APUNTES DE DERECHO MERCANTIL PRIMER CURSO Surgimiento Histrico del Comercio y del Derecho Mercantil Histricamente, el Derecho Mercantil no ha sido ni un derecho de los comerciantes, (en el sentido de que toda la vida del comerciante estuviese sometida al Derecho Mercantil), ni slo un derecho de los actos de comercio. En su origen, el Derecho Mercantil fue un derecho de los comerciantes (los no comerciantes no se sometan a l) y un Derecho de actos de comercio (los actos de los comerciantes ajenos a su profesin no se sometan a l). Nunca el Derecho Mercantil fue radicalmente subjetivo, ni radicalmente objetivo. Ms como trataba de regular una actividad (la del comercio), puede decirse que el Derecho Mercantil ha sido predominantemente objetivo en el sentido de que la actividad mercantil serva para definir a las personas como comerciantes y para someter luego sus actos profesionales al Derecho Especial. Pero actualmente, el Derecho se aplica a unas operaciones que el legislador llama actos de comercio se realicen o no por comerciantes y aunque las operaciones no sean comerciales en sentido econmico. No hay que confundir el Derecho de la materia de comercio con el Derecho Mercantil. Este no es sino una parte del Derecho que se refiere al comercio. Mientras el Derecho de la materia mercantil abarca todos los hechos que se refieran a cualquier sujeto, objeto o negocio de comercio, queda fuera del Derecho Mercantil en sentido propio todo el Derecho de carcter pblico relativo al comercio (Derecho Administrativo, Fiscal, Penal e Internacional).

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Cuando se dice que el Derecho Mercantil es el Derecho Privado del comercio no entendemos limitarlo al mbito de las relaciones jurdicas entre particulares. Hay instituciones de Derecho Mercantil en cuya regularizacin se entrecruzan normas del Derecho Pblico que se protege: Bolsas, Bancos, Seguros. No todo el Derecho Mercantil es Derecho para el comercio. Hay sectores enteros del Derecho Mercantil que se aplican sin consideracin a la finalidad comercial de la operacin. En este caso est el Derecho Cambiario y el Derecho de Sociedades. De manera progresiva el mbito del Derecho Mercantil moderno se extiende hoy a la industria manufacturera y a todas las industrias que se organizan en forma mercantil. Slo quedan fuera del terreno propio del Derecho Mercantil y por razones puramente tradicionales, las industrias agrcola y forestal. Por lo anterior, podemos decir que, el Derecho Mercantil ha ampliado su dominio, que originalmente estuvo acotado por la pura funcin mediadora entre productores, y consumidores sino a recibir una serie de actividades que ya no efectan la mediacin entre productores y consumidores de un modo directo, sino indirectamente o que, se limitan a organizarse en forma mercantil. Por lo que si bien es cierto que el Derecho Mercantil va ms all de lo que constituye un comercio en sentido econmico, la consecuencia ineludible ser que el Derecho Mercantil no dependa del concepto de comercio. En conclusin, el comercio no es sino el punto de partida histrico: Histricamente, el Derecho Mercantil nace entre los comerciantes y para sus negocios mercantiles; pero actualmente el Derecho Mercantil contenido en los Cdigos ya no se adaptan a su primitiva fisonoma. Hay que reconocer que el Derecho Mercantil est hoy en trance de disolucin, pero en un sentido distinto, precisamente en el sentido de que por obra de la codificacin francesa del siglo pasado, que sirvi de modelo a

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tantas otras, se ha roto la conexin entre Comercio y Derecho Mercantil al instaurar como ncleo central de ste, el concepto del acto objetivo del comercio. A partir de ese momento, el Derecho Mercantil, deja de ser el Derecho propio de los comerciantes en el ejercicio de su profesin, deja de ser un Derecho para el comercio como funcin econmica de mediacin en el cambio y se hace imposible alcanzar un concepto unitario de nuestra disciplina, por lo mismo que sta ya no se asienta sobre la base firme de la organizacin profesional del comerciante, sino sobre la base movediza e incongruente del llamado acto de comercio. Es importante sealar que hay territorios que han sido y sern siempre inaccesibles al Derecho Mercantil, tales derechos son, las relaciones de familia y las sucesiones y de otro lado hay sectores del Derecho Mercantil como la letra de cambio, libranzas, cheques, sociedades con forma mercantil, las industrias aseguradoras, bancos y en general todas las que reclaman una organizacin de empresas, que postulan un tratamiento jurdico autnomo, est o no includo dentro del propio Cdigo de Comercio. Por lo que desde el punto de vista doctrinal, es evidente que el Derecho Mercantil ha conservado siempre su carcter de rama desgajada del tronco comn del Derecho Privado, por obra de la necesidad de adoptar el Derecho Civil a las exigencias del trfico mercantil. Nace en la Edad Media como Derecho desgajado de la rama comn siendo las razones que impulsaron el nacimiento de este derecho, la insuficiencia del Derecho Civil y a su inadaptacin a exigencias tcnicas que inicialmente fueron del comercio. Por lo que los comerciantes poco a poco del derecho comn tomaron sus propias costumbres, que se vean cumplidas y convirtindose as en un germen del Derecho Especial. Las normas del Derecho Civil no contenan la deseada enrgica proteccin de la buena fe en el trfico, la cual exige muchas veces la equipacin entre apariencia y realidad. El Derecho Mercantil desenvuelve ampliamente el

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principio de legitimacin en los ttulos-valores y protege con ms eficacia las adquisiciones de un no titular en materia de Derechos Reales. Las normas sobre la representacin voluntaria en el Derecho Civil son inadecuadas al trfico mercantil, el cual, frente a los apoderamientos infinitamente flexibles del Derecho Civil, opone los apoderamientos de extensin fija y contenido tpico. Otras instituciones eran completamente desconocidas por el Derecho Civil (Sociedades Annimas, Letras de Cambio, Marcas, etc.). Finalmente, era necesario reglamentar el funcionamiento de organismos especiales protectores del trfico mercantil y completamente ajenos al Derecho Civil (Bolsas, Bancos, Almacenes Generales de Depsito, Cmaras de Compensacin). Todo ello muestra que la separacin histrica entre el Derecho Civil y Derecho Mercantil no fue obra del capricho, ni obedeci a criterios dogmticos, sino que fue impuesto por la realidad econmica. Surgimiento y Evolucin del Derecho Mercantil Resulta importante para conceptualizar al Derecho Mercantil, ver lo que ha sido a lo largo de la historia en distintos pases y cmo apareci en Mxico, llegando hasta nuestros das, con las caractersticas que hoy se nos presenta, para preveer la evolucin que tendr en los aos siguientes, con objeto de servir de una mejor manera al desarrollo y desenvolvimiento de este aspecto econmico, tan importante para nuestro pas. Si bien el comercio surge con el hombre viviendo en colectividad, las normas que lo regulan no tienen un antecedente tan remoto y, es curioso encontrar que pueblos cuya actividad principal fue el comercio y que se identifican precisamente con este

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quehacer como es el caso de los fenicios y cartagineses, no contaron con un derecho comercial. Sin embargo, coincidimos con la afirmacin que dice que: en tanto existi comercio, hubo normas que lo regulaban en las diversas civilizaciones, incluidas las indgenas de intercambio ms primitivo, las razones de falta de este derecho especial son muchas, principalmente el que en estas pocas no exista un derecho diferenciado y el derecho comn regulaba todas las relaciones de la vida en comunidad. Las afirmaciones hechas en el prrafo anterior, nos explican el por qu algunos autores se empean en encontrar estos del derecho mercantil en antiguos ordenamientos, as en el viejo Cdigo de Ur Manu, que se remota a 2050 aos antes de Cristo y son unos 300 aos posterior al de Hamurabi... se encuentran disposiciones sobre prstamo, depsito, sociedad y comisin.A.

Derecho Antiguo.

Muchas instituciones de la antigedad sirvieron de antecedentes a nuestras actuales estructuras comerciales, como la echazn, la comenda, el prstamo a la gruesa y otras que fueron utilizadas fundamentalmente en el comercio martimo. Mencin especial merece el derecho de la isla de Rodas habitada por un pueblo heleno, cuya legislacin referente al comercio martimo alcanz tal perfeccin que un emperador romano, Antonio, hubo de de declarar que as como a l le corresponda el imperio sobre la tierra, a la Ley Rodia incumba el del mar. B. El Derecho Mercantil en Roma. El derecho romano que representa hasta nuestros das fuente de inspiracin y conocimiento de muchas estructuras jurdicas, no tuvo un Derecho Comercial aunque cont principalmente con instituciones que ya venan de otras ciudades, e

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incluyeron en su legislacin normas que pueden considerarse antecedentes del Derecho Mercantil, por ejemplo, las corporaciones y asociaciones de mercaderes. Al lado de stas el derecho romano estableci reglas de responsabilidad en negocios que hoy llamaramos de representacin: la actio exercitoria, respecto al armador por actos del capitn de un navo; la actio institoria, por la conducta del factor (institor); y en fin, el receptum nautarum, cauponum, estabularium que, impona responsabilidad al armador por los daos que sufrieran a bordo las mercaderas; institucin que despus el pretor extendi a los hosteleros y mesoneros. C. Nacimiento del Derecho Mercantil. El Derecho Mercantil surge como Derecho Especial, en la Edad Media. En los ordenamientos jurdicos de los pueblos antiguos se encuentran manifestaciones de instituciones jurdico mercantiles, pero ni an en Roma, donde el Derecho Privado lleg a una perfeccin admirable, existi un verdadero Derecho Mercantil. Quizs fue esa perfeccin la causa principal de que no apareciese este Derecho, pues el derecho romano se caracteriz por su flexibilidad y adaptacin a las necesidades de la vida social, mantuvo el respeto a la autonoma de la voluntad del individuo en el mbito de la ley y, al propio tiempo, el rigor del vnculo obligatorio. Estas razones, junto a la escasa consideracin social que tuvo el comercio en Roma, se aducen generalmente como justificacin de la ausencia de un Derecho Mercantil Romano. En la poca de mayor decadencia del derecho, surge el Derecho Mercantil, ya que a la cada del Imperio Romano qued un derecho que ya sin la figura del pretor perdi toda su flexibilidad y ante la existencia de un derecho brbaro primitivo que sobre todo en materia procesal, resultaba difcil, se sinti la necesidad de un derecho que comprendiera las relaciones jurdicas de los comerciantes y ciertas formas de negociacin que ya en el

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derecho romano les haban sido permitidas. A estas razones es importante agregar que an no se formaban los Estados y por tanto, no haba una autoridad constituda que impusiese las normas aplicables. En este mismo sentido, encontramos que la creciente actividad econmica que se realiza en las ciudades, tropieza con un ordenamiento jurdico que se acomoda mal a las nuevas necesidades. Este ordenamiento estaba integrado por un derecho romano Justiniano rgido y mal conocido; por las leyes populares germnicas, toscas y formalistas; y por un Derecho Cannico, hostil a la prctica del comercio y a sus instituciones. Por lo dems, la desaparicin del pretor como rgano de aplicacin del Derecho Romano, haba privado al vigente en la poca de la elasticidad que hizo innecesaria la aparicin de un derecho especial para el comercio en Roma. Por ello los comerciantes se separaron del Derecho Romano Cannico comn y crearon sus propias normas, que de consuetudinarias devinieron estatutarias y, finalmente por obra de los monarcas absolutos, se convirtieron en manifestacin del Derecho Legislado. As, los comerciantes empezaron a crear sus propias normas precisamente en los puertos, en donde se crearon tribunales especiales en los que se aplicaban las normas propias de este grupo, que ms tarde se compilaran creando sus estatutos. As ciudades como Venecia, Amalf, Pisa y Gnova en lo que hoy es Italia, Barcelona, en Espaa y muchos otros puertos fueron en los que se establecieron los primeros Consulados. Los jueces especiales se manejaron en un principio de acuerdo a los usos y costumbres y posteriormente con base en los estatutos, as podemos citar los Roles de Olern del siglo XII, que se atribuyen a Leonor de Aquitania, Las Capitulare Nauticum de Venecia de 1255, la Tabula Amalfitana de Amalf siglo XIV; el Consulado del Mar de Barcelona 1370, las Leyes

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de Wisby, as como las Actas de la Liga Hansatica y por ltimo a fines del siglo XVI aparece una recopilacin privada como Guido de la Mer en Francia. La regulacin es interpretada y, por tanto desarrollada, en la jurisdiccin mercantil y por ello por los mismos comerciantes. Con la formacin de las monarquas el Derecho Comercial pas de los estatutos creados por las costumbres y usos comerciales, a los edictos y ordenanzas reales, que desembocan en la corriente codificadora Francesa que culmina con el Cdigo de Napolen. No slo en Italia y Espaa existieron los gremios o corporaciones de mercaderes sino que tambin florecen en los Pases Bajos, Gante y Brujas; en Francia, Marsella, Tolosa y Lyon; en Alemania Lbeck, Wisky, Danzif y en otras ciudades ms antiguas como Colonia y Hamburgo, adquieren auge extraordinario con la formacin y el desarrollo de la Hansa Teutnica agrupacin de comerciantes que negociaban en Alemania, Polonia, los pases blticos y Rusia. El Derecho Mercantil de la Edad Media, tiene como caracterstica principal ser el derecho de una clase social, un derecho que deriva de la costumbre y que su aplicacin depende de la inscripcin en el Consulado respectivo obteniendo la matrcula de comerciante, es pues un derecho que determina su aplicacin con base en el sujeto que realiza el acto. A partir de la Ordenanza Francesa de Colvert y posteriormente con el Cdigo de Napolen, se cambia la tendencia para convertir al Derecho Mercantil en un derecho fundamentalmente objetivo, esto es, que determine su campo de aplicacin con base no en el sujeto que realiza el acto, sino en la

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naturaleza del acto mismo, hasta llegar a nuestros das, en los que el concepto de empresa se convierte en el objeto central de este Derecho. Las ferias. Es importante hacer mencin a las ferias, que mucho contribuyeron a la creacin de instrumentos jurdicos mercantiles utilizados hasta nuestros das y que, gracias al impulso que representan para esta actividad, se siguen utilizando como mecanismos de incremento del comercio de un sector y entre distintos pases. As podemos mencionar como ferias famosas las de Medina del Campo en Espaa, las de Lyon, Champgane en Francia, las de Ninji-Nogvorov en Rusia y entre nosotros la que se llevaba a cabo en Acapulco con motivo de la llegada de la Nao de China. El derecho Mercantil en Espaa. Reviste especial importancia en nuestro estudio el Derecho Comercial Espaol, ya que varias de sus Ordenanzas estuvieron en vigor en nuestro pas inclusive muchos aos despus de consumada la independencia. Durante la dominacin rabe se dicta el Codez Visigothorum o libro de jueces, conocido tambin como Fuero Juzgo y que si bien no es una ley de carcter mercantil, se ocupa de ella en dos de sus libros. Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio estuvieron vigentes a partir de 1348; en la partida se comprenden normas de carcter mercantil. Especial importancia tienen para nosotros las Ordenanzas de Burgos y de Sevilla que estuvieron vigentes en

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nuestro pas, as como la Nueva y Novsima Recopilacin, ocupando un papel importante en todo Amrica las Ordenanzas de Bilbao, ya que estuvieron vigentes en nuestro pas, con breves intervalos en los que se derogaron, hasta la aparicin de nuestro Cdigo de Comercio de 1884. CONCEPTO DE DERECHO MERCANTIL Concepto Histrico del Derecho Mercantil. Antes de producirse la desintegracin del Derecho Civil, el Derecho Mercantil no tena vida propia, y la materia de este Derecho formaba parte del contenido del Derecho Civil, o del derecho pretorio de Roma, y la flexibilidad de ese derecho pretorio hizo innecesaria la aparicin de un Derecho Mercantil independiente. Empero, el derecho martimo, eminentemente mercantil, tuvo su independencia si no legislativa, pues en el Digesto se encuentra la Lege Rhodia de Iactu, s al menos poltica; en tanto el imperio del mar no se opuso a la ley romana, como dijo Antonino. El Derecho Mercantil nace como un derecho de clase: Es el derecho de los comerciantes o el conjunto de normas que en el rgimen corporativo se aplican por los tribunales especiales de los gremios y corporaciones. Quienes pertenecan a esos gremios, corporaciones, cofradas, etc., quedaban sometidos a la jurisdiccin del Derecho Mercantil. Multitud de causas dieron al traste con el rgimen corporativo y con la economa nacional. Inglaterra es el primer pas que confisc los bienes a las guildas en beneficio de la

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Corona, prohibiendo que en lo sucesivo pudieran poseerlos. Esto ocurri en 1545. Las concepciones liberales, el progreso de las ciencias y de la tcnica, el descubrimiento de Amrica, el crecimiento de las relaciones comerciales entre los Estados, el desarrollo del capital, etc., son las causas que suelen recordarse como determinantes del fracaso del rgimen corporativo. Turgot pblico, en febrero de 1776, un edicto suprimiendo en Francia las corporaciones; pero fueron restauradas despus, pero la Revolucin Francesa termin con ellas definitivamente por Decreto de marzo de 1791, en cuyo artculo sptimo se dice: Todo hombre es libre para dedicarse al trabajo, profesin, arte u oficio que estime conveniente, pero estar obligado a proveerse de un permiso, a pagar los impuestos de acuerdo con las tarifas siguientes y a conformarse a los reglamentos de polica que existan o se expidan en lo futuro. El individualismo liberal proclama que todos los hombres son libres e iguales; que al derecho slo le compete normar la coexistencia de las libertades, y al Estado gendarme se le atribuye, a la exclusiva, la misin de garantizar la libertad reconocida por el derecho. Una de las libertades consagradas fue la de comercio. El orden jurdico liberal, pues, protege la libertad de contratacin, la posesin pacfica de las riquezas y la libre competencia, desarrollndose as el sistema capitalista, la burguesa y el proletariado. El liberalismo econmico con su frmula, origina y fomenta la lucha de clases, cuya manifestacin en el campo del derecho pudiera resumirse as: El Derecho Mercantil es el derecho del capitalismo, el Derecho del Trabajo es el de las clases laborales. Ambos derechos aparecen desintegrados del Derecho

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Civil, heredero directo del derecho romano; ambos derechos expresan la lucha de clases promovida por el liberalismo econmico e insolidario, incapaz de organizar un Estado mediador. Por el contrario, el Estado nacional de derecho, a cuya crisis asistimos, es el instrumento de la burguesa triunfante. La poltica legislativa del liberalismo pretende que el Derecho Mercantil no es un derecho de clase, sino un derecho que regula determinados negocios o actos jurdicos, actos de comercio. Ms se trata de una ficcin: El Derecho Mercantil del liberalismo es un derecho de clase como lo era en el medievo corporativo, slo que se trata del derecho de la clase capitalista internacionalmente organizada. A travs de esta evolucin del Derecho Mercantil, los juristas han formulado diversos concepto ms o menos acertados y ms o menos sinceros, pero de escaso valor unitario. Los modernos criterios para establecer un concepto de este Derecho. El criterio objetivo empleado para definir el Derecho Mercantil, es producto del liberalismo y aparece en el Cdigo de Comercio mal llamado de Napolen y en los cuerpos legales que en l se informan: Cdigos de Espaa, Italia, Mxico, etc.; pero ya hemos dicho que se trata de una ficcin, porque pese a la doctrina que delimita el contenido del Derecho Mercantil en consideracin fundamentalmente a los actos de comercio, es lo cierto que el Derecho Mercantil es el derecho del capitalismo, es el derecho de una clase. El Derecho Alemn no abandon el criterio subjetivo, por eso los tratadistas germanos han podido definir el

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Derecho Mercantil como el Derecho Privado Especial de los Comerciantes, posicin sta ms realista que la llamada objetiva. Entre los esfuerzos que se vienen haciendo para encontrar una definicin del Derecho Mercantil merecen especial mencin los de aquellos que, como Heck, sostienen que el Derecho Mercantil es el que regula el ejercicio en masa de actos jurdicos. El ejercicio en masa supone la repeticin constante y en gran escala de ciertos actos jurdicos, lo que entraa un trfico intenso frente al obrar aislado. Ese trfico en masa exige normas jurdicas adecuadas que lo regulen, y el Derecho Mercantil es, para quienes as piensan el derecho capaza de normar los actos jurdicos en masa. Por lo dems las normas aplicables han de ser flexibles, no formalistas, capaces de facilitar las transacciones y de garantizarlas al mximo sin entorpecimientos rituarios, etc. Los actos en masa son ms impersonales o totalmente impersonales, pero es indiscutible que, en trminos generales, slo los profesionales del comercio suelen realizar actos en masa, lo que nos lleva a la apreciacin subjetiva. Ahora bien, los actos aislados carecen de verdadera importancia en la economa capitalista actual. Por eso Lorenzo Mossa, en su trabajo titulado Los Problemas fundamentales del Derecho Mercantil, ha dicho: as como en el Derecho Civil la organizacin jurdica est encaminada a la satisfaccin de las exigencias de la vida para el hombre y la familia, es funcin vital del Derecho Mercantil, el satisfacer las exigencias de la vida de la empresa. Para Mossa los actos aislados deben quedar, segn piensa el mercantilista italiano, al margen del Derecho Mercantil, a cuyo derecho corresponde la tutela jurdica de la vida comercial de la empresa. Wieland, en Alemania, y antes que Mossa, ha sostenido que la empresa tiene cada da mayor importancia y espera que su extensin real llegue a coincidir con el concepto del

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comercio en su ms amplio sentido, de suerte que el Derecho Mercantil, segn esto, ser un derecho profesional y de la empresa. Joaqun Rodrguez, sostuvo que el Derecho Mercantil es el derecho de los actos en masa realizados por empresas, y estableci las conclusiones siguientes: 1. Es un hecho real que el Derecho Mercantil de nuestros das es un derecho especial exigido por las necesidades del trfico en masa. No puede desconocerse que tambin encontramos un pequeo ncleo de actos que, no obstante de realizarse en masa, no pueden considerarse como mercantiles. Estas dos conclusiones son correctas, segn sostuvo el catedrtico espaol, pero ambas necesitan algunas rectificaciones; por eso aadi, hemos propugnado desde hace mucho tiempo por la adopcin de un concepto del Derecho Mercantil que resulta de la integracin de ambas definiciones. El Derecho Mercantil es el derecho de los actos en masa realizados por empresas. Quiere esto decir que no todos los actos en masa, sino los realizados por empresas, son los que regulan el Derecho Mercantil; y no todas las empresas ni todas las actividades de stas, sino las que realizan actos en masa y en lo que concierne a stos constituyen la materia propia del Derecho Mercantil. La trascendencia legislativa de la definicin anterior, implica un nuevo enfoque del Derecho Mercantil y una nueva sistemtica para el mismo. Los puntos centrales que mencion fueron los siguientes: 1 El Derecho Mercantil no es el derecho de una clase profesional, sino el derecho de las empresas, en lo que concierne a su organizacin, y el de los actos que pertenecen al trfico profesional de las mismas;

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2 El Derecho Mercantil no debe ocuparse de los actos aislados de comercio; 3 Los actos aislados u ocasionales deben ser abandonados en el campo del Derecho Civil; 4 Es comerciante el que es titular de una empresa mercantil, ya se trate de una persona fsica o de una sociedad; 5 Las sociedades que adoptan formas mercantiles son consideradas como comerciantes porque su organizacin implica la existencia de una empresa; 6 Todos los titulares de empresas mercantiles deben inscribirse en el Registro Pblico de Comercio; 7 El Derecho Mercantil slo debe ocuparse de regular aquellas operaciones jurdicas realizadas en masa por empresas mercantiles-contratos de empresa; 8 Es indispensable recoger en el Derecho Mercantil las operaciones jurdicas que se realizan sobre las empresas y consagrar de un modo explcito los principios de la conservacin de las mismas; de la unidad de trato; y el de variabilidad de sus elementos sin que afecte ello a la unidad econmica de la empresa y el de la proteccin de los elementos que la integran; 9 El Derecho Mercantil debe ocuparse de organizar un rgimen adecuado a las situaciones de insolvencia, teniendo en cuenta los principios siguientes: a) La empresa aunque sea de carcter privado realiza y significa al mismo tiempo un inters pblico; b) La quiebra como fenmeno econmico no interesa slo a los acreedores y al deudor, sino que es una

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manifestacin econmica jurdica en la que el Estado tiene un inters preponderante y fundamental; y c) La empresa representa un valor objetivo de organizacin; por lo consiguiente su conversacin deber ser norma directiva fundamental en la regulacin de la quiebra y para ello debe facilitarse la evitacin de la declaracin de la misma, y una vez declarada sta, se debe hacer posible su conclusin mediante convenios que pongan fin a la quiebra con el mantenimiento de la empresa. Jurdico. El Comercio en sus aspectos Econmico, Tcnico y

Hasta ahora ha sido imposible establecer un concepto econmico satisfactorio del comercio, para a travs de l, llegar a definir el Derecho Mercantil ya que ni los economistas ni los juristas se ponen de acuerdo. En efecto, el comercio no es pura y simplemente compraventa, como pretendiera el jurisconsulto romano Ulpiano y, despus, muchos canonistas y tratadistas de Derecho Mercantil antiguos y modernos. Tampoco podemos identificar el transporte con el comercio, puesto que ste representa un conjunto muy complejo de actividades que exceden a la compraventa y al transporte. Para llegar a definir el Derecho Mercantil se ha pretendido formular un concepto tcnico del comercio ante la imposibilidad de encontrar un concepto econmico satisfactorio, y se ha dicho que el comercio es una intromisin o mediacin entre productores y consumidores. Pero en muchos actos tpicos del comercio no aparece como caracterstica en la mediacin o intromisin. Por este nuevo camino tampoco consiguieron los mercantilistas formular un concepto aceptable del Derecho Mercantil, y entonces trataron de buscar un concepto jurdico del

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comercio para sobre l edificar el concepto del Derecho Mercantil, teniendo en cuenta que el campo de aplicacin de este derecho ha desbordado los lmites del comercio en sentido econmico. Para Alfredo Rocco, lo esencial en los actos mercantiles, naturalmente que se refiere a la legislacin italiana, est en que todos ellos suponen una interposicin en el cambio. Edmud Thaller opina que los actos de comercio implican un cierto grado de movimiento de los bienes muebles, esto es, circulacin de cosas. Conjugando muy diversos criterios se ha podido definir el Derecho Mercantil como aquella rama del Derecho Privado que regula las relaciones materiales y procesales derivadas de actos de intromisin especulativa entre productores y consumidores para facilitar la circulacin de la riqueza. FUENTES FORMALES, REALES E HISTRICAS DEL DERECHO MERCANTIL. Fundamentos constitucionales. Resulta conveniente, ante todo, advertir que se trata de un tema por dems opinable y controvertido, pues desde la expresin fuentes ha sido objeto de opiniones encontradas. Un ejemplo de ello encuntrase en Acosta Romero, quien, primeramente, apunta que por fuentes del Derecho ...entendemos que son todas aquellas circunstancias sociales que dan origen a una norma jurdica, al margen de las numerosas clasificaciones que se han dado sobre ellas, y que en nuestra opinin, es dudosa su operacin terico-prctica..., para expresar, inmediatamente despus, que la supletoriedad en la interpretacin, aplicacin y ejecucin de una norma implica tambin la existencia de una fuente

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del derecho, de donde resulta que Entendemos por fuente del derecho todo aquello que da origen al orden jurdico vigente. Aunque antes se transcribieron los preceptos que constitucionalmente sirven de soporte al derecho mercantil, conviene tener presente que otros del mismo rango supremo hacen referencia indirecta si se quiere, al carcter mercantil de algunas instituciones que, aunque alineadas tambin en el derecho privado, el inters pblico que las rodea da lugar a que en ellas desempee un importante papel la autoridad gubernativa: Las sociedades mercantiles por acciones no pueden ser propietarias de ms terrenos rsticos que los necesarios para el cumplimiento de su objeto (art. 27-IV). Los bancos pueden operar con capitales impuestos sobre inmuebles, pero no pueden tener en propiedad o administracin ms que los necesarios para desarrollar las actividades que les son propias (art. 27-V).

Pesa absoluta prohibicin sobre los monopolios de artculos de consumo necesario, que tengan por objeto el alza de los precios, as como sobre toda conducta tendiente a evitar la libre competencia y con ello obligar a los consumidores a pagar precios exagerados (art. 28).

Se reconoce a los autores, artistas e inventores, un privilegio temporal para el aprovechamiento pecuniario de sus obras (art. 28). El comercio entre Estados de la Federacin no puede ser objeto de restricciones (art. 73-IX). Es facultad exclusiva del Congreso de la Unin la de legislar en materia cinematogrfica, intermediacin y servicios

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financieros, as como vas generales de comunicacin (art. 73V y XVII). Leyes mercantiles generales y especiales. A estas alturas casi resulta ocioso precisar que la fuente formal por excelencia de nuestro derecho mercantil es el Cdigo de Comercio, expedido, en uso de la autorizacin especial que le concedi el Congreso de la Unin, segn decreto de 4 de junio de 1887, por el Presidente Porfirio Daz, el 15 de septiembre de 1889, en vigor a partir del 1 de enero de 1890. Es cierto que dicho C. Com. Conserva su vigencia, pero es preciso aclarar que tal vigencia resulta considerablemente menoscabada, por cuanto importantes y numerosos de sus captulos originales han sido derogados para convertirse en leyes, algunas de ellas generales y otras especiales. A continuacin se relacionan las ms importantes, pero conviene advertir que no todas son las originales, pues en varios casos son abrogatorias de otras que les precedieron: Ley Monetaria de los Estados Unidos Mexicanos (LMEUM), 1931. Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito (LGTOC), 1932. Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), 1934. Ley Federal de Corredura Pblica (LFCP), 1992. Ley sobre el Contrato de Seguro (LSCS), 1935. Ley Federal de Instituciones de Fianzas (LFIF), 1935.

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Ley de Vas Generales de Comunicacin (LVGC), 1940. Ley de Navegacin y Comercio Martimos (LNCM), 2006. Ley de Navegacin (LN), 1994. Ley de Instituciones de Crdito (LIC), 1990. Ley de Concursos Mercantiles (LCM), 2000. Ley de Caminos, Puentes y Autotransporte Federal (LCPAF), 1993. Ms como es lgico, otras muchas leyes mercantiles, generales y especiales, regulan importantes aspectos de la vida del comercio, que no conoci el Cdigo de la materia. Como en el caso anterior, se har una relacin de las ms importantes: Ley General de Sociedades Cooperativas (LGSC), 1994. Ley de Aviacin Civil (LAC), 1995. Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crdito (LGOAAC), 1985. Ley de la Propiedad Industrial (LPI), 1991. Ley Federal de Competencia Econmica (LFCE), 1992. Ley Federal de Proteccin al Consumidor (LFPC), 1992. Ley de Inversin Extranjera (LIE), 1993. Ley Federal del Derecho del Autor (LFDA), 1996.

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Ley de Comercio Exterior (LCE), 1993. Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin (LFSMN), 1992. Ley del Mercado de Valores (LMV), 2006. Un lugar especial dentro del derecho positivo, y en este caso tanto el civil como el mercantil, ocupan las llamadas Normas Oficiales Mexicanas (NOM), que sin poder calificarse de leyes y mucho menos de reglamentos participan de un irrefutable carcter general e imperativo, pues en verdad regulan el forzoso contenido de numerosos contratos mercantiles y de la publicidad comercial. Ahora bien, puesto que todas ellas tienen una gnesis netamente administrativa, pues son expedidas por las Secretaras del Poder Ejecutivo, no es fcil ubicar su naturaleza jurdica, a pesar de que son indudable fuente del derecho mercantil: no son leyes, por cuanto no emanan del Congreso de la Unin; no son reglamentos, porque no estn expedidas por el Poder Ejecutivo Federal, con la circunstancia, adems, de que la dependencia gubernativa emisora puede modificarlas o dejarlas sin efecto cuando lo considere necesario. No queda, pues, sino calificarlas de disposiciones administrativas vinculatorias para los particulares que se coloquen en el supuesto de ellas. Resulta necesario, por lo mismo, referir aqu el tronco comn de tales normas que es la Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin, uno de cuyos objetos es el de propiciar la expedicin, por parte de las dependencias de la administracin pblica federal, de normas oficiales mexicanas (art. 2.-II, c), que tienen carcter obligatorio (art. 3.-XI) y; como finalidades, las de establecer las caractersticas y especificaciones de los productos o procedimientos que puedan constituir un riesgo para la seguridad de las personas o daar la salud humana, animal, vegetal, el medio ambiente... (art. 40-I), as como La

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determinacin de la informacin comercial, sanitaria, ecolgica, de calidad, seguridad e higiene y requisitos que deben cumplir las etiquetas, envases, embalaje y la publicidad de los productos y servicios... (art. 40-XII). Adems de lo dicho, la obligatoriedad de tales normas se reitera en las disposiciones segn las cuales Todos los productos, procesos, mtodos, instalaciones, servicios o actividades debern cumplir con las normas oficiales mexicanas (art. 52) y, por ltimo, En las controversias de carcter civil, mercantil o admnistrativo, ... las autoridades judiciales o administrativas competentes en sus relaciones debern tomar como referencia las normas oficiales mexicanas... (art. 55). Parece, pues, que tal esquema de normatividad configura tambin derecho positivo mercantil, si bien de naturaleza especial, pues cada NOM atae a una figura jurdica concreta. Las resoluciones administrativas como fuente del derecho mercantil. Con todo lo anterior, no exento de dureza, Barrera Graf discurre en torno de la inconstitucionalidad de las facultades conferidas en diversas leyes a algunas autoridades administrativas para emitir resoluciones cuyo texto es de observancia obligatoria para todos aquellos que incurren en el supuesto de aplicacin de las mismas, esto es, de hecho se les atribuye el efecto de leyes en sentido formal, por lo que el citado Barrera Graf las califica como fuente anmala pero fuente al fin, luego ...es de desearse que nuestra Constitucin prevea y conscienta (sic) esas o algunas de esas actividades legislativas del Poder Ejecutivo Federal,... CONCEPTO DE NORMA JURDICA La palabra norma suele usarse en dos sentidos: uno amplio y otro estricto: lato sensu aplcase a toda regla de

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comportamiento, obligatoria o no; stricto sensu corresponde a la que impone deberes o confiere derechos. Las reglas prcticas cuyo cumplimiento es potestativo se llamas reglas tcnicas. A las que tienen carcter obligatorio o son atributivas de facultades les damos el nombre de normas. Estas imponen deberes o conceden derechos, mientras los juicios enunciativos se refieren siempre, como su denominacin lo indica, a lo que es. EL ODEN JERRQUICO NORMATIVO EN EL DERECHO MEXICANO. El problema de la ordenacin jerrquica de los preceptos que pertenecen a un mismo sistema se complica extraordinariamente cuando el sistema corresponde a un Estado de tipo federal. Tomando en cuenta esta circunstancia, haremos especial referencia al orden jurdico de nuestro pas. El artculo 40 de la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos establece que: Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Repblica representativa, democrtica, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su rgimen interior; pero unidos en una Federacin establecida segn los principios de esta ley fundamental. Y el artculo siguiente dispone: El pueblo ejerce su soberana por medio de los Poderes de la Unin, en los casos de la competencia de stos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regmenes interiores, en los trminos respectivamente establecidos por la presente Constitucin Federal y las particulares de los Estados, las que en ningn caso podrn contravenir las estipulaciones del Pacto Federal. El principio que determina las atribuciones que respectivamente corresponden a los Poderes de la Unin y de los Estados, es el que consagra el artculo 124 de la propia

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Constitucin: Las facultades que no estn expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados. Segn el artculo 49 constitucional, el Supremo Poder de la Federacin se divide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrn reunirse dos o ms de estos Poderes en una sola persona o corporacin, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unin, conforme a lo dispuesto en el artculo 29. En ningn otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 131, se otorgarn facultades extraordinarias para legislar. El Captulo II del Ttulo Tercero de la Constitucin Federal refirese a la organizacin y funcionamiento del Poder Legislativo; el Captulo III versa sobre el Poder Ejecutivo, y el IV reglamenta las atribuciones del Poder Judicial de la Federacin. El precepto fundamental del orden jerrquico normativo del derecho mexicano lo formula el artculo 133: Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella, y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la ley suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, Leyes y Tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los Estados. (Principio de la supremaca de la Constitucin). El precepto revela que los dos grados superiores de la jerarqua normativa estn integrados, en nuestro derecho: 1. Por la Constitucin Federal.

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2. Por las leyes internacionales.

federales

y

los

tratados

Las leyes federales y los tratados internacionales, tienen pues, de acuerdo con la disposicin anteriormente transcrita, exactamente el mismo rango. La ley es la principal fuente formal del Derecho Mercantil, y en nuestro sistema, elaborarla corresponde al Congreso de la Unin segn establece la fraccin X del artculo 73 Constitucional, que a la letra dice: "El Congreso tiene facultad: Para legislar en toda la Repblica sobre hidrocarburos, minera, industria cinematogrfica, comercio," Sin embargo, para los fines de nuestro estudio, entendemos por ley mercantil no solamente las normas emanadas del Poder Legislativo Federal, sino tambin otras que dict el Ejecutivo por delegacin y en uso de las facultades extraordinarias que recibi del Legislativo; las que contienen los tratados internacionales celebrados por el mismo Ejecutivo con aprobacin del Senado; as como aquellas dictadas por el Ejecutivo en ejercicio de sus funciones, para proveer al exacto cumplimiento de todas las anteriores normas. En consecuencia entendemos por norma mercantil, toda aquella disposicin obligatoria de carcter general y abstracto emanada del Estado Federal y provista de una sancin soberana que regulan la materia delimitada como mercantil. Ahora bien, nuestra legislacin mercantil se encuentra sumamente dispersa, toda vez que, por una parte, muchas de las materias que originalmente se encontraban reglamentadas en el Cdigo de Comercio, se han segregado de l a virtud de leyes derogatorias; y por la otra, se han expedido mltiples ordenamientos que han venido a regular materias no comprendidas antes en dicho Cdigo, de aqu que pueda decirse que nuestra

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legislacin mercantil se encuentra integrada por el Cdigo de Comercio y por las leyes derogatorias y complementarias de l. En cuanto a las leyes derogatorias del Cdigo podemos citar como ejemplos a la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito, la Ley General de Sociedades Mercantiles, la Ley sobre el Contrato de Seguro, la Ley General de Sociedades Cooperativas, entre otras. Por lo que toca a leyes complementarias es posible citar (por dar un par de ejemplos) la Ley Orgnica del Banco de Mxico, la Ley General de Ttulos y Operaciones de Crdito y la Ley de Cmaras Empresariales y sus Confederaciones. La ley mercantil de carcter general, es el Cdigo de Comercio, el cual integra los aspectos generales del Derecho Mercantil, pues es dentro de su mismo cuerpo, Derecho sustantivo y adjetivo, pero adems se encuentra apoyado por una serie de leyes y reglamentos que regulan materias especficas a las cuales llamamos "Leyes Especiales del Derecho Mercantil". La contemplacin del campo legislativo mercantil descubre un fenmeno interesante: la abundancia de leyes especiales, que contrasta con la escasez de estas leyes en el Derecho Civil, como si en el Derecho Mercantil la tarea codificadora hubiese sido mucho ms restringida. Pero esta no es la razn. La razn esta en que la insuficiencia de los Cdigos para regir todas las relaciones sociales cuyo mbito abarcan, se muestra ms claramente en Derecho Mercantil. Los nuevos hechos, necesitados de nueva ordenacin jurdica, se producen mas rpidamente y en mayor nmero en la vida mercantil. Los Cdigos de Comercio nacen para quedar pronto anticuados y es preciso recurrir a una legislacin casuista y complementaria, que la vida civil, desarrollada a un nivel ms lento, no reclama con pareja urgencia.

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Estos hechos son los que han dado lugar a la promulgacin de mltiples leyes especiales, que han venido a modificar o a completar la regulacin contenida en el Cdigo. En trminos generales las fuentes del Derecho Mercantil, de acuerdo a Garrigues, contiene una expresin equvoca, impuesta por la doctrina tradicional. No tratemos, en efecto, de las fuentes del derecho mercantil como modelos o formas peculiares de manifestarse este, sino de las normas (legales y consuetudinarias) relativas a la materia mercantil. Desde el punto de vista deben considerarse como fuentes indiscutibles del derecho mercantil la ley y los usos o costumbres mercantiles, tambin puede hablarse en cierta forma de la jurisprudencia como fuente del derecho mercantil. Por la ley mercantil, debemos entender la norma emanada de los rganos del Estado, destinada a regular la materia mercantil. Pero al hablar de ley mercantil no queremos referirnos solamente a la norma jurdica emanada del Poder Legislativo, en uso de la facultad que le es propia, sino a todas las establecidas por el Estado, entre la que se incluyen tambin las dictadas por el Poder Ejecutivo, en el ejercicio de su facultad reglamentaria. LA LEY es fuente del derecho mercantil, no nos referimos solamente a nuestro Cdigo de Comercio vigente, sino tambin a todas las dems leyes mercantiles especiales que lo complementan y que regula la materia mercantil en su conjunto. As, pues, es fuente de derecho mercantil mexicano el Cdigo de Comercio, del cual se han arrancado materias ms importantes. Las materias relativas a sociedades mercantiles, ttulos

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y operaciones de crdito y bancarias, seguros, comercio martimo, quiebras y suspensin de pagos, se encuentran reguladas por diversas leyes especiales, que han derogado en lo conducente las disposiciones del Cdigo de Comercio, y que constituyen tambin fuentes del Derecho Mercantil Mexicano.

SISTEMA DEL DERECHO MERCANTIL MEXICANO El sistema de derecho que informa la legislacin mexicana debe ser considerado: 1 en sus principios esenciales o espritu social que le anima; 2 en el ordenamiento que el legislador impuso a sus instituciones; y, 3 en su manifestacin externa o formal. Sistema de fondo, de forma y legislativo. Sistema de Fondo El Derecho Mercantil es federal y se inspira en los principios individualistas que informan la legislacin europea fuente inmediata de la legislacin americana. Podemos, pues, aplicar a nuestro Derecho Mercantil la doctrina que estableci Geny como informante de los tres principios que dominan en el Derecho Privado: 1 El de autonoma que deja libre juego a la voluntad particular a fin de que sta produzca efectos jurdicos visibles, como acaece en los contratos; 2 El de orden pblico, que impone limitacin conveniente a esa autonoma en beneficio de la colectividad; y 3 El de equilibrio de los intereses confluentes o repelentes, a fin de hallar una justa y equitativa conciliacin entre ellos. Sistema de Forma La Nacin Mexicana no ha tenido que sufrir la evolucin lenta que padecieron los pueblos europeos para establecer la forma especfica de sus respectivos derechos al advenir en 1821 la vida internacional, Mxico encontr resuelto por

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otros pueblos el problema del sistema de forma; ya que lo mismo que en la determinacin de la materia o contenido de las diversas manifestaciones jurdicas -divisin del derecho- como en el modo de ordenar sus preceptos, existan ejemplos adecuados. Mxico no tuvo que hacer otra cosa sino imitar. El principio diferencial de las ramas del derecho privado las formas civil y mercantil- haba sido establecido en las Cortes de Cdiz de 1812, donde Mxico tuvo su representacin correspondiente. Numerosos autores no hacen distingo alguno entre sistema de forma y sistema legislativo. Estimamos que hay distincin. El sistema de forma consiste en la ordenacin especfica y separada de las diversas ramas que integran la enciclopedia jurdica: Derecho Civil, Mercantil, Administrativo, Poltico, etc. El sistema legislativo se apoya sobre el ordenamiento cientfico y artstico de cada una de esas ramas. Sistema Legislativo Siguiendo el orden histrico, el sistema legislativo se presenta como costumbre, como recopilacin y como codificacin. Tres, pues, son los sistemas legislativos. La legislacin consuetudinaria se manifiesta mediante preceptos que se mantienen vigentes en virtud de su repeticin constante. La legislacin recopilada consistente en el registro escrito de numerosas leyes ordenadas caticamente, sin especificacin, y siguiendo, sea el capricho del recopilador, sea el orden cronolgico de aparicin de las disposiciones. La legislacin codificada es la ordenacin armnica, unitaria, artstica y mediata del derecho positivo de un Estado. La codificacin se manifiesta por medio de Cdigos o libros donde se contienen todas las leyes relativas a una rama especial del derecho: Cdigo Civil, Cdigo Penal, Cdigo Procesal, Cdigo de Comercio, etc. Determinar cul es el mejor sistema de incidir en la clsica disputa de la escuela histrica y de la escuela filosfica. La primera, encabezada por Savigny y los historiadores del derecho,

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opina que el sistema consuetudinario es el nico aceptable, por cuanto la costumbre antecede a la ley, la cual no hace otra cosa que recoger en su calidad de norma imperativa la regla establecida por aquella. Savigny admite, ciertamente, la codificacin; pero subordinndola a la evolucin de la norma consuetudinaria, lo mismo en lo presente recogiendo lo tradicional histrico, como en lo futuro, previendo nuevas formas normativas. La escuela filosfica, cuyo ms alto representante es Thibaut, opta por que se haga de inmediato la codificacin, por entender que el derecho es emanacin lgica de la mente humana cuya nica manifestacin posible es la ley. Las dos escuelas pecan del grave defecto de las posiciones absolutas. El derecho es un fenmeno de la conciencia del hombre que obra en virtud de sentimientos y de razonamientos. Esta realidad no puede ser olvidada por ningn jurista y de aqu no habr que tenerse en cuenta, para establecer en un sistema legislativo, las dos modalidades de esa conciencia humana: la que hace referencia al sentimiento y la que obra en funcin del razonamiento puro. La primera se manifiesta en la vida del derecho mediante la costumbre, la tradicin histrica que impele al individuo a repetir los actos de sus ancestros dentro de la rbita fijada por su idiosincrasia nacional. La segunda, como lubricacin y parto de la razn pura, como manifestacin estrictamente filosfica, cristalizada en leyes, en preceptos cientficos y artsticamente ordenados. De este modo se cumple la doble funcin del derecho: como acontecimiento histrico y como ente filosfico. El sistema elctrico, el filosfico histrico, es el ms aceptable, por compadecerse con la naturaleza del hombre, por quien y para quien vive el derecho. El derecho mexicano sigue el sistema filosfico de codificacin.

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Este sistema tiene la ventaja de facilitar la aplicacin y la interpretacin de los preceptos. EL ACTO DE COMERCIO Actos y hechos jurdicos. No hay consenso acerca del verdadero significado jurdico de ambos vocablos. El parecer mayoritario se inclina por estimar que los hechos, en sentido lato, son el gnero, cuyas dos especies son los actos y los hechos en sentido estricto, a condicin, en todo caso, de que tengan consecuencias jurdicas. De ese modo, se afirma que los actos jurdicos son fruto de la voluntad humana desplegada con la intencin de producir consecuencias jurdicas. Un buen ejemplo son los contratos. En cambio, siempre con arreglo a la opinin generalizada, los hechos jurdicos estn constituidos por aquellas expresiones que no son fruto de la intencin humana, como las conductas involuntarias y los fenmenos naturales. As, los daos accidentalmente causados a la mercanca transportada en un vehculo de servicio pblico, o los causados por una erupcin volcnica. Con especfica referencia al derecho mercantil, es relativamente fcil, hechas las salvedades que ms adelante se mencionarn, catalogar un acto como de comercio; a un hecho, en cambio, no es dable atribuirle tal carcter, sino slo a sus consecuencias, por la sencilla razn de que en l, como va se dijo, est ausente la voluntad humana. Nadie podra pretender que los daos involuntariamente causados por una persona a un edificio constituyen un acto de comercio, como tampoco lo seran los

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causados por un terremoto, pero en cambio s lo son las consecuencias para la empresa aseguradora del inmueble, que en ambos casos deber hacer frente a su obligacin, sta si comercial, de cubrir el importe del dao. Adems, como pronto se ver, en nuestro sistema jurdico los actos de comercio constituyen el ncleo del derecho mercantil. Concepto de acto de comercio segn criterios objetivo y subjetivo. En su lugar, al verter diversos conceptos de derecho mercantil, se hizo una obligada referencia a los resultantes de los sistemas objetivos de origen napolenico y a los derivados de los sistemas subjetivos empresariales, como el proclamado por el Cdigo de Comercio alemn, en vigor a partir del 1 de enero de 1900, y se apunt el carcter puramente formalista de ambos, que fatalmente hacen referencia, directa o indirecta, a la realizacin de ciertos actos a los que las leyes atribuyen calidad intrnsecamente comercial, o bien la hacen derivar de los sujetos que los realizan. De esta suerte, es necesario dejar precisado que no ha sido posible encontrar un concepto verdaderamente jurdico de acto de comercio, a pesar de los numerosos y autorizados intentos de lograrlo, segn se demostrar a continuacin. Como se recordar, el derecho mercantil surgi y se mantuvo con un carcter marcadamente subjetivo hasta principios del siglo XIX, en que el Cdigo de Comercio francs de 1807, que en lo sustancial conserva vigencia, vino a objetivizar el comercio y con ello dejar sentado que ciertos actos (arts. 632 y sigs.) deberan reputarse mercantiles per se, vale decir, independientemente de que quien los realice sea o no comerciante, y, por el contrario, atribuye

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la calidad de comerciantes a quienes realicen ...actos de comercio y hacen de ello su profesin habitual (art. 1). Las armas napolenicas, por una parte, y la autoridad de los tratadistas franceses por la otra, fueron parte a la enorme influencia que dicho Cdigo ejerci en las legislaciones de la Europa continental y de la Amrica espaola y portuguesa. Ahora bien, puesto que, con la salvedad de la ya citada germnica, todas las dems se ubican, por ahora, dentro del campo objetivo, como la mexicana, pues refieren la mercantilidad al acto de comercio y no a la empresa o al comerciante, como en cambio si lo hace el Cdigo alemn, y no suministran un concepto del mismo, pues la mayora se limita a consignar un elenco simplemente enumerativo, los conceptos doctrinales y jurisprudenciales fatalmente incurren en el formalismo ya apuntado a propsito del concepto del derecho mercantil. Se han vertido, ciertamente, conceptos interesantes, pero todos ellos resultaron incompletos, segn se ver a continuacin. Uno de los ms conocidos es el de Rocco, a quien, tras de analizar el art. 3 del C. Com. Italiano de 1882, semejante, por cierto, al 75 del C.Com. mexicano, pareci, examinada la relacin de actos de comercio que contena dicho ordenamiento, que en todos ellos se daba la nota comn de la interposicin en el cambio, o por lo menos el propiciamiento de dicha interposicin; y ya por ese camino, encontr que la que la interposicin se da en cuatro sectores de la actividad econmica, a saber: de bienes en general, como en la compraventa; de servicios, como en los contratos de obra; del crdito, como en los contratos bancarios; de los riesgos, como en los contratos de seguro. Con tales elementos elabor el concepto que se expresar ms adelante.

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En cuanto a los actos que facilitan la interposicin, a juicio de este autor son los consignados en los ttulos de crdito y los depsitos en almacenes generales, entre otros. Bien elaborada y todo, tal construccin prontamente encontr detractores. Actos hay, en efecto, que son de comercio y que no realizan o facilitan la interposicin en el cambio; as, la expedicin de una letra de cambio o de un pagar para cubrir una deuda civil. Con otros, en cambio, se realiza o a lo menos se facilita la interposicin y no son de comercio, como la contratacin del personal de una empresa,, de obvio carcter laboral, a pesar de que dicho personal ser el que le permita colocar sus productos o servicios y, por tanto, el que le facilite la interposicin. Aunque los ms reputados mercantilistas mexicanos del siglo XX admitieron la imposibilidad de llegar a un concepto unitario y jurdico del acto de comercio, un doctrinario, que no fue propiamente mercantilista, Daniel Kuri Brea, nos dej el siguiente concepto, impregnado, como fcilmente se apreciar, de una concepcin economicista: Los actos de comercio, que constituyen la materia mercantil, podemos definirlos como aqullos que tienen por fin la produccin, la circulacin y el cambio de bienes y servicios econmicos con fines de mercado, y aclar que con estas ltimas palabras debe entenderse que no se trata de ...satisfacer una necesidad propia, sino ajena. Es el momento, pues, de examinar los criterios subjetivos del acto de comercio, que, originalmente aportados por tratadistas alemanes como Heck y Wieland, prontamente compartidos en Italia por Mossa, y en Mxico por Rodrguez Rodrguez, en realidad se limitan a uno: son los actos realizados en masa por empresas. Conviene aclarar que la posicin del citado Rodrguez Rodrguez no podra encontrar soporte en el C. Com., y

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slo se explica a la luz del poderoso influjo de la doctrina y de la legislacin alemanas en dicho tratadista espaol, afincado en Mxico durante sus ltimos aos. Ms este criterio subjetivo, sustentado slo en la actividad del comerciante empresario, muestra tambin un punto dbil, cual es el relacionado con los ttulos de crdito, mismos que, como es bien sabido, han venido escapando a cualquier intento encasillador, pues como es perfectamente sabido, pueden ser empleados por cualquier persona fsica o moral, aun carente del calificativo de comerciante, e incluso formar parte de actos puramente civiles, como lo sera el pago, mediante cheque, de la renta de un inmueble conforme a un contrato de arrendamiento puramente civil, o el pago de la aportacin al capital de una sociedad civil, de una pensin alimenticia y dems actos regulados por las leyes civiles. Por lo que se refiere al citado concepto subjetivo de Heck, Wieland, Mossa y Rodrguez Rodrguez, muestran tambin un aspecto de exceso, pues prcticamente toda empresa celebra contratos colectivos del trabajo, que son actos en masa, pero de ninguna manera mercantiles. Finalmente, y sin restar mrito alguno a los anteriores conceptos, parece aconsejable establecer como corolario de todo lo expuesto, que el acto de comercio presenta tres caractersticas propias, a falta de cualquiera de las cuales no podra predicarse tal caracterizacin. Helas aqu: Interposicin, por manera que todo comerciante, incluso en calidad de prestador de servicios, adquiera algo para recolocarlo; modernamente se califica de insumos estos elementos que les servirn para su reventa, o bien para combinarlos y obtener un resultado final, que ser precisamente su mercanca.

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Masividad, puesto que uno o varios actos aislados no permitiran atribuirles mercantilidad. Aqu, indudablemente, debe admitirse el influjo de la calidad empresarial del comerciante, que tambin lleva implcita la reiteracin de su profesin habitual. Lucro, vale decir, el propsito de obtener ganancia mediante la intermediacin y habitualidad de sus actos. Es evidente que no cabra el atributo de mercantilidad a operaciones con las que no se persigue lucro o ganancia, ms propias de una entidad de beneficencia o puramente civil, que tambin asumiran carcter empresarial, pero no mercantil.

CLASIFICACIN DE LOS ACTOS DE COMERCIO Actos de intermediacin en el cambio. Antes se rese la opinin de Rocco en cuanto al carcter comercial de los actos de intermediacin en el cambio. Pues bien, el propio tratadista italiano plante una cudruple clasificacin de tales actos, que a continuacin se expondr en concordancia con el art. 75 del C. Com. mexicano: De interposicin en el cambio de bienes (fracs. I y II). De interposicin en el cambio de servicios (fracs. VI, VIII, X XII, XIII y XIII). De interposicin en el cambio del crdito (frac. XIV). De interposicin en el cambio de los riesgos (frac. XVI). De los actos que facilitan la interposicin en el cambio, son ejemplos las fracs. XV, XVII y XVIII. Actos lucrativos. Aqu, en cambio, la nota de mercantilidad est dada por el propsito de ganancia en la realizacin del acto. Parece que

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no ofrece mayor dificultad el entender que lucro o ganancia es la diferencia entre el precio de adquisicin o el valor intrnseco de un bien y el precio de su enajenacin, pero es necesario aclarar que este acto de enajenacin, para adquirir carcter comercial, debe ser masivo o reiterado, esto es, debe constituir una actividad habitual del sujeto, que con ello, dicho sea de paso y anticipadamente, adquirir el carcter de comerciante. Buenos ejemplos de estos actos de comercio por el propsito de lucro que los colorea, se encuentran en las fracs. I y II del multicitado art. 75 del C. Com., que acertadamente exigen la habitualidad, mediante la expresin especulacin comercial, sobre la cual se volver. Actos masivos por su realizacin. Volvemos a ubicarnos en presencia de las empresas comerciales. Es necesario subrayar que debe tratarse precisamente de empresas de tal naturaleza, esto es, dedicadas al ejercicio del comercio. Aclaracin sta pertinente, por cuanto es correcto hablar de empresas civiles, como lo son el bufete de abogado, el consultorio de un mdico o el estudio de un arquitecto, todos los cuales se desenvuelven en el mundo civil, pues el ejercicio de una profesin universitaria no constituye un acto de comercio. Ms an en el mbito de los actos de comercio, resulta claro que no todos son aptos para atribuir a quien los celebra el carcter de comerciante rectius, empresa mercantil-. As, la reiterada operacin con ttulos de crdito (letras de cambio, cheques, pagars) por un mdico en ocasin de su actividad profesional, no lo convertir en comerciante.

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De ese modo, para que una empresa se considere mercantil debe realizar actos de comercio como actividad propia de su giro y no tangencial. Se trata, en resumen, de los actos previstos por las fracs. V a XI del art. 75 del C. Com., en las que incluso se emplea el vocablo empresas. As pues, conforme a la corriente subjetivista del derecho mercantil, antes mencionada y comentada, son actos de comercio los realizados en masa por este tipo de empresas, adems de otros no empresariales. Actos practicados por empresas. Y no cabe duda de que los actos a que se refieren las citadas fracs. V a XI del art. 75 del C. Com., responden, por una parte, a la usual nocin econmica del comercio operaciones reiteradamente celebradas con mercaderas, y con servicios, en busca de una ganancia-, sino tambin a la acepcin que suministra el diccionario acadmico. Negacin que se hace comprando y vendiendo o permutando gneros o mercancas. Empero, es necesario dejar aclarado que estos actos masivos de empresas tienen carcter comercial precisamente porque en ellos se surten ambos supuestos, la masividad y la calidad empresarial del sujeto, pues, en cambio aislada u ocasionalmente realizados por un no comerciante, se mantienen dentro del plano civil. As, un abasto aislado, una construccin ocasional realizada por un arquitecto y los dems actos previstos por las citadas fracs. V a XI del C. Com., celebrados en la misma forma aislada, no bastan, por s solos para atribuir a los otorgantes el carcter de empresarios. Descripcin de los actos de comercio contenidos en el artculo 75 del Cdigo de Comercio y otras disposiciones legales. En razn de lo expuesto, apenas si hace falta encarecer la importancia y trascendencia del elenco de actos de comercio consignados en el art. 75 del C. Com., pues en ellos

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reside la mercantilidad de nuestro sistema jurdico. Sin embargo, es necesario subrayar la circunstancia de que tal enumeracin no es taxativa, pues, por una parte, la frac. XXV califica de mercantiles Cualesquiera otros actos de naturaleza anloga a los expresados en este Cdigo, y aade que En caso de duda, la naturaleza comercial del acto ser fijada por arbitrio judicial; por otra, ante la calificacin de mercantiles que otras leyes otorgan a ciertos actos, segn se ver ms adelante. Antes de examinar el contenido del multicitado precepto, no es ocioso apuntar las crticas que algunos comentaristas le han enderezado: El vocablo empresa, que se emplea en varias de las fracciones, no tiene una connotacin jurdico-mercantil, aunque s jurdico-econmica y jurdico-laboral.

Las empresas no son actos de comercio, sino en el ms lato de los sentidos, personas fsicas o jurdicas. Consigna un anacronismo (XVI) y dos inexactitudes (XIX y XXIII), que ms adelante se precisarn. Sin que ello se entienda como una justificacin, lo anterior se explica con slo dar cuenta de que la enumeracin de actos de comercio est casi literalmente copiada del art. 3 del viejo Cdigo de Comercio italiano de 1882, que a su vez la haba tomado del francs de 1807. He aqu pues, sucintamente, expuesto, el contenido del tantas veces citado art. 75, que reputa mercantiles:

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Las operaciones que recaigan sobre servicios o bienes muebles, cuando se verifiquen con el propsito de especulacin comercial, vale decir, el de obtener provecho mediante la reiteracin de los mismos actos (frac. I).

Si se trata de inmuebles, las compraventas que se realicen con las mismas caractersticas (frac. II). Conviene hacer notar que, por cuanto aqu no se mencionan los alquileres, algunos doctrinarios mexicanos (Barrera Graf, Francisco Lozano Noriega) sostienen que el arrendamiento de inmuebles no puede tener carcter comercial, opinin que con acierto ha sido refutada por Mantilla Molina, quien afirma que el simple silencio legal no debe entenderse como rechazo de la mercantilidad y, adems, la frac. XXIV (hoy XXV) del precepto que se examina obliga a atribuir comercialidad a contratos de arrendamiento inmobiliario cuando en ellos se surta alguno de los supuestos consignados en las dems fracciones aplicables del propio art. 75. Como ejemplo podra citarse el de un arrendamiento celebrado entre una empresa inmobiliaria como arrendadora y un banco en calidad de arrendatario de cierto local destinado a la realizacin de sus actividades crediticias.

El mismo criterio de absoluta mercantilidad de este contrato ha sido resuelto en la contradiccin de tesis 76/96, que constituye la tesis de jurisprudencia 63/98, aprobada por la Primera Sala de la SCJN el 18 de noviembre de 1998, con lo cual qued definitivamente establecido que cualquier controversia derivada de un contrato de arrendamiento de inmuebles debe tramitarse en la va mercantil. Las compraventas de partes sociales o acciones de sociedades mercantiles (III). Parece que tambin deben tener carcter comercial, por analoga, otras operaciones sobre estos instrumentos, tales como el usufructo o el comodato, como ya lo

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tiene el reporto y la prenda (arts. 1, 259 y 334, LGTOC), as como el depsito (art. 332 C. Com.). Las operaciones que recaigan sobre papel crediticio estatal (certificados de la Tesorera, bonos de deuda oficial y otros) y, en general, sobre ttulos de crdito de toda especie (IV), esto ltimo confirmado por el art. 1 de la LGTOC. Los contratos celebrados por empresas dedicadas al abasto y al suministro, en la inteligencia de que, conforme a su castiza acepcin, por abasto debe entenderse el aprovisionamiento de vveres y, por suministro, el contrato por virtud del cual el suministrante se obliga a proveer al suministratario, en forma peridica o continua, ciertos bienes o servicios (V).

Los contratos de obra y de prestacin de servicios habitualmente celebrados por empresas dedicadas a la construccin de edificaciones o de bienes muebles, si bien gran parte de tales contratos no encuentra regulacin en las leyes mercantiles, luego supletoriamente se regirn por las disposiciones respectivas del C. Civ. (VI). Los contratos cotidianamente celebrados por negociaciones industriales y manufactureras de todo tipo, relativos, naturalmente, a la actividad propia de su giro (compras, ventas, suministros, maquilas, etctera. (VIII).

Los contratos de transporte de personas y de carga, as como los que recaigan sobre cualquier otro aspecto turstico, en ambos casos celebrados por empresas a ello dedicadas (VIII). Es necesario aclarar: a) que aunque el C. Com. slo hace referencia al transporte terrestre y al martimo, as como al fluvial (art. 576), por obvias razones deben calificarse tambin como actos de comercio los contratos de transporte areo, igualmente de personas y de

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cosas, previstos en la Ley de Aviacin Civil; b) que tambin es mercantil el contrato de transporte no celebrado por empresa transportistas o por agencias de viajes, Cuando tenga por objeto mercaderas o cualesquiera efectos de comercio (art. 576-I). En cuanto a la expresin empresas de turismo, parece que no hay duda sobre qu debe entenderse en su ms amplio alcance moderno, pues la actividad turstica abarca hoy da aspectos impensados por nuestro legislador de fines del siglo XIX: reservaciones, organizaciones de congresos, paquetes tursticos, etctera. Especial mencin merece, por ahora, la actividad hotelera que, en su expresin ms simple, supone la celebracin del contrato de hospedaje previsto por el C. Civ. En sus arts. 2666 a 2669, como uno ms de sus contratos de prestacin de servicios. Ahora bien, la verdad es que con este contrato ocurre lo que con muchos otros previstos y regulados por el ordenamiento civil, no as por el mercantil, a pesar de que han sido desplazados como expresiones civiles, pues no requiere demostracin el hecho de que esta forma contractual ha pasado a ocupar un importante lugar en la vida del comercio, dada la naturaleza mercantil de las empresas que lo celebran. A estas alturas, pues, y en tanto se mantenga la actual carencia de regulacin mercantil, a este contrato debern aplicarse las escasas disposiciones contenidas en el C. Civ. que acuciosamente examina Jorge Domnguez Martnez. Los contratos celebrados por las empresas libreras, editoras y tipogrficas como parte de sus respectivas actividades (IX): compraventa, edicin (previsto por la Ley Federal del Derecho de Autor), impresin y suministro. Por analoga, deben quedar incluidos aqu los contratos de produccin audiovisual, los publicitarios y los relacionados con programas de computacin, previstos por la misma LFDA.

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Una muy variada congerie de relaciones jurdicas, todas ellas comerciales, rodean la actividad de empresarios que actan en representacin de otras personas, o bien para promover la colocacin de bienes o servicios de terceros, o, por ltimo, que por encargo de otros operan como mediadores en la venta de objetos mediante mecanismos de pblica almoneda o subasta. Se trata, en resumen, de los contratos de agencia, representacin y consignacin, los primeros de ellos calificados como agencias de colocacin, publicado en el DOF el 3 de marzo de 2006. Pero adems, son tambin actos de comercio segn la defectuosa expresin del C. Com.- las empresas de comisiones, as como las oficinas de negocios comerciales, las casas de empeo, -segn adicin al C. Com., publicada en el DOF el 6 de junio de 2006- y los establecimientos de ventas en pblica almoneda todos los cuales han venido adquiriendo gran importancia en los ltimos tiempos (X). Un buen botn de muestra de estos contratos es el que cotidianamente celebran las llamadas agencias de colocacin, cuyas actividades estn previstas por el Reglamento de Agencias de Colocacin, publicado en dicho rgano oficial, cuyo art. 2. prev la existencia de agencias de colocacin con fines lucrativos, por lo que resulta indudable la calidad mercantil de dichas empresas.

Son tan variados, y de tan diversa naturaleza, los espectculos pblicos en el mundo moderno culturales, artsticos, musicales, deportivos, cientficos, circenses, teatrales, cinematogrficos, etc.-, que necia pretensin sera la de intentar siquiera su abreviado examen. Pues bien, naturaleza comercial habrn de tener todos los contratos relacionados con la organizacin y presentacin de tales espectculos, excluidas, claro est, las relaciones laborales y las puramente civiles (XI).

La comisin mercantil no es ms que el mandato aplicado a actos concretos de comercio... Es comitente el que confiere la comisin mercantil, y comisionista el que la desempea (art. 273,

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C. Com.). Es ste uno de los casos en que lo accesorio el mandato, que es un contrato civil- sigue la suerte de la relacin principal el acto o actos concretos de comercio encomendados al mandatario-, con lo cual asume carcter comercial y adopta el nombre de comisin mercantil. Aqu no hace falta la actuacin de una empresa dedicada al desempeo de comisiones, como se apunt al comentar la frac. X; una sola comisin, incluso a un no comerciante, tiene naturaleza mercantil (XII). Pero adems, una reforma al texto de la citada frac. X no deja lugar a dudas sobre la naturaleza mercantil de estos contratos y de las empresas dedicadas a celebrarlos: Las empresas..., de comisiones, de agencias, .... La simple mediacin en operaciones de comercio, quienquiera que la realice, es tambin de ndole mercantil. Tal hacen, por ejemplo, las empresas prestadoras de servicios de asistencia, que en realidad son mediadoras entre los prestatarios y los verdaderos proveedores de los servicios hospitalarios, de remolque, de reparacin, de transporte, etctera. (XIII). Las instrucciones bancarias prestan un cmulo de servicios financieros ampliamente conocidos: depsitos de dinero y de otros bienes muebles, prstamos, fideicomisos, garantas y algunos otros previstos en la Ley de Instituciones de Crdito: todos ellos son actos de comercio. Pero adems operan buenas razones de analoga para concluir que el mismo carcter mercantil tienen los actos realizados por las entidades parabancarias, legalmente conocidas como auxiliares del crdito. Tales son los almacenes generales de depsito, las arrendadoras financieras, las uniones de crdito, las empresas de factoraje financiero y las casas de cambio (arts. 3 y 81 de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crdito) (XIV).

En cuanto a la actividad martima, lacustre y fluvial, todos los contratos que con ella guarden relacin (transporte de personas y

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de cosas, arrendamiento de buques, remolque, hipoteca martima y fletamento), en este caso provistos por la Ley de Navegacin, configuran actos de comercio (XV). Si bien la mercantilidad del contrato de seguro est condicionada por su operacin empresarial, es necesario precisar que, a partir de la vigencia de la hoy conocida como Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros (31 de agosto de 1935), y atento a lo dispuesto por su art. 5, los seguros de toda especie slo pueden ser operados por empresas autorizadas al efecto por la SHCP, de donde resulta que todo contrato de seguro configura un acto de comercio, incluso los realizados con las sociedades mutualistas reguladas por la citada LGISMS (XVI).

Cualquier depsito de cosas destinadas a su comercializacin, o que se efecte con motivo de uno o ms actos de comercio (art. 332,, C. Com.), es tambin mercantil (XVII). Igualmente son actos de comercio los depsitos en los almacenes generales de depsito, as como la expedicin y operacin de los certificados de depsito y los bonos de prenda a que se refieren los art. 11 y sigs. De la LGOAAC, as como 229 y sigs., LGTOC (XVIII).

Los cheques y las letras de cambio, en cuanto ttulos de crdito, son, por una parte, cosas mercantiles, y, por ende, reclaman tambin el mismo carcter comercial para los actos de su emisin, suscripcin, aval, endoso, etc.; todo ello est dispuesto as por el art. 1 de la LGTOC. El mismo carcter tienen las remesas de dinero entre plazas diferentes, que adems suelen documentarse en ttulos de crdito y, modernamente, en forma electrnica (XIX). Ms en la vida del comercio existen otros ttulos de crdito, como los pagars, las obligaciones, los certificados de participacin, los conocimientos de embarque y otros documentos

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de dudosa naturaleza cambiaria, como las cartas de porte, las guas areas, las rdenes de pago empleadas por algunas empresas y por oficinas gubernativas, que merecen el calificativo de valores, todos los cuales se encuadran como actos de comercio. Aqu el C. Com. proclama una presuncin iuris tantum en torno a las obligaciones de los comerciantes, a menos que se demuestre que no son actos de comercio: tales podran ser las de orden fiscal, civil o administrativo (XX). Otra presuncin de mercantilidad, tambin sujeta a la demostracin de que se trata de relaciones esencialmente civiles, es la que impone tal sello a Las obligaciones entre comerciantes y banqueros. Desde luego, este ltimo vocablo ha de entenderse en su acepcin jurdica y no genrica, esto es, como instituciones de crdito, no as en el sentido de funcionarios bancarios, a los que suele calificarse de banqueros (XXI).

Resulta obvio y por ello innecesario que lo aclare el C. Com., que los actos de los factores y dependientes de los comerciantes, en el ejercicio de sus funciones como auxiliares de estos ltimos, son tambin actos de comercio, pues las realizan por cuenta, y, en la inmensa mayora de los casos, en nombre de sus principales (XXII).

Aunque Barrera Graf ha sostenido que se trata de un dislate legal, todas las enajenaciones que de los productos de su finca o parcela agrcola hagan sus propietarios, ejidatarios o medieros, son actos de comercio (XXIII), por lo que es dudosa la validez de su afirmacin en el sentido de que los contratos respectivos ...estn regidos por el derecho civil y no por el mercantil.

En forma tan tarda como innecesaria, a mediados del ao 2000 nuestro legislador se preocup por repetir lo que desde 1932 dispone la LGTOC en su art. 1 que las operaciones de crdito previstas en dicha Ley son actos de comercio (XXIV).

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Como era de esperarse, y as se expres con anterioridad, el citado elenco de actos comerciales no es exhaustivo: el mismo carcter tienen los dems actos de naturaleza anloga a los expresados en este Cdigo y, En caso de duda, la naturaleza comercial del acto ser fijada por arbitrio judicial. Tal arbitrio, por supuesto, no puede ser libre e ilimitado, sino fundado y motivado en la analoga establecida por el respectivo precepto, segn criterios que se consignarn ms adelante (XXV). Ahora bien, actos hay cuya mercantilidad resulta de lo expresa o tcitamente previsto en otras leyes: As, los elementos de la llamada propiedad industrial marcas, patentes, nombres, avisos comerciales y denominaciones de origen-, que son cosas mercantiles, como lo considera el proy. C. Com. (art. 45-III), y as se infiere de lo previsto en el art. 6-IX de la LPI, al precisar que los procedimientos arbitrales que se incoen ante el IMPI (Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial) se ventilarn de conformidad con las disposiciones contenidas en el Ttulo cuarto, del Libro Quinto, del Cdigo de Comercio, que, como es bien sabido, slo son aplicables cuando las controversias derivan de actos o contratos mercantiles.

Tambin configuran actos de comercio los relacionados con la explotacin de concesiones mineras, pues. Los actos, contratos y convenios relativos a la transmisin de la titularidad de concesiones o de los derechos que de ellas deriven, al igual que las controversias que se susciten con motivo de los mismos, se sujetarn en lo no previsto por la presente Ley a las disposiciones de la legislacin mercantil (art. 23 de la Ley Minera).

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Las empresas o negociaciones lucrativas son tambin cosas mercantiles, y as las catalogaba tambin el proy. C. Com. (art. 4II), luego su enajenacin como unidad en la prctica suele emplearse el vocablo traspaso cuando se efecta voluntariamentetambin asume calidad mercantil, como es el caso de la prevista por el art. 211 de la LCM. Por lo que se refiere a los ttulos de crdito, tampoco puede caber duda sobre su mercantilidad y sobre la de los actos que en ella recaigan: Son cosas mercantiles los ttulos de crdito. Su emisin, expedicin, endoso, aval o aceptacin, y las dems operaciones que en ellos se consignen, son actos de comercio (art. 1, LGTOC); en cuanto a las sociedades, su mercantilidad est dada por la forma en la que se constituyan: Se reputarn mercantiles todas las sociedades que se constituyan en alguna de las formas reconocidas en el art. 1 de esta ley (art. 4, LGSM).

En una postura tal vez demasiado original, Barrera Graf afirma que ciertos hechos asumen tambin carcter mercantil, como el transcurso del tiempo, en los casos de caducidad y de prescripcin en materia mercantil, o el acaecimiento de fenmenos naturales como terremotos, inundaciones y otros, en cuanto producen tambin efectos sobre ciertos contratos de comercio. Evidentemente, no es fcil encontrar un racional fundamento a tamaa informacin, en razn de que un fenmeno de la naturaleza o el simple transcurso del tiempo no puede asumir, por s solo, naturaleza jurdica alguna; son sus consecuencias materiales las que eventualmente pueden tener repercusiones jurdicas, civiles o mercantiles, pero tambin laborales e incluso administrativas.

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Relatividad de los actos mixtos. Como se ha visto, una gran parte de los actos de comercio est referida a su operacin por empresas (de abastecimientos, de construcciones, de espectculos, etc), pero numerosos doctrinarios (en nuestro medio Barrera Graf y Mantilla Molina) han venido estimando que tal mercantilidad no alcanza a su contraparte, cuando sta no tiene a su vez calidad empresarial y adquiere los bienes o servicios para su uso, consumo o satisfaccin personal. Queda as confeccionada esa amplsima congerie de los llamados actos mixtos o unilateralmente mercantiles, por estimar que para dicha contraparte tienen naturaleza civil. Por otra parte, la existencia de tales actos que participan de la doble naturaleza civil-mercantil resulta claramente prohijada por el art. 1050 del C. Com., en cuanto dispone que: Cuando conforme a las disposiciones mercantiles, para una de las partes que intervienen en un acto, ste tenga naturaleza comercial y para la otra tenga naturaleza civil, la controversia que del mismo se derive se regir conforme a las leyes mercantiles, lo cual, por supuesto, en modo alguno implica el atribuir naturaleza mercantil a la relacin, sino carcter mercantil al procedimiento judicial, por lo que no es fcil compartir la opinin en contrario de Barrera Graf, quien opina que el citado precepto considera dichos actos mixtos como mercantiles para las dos partes. Mucho habra que decir sobre los inconvenientes que plantea tal dualidad, que, en principio, es contraria a la lgica jurdica, como lo ha dicho Rodrguez Rodrguez, para quien es absurdo pretender que el mismo acto o contrato sea mercantil para una de las partes y civil para la otra. Recurdese, en efecto, que, aunque pocas, la teora civil del contrato presenta ciertas diferencias con la mercantil, de

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modo especial a falta de estipulacin plazos de entrega, constitucin de la mora, intereses legales y algunas otras-, lo que llev al legislador espaol a proclamar que: Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estn o no especificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones contenidas en l;... (art. 2, C. Com. espaol). En el mismo sentido se pronunciaba el proy. C. Com.: Los actos que slo fueren mercantiles para una de las partes, se regirn por las disposiciones de este Cdigo; ... (art. 5). Si es lamentable que nuestro legislador no se haya decidido a adoptar tal criterio sustantivo, en cambio es plausible que lo haya adoptado adjetivamente, segn se expres con anterioridad. Pero de ese modo el absurdo tal vez sea mayor, pues da lugar a que la parte que supuestamente ha realizado el acto civil, enmarcado por tanto en el derecho comn, procesalmente se vea obligada a involucrarse en el fuero federal del comercio, que no le corresponde, a lo menos en teora. Tal absurdo, empero, se atena a la vista de la supletoriedad del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, proclamada por el art. 1054. EL COMERCIANTE Concepto. En los trminos del art. 3 del C. Com., en nuestro pas slo pueden ser comerciantes las personas fsicas, las sociedades constituidas de conformidad con las leyes mercantiles y las sociedades no necesariamente mercantiles- o sus agencias o

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sucursales que ejerzan actos de comercio en nuestro pas. Concepto tal, como fcilmente puede apreciarse, es inexacto por incompleto, no slo por las razones que se expresarn ms adelante, sino porque en l no se abarcan otras posibilidades. La de ciertas entidades paraestatales que, sin ser sociedades pero que estn dotadas de personalidad jurdica, son comerciantes en estricto derecho, como Petrleos Mexicanos y la Comisin Federal de Electricidad, pues actan, ni ms ni menos, como empresas comercializadoras de bienes y de servicios y, por tanto son, de naturaleza anloga a las relacionadas en el art. 75 del C. Com., antes analizado.

La sucesin de un comerciante fallecido, mientras no se adjudique a sus herederos o legatarios la negociacin mercantil.

Un fideicomiso cuyo patrimonio est formado por una negociacin mercantil en operacin. Por las razones en que se abundar a continuacin, conforme a nuestro esquema legal debe concluirse que es comerciante el titular de una empresa o negociacin mercantil, pues, en efecto, as lo exigen los arts. 4 y 17 del C. Com. El primero, por cuanto considera comerciantes a los que tienen plantados almacn o tienda en alguna poblacin; el segundo, al fincar como deber de todo comerciante el de participar la apertura del establecimiento o despacho de su propiedad. Jurisprudencia. Comerciante. No adquieren tal carcter por el hecho de ser socio o accionista o desempear cargos de administracin, gerente, factor o dependiente de una sociedad mercantil. Dcimo Primer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisin 362/2004. Felipe Xacur

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Eljure. 27 de octubre de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Mara del Carmen Snchez Hidalgo viuda de Magaa Crdenas. Secretario: Fidel Quinez Rodrguez. Quintana Adriano lamenta la inexistencia de una definicin de comerciante accidental. Tal inexistencia es por dems lgica, pues resulta inconcebible la existencia de un comerciante momentneo, y ya el propio C. Com. prev la aislada operacin de actos de comercio, cuando una persona ...accidentalmente, con o sin establecimiento fijo, ... a la cual no atribuye el carcter de comerciante, a pesar de lo cual queda sujeta a las leyes mercantiles en lo que se refiere al acto o actos accidentales. La propia autora incurre en un lapsus clami cuando afirma que el citado C. Com. ...establece la posibilidad de que a determinadas personas les sea atribuida la calidad de comerciante, para luego admitir que el mismo ordenamiento prescribe que tales personas, cuando realizan actos accidentales de comercio no son en derecho comerciantes. Persona fsica. Negociacin mercantil. Segn definicin unnimemente censurada, son comerciantes personas fsicas Las personas que teniendo capacidad para ejercer el comercio, hacen de l su ocupacin ordinaria (art. 3-I). He aqu las crticas, brevemente expuestas: puesto que se requiere la facultad de ejercicio prevista por el C. Civ. (art. 5, C. Com.), de ello resultara que un menor de edad no emancipado, as como el afectado por una incapacidad legal, no pueden ser comerciantes, por carecer de la facultad de ejercicio, lo que lleva a Barrera Graf a la conclusin de que cuando cualquiera de ellos devenga titular de una negociacin mercantil por herencia, por donacin o por cualquier otra causa, el carcter de comerciante lo tendr el tutor en cuanto administrador de sus bienes.

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Por el contrario, Mantilla Molina sostiene que, pese al texto legal, el menor y el incapaz s adquieren el carcter de comerciantes, como tambin lo asume la sucesin del comerciante fallecido, pues considera inaceptable la opinin de Barrera Graf, quien sostiene que la calidad de comerciante asiste, en este ltimo caso, al albacea. Es interesante evocar la opinin de Jacinto Pallares, emitida ya en 1891, al ao siguiente de la entrada en vigor del C. Com., quien al iniciar la larga serie de censuras al precepto, expresaba que la ley civil acepta, en muchos casos, la validez de los actos realizados por los incapaces y, desde luego, nunca los prohbe; que los actos mercantiles son en el fondo civiles, luego pueden ser realizados por los incapaces, y slo a ellos o a sus representantes cabe la accin de nulidad; finalmente, que de ello se infiere, por encima del texto legal, que estos incapaces s adquieren calidad de comerciantes, que, en cambio, est vedada en los casos en que la Ley mercantil es la que establece prohibiciones. Tambin se critica, en la definicin legal, la exigencia en el sentido de que se haga del comercio la ocupacin ordinaria, expresin que, por su vaguedad, no permite aclarar si el sujeto, para ser comerciante, debe dedicar todo o la mayor parte de su tiempo al comercio, y tampoco si tal actividad ha de ser la nica o la principal, si debe constituir su nica o la ms importante fuente de sus ingresos, etctera. Cabe preguntarse, por ejemplo, si un mdico que ejerce su profesin adquirir, adems, el carcter de comerciante cuando abra una pequea farmacia de la que se obtendr el 10% de sus ingresos totales, y a la que dedicar diariamente slo algunos minutos, pues al efecto nombrar un factor o dependiente. Independientemente de que se haga o no del comercio su ocupacin ordinaria, no hay duda de que tendr el carcter de comerciante.

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Persona colectiva. Son tambin comerciantes las personas colectivas o morales constituidas como sociedades en los trminos de las leyes mercantiles. Y puesto que slo en tres leyes mercantiles se regula la constitucin y existencia de sociedades, habr que concluir que las nicas sociedades mercantiles son, en derecho mexicano, la colectiva, la comandita simple, la de responsabilidad limitada, la annima, la comandita por acciones, la cooperativa y la mutualista, por ser las previstas en la LGSM, en la Ley General de Sociedades Cooperativas y en la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros. Sociedades de personas. Conforme a una hoy anticuada clasificacin, son sociedades mercantiles de personas las que se exteriorizan con la indicacin del nombre de sus socios, pues en ellas importa ms la identidad de ellos que el capital aportado. Tambin se les conoce, por tal razn, como sociedades intuitu pesonae; otros atributos de ellas se examinarn ms adelante. Sociedades de capitales. No sin reiterar que tal conceptuacin es hoy da pasada de moda, como tales se consideran las sociedade