segn la Organizacin Internacional del Trabajo:

i. La ratificacin de los convenios 87 y 98 sobre libertad sindical y la adecuacin

de la regulacin interna [sindicatos y grupos negociadores, contratos

individuales mltiples, aporte sindical, negociacin colectiva inter-empresa]

ii. La negociacin colectiva y la huelga en el sector pblico

iii. La huelga con reemplazo

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Segunda Seccin. El Derecho del Trabajo.

Delimitacin conceptual

El derecho del trabajo es el ordenamiento jurdico prestado por cuenta ajena en condiciones de subordinacin o dependencia.

No es aquel prestado por cuenta propia, ni tampoco aquellos independientes. Las relaciones laborales pueden ser individuales o colectivas.

1. Individuales. Los suscritos con las personas naturales (trabajador); y el empleador es una persona natural o jurdica.

2. Colectivas. Son varios empleadores (patronales y asociaciones gremiales) con varios trabajadores (sindicatos).

La negociacin colectiva es obligatoria. La negociacin inter-empresa o por federacin, es voluntaria.

En Chile, no slo los trabajadores se unen en sindicatos, sino que tambin en coaliciones de hecho o grupos negociadores, que son grupos de trabajadores que se unen slo para negociar colectivamente.

Requisitos del trabajo regulado por el derecho laboral

1. Trabajo personal:

Est explcito en el art. 3.b. CT cuando se utiliza la expresin persona natural.4 La prestacin de servicios laborales slo puede ser realizada por un individuo de la especie humana. Esto tiene 3 consecuencias:

i. No puede ser prestado por una persona jurdica ii. No es transferible a un tercero: el contrato se hace en consideracin de las

competencias y habilidades de la persona del trabajador. iii. Se extingue con la muerte del trabajador (es intransmisible): si muere el

empleador no se acaba el contrato de trabajo, los herederos de ste debern hallar una forma de poner trmino al contrato, pudiendo invocar la causal de necesidades de la empresa.

2. Trabajo voluntario:

Se desprende del art. 19 n16 CPR que consagra la libertad de trabajo, y de la alusin en el art. 3.b. CT al contrato de trabajo como vnculo jurdico que obliga al trabajador a prestar sus servicios laborales.

4 Art. 3. Para todos los efectos legales se entiende por :b) trabajador: toda persona natural que preste

servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo,

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El trabajo forzoso se encuentra prohibido constitucionalmente. Las formas de trabajo en que no hay voluntariedad estrictamente estn establecidas para cumplir fines distintos al laboral:

i. El servicio militar obligatorio: implica un fin de seguridad nacional, de tener un contingente militar de reserva.

ii. Los trabajos en beneficio de la comunidad (Ley 19.325)

iii. El trabajo realizado por los internos en las crceles para fines de resocializacin. La direccin del Trabajo dictamin que el trabajo realizado al interior de centros penitenciarios est regulado por el CT slo si se dan las exigencias contempladas en la ley para la existencia del contrato de trabajo (dictamen DT N4926/271 19-ago-1997).

iv. Los estudiantes en prctica, tcnico o profesional no constituyen una relacin de trabajo si la prctica est contemplada en el currculum de estudios. La ley, sin embargo, le impone a la empresa la obligacin de financiar los costos de colacin y movilizacin. * Situacin especial y cuestionable - es la de los abogados recin titulados que deben prestar servicios gratuitos en la Corporacin de Asistencia Judicial.

3. Trabajo retribuido:

El trabajo por cuenta ajena no es gratuito. Se infiere de la existencia de un contrato de trabajo como fuente de obligaciones recprocas de las partes. El trabajador es el deudor de la prestacin de servicios laborales y el empleador es obligado al pago de una retribucin por su trabajo.

Esta obligacin retributiva hace exigible el trabajo convenido. Si el empleador no paga la remuneracin al trabajador dependiente, se encuentra autorizado para dejar de cumplir su prestacin laboral e invocar el despido indirecto, una especie de auto despido; adems el trabajador podr demandar judicialmente para que se indemnice por los aos de servicio, con un sobrecargo del 50 a 80% segn corresponda (art. 171 CT).

El pago debe hacerse en efectivo, mensualmente, en las oficinas del empleador y el ltimo da hbil de cada mes.

Por la ausencia de contenido patrimonial, los servicios prestados por jvenes drogadictos dentro de su tratamiento de rehabilitacin, cuyo objetivo es el aprendizaje de un oficio para su reinsercin laboral sin que haya retribucin alguna por ello, NO constituyen un contrato de trabajo (Dictamen DT n1 037/51 8-feb-1996).

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4. Trabajo por cuenta ajena

Se infiere de la referencia, en la definicin legal del art. 3.b. CT, a la prestacin de servicios personales, materiales o intelectuales.

Este rasgo es conocido en la doctrina como ajenidad, es decir, prestacin de servicios por cuenta y riesgo de otro. Trabajador y empleador no son socios.

El trabajador realiza sus funciones por cuenta ajena porque tiene derecho a una remuneracin y la obligacin correlativa de prestar servicios, en tanto que el empleador estar obligado a pagar las respectivas remuneraciones y adoptar todas las medidas de resguardo y proteccin que garanticen el normal desempeo de las funciones de ste, recayendo sobre el empleador el riesgo de la empresa, es decir, el resultado econmico favorable, menos favorable o adverso a su gestin.

El empleador debe resguardar la salud y la vida del trabajador, segn seala el art. 184 CT. El empleador estar obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como tambin los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

5. Trabajo dependiente:

El art. 3.b. CT seala expresamente que el trabajador presta servicios bajo dependencia o subordinacin.

El trabajador queda sujeto a una organizacin productiva establecida por el empleador, en virtud de su poder de direccin. El poder de direccin est garantizado por el derecho constitucional de propiedad (art. 19 n 24) y de iniciar cualquier actividad econmica (art. 19 n 21).

El vnculo de dependencia se manifiesta en:

i. Asistencia al trabajo ii. Sujecin a rdenes e instrucciones iii. Cumplimiento de jornada laboral iv. Supervisin de la labor realizada

En consideracin a la falta de este rasgo, el trabajador independiente definido en el art. 3.c. queda excluido de la aplicacin de las normas laborales: Se entiende por trabajador independiente aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia.

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mbito de aplicacin del derecho del trabajo

El art. 1 inc. 1 CT establece que: Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularn por este Cdigo y por sus leyes complementarias.

Se puede inferir un amplio dominio de aplicacin del Cdigo del Trabajo respecto de cualquier relacin laboral.

El propio CT se encarga de establece un ncleo de referencia negativo, es decir, a quines no se les aplicarn directamente sus normas:

1. Funcionarios de la Administracin del Estado, centralizada y descentralizada: se rigen por Estatuto Administrativo de los funcionarios pblicos (Ley 18.834) y de los funcionarios municipales (ley 18.883). Se trata de una relacin estatutaria. El funcionario se incorpora en virtud de un acto de autoridad. El control de este rgimen lo efecta la Contralara General de la Repblica.

2. Funcionarios del Congreso Nacional: se les aplica la Ley Orgnica Constitucional del Congreso (18.918) y los respectivos reglamentos internos de cada Cmara, dictados por ellas mismas.

3. Funcionarios del Poder Judicial: rige el Cdigo Orgnico de Tribunales. Hay una contra-excepcin: el personal del TDLC (DL 211). Su control lo efecta igualmente la Corte Suprema, en ejercicio de sus facultades directiva, correccional y econmica.

4. Trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que ste tenga aportes, participacin o representacin, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. El nico caso es el de los trabajadores de FAMAE (Fbrica y Maestranza del Ejrcito), segn DL N 3643 y depende del Ministerio de Defensa.

El Cdigo del Trabajo otorga mayor flexibilidad que las normas estatutarias. stas ltimas deben asegurar una estabilidad y permanencia ms all del cambio de cada gobierno.

El Cdigo del Trabajo se aplica a los trabajadores de empresas del Estado constituidas como sociedades annimas (Metro S.A., ESSAT S.A., ESSCO S.A., etc.) o de empresas autnomas del Estado con personalidad jurdica de derecho pblico (ENAMI, CODELCO, EFE, TVN, las empresas continuadores de EMPORCHI, ASMAR y ENAER).

Desde 1990 por presiones polticas de ciertos gremios- hay estatutos especiales aplicables a determinadas categoras de personas, sin distincin de la calidad pblica o privada del empleador, que los excluye del CT:

1. Estatuto de Salud Municipal: aplicable a los profesionales y trabajadores que se desempean en establecimientos municipales de la atencin primaria de saludad (ley 19.373).

17

2. Estatuto Docente: aplicable a los profesionales de la educacin que prestan servicios en los establecimientos de educacin bsica y media de administracin municipal o particular subvencionada reconocida oficialmente; los de educacin pre-bsica subvencionados; de educacin tcnico-profesional administrados por corporaciones privadas sin fines de lucro; y quienes ocupan cargos directivos y tcnico-pedaggicos en los departamentos de administracin de educacin municipal. En este sentido, cada municipio define cmo administrar su educacin, que puede ser a travs de: i. Corporacin Municipal: se aplica CT a sus trabajadores. Slo se puede

despedir al trabajador invocando una causa legal justificada. ii. Direccin o Departamento de Educacin Municipal: se aplica estatuto

municipal a sus funcionarios.

En ambos casos, los profesores siguen regidos por el Estatuto Docente.

El Cdigo del Trabajo se aplica en forma subsidiaria a los trabajadores exceptuados, en los aspectos que no estn regulados en sus estatutos y siempre que no fuere contrario a ellas (art. 1 inc. 4 CT).

La Ley 19.759 introdujo un inciso final al artculo 1 CT que prev que los trabajadores de notaras, archiveros o conservadores se regirn por las normas laborales.

El CT prev un principio de continuidad de la relacin laboral, o como se conoce en derecho comparado, principio de sucesin de la empresa: cualquier cambio que sufra la propiedad, posesin o mera tenencia de la empresa no afecta los derechos colectivos e individuales de los trabajadores, que son siempre exigibles al nuevo empleador.

La disposicin del art. 1 inc. Final CT tena por objeto modificar la posicin de la Corte Suprema de que los oficios de notarios, archiveros y conservadores no pueden asimilarse a una empresa y por ello no les resulta aplicable el principio de continuidad establecido en el art. 4 inc. 2 CT.

El artculo 2 de la ley 19945 interpreta el inciso en el sentido que debe entenderse y aplicarse de forma tal que la totalidad del estatuto laboral, en todas sus manifestaciones y expresiones, que emana del Cdigo del Trabajo y leyes complementarias, resulte aplicable a los trabajadores que laboran en los oficios de notaras, archiveros o conservadores.

Pese a esta ley interpretativa, la Corte Suprema insiste en su criterio de que notara no es una empresa (fallo de casacin, 2007). Con la muerte del notario se acabara la relacin laboral de los trabajadores de la notara. No sera una empresa sino un oficio otorgado por el Presidente de la Repblica.

18

Contratos a honorarios en la administracin pblica

La administracin pblica admite incorporar a sus trabajadores en 3 categoras:

i. De planta Son funcionarios del Estado, regulados por el Estatuto ii. A contrata Administrativo. iii. A honorarios No son funcionarios, es un contrato de arrendamiento de

servicios profesiones y se rige por el Cdigo Civil (CS)

Postura de la Corte Suprema

Segn el art. 10 Ley 18.834, las entidades reguladas por el estatuto administrativo pueden contratar personal sobre la base de honorarios () el cual declara que las personas

contratas a honorarios se regirn por las reglas del respectivo contrato y no por las

disposiciones del Estatuto. Genera situacin de desproteccin.

Tampoco es admisible que quienes ejecutan sus labores en Ministerios se rijan por el Cdigo del Trabajo, en razn de lo dicho en su art. 1, que seale que sus normas se

aplicarn supletoriamente los funcionarios de la administracin centralizada y

descentralizada del Estado

Aun cuando los servicios se hayan prestado en condiciones similares a las del vnculo laboral [o sea, bajo vnculo de subordinacin y dependencia, sometido a una jornada,

obedeciendo rdenes, etc.], esas condiciones pueden pactarse en un contrato remunerado

con honorarios, que es asimilable ms bien al arrendamiento de servicios profesionales (CS 2008).

La argumentacin de la CS se base en la consideracin de un principio de juridicidad (art. 6 CPR) y la sujecin al contrato de honorarios, no al CT ni Estatuto Administrativo.

Por el contrario, si el trabajador fue contratado a honorarios por un particular, todo juez del trabajo lo entender como un trabajador dependiente y sujeto al CT.

El Trabajador

El art. 3.b. CT define al trabajador: toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo.

El trmino genrico trabajador es comprensivo de empleado y obrero. Se incorpor a nuestra legislacin laboral (en 1980) con el objeto de eliminar toda distincin segn el esfuerzo que realizaban las personas al prestar sus servicios, ya fuere fsico (obrero) o intelectual (empleado).

19

Los altos directivos

A los altos directivos (gerente, subgerente, apoderados con facultades de administracin) el CT los considera trabajadores y hace aplicables a ellos sus disposiciones.

Si bien el personal de alta gerencia se encuentra ms cercano a los dueos de la empresa, est sujeto al CT.

Sin embargo, le son aplicables 4 reglas distintas:

1. Se les permite celebrar contratos a plazo fijo por un plazo superior a 1 ao e inferior a 2 aos (art. 159 inc. 4 CT).

2. Se les prohbe negociar colectivamente en forma reglada (art. 305 inc. 2): no tienen derecho a huelga ni fuero laboral. Aunque podran ejercer otros derecho colectivos, tales como ser parte de un convenio colectivo (negociar en forma no reglada) y constituir y afiliarse a una organizacin sindical (art. 214 inc. 2). As, en caso de indemnizacin pueden pactar una exencin tributaria (art. 178) Los gerentes deben tener una clusula contractual que les prohba negociar colectivamente en forma reglado, debe pactarse necesariamente por el empleador.

3. Se les excluye de la limitacin de jornada de trabajo (art. 22 inc. 2), y por lo mismo no tienen derecho a sobre sueldo.

4. Su contrato de trabajo puede terminar sin expresin de causa, mediante el despido por desahucio (art. 161 inc. 2).

En Espaa existe una regulacin especial para los altos directivos. En Canad, en cambio, estn excluidos del Cdigo del Trabajo.

El Empleador

El art. 3.a. CT define legalmente al empleador como:

la persona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o ms personas en virtud de un contrato de trabajo.

De la definicin fluye que podr ser empleador una persona natural o jurdica.

Si el empleador es una persona jurdica, no ser relevante si es de derecho pblico o de derecho privado.

Sin embargo, la jurisprudencia ha sostenido que tratndose de la Administracin Pblica no habr lugar a la contratacin laboral porque el principio de juridicidad obliga al rgano

20

pblico a actuar dentro de la esfera de su competencia y el sistema jurdico no lo autoriza a celebrar el contrato de trabajo, aunque concurran los elementos constitutivos del trabajo dependiente (CS, 1999).

Para efectos laborales no tiene importancia si el empleador se encuentra o no constituido como persona jurdica.

Por ejemplo, el art. 148 CT seala que ante el fallecimiento del jefe de hogar, el contrato de trabajadores de casa particular subsistir con los parientes que hayan vivido en la casa de aqul despus de su muerte y sern solidariamente responsables del cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato.

La definicin legal seala que es empleador aquel que es contraparte del trabajador en el contrato de trabajo, y que en tal calidad recibe o se beneficia de los servicios personales prestados por el dependiente.

La determinacin de quin es el empleador es un asunto que obliga a reconstruir el contrato de trabajo a partir de un asunto de hecho, que es la identificacin del sujeto beneficiario o recepto de los servicios laborales, o bien, de quien acta efectivamente como tal: en palabras del CT, el que utiliza los servicios.

A partir de ciertos indicios se determina qu empresa en los hechos acta como empleador: quin controla la jornada, quin da rdenes al trabajador, etc. Determinar quin es el empleador es por tanto una cuestin de hecho y puede probarse.

Esta definicin repara la existencia de una figura recurrente en el mbito laboral que se denomin trabajo suministrado, en que el trabajador tiene un contrato de trabajo formalmente con una empresa A, pero presta sus servicios a la empresa B (quien le da rdenes, controla la jornada, etc.). Se trata una triangulacin cuya finalidad es la entrega de fuerza laboral (el trfico de trabajadores).

En cuanto al trabajo suministrado, desde 2007 slo se admite este tipo de figuras cuando son efectuadas por las denominadas empresas de servicios transitorios (EST), anteriormente exista el trabajo suministrado permanente.

EA EB

T

UTILIZA EFECTIVAMENTE LOS SERVICIOS DEL TRABAJDOR

PACTAN CONTRATO DE TRABAJO

21

La subcontratacin, tratada por algunos autores entre las relaciones triangulares, es distinta al trabajo suministrado.

En la subcontratacin existe una empresa principal y una empresa contratista: entre la empresa principal y la contratista hay una relacin civil-comercial y el objeto del contrato es una obra o servicio permanente. La relacin de trabajo no es con la empresa principal, sino con la contratista.

E. Pr. E. Ct.

T

RELACIN CIVIL COMERCIAL RELACIN

LABORAL

22

SEGUNDA UNIDAD. LAS FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

Primera Seccin. Fuentes del Derecho del Trabajo

1. Constitucin Poltica 2. Tratados Internacionales 3. Legislacin 4. Costumbre 5. El Contrato individual y colectivo 6. Dictamen de la Direccin del Trabajo 7. Sentencia de los tribunales 8. El reglamento interno 9. Los principios jurdicos del derecho laboral

1. LA CONSTITUCIN POLTICA

El art. 19 CPR consagra 4 numerales en materia laboral, 3 de ellos respecto del trabajo subordinado privado:

N 16: (i) libertad de trabajo y su proteccin; (ii) justa retribucin; (iii) trabajos prohibidos; (iv) negociacin colectiva y (v) prohibicin de huelga en casos determinados.

N 17: admisin a funciones y cargos pblicos sin otros requisitos que los que impongan la Constitucin y las leyes [trabajo pblico].

N 18: seguridad social.

N 19: libertad sindical, que se refiere a los derechos de los trabajadores a (i) conformar sindicatos; (ii) ser y no ser parte del sindicato; (iii) dejar de ser parte del sindicato.

La temtica del curso es el derecho individual del trabajo, por ello no se estudiarn los numerales 17 (relativo al trabajo pblico) y 18 (relativo a la seguridad social).

Los principios constitutivos del orden pblico laboral (los derechos fundamentales especficos laborales) son:

I. Libertad de trabajo II. No discriminacin

III. Libertad sindical

I. Libertad de Trabajo

Consagrada en el art. 19 n16 inc. 1, 2 y 4:

La Constitucin asegura a todas las personas: 16.- La libertad de trabajo y su proteccin.

Toda persona tiene derecho a la libre contratacin y a la libre eleccin del trabajo con una

justa retribucin ()

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Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la

seguridad o a la salubridad pblicas, o que lo exija el inters nacional y una ley lo declare

as ()

La libertad de trabajo se refiere tanto al trabajo autnomo (sometido a las reglas del CC) como al trabajo dependiente (regulado por el CT), y comprende:

1. La libertad de contratacin 2. La libre eleccin del trabajo

En este sentido, el Cdigo del Trabajo limita las posibilidades de las partes para configurar el contrato. No obstante, nunca la Corte Suprema ni el TC han objetado que las reglas laborales sean inconstitucionales por limitar la libertad de trabajo.

Este derecho fundamental abarca la libertad de trabajo y el trabajo mismo (art. 19 n16 inc. 1).

El contenido de la libertad de trabajo abarca:

i. Derecho de todas las personas para buscar, obtener, practicar, ejercer o desempear cualquier actividad remunerativa, profesin u oficio LCITOS.

ii. A nadie se le puede imponer un trabajo o un trabajador. A propsito, hasta 2009 los abogados deban cumplir con el turno, carga legal prevista en art. 595 COT, que consista en atencin gratuita por 6 meses a personas que fije el tribunal. Por requerimiento de Colegio de Abogados se derog la expresin gratuitamente por inconstitucional, argumentando que las cargas legales requeran una justa retribucin.

iii. Se reconoce el valor del trabajo y la dignidad del trabajador: el legislador no puede dictar normas que atentaran en contra de la igualdad y la dignidad de las personas en materia laboral.

En cuanto a su exigibilidad, la libertad de trabajo:

i. Se puede exigir al Estado y a un particular (eficacia horizontal de los derechos fundamentales).

ii. El recurso de proteccin resguarda la libertad de trabajo (art. 20 CPR), pero no podra exigirse al Estado por esta va la estabilidad en el empleo, por lo que se excluye su proteccin. La mayora de los recursos de proteccin en esta materia son presentados por trabajadores independientes (ej. Cartoneros).

Desde 2007, a travs de la tutela laboral se le exige al empleador que respete los derechos fundamentales de los trabajadores. Para que procede la tutela laboral debe haber un contrato vigente de por medio, no en su fase pre-contractual.

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1. Libertad de contratacin (art. 19 N16 inciso 2)

No se ha establecido el imperio de la autonoma privada en materia laboral: los empleadores no pueden contratar libremente

La autonoma privada slo opera sobre los estndares mnimos establecidos por la ley para proteger a la parte econmicamente ms dbil

2. La libre eleccin del trabajo (art. 19 N16 inciso 3)

La libre eleccin del trabajo, tanto dependiente como independiente

Los trabajos prohibidos por oponerse a la moral, la seguridad o salubridad pblicas o el inters nacional (art. 19 N16 inc. 4)

Por lcito la jurisprudencia ha entendido no prohibidos por ley, es decir, debe estar prohibido por decisin legislativa, y no por un acto de autoridad administrativa o municipal.

La discusin dogmtica es la siguiente:

i. La ley slo se exige cuando el trabajo se opone al inters nacional ii. En los dems casos, bastara un reglamento o una ordenanza (los tribunales se

oponen a esta interpretacin)

Una explicacin desde el Derecho del Trabajo

La libertad de trabajo y una justa retribucin:

El individuo debe contar con la libertad de trabajo (trabajo libremente elegido o aceptado) y la justa retribucin (posibilidad de ganarse la vida disponiendo de un trabajo que le procure medios suficientes para la satisfaccin de sus necesidades vitales: alimentacin, salud, vivienda, vestuario y educacin)

El TC derog la voz gratuitamente art. 595 COT que regula carga legal del turno a los abogados (TC: inaplicabilidad, rol N1254-2008, 29 julio 2009)

II. La prohibicin de discriminacin laboral

El artculo 19 N 16, inciso 3 CPR establece:

Se prohbe cualquiera discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad

para determinados casos.

Las categoras de modelos antidiscriminatorios

i. Modelo antidiscriminatorio sospechoso abierto:

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Cualquier criterio [aunque no est enumerado por el artculo 2 del CT] es sospechoso y est sujeto a un escrutinio calificado, con excepcin de los criterios de capacidad e idoneidad personal

El principio de igualdad jurdica manda tratar de un modo igual a los iguales y permite no tratar del mismo modo a quienes se encuentran en categoras distintas, segn un criterio de distincin justificado (objetivo y razonable)

El principio de no discriminacin prohbe tratar a los iguales de un modo distinto sin justificacin (subjetivo y no razonable)

ii. Modelo puro de clasificacin sospechosa cerrado:

El artculo 2 CT dispone:

Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminacin.

Los actos de discriminacin son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en

motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica,

nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar

la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin

La discapacidad no est incluida en el CT. La capacidad se define a partir de la nocin de competencias: pueden ser duras, i.e. el conocimiento tcnico; o blandas, i.e. las habilidades relacionales (ej., trabajo en equipo).

El art. 1, letra A Convenio 111 OIT seala:

Cualquier otra distincin, exclusin o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la

igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupacin que podr ser especificada

por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de

empleadores y trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros

organismos apropiados

Hay un conflicto de principios entre (i) los derechos del empleador de dar trabajo al que desee; y (ii) la no discriminacin. La prohibicin de discriminacin no est protegida por el recurso de proteccin; la doctrina lo ha incluido dentro de la libertad de trabajo, adems del art. 19, n 2, acerca de la igualdad ante la ley. La jurisprudencia, sin embargo, ha declarado inadmisible estos recursos.

La Discusin Constitucional

El principio de prohibicin de discriminacin podra ser atacado por dos vas:

i. Inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 19.16-5 CP) ii. Legalidad (art. 2 CT)

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El Tribunal Constitucional

El TC declar inadmisible el requerimiento por estimar que es un asunto de legalidad y no de constitucionalidad. Lo anterior porque se refiere a una de las posibles interpretaciones que admite la norma legal.

Sin embargo, entrega pautas para interpretacin:

[] las normas que prohben la discriminacin arbitraria contenidas en el Cdigo del Trabajo deben ser interpretadas a la luz de las disposiciones constitucionales pertinentes, especialmente, los artculos 19 N 2 y 19 N 16, inciso tercero, de la Carta Fundamental, que contienen las directrices bsicas para deducir el sentido de los preceptos legales referidos (considerando 6)

El Juez del Trabajo

Se admite accionar mediante tutela por otras formas de discriminacin distintas a catlogo de art. 2 inc. 4 CT

Se trata una enumeracin ejemplar, no taxativa

Sentencia a firme por rechazo de recurso de nulidad: () Cabe tener en cuenta que si bien el artculo 2 del Cdigo del Trabajo seala de modo enunciativo algunos motivos de discriminacin, donde expresamente no se enumera la discapacidad, la referencia en opinin de esta sentenciadora no es taxativa ya que la discriminacin se especifica como toda infraccin del principio general de igualdad (T-63-2011, del 1 JLT Stgo).

Por su parte, las Cortes de Alzada han sido muy restrictivas respecto de la admisibilidad de los recursos de proteccin por discriminacin en el trabajo, ya que no est prevista expresamente en el art. 20.

En conclusin: el juez del trabajo debe interpretar el art. 2 CT conforme a la Constitucin, considerando que hay un principio de no discriminacin que slo permite al legislador discriminar por (i) idoneidad personal o (ii) capacidad.

III. Libertad Sindical

La libertad sindical no se refiere nicamente a la actividad de los sindicatos, sino que engloba 3 conceptos:

1. Derecho de los trabajadores a la sindicacin: derecho a conformar sindicatos, a afiliarse a un sindicato existente, a dejar de ser socio de un sindicato y de no ser parte de sindicato alguno.

2. Derecho a negociar colectivamente: derecho de los trabajadores a la colectividad de la relacin de trabajo, en cuanto a las condiciones laborales y de remuneracin, es decir, que stas se negocien por una pluralidad de trabajadores

3. Derecho de huelga

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1. Derecho de sindicacin

Articulo 19 n19 incisos 1, 2 y 3:

El derecho de sindicarse en los casos y forma que seale la ley. La afiliacin sindical ser

siempre voluntaria.

Las organizaciones sindicales gozarn de personalidad jurdica por el solo hecho de

registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.

La ley contemplar los mecanismos que aseguren la autonoma de estas organizaciones.

Las organizaciones sindicales no podrn intervenir en actividades poltico partidistas

Es un precepto restrictivo respecto de estos derechos. El constituyente privilegia la relacin individual de trabajo.

Toda la regulacin del derecho de sindicacin est en el Cdigo del Trabajo, como seala la CPR: El derecho de sindicarse en los casos y forma que seale la ley.

En virtud del inciso primero del art. 19 n19, la afiliacin sindical ser siempre voluntaria. En Chile nadie puede ser obligado a formar parte de un sindicato. Antes de 1980, el obrero estaba obligado a ser parte del sindicato nico de la empresa.

Segn el inciso segundo, a diferencia de las fundaciones o corporaciones de derecho privado, la conformacin de un sindicato no requiere control preventivo de un acto de autoridad pblica (i. e. decreto supremo). Por el mero depsito de los estatutos y las actas constitutivas el sindicato goza de personalidad jurdica. Deben depositarse materialmente las actas en la Direccin del Trabajo.

Para formar un sindicato se requiere (i) efectuar una asamblea y (ii) la presencia de un ministro de fe. En la asamblea se votan los estatutos y se elige la directiva. Se levanta un acta de la asamblea. Hay un plazo de 60 das para que la Direccin del Trabajo controle los requisitos mnimos que establece la ley.

El inciso tercero del art. 19 n 19 consagra la autonoma del sindicato respecto de la intervencin de la administracin del Estado.

Slo se puede disolver un sindicato por decisin de los mismos trabajadores o del Juez del Trabajo, vale decir, la nica autoridad pblica con facultad de disolver un sindicato es el Juez del Trabajo.

Pueden pedir la disolucin del sindicato: los propios socios o la Direccin del Trabajo (por incumplimiento grave de la ley).

Por ltimo, los sindicatos no podrn intervenir en actividades poltico-partidistas. En este sentido, los dirigentes sindicales son cautelosos y dotan a sus actos de un carcter gremial, por sobre su militancia particular.

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2. La negociacin colectiva

Articulo 19 n16, inciso 5:

La negociacin colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los trabajadores,

salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecer las

modalidades de la negociacin colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en

ella una solucin justa y pacfica. La ley sealar los casos en que la negociacin colectiva

deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponder a tribunales especiales de

expertos cuya organizacin y atribuciones se establecern en ella.

La negociacin debe hacerse en la empresa, de forma descentralizada. Si el sindicato emplaza al empleador, ste est obligado a negociar. Si pasan 20 das sin contestar, se presume su aceptacin. Transcurridos los primeros 15 das de tal plazo, el empleador se expone a multa; llegado el da 20 se presume su voluntad.

Hay casos que la ley impide la negociacin colectiva para:

i. Trabajador contratado por obra o faena ii. Trabajador de empresa en que el Estado aporte ms del 50% en los ltimos 2

aos.

Existen 2 formas de negociacin colectiva:

i. Reglada: contempla forma llamada buenos oficios, que es una especie de mediacin en que interviene la autoridad pblica, empleador y trabajador. El arbitraje obligatorio est reservado para aquellos que no pueden ir a huelga.

En el arbitraje se depositan 2 propuestas: la de los trabajadores y la del

empleador. El rbitro slo puede elegir entre una de las dos.

ii. No reglada: entre sindicato y empleador.

El modelo europeo de negociacin colectiva se caracteriza por la negociacin centralizada y por ramas.

El modelo anglosajn (que inspir al chileno), es de negociacin descentralizada.

3. Derecho de huelga

Artculo 19 n16, inciso 4:

No podrn declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades.

Tampoco podrn hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas,

cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o funcin, que atiendan servicios de utilidad

pblica o cuya paralizacin cause grave dao a la salud, a la economa del pas, al

abastecimiento de la poblacin o a la seguridad nacional. La ley establecer los

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procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarn

sometidos a la prohibicin que establece este inciso.

La Constitucin no lo consagra en forma positiva, sino en forma negativa: qu trabajadores no tienen derecho a huelga.

Las empresas cuyos trabajadores no pueden declararse en huelga son definidos en un decreto que dictan los Ministros de Trabajo, Economa y Defensa, en el mes de junio. Se puede objetar la legalidad del decreto a travs de la Contralora General de la Repblica.

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2. TRATADOS INTERNACIONALES

El derecho internacional del trabajo es el conjunto de normas y principios propios del derecho del trabajo emanados de una fuente internacional, y comprende:

i. Convenios de la OIT (organismo de la ONU) ii. Tratados internacionales de la ONU

iii. Tratados regionales (Pacto de San Jos de Costa Rica) iv. Tratados bilaterales (Ej. Acuerdo de cooperacin laboral entre Chile y Canad)

Los Convenios de la OIT

La Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) tiene como sus objetivos fundamentales: la promocin, a travs de las medidas especficas, del mejoramiento de las condiciones de trabajo en el mbito mundial.

Se busca asegurar la paz mundial mediante un comercio internacional sin competencia desleal, es decir, evitar la desventaja frente a un competidor que produce en condiciones laborales precarias.

La OIT se cre en 1919 como rgano especializado de la Sociedad de las Naciones. Chile fue pas fundador.

La OIT es una organizacin tripartita conformada por los gobiernos (2 delegados), los empleadores (1 delegado) y los trabajadores (1 delegado) de los Estados que son parte de ella.

El actual director general de la OIT desde 1998 es el chileno Juan Somava. Aqul propuso la ratificacin de los Estados parte de 8 convenios, referidos a la libertad sindical; a la eliminacin del trabajo forzoso y del trabajo infantil; y a la discriminacin en materia de empleo.

Caractersticas del convenio de la OIT

Los convenios de la OIT son tratados multilaterales que tienen los siguientes rasgos propios:

i. Emanan de un rgano internacional y no de un acuerdo bilateral entre Estados ii. Se adoptan en forma tripartita. Los deben aprobar los 2/3 de los delegados de

la Conferencia Internacional, que sesiona en Ginebra en junio. iii. Aunque no sean ratificados, igualmente dan origen a ciertas obligaciones para

los estados que son miembros de la OIT: deben solidarizar con los principios que inspiran los convenios

Aprobado un convenio por la OIT los miembros deben someter su texto a la aprobacin y ratificacin.

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Los miembros deben informar peridicamente a la OIT sobre la situacin de su legislacin respecto del convenio, tales informes se emanan estando o no ratificado el convenio.

Entonces, podemos identificar 3 momentos:

1. Vigencia objetiva: adopcin del Convenio por 2/3 de la Conferencia. 2. Ratificacin del Convenio por parte de a lo menos 2 Estados miembros. 3. Vigencia subjetiva: aprobacin del Convenio en particular por cada Estado y se

incorpora al derecho interno.

Los convenios de la OIT y la Repblica de Chile

Los convenios de la OIT se aprueban por el Congreso Nacional y los ratifica el Ejecutivo conforme lo previsto en la Constitucin.

Les resulta aplicable el artculo 5 CPR sobre tratados internacionales de derechos humanos.

El Tribunal Constitucional ha exigido que los tratados internacionales se aprueben por los qurum exigidos por la Constitucin, segn la materia de que se trata.

Se han ratificado, a la fecha, 61 convenios, se han denunciado 10 y hay 51 en vigor.

Por ejemplo: de la OIT de 1998.

De acuerdo al artculo 2 de la Declaracin de la OIT de 1998, los convenios fundamentales son 8 y se refieren a:

i. La libertad de asociacin y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociacin colectiva [87/1999 y 98/1999]. La ley 19.759 modific la negociacin colectiva para ajustarse a estos convenios.

ii. La eliminacin de todas las formas de trabajo forzoso [29/1933 y 105/1999]

iii. La abolicin efectiva del trabajo infantil [138/1999 y 182/2000]. En Chile, la edad mnima para trabajar son 15 aos, salvo menores en actividades de arte y espectculos, que cumplan con los requisitos legales (autorizacin de los padres, entre otros). En Italia y Reino Unido, la edad mnima son 13 aos.

iv. La eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y ocupacin [100/1971 y 111/1971]

Las recomendaciones de la OIT

Las recomendaciones no tienen carcter vinculante y slo proponen, orientan o sugieren, pero no estn sujetas a ratificacin

Su objeto es proponer determinadas medidas internas en materia de poltica social

32

Los gobiernos deben ponerlas en conocimiento de las autoridades e informar respecto de su aceptacin

Se adoptan en los siguientes casos:

i. Cuando la cuestin de que se trata si bien obedece a una necesidad laboral general an no se encuentra madura para convertirse en un convenio

ii. Cuando se hace necesario complementar un convenio para detallar las modalidades de aplicacin del mismo

iii. Cuando es difcil establecer una normativa comn para pases heterogneos

El comercio internacional y el derecho laboral

Muchos Estados no ratificaban los convenios de la OIT por su especificidad. Por ello se cre la Declaracin relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo (OIT, 1998) y se exigi la ratificacin de los 8 convenios bsicos.

Las clusulas sociales de los acuerdos de libre comercio: son clusulas por las cuales las partes se comprometen a respetar, evaluar y hacer respetar derechos sociales; y para el caso de la violacin de los mismos, pactan la cada de las ventajas que se han reconocido recprocamente o los que hayan reconocido a terceros pases, o an la simple rescisin por incumplimiento de todo el acuerdo.

Los TLC anteriores a 1998 contenan estas clusulas sociales, pero con la declaracin de 1998 de la OIT, los acuerdos internacionales posteriores se remiten a ella, sin necesidad de pactar tales clusulas.

3. LA LEGISLACIN Y POTESTAD REGLAMENTARIA

1. Cdigo del Trabajo (refundido, coordinado y sistematizado por DFL N1, 2003, de Trabajo y Previsin Social)

2. Potestad reglamentaria: i. Autnoma: no puede comprender materias laborales por existir

reserva legal en los artculos 32 N6; 63 Ns 3 y 4, y 65 inc. 4, Ns 4, 5 y 6.

ii. De Ejecucin:

Dto. 101, de 1918, sobre descanso dominical

Dto. 969, de1933, sobre jornada y descanso

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4. EL CONTRATO Y CONVENIO COLECTIVO

El contrato colectivo y el convenio colectivo difieren en su gnesis, pero tienen los mismos efectos jurdicos, que la doctrina denomina efectos normativos del instrumento colectivo.

En virtud de un contrato individual, el trabajador se incorpora a la empresa. El contrato individual contiene, entre otras clusulas:

i. Individualizacin de las partes ii. Funcin a realizar por parte del trabajador iii. Lugar de trabajo iv. Duracin y distribucin de la jornada de trabajo v. Remuneracin vi. Duracin del contrato

Cuando el trabajador negocia colectivamente, muchas de las condiciones laborales individuales terminan reguladas en el contrato o convenio colectivo. Por efecto normativo del instrumento colectivo, lo pactado colectivamente rige por sobre el contrato individual.

En Chile, el contrato colectivo NO tiene efecto erga omnes, a diferencia de lo que ocurre en Europa.

El contrato colectivo tiene efecto relativo respecto de los que han negociado colectivamente en esa oportunidad y luego son individualizados. El trabajador que se incorpora a la empresa despus de haberse suscrito el convenio o contrato colectivo no est cubierto por ste. Slo el empleador tiene la facultad - no deber - de extender los beneficios a otros trabajadores.

Las modificaciones que sufra el contrato individual por aplicacin del contrato colectivo, deben consignarse, en virtud de lo sealado en el art. 11 CT que obliga a actualizar el contrato: la remuneracin del trabajador deber aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al ao, incluyendo los referidos reajustes.

Cuando se negocia colectivamente se puede hacer a la baja o a la alza. Cuando se negocia individualmente despus de suscrito el contrato colectivo, slo se puede hacer al alza y nunca a la baja.

Caractersticas del contrato colectivo

1. Es un contrato a plazo: de 2 aos (salvo el contrato colectivo forzoso, 18 meses) a 4 aos

2. Las partes: uno o varios empleadores y los trabajadores representados por el Sindicato, o bien, unidos como colacin transitoria para negociar colectivamente

3. El objeto: establecer condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones para las partes

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4. Es un contrato solemne: debe constar por escrito, atendido su carcter normativo respecto de los contratos individuales de trabajo

5. Es un contrato que se negocia y pacta entre sujetos colectivos

Es un contrato cuyo mbito de aplicacin se reduce a la empresa o el establecimiento, considerados individualmente

Efectos del contrato colectivo

Efecto normativo: es el establecimiento de condiciones de trabajo y remuneraciones para los trabajadores que son parte del contrato.

Imperatividad (art. 348 del CT)

Inderogabilidad in pejus (art. 311 del CT)

Ultractividad (art. 348, inc. 2 del CT)

1. Efecto imperativo o real (art. 348, inc. primero):

Las disposiciones del contrato colectivo reemplazarn, en lo pertinente, a las contenidas en los contratos individuales de trabajo (no es necesario incorporar expresa o tcitamente estas estipulaciones a los contratos individuales, y las pactadas sobre las mismas materias, sean expresas o tcitas, o bien, ms o menos favorables, son reemplazadas por el contrato colectivo, con el lmite del respeto a los derechos irrenunciables de los trabajadores)

Es un efecto sustitutivo automtico de las estipulaciones colectivas, las que subsisten a nivel individual una vez vencido el instrumento colectivo (efecto ultractivo del artculo 348, inc. segundo), salvo respecto de las clusulas sobre reajustabilidad de las remuneraciones y dems beneficios pactados en dinero, y a los derechos y obligaciones que slo pueden ejercerse colectivamente, respecto de los cuales se produce una recepcin provisoria o incorporacin condicionada (no opera la ultractividad)

El nuevo contrato colectivo deroga al anterior mediante el principio de modernidad de la sucesin y por ello, las nuevas condiciones pueden ser peores a las convenidas

2. Efecto de la inderogabilidad in pejus (art 311):

Es la imposibilidad de derogar las clusulas normativas (pactadas colectivamente) en perjuicio del trabajador en virtud de un acuerdo individual

La prohibicin no es absoluta: el trabajador podra pactar individualmente mejores condiciones (que las pactadas colectivamente) con su empleador

Cmo se compara?

i. El conglobamento (en su integridad o conjunto) ii. El cmulo o acumulacin (clusula por clusula)

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3. Efecto de la ultra-actividad, ultra termine o a posteriori (art 348, inc. 2)

Extinguido el contrato colectivo, las estipulaciones continan vigentes en los contratos individuales

En la legislacin laboral chilena, se exceptan las clusulas sobre reajustabilidad (aumentar el poder adquisitivo de los beneficiarios) y los derechos y obligaciones que slo pueden ejercerse colectivamente (los que deben se disfrutados o exigidos a todos los dependientes al mismo tiempo sin que sea posible demandar su cumplimiento por separado)

5. LA DIRECCIN DEL TRABAJO

Sus funciones son:

1. La fiscalizacin de la aplicacin de la legislacin laboral 2. Fijar por medio de dictmenes el sentido y alcance de las leyes del trabajo 3. La divulgacin de los principios tcnicos y sociales de la legislacin laboral 4. La supervigilancia del funcionamiento de las organizaciones sindicales 5. La realizacin de toda accin tendiente a prevenir y resolver los conflictos del

trabajo

Fiscalizacin de la aplicacin de la legislacin laboral

Llevada a cabo por inspectores del trabajo, que son funcionarios pblicos autorizados, incluso para cursar multas. La sancin puede ser apelada ante:

i. La Direccin del Trabajo ii. Los Tribunales

Existen otras instituciones inspectivas en Chile: Superintendencias, Contralora, SII, Servicio Nacional de Aduanas.

mbitos de fiscalizacin

La DT se hace cargo de la legislacin social (laboral y previsional), y tambin en materias de orden, higiene y seguridad.

Funciones interpretativas (Potestad normativa)

Al Director del Trabajo le corresponde fijar la interpretacin de la legislacin y reglamentacin social, sin perjuicio de la competencia que sobre determinadas materias tengan otros Servicios u Organismos Fiscales, salvo que el caso est sometido al pronunciamiento de los Tribunales y esta circunstancia est en su conocimiento

Relacin entre fiscalizar e interpretar: se interpreta con el objeto de que la ley se aplique de manera igualitaria.

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Un caso: Art. 172 CT: la base de clculo para el despido, ltima remuneracin mensual devengada por el trabajador. Los jueces y la DT han interpretado la expresin toda cantidad de manera diversa. La DT sostiene que se excluyen las asignaciones que no son remuneracin. Por el contrario, los jueces la entienden como cualquier suma de dinero, por tanto, colacin y movilizacin debe ser comprendida.

La CS en fallo de abril de 2010 vuelve a la interpretacin de la DT. Sin embargo, actualmente, la CS excluye la asignacin de colacin, etc.; pero los jueces del trabajo y la DT no siguen este criterio, por lo que incluyen dichas asignaciones. En la prctica, slo el 5% de los casos llegan a la CS.

Caractersticas del dictamen de la Direccin del Trabajo

1. Es un acto administrativo

2. El contenido formal

3. Publicidad. Asegura igualdad y otorga certeza a la accin fiscalizadora.

4. De oficio o a peticin de parte

5. Para caso concreto o situacin abstracta

Pareciera ser un sistema de precedentes. Tiene gran relevancia en cierta flexibilizacin de la norma. El jefe del servicio debe mantener su decisin y extender sus efectos a todos los casos.

Los efectos en el tiempo del dictamen de la Direccin del Trabajo

Los dictmenes meramente declarativos

Los dictmenes revocatorios

Los efectos en las personas del dictamen de la Direccin del Trabajo

La obligatoriedad del dictamen

Las facultades jurisdiccionales

Funciones del dictamen

1. La integracin de vacos normativos 2. La resolucin de conflictos o antinomias de normas 3. La reformulacin del derecho vigente

Un dictamen famoso se refiri a la interpretacin de la semana corrida, que termin eliminando los efectos de la legislacin. El juez del trabajo no lo sigui, puesto que estaba creando Derecho. Los intereses de produccin de la DT son distintos: son gubernamentales.

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La Direccin del Trabajo y la funcin judicial

Funcin jerarquizada versus funcin coordinada

Funcin reactiva versus funcin activa

Resolver conflictos versus implementar polticas

Visin popular versus visin cientfica

Visin comprensiva versus visin discreta

Adjudicacin por precedentes versus adjudicacin constitucional y legislativa

La sentencia de los tribunales laborales

La interpretacin del artculo 3, inciso 2 del Cdigo Civil consagra el efecto relativo de la sentencia: Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren

En Chile no existe una produccin normativa que asegure el precedente debido al efecto relativo de la sentencia.

El recurso de unificacin de jurisprudencia

Es un recurso extraordinario. Surgi como un intento de solucionar el problema de que ante iguales controversias, se falle de diferente manera. Se interpone en contra de la resolucin que falla el recurso de nulidad

Procede respecto de la materia de derecho objeto del juicio existieren distintas interpretaciones sostenidas en uno o ms fallos firmes emanados de la Corte Suprema y de las Corte de Apelaciones.

Conoce: la sala especializada de la Corte Suprema

La sentencia tendr efecto slo en la causa respectiva

El recurso no da resultado, pues los jueces del trabajo se dicen independientes.

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6. LOS PRINCIPIOS JURDICOS

Son los principios generales [que informan] el sector de una disciplina jurdica (Guastini)

Los principios generales, ms all de la discusin generada en la dogmtica nacional acerca de su estatus, constituyen un argumento para la justificacin de la decisin interpretativa y para colmar vacos normativos

Esto es: los principios cumplen una funcin de carcter interpretativa e integradora

Los principios jurdicos en el derecho laboral

I. Postura de Amrico Pl

Segn Amrico Pl, los principios jurdicos son lneas directrices que:

1. Informan algunas normas e inspiran directa e indirectamente una serie de soluciones

2. Sirven para promover y encauzar la aprobacin de nuevas normas 3. Orientan la implementacin de las existentes 4. Resuelven los casos no previstos.

II. Postura del curso: contra Pl

Los principios jurdicos en el derecho laboral estn explcitos o implcitos en las normas positivas [no emanan de alguna naturaleza racional]

Pueden estar recogidos en forma explcita en el derecho positivo o tener el carcter de principio [distinto a la regla: binaria y todo o nada / peso y balanceo y ms o menos], siguiendo al polaco Wroblewsky.

No cumplen una funcin informadora o inspiradora del legislador: el legislador podra establecer una forma de proteccin distinta.

Frente a controversias interpretativas existen 3 criterios de solucin: (i) jerarqua; (ii) cronologa o temporalidad y (iii) especialidad.

1. El principio protector

Es un principio tutelar que arranca de los fundamentos del derecho del trabajo: un derecho que parte de la afirmacin de una asimetra o desigualdad entre las partes.

Para Joaqun Aparicio, el juez del trabajo debe ser imparcial, pero no neutral.

Se concreta en 3 reglas:

i. In dubio pro operario: el intrprete debe elegir, entre varios sentidos posibles de una norma, aquel que sea ms favorable al trabajador.

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La duda puede provenir de 3 contextos distintos:

(a) lingstico: cuando hay ambigedad o vaguedad

(b) sistmico: cuando hay contradiccin entre 2 reglas, incoherencia e inconsistencia

(c) funcional: referido a la relacin de la norma jurdica con otros subsistemas, moral, poltica o economa, etc.

Los autores W. Thayer y P. Novoa, siguiendo a Mario Deveali, sostienen que para aplicar esta regla debe existir necesariamente duda en cuanto al sentido de una norma, no es un principio pro operario, sino in dubio pro operario.

ii. Aplicacin de la norma ms favorable: en el caso de haber ms de una norma aplicable, debe optarse por aquella que sea ms favorable al dependiente.

La excepcin a esta regla se da cuando se negocia colectivamente a la baja, lo que est permitido en nuestro derecho.

iii. La condicin ms beneficiosa: la aplicacin de una nueva norma laboral nunca debe servir para disminuir las condiciones ms favorables en que pudiere encontrarse un trabajador

2. Principio de irrenunciabilidad

Es la imposibilidad de privarse voluntariamente, con carcter amplio y por anticipado, de los derechos conferidos por la ley laboral al dependiente.

Consagrado en el artculo 5 inc. 2 CT: Los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo. La irrenunciabilidad existe nicamente mientras est vigente el contrato de trabajo.

3. Principio de continuidad de la relacin laboral

El contrato individual de trabajo se celebra en general carcter indefinido, no siendo posible ponerle trmino sino por causas legales.

Segn Lizama, este principio no est reconocido en nuestro sistema jurdico, ya que se puede contratar temporalmente sin tener causa para ello. Se puede contratar por plazo fijo sin que la funcin a desempear por el trabajador tenga carcter excepcional, por el contrario, se permite contratar a plazo fijo para realizar una funcin permanente en el tiempo.

Todo ello, sin perjuicio de que a la segunda renovacin del contrato temporal, haga presumirlo como de carcter indefinido.

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4. Principio de primaca de la realidad

En caso de discordancia entre lo que ocurre en la prctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero.

Se manifiesta en 2 situaciones:

i. Clusula tcita: por el carcter consensual del contrato de trabajo se entiende incorporado a ste un beneficio adicional que el empleador haya otorgado sin pacto expreso.

ii. Regla de la conducta: se entiende que la conducta de las partes modifica lo pactado en contrato.

Por ejemplo, se pacta jornada laboral de 45 horas semanales, pero al trabajador slo se le exigen 40 horas; ste puede exigir que se le respete su jornada como de 40 horas.

5. El principio de razonabilidad

Las partes de la relacin laboral proceden y deben proceder conforme a la razn.

6. El principio de la buena fe

Es la significacin objetiva de cumplimiento riguroso de las obligaciones contractuales.

Los principios jurdicos positivos e implcitos

El principio de irrenunciabilidad de los derechos est consagrado positivamente en el artculo 5 del Cdigo del Trabajo.

El principio de la primaca de la realidad se infiere de los artculos 3, letras a) y b), 4, 7, 8 y 9 del Cdigo del Trabajo.

La buena fe: principio jurdico laboral y general

El principio de la buena fe constituye un principio general del derecho chileno que se encuentra explcito en el Cdigo Civil, y que por ende, rebasa el dominio del derecho laboral.

La validez del principio protector

1. La regla in dubio pro operario opera con 2 condiciones:

Que efectivamente exista una duda sobre el alcance de la norma legal

Que no est en pugna con la voluntad del legislador, esto es, que frente a una interpretacin literal debe preferirse aquella que refleje la ratio legis o el espritu de la ley.

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2. La regla de la norma ms favorable:

Existiendo dos disposiciones concurrentes, ambas aplicables a la situacin de hecho, debe preferirse aquella ms favorable a los trabajadores, porque de otra manera se estara permitiendo la renuncia de derechos laborales establecidos en normas de orden pblico.

3. La regla de la condicin ms beneficiosa:

La aplicacin de una nueva disposicin laboral nunca deber servir para disminuir las condiciones ms favorables en que pudieran hallarse los trabajadores: el piso.

La exclusin del principio de razonabilidad

El sistema jurdico se encuentra dotado de cierta racionalidad, determinada por el presupuesto de la racionalidad del legislador.

La moderna teora de la argumentacin jurdica exige no slo una racionalidad desde el punto de vista de la teora de los sistemas sino que tambin una aceptabilidad racional de la decisin adoptada por los rganos de aplicacin del derecho.

La ley laboral permite pactar contratos de carcter temporal, sujetos a plazo o condicin, sin expresin de causa, la continuidad de la relacin laboral queda resentida en su base.

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TERCERA UNIDAD. EL CONTRATO DE TRABAJO

Primera Seccin. Sujetos.

1. Concepto de empleador y empresa

Empleador es la persona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o ms personas en virtud de un contrato de trabajo

Empresa es toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada

2. La empresa

Es una nocin novedosa en el derecho laboral chileno (DL 2.200, de 1978)

El CT 1931 sealaba que el patrn o empleador era [] tenga a su cargo la explotacin de una empresa

Es un concepto restringido al derecho laboral y distinto al de otras disciplinas (economa) u otras ramas del derecho (tributario, comercial)

En el gobierno militar haba 2 grupos: uno representado por los Chicago Boys, de corte corporativista (autores de El Ladrillo) y otro representado por grupos nacionalistas (Patria y Libertad).

Para los corporativistas era necesario definir la empresa, y por primera vez se incorpora una definicin legal de empresa.

Haba un antecedente en el Cdigo del Trabajo de 1931 que sealaba que el patrn o empleador era quien tena a su cargo la explotacin de la empresa.

Sin embargo, con esta definicin, la doctrina laboralista se ha confundido, lo que ha generado controversias interpretativas.

Surge la pregunta entonces, para qu sirve esta nocin de empresa?

Recientemente se ha planteado la problemtica de las empresas que, por medio del multi-RUT, se fragmentan con ello disminuyen la actividad sindical. Esta cuestin se observa con fuerza en la industria del retail. Hoy existe un proyecto de ley para combatir ese efecto.

Elementos de la definicin de empresa

1. Una organizacin de medios personales, materiales o inmateriales

Cualquier medio siempre que se encuentre inserto en una organizacin

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2. Bajo una direccin comn

Es necesaria una organizacin que integre los medios por un control o direccin comn

3. Para el logro de fines econmicos, culturales o benficos

Es un concepto jurdico-laboral y no econmico de empresa [empleador de casa particular]

4. Dotado de una individualidad legal determinada

La individualidad legal determinada

La doctrina tradicional dijo:

Por individualidad legal determinada no debe entenderse el atributo de la personera jurdica, basta con un ser jurdico [Thayer y Novoa]

Alguien que tiene la calidad de sujeto de derecho opere como el soporte de la empresa y no necesariamente que se trate de una persona jurdica [comunidad]

La exigencia de indiv