Derecho Administrativo II Apuntes de Clases

ESCUELA DE DERECHO PUCV

Derecho Administrativo II Apuntes de Clases

Ctedra de Prof. Dr. Eduardo Cordero

20.03.2013Evaluaciones. Prueba primera escrita y segunda oral.GeneralidadesEl Curso de Derecho Administrativo II tiene por objeto profundizar sobre diversos aspectos de la Organizacin de la Administracin del Estado y, especialmente, el rgimen de las entidades territoriales (Gobiernos Regionales y Municipalidades). Adems, comprende el estudio detallado del control de la Administracin, el rgimen de sus bienes, el estatuto bsico de sus funcionarios y el rgimen de garanta de la integridad patrimonial (Expropiacin y Responsabilidad patrimonial del Estado).Intendente acta por dos PJ: por el estado en sus funciones de gobierno.

Unidad I: La Administracin Pblica. 1 Administracin Pblica en Chile: Descripcin General.1.1. Administracin del Estado en Chile. 1.2. Principios constitucionales de la organizacin administrativa: a) Estado unitario; b) Descentralizacin y desconcentracin administrativa; c) Funcin de gobierno y administracin; d) Divisin territorial (nacional, regional, provincial y comunal).

1.1 Administracin del Estado de Chile.

NivelGobiernoAdministracin

NacionalPresidente o Presidencia de la Republica (art. 24 CPR y 1 LBGAE)

Presidente.

RegionalIntendenteGobierno regional

ProvincialGobernadorGobernador.

ComunalNo hay funcin de gobierno a nivel comunal.Municipalidad

1. Presidente (o ms bien presidencia de la repblica).rgano centralizado, acta bajo la persona del Fisco. En la Constitucin no se establece esto en trminos expresos, ninguna norma va a decir crease el Estado, es una organizacin poltico- jurdica y en principio acta con la personalidad jurdica y el patrimonio del Estado[footnoteRef:1]. [1: Situacin del Poder Judicial. Acta con la Personalidad jurdica del Estado, pero el juez es independiente. El problema que se suscita aqu es en el caso de querer demandar al poder judicial, esto es simple si se atiende a que la CPR no reconoce la Persona jurdica del Poder Judicial, se tratara en consecuencia de un rgano del Estado que acta bajo sta Personalidad jurdica (es centralizado).]

2. Intendente. Centralizado, acta bajo el patrimonio y Personalidad Jurdica del Fisco, desconcentrado territorialmente: ejercen una funcin de gobierno en la regin

3. Gobierno regional. Descentralizado territorialmente (tiene personalidad jurdica y patrimonio propio).

4. Gobernador.Centralizado (acta bajo PJ y patrimonio del fisco) y Desconcentrado territorialmente, ejerce funcin de gobierno en la provincia. La particularidad es que tanto la CPR como la LOC sealan en el art. 116 que es un rgano desconcentrado territorialmente pero bajo la jerarqua o dependencia del intendente.

5. Municipalidad: Descentralizado territorialmente y autnomo (autonoma municipal). No existe aqu funcin de gobierno, as lo dice el art. 110 de la CPR[footnoteRef:2]. Quien ejerce la funcin de gobierno en la comuna (por ejemplo, Via del mar) es el gobernador, por lo tanto, el alcalde no puede decretar el ejercicio de la fuerza pblica, sino solo el gobernador. La comuna solo se crea para efectos de administracin. [2: Artculo 110.- Para el gobierno y administracin interior del Estado, el territorio de la Repblica se divide en regiones y stas en provincias. Para los efectos de la administracin local, las provincias se dividirn en comunas.]

1.2 Principios constitucionales de la organizacin Administrativa.

a) Estado Unitario.

La CPR en su art. 3 reconoce que en Chile el Estado es unitario (no compuesto), es decir, hay un solo centro de discusin poltica; hay un slo legislador para todo el territorio y hay un solo gobierno para el mismo, lo cual se opone a un estado compuesto, como un estado federal, donde existe ms de un centro de discusin poltico. Esto significaque la funcin de gobierno en un Estado unitario est centralizada, porque desde el momento en que se produce la descentralizacin del gobierno, el Estado deja de ser unitario y se produce un fenmeno que se denomina de descentralizacin poltica.Ergo, en Chile no se puede descentralizar la funcin de gobierno, si se hiciera, perdera el carcter de Estado unitario conferido por la Carta fundamental. Esto no obsta a que la funcin de administracin no se pueda descentralizar y desconcentrar (esto se debe tener presente a propsito del anlisis que se har de los rganos del Estado).En Chile no se descentraliza el ejercicio del poder poltico, solo puede haber descentralizacin administrativa. Esto no implica que no se puedadesconcentrar la funcin de gobierno. Es importante recalcar esto. A nosotros nos interesa la administracin, pero sta siempre est muy engarzada con la funcin de gobierno.b) Descentralizacin y desconcentracin administrativa;c) Funcin de gobierno y administracin; Nuestra Constitucin establece diversas normas respecto de la organizacin yatribuciones de los rganos del Estado, as como la posicin institucional que ostentan. A este respecto, la Carta Constitucional distingue entre el Gobierno y la Administracin del Estado (artculo 38), como entidades que integran lo que tradicionalmente se ha denominado Poder Ejecutivo. Ambas funciones, esto es, gobierno y administracin, estn entregadas al Presidente de la Repblica (artculo 24), quien adems es el Jefe de Estado.

Ahora bien, el Gobierno est compuesto fundamentalmente por el Presidente y los Ministros de Estado, que son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente.A su vez, a nivel regional y provincial, se le asignan funciones de gobierno a losIntendentes y Gobernadores, que son autoridades de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica.

Por su parte, la Administracin del Estado puede ser comprendida como un complejo orgnico que por regla general- se encuentra bajo la dependencia o bajo la tutela o supervigilancia del Presidente de la Repblica. Su conceptualizacin siempre ha sido compleja, pero tradicionalmente se ha utilizado un criterio negativo para dar cuenta de su alcance: se entiende que la Administracin comprende a todos aquellos rganos que no forman parte del Poder Legislativo o del Poder Judicial.

De esta forma, no forman parte del Gobierno y ni de la Administracin el Congreso Nacional (Cmara de Diputados y Senado); el Poder Judicial; el Tribunal Constitucional y la Justicia Electoral. Todos los dems rganos son comprendidos dentro del Poder Ejecutivo: Presidente de la Repblica, Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, Contralora General de la Repblica, Banco Central, Gobiernos Regionales, Municipalidades, Consejo Nacional de Televisin y las empresas pblicas.

d) Divisin territorial (nacional, regional, provincial y comunal).1. Nacional.Bsicamente est constituida por:i. Presidencia de la repblicaii. Ministeriosiii. Servicios Pblicos (en sentido amplio: propiamente tal, comisiones, consejos, cajas, direccin, etc.)iv. Empresas del Estado.

2. Regional. La estructura nacional tiene una proyeccin a nivel regional en dos estructuras administrativas: i. Organizacin Administrativa desconcentrada.

Intendencias(existe en cada regin, a cargo de un intendente, y stas intendencias se proyectan a nivel provisional en rganos denominados gobernaciones[footnoteRef:3]), [3: La excepcin es la provincia de Santiago.]

SEREMI, proyeccin de los ministerios. (ver excs) no siempre todos los ministerios tienen presencia territorial en el pas, por ejemplo, el Ministerio de minera. Tampoco en hacienda. Justicia s la tiene. La regla general es que la tenga. Direccin regional de Servicio Pblico. Proyeccin de los servicios pblicos. (direccin provincial). Por ejemplo, el SENSE servicio nacional de direccin y empleo situada en Santiago y tiene direcciones en todas las regiones. Direcciones provinciales Delegaciones provinciales.

ii. Organizacin Administrativa descentralizada. Se organiza en la propia regin, con personalidad jurdica y patrimonio propio. Es el caso de los Gobiernos regionales[footnoteRef:4] [4: Se debe advertir que es distinta de las Intendencias en cuanto a su estructura.]

3. Local o comunal.Solo se advierte organizacin descentralizada y corresponde a las Municipalidades. Como el estado central no tiene presencia en las comunas del pas se la encomienda a las municipalidades, por ejemplo, las polticas que desarrolla el gobierno del adulto mayor (porque el senama no tiene presencia en toda la regin). Los planes de empleo 2.La Administracin Ministerial[footnoteRef:5] [5: La presidencia de la repblica se estudi en derecho constitucional, partiremos con los Ministros.]

2.1. Los Ministerios. Naturaleza jurdica. 2.2. Regulacin constitucional y legal: a) Constitucin Poltica de la Repblica; b) LOC N 18.575; c) Ley Orgnica de Ministerios (DFL N 7.912/ 1927). 2.3. Ministerios y servicios pblicos.

El derecho positivo utiliza la palabra ministerio en tres acepciones.2.1 Los ministerios.Naturaleza jurdica.2.2 Regulacin. a. Constitucin Poltica de la Repblica. Regulados en el art. 33 y ss. CPR (dentro del Captulo IV Del Gobierno), bajo el epgrafe Ministros de Estado, el inc. 1 del art. 33 los caracteriza en los siguientes trminos: Los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la Repblica en el gobierno y administracin del Estado.

b. Ley 18.575 de Bases Generales de la Administracin del Estado[footnoteRef:6]. A diferencia de la Carta fundamental se refiere a los ministerios en el titulo segundo, particularmente en los arts. 22 a 27, que establecen las normas sobre organizacin de los ministerios. [6: Piedra angular del Derecho administrativo. Vincular con inc. 2 del art. 33 : La ley determinar el nmero y organizacin de los Ministerios, como tambin el orden de precedencia de los Ministros titulares]

c. DFL n7.912 del 1927, Decreto que organiza las secretarias del Estado o ley organiza de ministerios[footnoteRef:7]. Es una norma importante y algo olvidada. El texto original que se mantuvo vigente hasta poca reciente, slo consideraba la existencia de 8 Ministerios. Luego los ministerios que han existido posteriormente han sido creados por leyes especiales. Su importancia es que establece el orden de prelacin de los ministerios, sobre todo para efectos de subrogacin. [7: Ao en que se efecta una gran reforma administrativa y se crea la CGR y el BC.]

Sin embargo, en un momento en que el Estado llego a tener 18 Ministerios y despus subi a 20 (Ministerio del Medio Ambiente y de energa), finalmente se llega a una decisin: el ao 2011 se dict la ley 20.502 que modific esta ley y estableci la lista completa de ministerios: 1 Interior y Seguridad Pblica (antes esta ltima frase no exista);2 Relaciones Exteriores;3 Defensa Nacional;4 Hacienda;5 Secretara General de la Presidencia de la Repblica;6 Secretara General de Gobierno;7 Economa, Fomento y Turismo;8 Planificacin (ahora se denomina de desarrollo social);9 Educacin;10 Justicia;11 Trabajo y Previsin Social;12 Obras Pblicas;13 Salud;14 Vivienda y Urbanismo[footnoteRef:8];15 Agricultura;16 Minera;17 Transportes y Telecomunicaciones;18 Bienes Nacionales;19 Energa, y20 Medio Ambiente. [8: Ahora hay un proyecto que pretende fusionar o juntar los ministerios de vivienda y urbanismo con el de bienes nacionales.]

Se debe considerar por un lado el Ministerio de agricultura que no se menciona por la ley, pero que hoy figura dentro de la lista de Ministerios (pgina web). Adicionalmente se debe agregar (i)el servicio nacional de la mujer (SERNAM) y (ii) el consejo nacional de la cultura y las artes. Sin embargo, ambos organismos no son ministerios sino servicios pblicos, pero la ley curiosamente estableci (al momento de la creacin de la entidad) que la directora del SERNAM tendr rango de ministra de Estado.Cosa similar ocurre en el caso del Consejo de la cultura, cuyo Presidente[footnoteRef:9], por ley,tiene rango de ministro de Estado[footnoteRef:10]. La pregunta pertinente esQu significa que tenga rango de ministro de Estado? la respuesta a esta interrogante es de mucha importancia: [9: Porque se trata de un rgano colegiado.] [10: Antes 4 entidades revestan tal calidad, adems de las ya mencionadas, se agregaban la conama, cuyo juez presidente tena rango de ministro de estado, que hoy pasa a constituir un ministerio y la comisin nacional de energa, cuyo director tambin revesta tal calidad.]

Para efectos de la firma del decreto de emergencia constitucional, que debe ser firmado por todos los Ministros de estado. Firma de decreto de insistencia. La preferencia para intervenir en el parlamento (por derecho propio, conferido por la C, puede ingresar a la sala,mientras que un jefe de servicio no lo puede hacer, salvo que lo autoricen todos los parlamentarios) Es evidente que los jefes de servicios con rango de ministro de Estado no son ministros para todos los efectos (no perciben sueldo de ministro, no deben firmar los DS, ni de emergencia constitucional, ni de insistencia, etc.). La pregunta ahora es porqu se le da rango de ministro de Estado?, la figura del rango de ministro de Estado se cre para que determinados jefes de servicio, pudieran concurrir por derecho propio a los consejos de gabinete, dado que les corresponda conocer materias de carcter transversal. Cuando hay consejos de gabinete, sabido es que tienen que concurrir todos los ministros de estado, no as los jefes de servicio, por tanto, es necesario invitarlos[footnoteRef:11]. [11: El primer caso ocurri con una vieja secretara (secretara general de gobierno, que luego se pas a denominar ministerio de la secretaria general de gobierno), se estim que todos estos organismos dada su importancia requeran intervenir.]

Este tema motiv incluso un dictamen de la CGR[footnoteRef:12], que incluso va ms lejos, sealando que incluso tiene un carcter protocolar, porque muchas veces estos organismos tienen que relacionarse con entidades de otros pases, por ejemplo, el Ministro de la cultura de Brasil. [12: Dictamen 026261 n 09 (aula virtual).]

A mayor abundamiento, es dable observar que al Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes no le asisten atribuciones propias de los Ministros de Estado, como se colige del artculo 1 de la ley N 19.891, que ordena que los actos administrativos del Consejo en los que se requiera de la intervencin de un Ministerio, debern expedirse a travs del Ministerio de Educacin, circunstancia que se encuentra corroborada en la precitada sentencia del Tribunal Constitucional, en tanto declara inconstitucional aquel precepto del proyecto de ley respectivo que pretenda hacer concurrir al Presidente del Consejo, conjuntamente con los Ministros de Educacin y de Hacienda, a la suscripcin del decreto supremo aprobatorio del reglamento del Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes, en especial, y entre otros argumentos que all se detallan, por tratarse de una potestad de la que carecen los jefes de servicio.Caractersticas de los Ministerios art. 22 Ley BGAEArtculo 22.- Los Ministerios son los rganos superiores de colaboracin del Presidente de la Repblica en las funciones de gobierno y administracinde sus respectivos sectores, los cualescorresponden a los campos especficosde actividades en que deben ejercerdichas funciones.Para tales efectos, debernproponer y evaluar las polticas yplanes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por elcumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector.En circunstancias excepcionales, la ley podr encomendar alguna de las funciones sealadas en el inciso anterior a los servicios pblicos.Asimismo, en los casos calificados que determine la ley, un ministerio podr actuar como rgano administrativo de ejecucin.

(i) Los ministerios son rganos colaboradores directos e inmediatos del PdlR, tanto en la funcin de gobierno como en la funcin de Administracin (art. 33 CPR).(ii) A los ministerios les corresponde, en principio, proponer y evaluar las polticas, planes y programas del sector, dictar las normas que corresponden al respectivo sector y adems asignar los recursos y fiscalizar la ejecucin.La razn por la que se le atribuyen estas funciones a los ministerios es porque la ejecucin de tales polticas, planes y programas, as como de las normas que el ministerio dicte, corresponde, por regla general al Servicio Pblico (esta es una de las grandes separaciones entre un SP y un Ministerio. Por ejemplo, quin formula la poltica sanitaria?, el ministerio, pero la ejecuta el instituto de salud pblica.[footnoteRef:13] Excepcionalmente, un ministerio podr ejecutar polticas, planes y programas y a la inversa, excepcionalmente un serviciopblico podr formular polticas, planes y programas, por ejemplo, ocurre con el consejo nacional de cultura y las artes y antes con la conama y la comisin nacional de energa. (Ver art. 22 ley de basesincs. 3 y 4 y vincular con art. 28.). [13: Hay ministerio de vivienda y urbanismo y servicio de vivienda y urbanismo (emplean los mismos trminos).]

La regla general es que los ministerios se relacionan directamente con el PdlR, en cambio los servicios pblicos, centralizados o descentralizados, se relacionan con el PdlR a travs de un ministerio. Sin embargo, el art. 28 inc. segundo introduce una situacin excepcional:La ley podr, excepcionalmente, crear servicios pblicos bajo la dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la Repblica. Adicionalmente, la CGR emiti un Dictamen[footnoteRef:14] en el ao 2009, que proporciona al Consejo de Defensa del Estado listado de las entidades descentralizadas que pertenecen a la Administracin del Estado, distinguiendo por un lado Organismos con autonoma de rango constitucional, organismos que se relacionan directamente con el PdlR, y organismos que se relacionan con el PdlR a travs de los Ministerios. Dentro de los organismos que se relacionan directamente con el PdlR estn[footnoteRef:15]: [14: Solicitado por el Consejo de Defensa del Estado.] [15: La comisin nacional de energa, que tambin prev el dictamen dentro de esta categora no se aplica porque hay un ministerio (hay servicios pblicos que crecen y se les da carcter de ministerio)]

i) Consejo de defensa del Estado (no obstante ser un serviciopblico, su presidente se relaciona directamente con el PdlR, no obstante la LO del consejo seala que los decretos vinculados con el consejo los firma el ministro de hacienda).ii) Consejo nacional de las culturas y las artes (servicio pblico que formula planes polticas y programas, y adems su presidente se relaciona directamente con el PdlR).Estos son los nicos servicios pblicos que se relacionan directamente con el PdlR, en efecto, todos los dems se relacionan con el PdlR a travs del Ministro respectivo.

Estructura

Dentro del ministerio hay una estructura:(i) Subsecretara.(ii) Secretaras regionales ministeriales.

Subsecretara.

En un ministerio puede haber uno o ms subsecretarios (normalmente es uno), hoy en da varios tienen ms de un subsecretario.El ministerio que ms subsecretarias tiene es el ministerio de defensa.Por ejemplo, supongamos que el Ministerio de Justicia quiere

La Administracin en sentido ms duro comienza con las secretarias, porque a sta le corresponde la administracin interna del servicio, adems le corresponde coordinar a los rganos y servicios pblicos del respectivo sector. Por ejemplo, el ministerio de justicia cuenta con una gran cantidad de rganos vinculados (gendarmera, servicio nacional de menores, servicio mdico legal, defensora penal pblica), pensemos que dicho ministerio quiere realizar una poltica de rehabilitar a jvenes delincuentes, condenadas por delitos, para ello tiene que coordinar al SENAME, gendarmera, etc., actividad que desarrolla la subsecretara.

Adems el subsecretario es ministro de fe, lo que es muy importante para los actos de certificacin; ellos acreditan determinado acto (esto tiene lugar siempre[footnoteRef:16]), ellos son los que acreditan el contenido de ese DS. [16: En clases se mostr el caso de un DS.]

(En la prctica todo lo que dicen los ministerios, los respectivos sectores son gestionados o administrados por las subsecretaras. Llevan adelante las materias en la prctica, el ministro est en una situacin ms poltica).

Secretara regional ministerial (SEREMI)

Los ministerios, por regla general, se desconcentran territorialmente mediante secretarias regionales ministeriales (SEREMI), y

Las SEREMI son jurdicamente, rganos centralizados, porque actan con la personalidad Jurdica del Estado-Fisco, pero tambin es desconcentrado territorialmente del ministerio[footnoteRef:17] respectivo. [17: Entendida para estos efectos como la transferencia de potestades de un rgano superior a uno inferior.]

Estarn a cargo de un secretario regional ministerial, salvo que la ley diga lo contrario (ver art. 26 LOCBGAE).

Adicionalmente el detalle de esto se encuentra en la Ley 19.175 de gobierno y administracin regional, (ver art. 61 y 62)[footnoteRef:18], que prevn cuatro excepciones a la regla general sealada, esto es ministerios que no se subdividen en SEREMI regional(es), a saber: [18: La realidad es que la SEREMI depende muy poco de los Ministerios, y ms bien se vincula con los Intendentes.]

(i) Ministerio del Interior: la funcin de orden pblico y de mantenimiento del orden social la cumple el intendente.(ii) Secretara General dela Presidencia. toda la agenda legislativa le corresponde a l, se relaciona slo con el congreso y con ningn otro rgano, no tiene sentido que haya seremi.(iii) de Defensa Nacional. Se proyecta al exterior (al interior se proyecta el orden pblico)(iv) de Relaciones Exteriores. Porque se entiende con otras potencias.

En la prctica, todos los ministerios tienen seremis salvo stos El ministerio de hacienda no tiene seremi en todas las regiones;no tiene Tarapac y Magallanes, porque en ambas regiones hay zona franca.

Al no tener Personalidad jurdica propia, y ser un rgano desconcentrado territorialmente, la Doctrina discute la posibilidad de oponer un recurso jerrquico ante el Ministerio (en cuanto superior jerrquico), y esto porque hay muchas materias que resuelven los SEREMI, por ejemplo, la autoridad sanitaria que fiscaliza el cumplimiento del Cdigo Sanitario son los SEREMI de salud, y puede aplicar sanciones bastante altas, luego, el afectado podra oponer un recurso jerrquico, lo cual se ha hecho, pero se ha rechazado, razn por la cual se va a reclamar a la CGR, la cual seala que hay una norma que impide recurrir ante el superior jerrquico, cual es el art. 34 inc. 1 LBGAE, que seala que cuando se le otorgan competencias exclusivas a un rgano, no hay jerarqua (descentralizacin pura):En los casos en que la ley confiera competencia exclusiva a los servicios centralizados (rgano inferior centralizado) para la resolucin de determinadas materias, el jefe del servicio no quedar subordinado al control jerrquico en cuanto a dicha competencia. Otro tema discutido es la dependencia del SEREMI. Las posibilidades son: Ministro. PdlR: formalmente los nombra y remueve (DS) por tanto seria un funcionario de su exclusiva confianza Intendente Gobierno Regional. En sentido estricto, quien nombra y remueve al SEREMI en sentido formal, es el PdlR, por DS. Por lo tanto, se tratara de un funcionario de exclusiva confianza del PdlR, re relaciona con l por el ministro respectivo. Adems, la ley dice, que el SEREMI est sujeto a las instrucciones tcnicas que le d el ministerio. Sin embargo, tenemos un rgano que se llama Gobierno regional que est formado por el Core y el Intendente. La ley de GyAR dice que para efectos de las funciones que tiene que cumplir el gobierno regional, los SEREMIs dependern (estar subordinado) del intendente (ver art. 62). A partir de esto es que se plantea el tema de la doble dependencia; son representantes del ministerio, pero cuando se trata del gobierno regional estn subordinados al intendente (y slo en este mbito). El SEREMI depende del intendente en la funcin de gobierno?, si atendemos al art. 62, ste seala que slo se ve subordinado al intendente en las materias que son del gobierno regional, luego, no depende del intendente en su funcin de gobierno. Por ejemplo, comunicar reservada el comportamiento no ministerial de los jueces. En la prctica se da una situacin que dista mucho de lo que jurdicamente se establece. Primero porque en la regin ocurre algo que se llama Gabinete regional (leer art. 65 rgano auxiliar). Todas las semanas (generalmente), el Intendente se rene con todos los SEREMI y adems los gobernadores. En la prctica opera como un rgano poltico(hace estrategias, quien le va a responder a la oposicin al intendente), esto da a entender que existe un gobierno en la regin, con la figura del intendente y los SEREMI. Adems, para nombrar a un SEREMI, el PdlR slo puede nombrar a aquel que aparezca en una terna que propone el intendente (previo informe del ministerio). La norma tambin establece que el intendente puede proponer de forma reservada al ministerio respectivo la remocin de un Seremi. En la prctica con los elementos mencionados, ocurre una dependencia poltica de los SEREMI con el Intendente (finalmente dependen de su confianza), sin perjuicio de que jurdicamente sea un funcionario de exclusiva confianza del PdlR, y que represente y estn sujeto a las decisiones del Ministerio y puede estar sujeto al Intendente para cumplir las funciones de competencia del gobierno regional.Esto se ha planteado como un problema desde que tuvo lugar la regionalizacin en Chile. La que parti en 1974 (DL 573/575).

Los Servicios Pblicos[footnoteRef:19]. [19: El ao pasado ya se vio Servicio pblico en un sentido orgnico y funcional. Ahora solo se ver el punto de vista orgnico. ]

Introduccin y Concepto.El concepto de servicio pblico es una categora central, bsica, troncal del derecho administrativo. Esto viene inspirado de la escuela francesa (Escuela de Bordeaux), que sostena que el derecho administrativo era el derecho de los servicios pblicos,por lo tanto, donde hubiese un servicio pblico, se aplicaba el derecho administrativo, sin importar si ese servicio pblico era un rgano del Estado o una entidad privada (por ejemplo, una compaa de telfono, las estancias sanitarias[footnoteRef:20]), derivndose de dicha calidad una serie de obligaciones (Concepto Doctrinal). [20: Vase el caso de Aguas andinas, que es un particular que presta un servicio pblico.]

Se debe tener presente que la categora de serviciopblico es de origen francs con influencia en Europa continental y luego llega a latino Amrica. Es tan fuerte que los rganos o unidades funcionales que prestan o que realizan esta actividad, se le llama servicio pblico. Por tanto, de un concepto doctrinal, pasa a ser un concepto legal, ya no desde el punto de vista de la actividad de desarrolla, sino que desde un punto de vista orgnico, la administracin del estado tiene ministerios y adems tiene servicio pblicos. No obstante, la regulacin que tenemos en Chile de servicio pblico, se realizar desde el punto de vista orgnico, tiene claramente una influencia doctrinal. Esto queda de manifiesto en la definicin de servicio pblico.

La ley define el servicio pblico (art. 28 inc. primero).Artculo 28.- Los servicios pblicos son rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarn sometidos a la dependencia o supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs de los respectivos Ministerios, cuyas polticas, planes y programas les corresponder aplicar, sin perjuicio de lo dispuesto en los Artculos 22, inciso tercero, y 30.

Del concepto legal se distinguen:(i) Elementos sustantivos rganos administrativos. Forman parte de la Administracin del Estado. Objeto: satisfacer las necesidades colectivas de manera regular y continua.

(ii) Denominacin Normalmente a estos servicios pblicos se le llaman servicios, por ejemplo, serviu, servicio nacional de pesca, sii, sename, servicio de salud, servicio nacional de aduanas, servicio nacional de la mujer, senama, servicio nacional de capacitacin y empleo, servicio electoral, servicio mdico legal, servicio de registro civil e identificacin, servicio de meteorologa, shoa, etc. Hay servicios pblicos que no se llaman servicios, pero que s lo son, lo cual es importante en cuanto a su rgimen, se sujeta a la LOCBGAE (adems de la ley que lo regula): Consejo, como el consejo nacional de la cultura y las artes, consejo nacional de televisin, consejo para la transparencia, consejo de defensa del Estado.Instituto: Instituto nacional de estadstica (ine), injuv, instituto de previsin social, instituto nacional de desarrollo agropecuarioDireccin. Por ejemplo, direccin regional de agua, direccin del trabajo, direccin de vialidad, direccin general de crdito prendario, etc.(iii) Se relacionan con el Presidente de la Republica a travs de un ministerio. Excepcionalmente, puede un servicio pblico relacionarse en forma directa con el PdlR, hoy son dos: el Consejo nacional de la cultura y las artes y el consejo de defensa del estado, la conama (que hoy ya no existe).(iv) Estos servicios pblicos pueden ser centralizados o descentralizados.Si son centralizados estn bajo la jerarqua o dependencia del PdlR. Si son descentralizados estn bajo la tutela o supervigilancia (ver art. 29 LOCBGAE). Para determinarlo, se debe estar al caso concreto, no es un tema dogmtico. Entre los servicios pblicos centralizados, encontramos gendarmera. La regla general es que los servicios pblicos sean descentralizados(v) Funcin de ejecucin de las polticas planes y programas que fijan los ministerios.Excepcionalmente, la ley puede permitir que ellos formulen polticas, planes, programas y que fiscalicen y asignen recursos, pero no es la regla general.Descentralizacin: Territorial o funcional.Los servicios pblicos pueden tener competencia a nivel nacional, se dice en este caso que sonrganos funcionales, porque en este caso no interesa tanto el territorio, sino la funcin que cumple (desconcentrados / descentralizados). Por ejemplo, servicio nacional de menores, servicio nacional de pesca, servicio de tesorera o tesorera general de repblica. Son centralizados, pero desconcentrados, pero sta es funcional, porque se crean en relacin a la funcin que van a cumplir y para todo Chile. Casi todos los dems son descentralizados, los que igualmente, por regla general, estn descentralizados funcionalmente, porque cumplen su funcin en todo Chile, como el sii, el servicio nacional de aduanas, el servicio nacional del consumidor, etc. Sin embargo, hay algunos servicios pblicos que tienen un mbito territorial ms acotado, a nivel de la regin, por ejemplo, los serviu (servicio de vivienda de urbanismo[footnoteRef:21]). [21: En rigor stos no existen. En cada regin hay un serviu, y cada uno de stos es independiente, tiene PJ y patrimonio distinto e independiente de los otros. En Chile existen por lo tanto 15 serviu, uno en cada regin. Estn a cargo de ejecutar las polticas, planes y programas que fija el ministerio. No existe un serviu a nivel nacional y su mbito de competencia es la regin.]

Hay otros que tienen un mbito territorial ms curioso, por ejemplo, como ocurre con los servicios de salud. No existe el servicio nacional de salud; existen distintos servicios de salud, lo normal es que por cada regin exista un servicio de salud, los que estn a cargo de ejecutar las polticas, planes y programas del ministerio de salud. Pero hay algunas regiones en donde hay ms de un servicio de salud como persona jurdica, como ocurre en la regin de Valparaso, donde hay al menos tres servicios de salud, cuyo mbito territorial son comunas (por ejemplo, la comuna de Valparaso y San Antonio), esto es importante porque son servicios pblicos que tienen personalidad jurdica independiente. El min de salud no administra los hospitales pblicos, el que los ejecuta es slo el servicio de salud, por lo tanto, si eventualmente cabe demandar a dicha institucin, se debe dirigir al director en cuanto representante del servicio de salud respectivo (por ejemplo, hospital Carlos Van Buren, demando al servicio de salud Valparaso- San Antonio). En Santiago hay una situacin particular, existe un hospital que s tiene Personalidad jurdica, es el caso del Hospital Padre Hurtado (ver dictamen)Hay muchos caso en donde hay rganos que estn fuera de la administracin del E, forman parte de la administracin.10 de abril de 2013 Lo importante es que si son servicios, cada servicio pblico se regula por su propia ley organiza que los crea, no obstante tiene que estar sujeto a directrices que da la ley de bases. Cuando se crea un Servicio pblico, la ley de inmediato se encarga de determinar su naturaleza por ejemplo, crase X servicio pblico, descentralizado. Todas las caractersticas y naturaleza de un servicio pblico vienen dadas por la forma en que son creador por la ley. Servicio pblico centralizado. La tendencia en general es crear servicios pblicos como entidades descentralizadas, por razones de gestin y administracin. Muchos servicios pblicos no son descentralizados sino centralizados (no tienen ni persona jurdica ni patrimonio propio, sino que actan bajo la Persona jurdica del estado fisco, tal como lo dice el art. 28). Esto en la prctica tiene importancia, porque un servicio pblico descentralizado acta por s y ante s en la vida jurdica tanto en el mbito judicial como extrajudicial, a diferencia de lo que ocurre con entidades o servicios pblicos centralizados, que se rigen por las normas a las cuales est sometido el Estado o administracin central, quien representa judicialmente al Estado es el Consejo de defensa del Estado y quien lo representa extrajudicialmente por regla general, es el Presidente de la Repblica. Cuando la ley crea un servicio pblico centralizado, no seala esto, como el sernapesca, igual ocurre con el sename, gendarmera, servicio de tesorera. Lo ms probable es que se demande al Estado por los actos del servicio pblico centralizado. Pero este servicio pblico centralizado no solamente va a estar en tribunales, normalmente su actividad es extrajudicial (va a celebrar actos administrativos, suscribir y celebrar contratos). Extrajudicialmente, sino hay norma, en principio le corresponde al PdlR.Normalmente hay norma, la cual le atribuye la competencia al jefe de servicio, con esta atribucin la ley est desconcentrando. En caso de omisin, es necesario efectuar una delegacin de competencia; se dicta un DS en cuya virtud el PdlR transfiere el ejercicio de su competencia al jefe de servicio (art. 41 y 35 LBGAE), por regla general, la delegacin tiene que ser especifica (sobre determinadas materias) y el art. 35 permite delegaciones genricas. Si se incurre en una irregularidad, la responsabilidad es del delegado, no del delegante (art. 41), sin perjuicio de la responsabilidad de ste por su control jerrquico permanente (por la negligencia en el control, segn el art. 11 LOCBAE)[footnoteRef:22]. [22: Con todo, hay un dictamen de CGR que dice que el control jerrquico permanente no se hace efectivo cuando la cantidad de funcionarios es tal que no es posible efectuarlo fsicamente (a lo imposible no nadie est obligado).]

Servicio pblico descentralizado.Quien acta judicial y extrajudicialmente es el jefe de servicio. Esta premisa se puede extraer de la ley especial, o en su defecto, se debe recurrir al art. 36LOCBGAE:La representacin judicial y extrajudicial de los servicios descentralizados corresponder a los respectivos jefes superiores. Se debe considerar que el consejo de defensa del Estado por regla general slo tiene representacin del Estado, pero su ley orgnica constitucional dice que excepcionalmente, si el servicio se lo pide, el consejo de defensa del estado puede defender a un servicio pblico descentralizado.Figuras anmalas.Existen casos ms curiosas como es la defensora penal pblica, cuya ley orgnica dice: crase un servicio pblico descentralizado funcionalmente y desconcentrado territorialmente. Terminologa aparentemente contradictoria. El servicio pblico dentro de la jerarqua est descentralizado, que tiene un director regional, y que a nivel territorial va a tener entidad desconcentradas, quese conocen como direcciones regionales, la competencia est en el director nacional, pero se desconcentra territorialmente.TerminologaEn nuestro derecho ocurre algo singular, lo que se desprende de dos disposiciones: la LOC 18575 nos dice que los servicios pblicos pueden ser centralizados o descentralizados (art. 29), es decir, es binario. La CPR en su art. 65 n 2 en cambio, dispone: Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para: 2.- Crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones;luego, la C tiene un abanico ms amplio en relacin a la ley de bases:

Fiscales: se est refiriendo a los Servicios Pblicos centralizados (la nocin fiscal es ms antigua, por la data de la C). Semifiscales. Tipo de entidad centralizada. No aparece en la ley de bases, solo en la C. Es una expresin muy antigua, desde 1943,en una importante reforma constitucional, que crea el Decreto de emergencia constitucional. El ao 70 cuando se firm el pacto de garanta se elimin esta distincin de la C 1925. Pero cuando se redact la Carta fundamental de 1980, se volvi a esta vieja nomenclatura. En el ao 1943 haba instituciones muy singulares en esta poca, que se llamaban cajas de previsin, que son la antesala de las AFP, todas las personas cotizaban en ellas, era un sistema de reparto solidario[footnoteRef:23], se creaban segn el grupo de empleado, por ejemplo, caja de previsin de periodistas. Todas estas cajas eran creadas por ley. Los fondos eran privados y eran administrados por consejos, en el cual estaban: representantes de los cotizantes, los representantes del gobierno, y lasconsejeras parlamentarias, era importante porque les pagaban una dieta. Para la CGR esto era muy extrao, sostiene que ac hay una confluencia pblica y privada, por tanto es una institucin semifiscal. Esta institucin ya no existe. Hay algunos autores que piensan que quizs la institucin semifiscal podra comprender a entidades privadas que ejercen funciones pblicas (en un momento se pens en los Bomberos[footnoteRef:24], colegios profesionales, la Conaf, etc.). [23: Hoy slo continua vigente para las FFAA.] [24: Son entidades de derecho privado. Son corporaciones privadas, pero con facultades exorbitantes (tienen potestades pblicas). ]

Vincular con art. 6 LBGAE que seala en relacin a las entidades privadas que establece el art. 6 inc. 1, en las cuales el Estado puede participar y tener representacin. Su inc. segundo seala queLas entidades a que se refiere el inciso anterior no podrn, en caso alguno, ejercer potestades pblicas.podra una entidad privada ejercer potestades pblicas? Por ejemplo la Conaf es una corporacin privada, que fue creada por el ministerio de agricultura, se le otorgan varias facultades, sobre todo en materia de recursos forestales. Durante el gobierno militar se dicta una que establece la conaf como rgano pblico. Cuando se dicta la ley de bosque nativo existe una ardua discusin.

Autnomos. Es un concepto complejo, para algunos alude a entidades descentralizadas. Sin embargo, el concepto de autonoma es ms amplio; hay rganos autnomos que son centralizados, como por ejemplo, la CGR, el MP. La C crea estas figuras anmalas. La expresin autnomo no existe en la ley 18575, existe en la C y en otras leyes. Es un tema saber que significa Servicios Pblicos autnomos (ms adelante veremos la autonoma de la Administracin del E).

Empresas del Estado. Est hablando de un tipo de entidad descentralizada (no es que todas las empresas publicas sean entidades descentralizadas). 17-04-13Servicios pblicos autnomos.

9. Los rganos autnomos de la Administracin del Estado.9.1. El concepto de autonoma desde el punto de vista orgnico. 9.2. Anlisis de casos particulares: a) Banco Central; b) Contralora General de la Repblica; c) Municipalidades; d) El caso del Ministerio Pblico; e) La autonoma legal: el caso del Servicio electoral.

Reconocimiento legal y constitucional.

1. Autonoma Constitucional

La Constitucin utiliza en varios de sus pasajes la expresin autonoma, en general[footnoteRef:25]. Y en particular utiliza esta voz respecto de rganos administrativos, razn por la cual no estaran sometidos a la dependencia o tutela del PdlR, como ocurre con: [25: En general en cuento no nos interesa este concepto como una garanta para los particulares.]

Consejo nacional de televisin (art. 19 n 12: Habr un Consejo Nacional de Televisin, autnomo y con personalidad jurdica, encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicacin. Una ley de qurum calificado sealar la organizacin y dems funciones y atribuciones del referido Consejo.) Contralora General de la repblica, Banco Central, Municipalidades (como corporaciones autnomas de derecho pblico), Ministerio pblico. Esta primera mencin es lo que vamos a denominar autonoma constitucional. En este caso nos encontramos con entidades que forman parte de la Administracin del Estado, pero que gozan de una amplia autonoma respecto del PdlR, de forma que la ley al momento de regularlas, debe respetar esta garanta institucional.2. Autonoma legal. La propia constitucin menciona la autonoma dentro de la administracin del Estado cuando dice que por ley de iniciativa exclusiva del PdlR, se pueden crear servicios pblicos autnomos (art. 65 inc. 4to n2):Corresponder, asimismo, al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para: 2.- Crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones;

Es decir, podran existir rganos autnomos que no estn en la C, como ocurre con el consejo para la transparencia, el servicio electoral, el consejo de defensa del Estado, el instituto nacional de derecho humanos[footnoteRef:26]. Esto es lo que vamos a denominar autonoma legal. [26: rgano creado para cumplir un acuerdo internacional.]

Concepto de autonoma. El concepto de autonoma en el mbito de la organizacin de la Administracin del Estado adolece en nuestro derecho de una enorme imprecisin en cuanto a su alcance sentido. Autonoma en relacin a la autarqua o autogobierno. En sentido estricto, cuando uno habla de autonoma, significa autonormarse (auto-nomos)[footnoteRef:27], es decir, alude a aquellas entidades que tienen poder de darse sus propias normas y su propio gobierno. Este concepto se expresa fundamentalmente en aquellos Estados compuestos que admiten un reparto del poder de forma horizontal (poderes del Estado) y vertical (entidades territoriales), como sucede con los Estados federales (vgr. Estados Unidos, Alemania, Brasil o Mxico) y los Estados regionales (Espaa e Italia). Son casos que tambin se comprenden bajo la nocin de descentralizacin poltica, ya que existe ms de un centro impulsor del poder legislativo (a nivel central o federal y a nivel de estados miembros o regiones); lo mismo que el gobierno. [27: Cerca de lo que se denomina autarqua.]

Autonoma no significa darse sus propias normas. Esto esun error bastante recurrente; hay muchos organismosautnomos en la administracin del Estado que piensan que por ser rganos autnomos, ellos deciden que normas se le aplican y no pueden ser objeto de control, as ocurre con rganos como el consejo nacional de televisin y el consejo para la transparencia. La razn es que todo rganos del Estado, incluyendo los autnomos, deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. Autonoma asociada a rgano descentralizado.Tampoco significa autonoma el hecho de que el rgano sea descentralizado. Hasta la dcada del 70 la jurisprudencia de la CGR iba en esta lnea[footnoteRef:28], sosteniendo que la administracin autnoma comprendera todos aquellos servicios pblicos y empresas dotadas de personalidad jurdica propias, excluidos de algunas limitaciones y prohibiciones a las cuales se encontraba sujeta la Administracin Pblica o central. [28: A este respecto, se debe tener presente que en su origen, la incorporacin del concepto de autonoma en nuestro Ordenamiento estaba asociada a la creacin de entidades dotadas de personalidad jurdica y patrimonio propio, distinta e independiente del Estado/Fisco.]

Esto no es as porque hay rganos autnomos que no son descentralizados, por ejemplo, la CGR y el Ministerio pblico. La CGR emite un dictamen y el particular para impugnarlo podra pedir la nulidad de derecho pblico del dictamen (as se ha hecho en algunos casos). Es bastante habitual que los particulares impugnen las resoluciones de la CGR mediante recurso de proteccin, que parece una va ms rpida.En el caso del Ministerio Pblico[footnoteRef:29][footnoteRef:30],ocurri que se le conden en costas, y como rgano autnomo pero centralizado, se debe demandar al Estado [29: Naturaleza jurdica del Ministerio pblico: Esto es importante para efecto de saber que estatuto general que se le aplica. Desde luego no es un rgano legislativo. Tampoco es parte del poder judicial y de hecho no ejerce una funcin jurisdiccional. Lo que hace el ministerio respecto de estos rganos es ejercer pretensiones, pero tiene que estar intermediado por un juez. A pesar de que su giro comn sea actuar frente a un tribunal, no es tribunal. Tiene una naturaleza no muy bien definida. Hay normas de probidad especiales para el ministerio pblico. Al Ministerio Pblico no le gusta porque dice que si es parte de la administracin pasa a depender del gobierno, Esto genera un problema: El Ministerio Publico aparece en primer trmino con una naturaleza jurdica no muy bien definida, razn por la cual es complejo establecer cul es su rgimen jurdico aplicable. El MP publico entiende que como rgano autnomo, se rige por su LOC. Sin embargo, hay normas de probidad, contenidas en la ley de bases de gran importancia que bajo dicha premisa se debe aplicar una norma especial de probidad para el MP, cosa similar ocurre con las compras publica, procedimientos. En definitiva, esto plantea un problema de tcnica legislativa. Esto se soluciona estableciendo que el MP es un rgano que forma parte de la AdE.] [30: La defensora penal pblica es un servicio pblico, es parte de la Administracin del Estado (con todo, se tramita en el congreso su autonoma). La Defensora Penal Pblica es un servicio dotado de personalidad jurdica y patrimonio propio, sometida a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Justicia.Tener presente que existe por otro lado el consejo de defensa del Estado cuya misin es "Defender y representar judicialmente al Estado y asesorarlo extrajudicialmente, en materias de carcter patrimonial y no patrimonial, a travs del ejercicio de las acciones y defensas judiciales que corresponda, en beneficio de los intereses del Estado; y mediar en la resolucin de conflictos entre usuarios y prestadores del sistema pblico de salud. (es un servicio pblico descentralizado, dotado de personalidad jurdica, bajo la supervigilancia directa del Presidente de la Repblica e independiente de los diversos Ministerios).]

Autonoma decisional La Constitucin es clara en sealar que el gobierno y la administracin del Estado se encuentran radicadas en el PdlR (Principio de unidad, ver art. 24 C y art. 1 LOCBGAE), por lo tanto, todo rgano que forma parte de la Administracin del Estadodebe estar bajo la jerarqua o tutela o supervigilancia del PdlR, por lo dems es lo que ratifica la ley de bases en el art. 28 de la ley de bases. Sin embargo, es posible que existanrganos administrativos que no estn bajo la jerarqua del PdlR. Dado que, por un lado, es la propia C la que hace la excepcin (salvo aquellos que la propia C hace autnomos). Tambin podrala ley crear un rgano autnomo[footnoteRef:31] conforme lo dispone la misma constitucin como materia de iniciativa exclusiva del PdlR. Luego, la autonoma es una excepcin al art 24 de la Constitucin, ya sea porque la propia constitucin establece la excepcin, ya sea porque la Constitucin permite que la ley lo haga. [31: La discusin se dio especialmente cuando se cre el consejo para la transparencia. La idea era en principio crear un rgano a nivel constitucional, pero no exista apoyo legislativo.]

Esto se traduce en la autonoma decisionalmomento de tomar decisin o adoptar un acuerdo, no estn bajo la jerarqua o tutela del PdlR, por lo tanto es perfectamente posible que haya rganos autnomos centralizados, porque el hecho de que tenga personalidad jurdica no determina la autonoma decisional. Este concepto no es susceptible de ser reemplazado por la descentralizacin porque cuando hay jerarqua, hay potestades implcitas o inherentes a tal calidad (potestad de mando, disciplinaria, resolver recursos jerrquicos, posibilidad de dictar normas, etc.). Cuando la entidad es descentralizada, desaparecen esas potestades y aparece la tutela o supervigilancia, en virtud de la cual la autoridad central slo puede ejercer aquellas facultades que expresamente le otorga la ley, como nombrar y remover al jefe de servicio, ejercicio de control disciplinario, revisar y convalidar actos, autorizar su presupuesto etc. Es por tal razn que este vnculo no es uniforme en su intensidad, pues bien puede ocurrir que las potestades de tutela sean un numero acotado, dando al servicio pblico una amplia autonoma (descentralizacin real) o sean de tal naturaleza que se acerque plenamente a los poderes propios de la jerarqua (descentralizacin ficta). Es solo en el primer caso en el que vamos a hablar de autonoma.Conclusin: Autonoma significa autonoma decisional (decidir en el mbito de las competencias de un rgano), ya sea eliminando la jerarqua de entidad centralizadas, ya sea mediante limitados poderes de tutela o supervigilancia de entidades descentralizadas. Y eso existe a nivel constitucional y legal.

Diferencia entre autonoma constitucional y legal.Los rganos que son parte de la AdE pueden ser autnomos, pero las formas de autonoma son distintas dependiente de la norma que la otorga o confiere. Una entidad autnoma constitucional, para que exista o para que desaparezca tiene que ser previsto en la C. Hace mucho tiempo (aos 1923), un jurista muy importante Karl Scmith, se plantea el siguiente tema: la Constitucin garantiza la autonomamunicipallo cual tiene un efecto por cuanto es constitutivo de una garanta denomina garanta institucional significa que cuando la ley regula la institucin, tiene que respetar su contenido esencial (ncleo duro) de manera que el legislador tiene que respetar su autonoma[footnoteRef:32]. Por lo tanto, esto se aplica perfectamente el da de hoy; la gran diferencia entre autonoma legal y constitucional es que lo rganos que gozan de autonomaconstitucional y tienen garanta institucional, as lo seal el TC respecto al BC y su LOC 18840. [32: Con todo, es un concepto ms amplio, aplicable tambin por ejemplo a la propiedad. ]

La autonoma legal viene determinada por el legislador (como ocurre con el Consejo para la transparencia). Carece de la proteccin indicada anteriormente y es variable en su intensidad, pudiendo llegar a los niveles de la autonoma constitucional. 24-04-2013Estado Empresario (Actividad empresarial del estado)

10. La actividad empresarial del Estado.10.1. El estatuto bsico de la actividad empresarial del Estado (Principios que subyacen a la figura del estado empresario). 10.2. Las formas orgnicasde la actividad empresarial: a) Empresas pblicas; b) Sociedades.

Principios que subyacen a la figura del estado empresario.

1. Origen.

La actividad industrial del Estado[footnoteRef:33] se desarrolla fundamentalmente bajo el alero del estado social, es decir a fines del s XIX y a principios del s XX. La figura del Estado empresario no est vinculada al Estado liberal, que fundaron los burgueses franceses cuando surge la revolucin francesa. El estado liberal es un Estadoabstencionista, gendarme (dejar hacer, dejar pasar).La intervencin del Estado en la sociedad y particularmente dentro de la economa es excepcional, la actividad econmica estaba entregada fundamentalmente a los particulares. Se produce una transformacin en el desarrollo econmico de la mano con el desarrollo industrial. Esto produce un impacto y un cambio social enorme, la estructura social hasta esa poca era fundamentalmente agraria y ganadera, con la revolucin industrial, se comienzan a alejar las personas del campo y lentamente se acercan a la ciudad donde estn las industrias (las fuentes de trabajo). [33: Hay un artculo muy importante de Jos Luis Villar Palas.]

Se produce el surgimiento de una clase social que antes no exista, que era la clase obrera, la clase asalariada o trabajadora, que necesita viviendas, salud, educacin y que las relaciones de trabajo sean reguladas[footnoteRef:34] a la par, surge un problema transversal (ideolgico: Otto von Bismark, marxismo, etc.). Nadie discute que a partir de ese momento el Estado tiene que intervenir en la sociedad, porque durantemucho tiempo la sociedad era un sistema que tena la capacidad de ir resolviendo de forma espontnea sus problemas, pero llega un momento en que pierde dicha capacidad, lo que obliga al estado a intervenir. En la Literatura europea se dice de manera categrica que el Estado tiene una funcin de conformacin social, de orientar a la sociedad en torno a ciertos valores (en trminos muy generales), y en la cohesin social, procurando evitar la fragmentacin social dado que sta puede gatillar conflictos. Esto se contrapone a la visin liberal que promova como elemento central la libertad de la persona para autodeterminarse y de iniciativa. [34: Haba una igualdad formal entre obrero y trabajador]

Cuando el Estado tiene ese ttulo de legitimacin, el estado se entiende autorizado para prestar servicios, procura garantizar un mnimo de prestacin de servicios (etapa de servicios pblicos), aparecen modelos de estructura de educacin. Pero va ms all, y llega un momento en que el Estado no slo se siente legitimado para prestar servicios, sino que para desarrollar actividad industrial y comercial. Por ejemplo, en materia de recursos naturales, el carbn.Se dedica a la marina mercante, distribua el correo, lneas, area, frreas, empresas de buses, etc.

Caso chileno. Est asociado a la Corfo. Chile llego a tener ms de 600 empresas del Estado. Al 11 de septiembre del 73 estaba estatizada hasta la banca.

Con el gobierno militar se discute cul es el rol del Estado en la economa y cul debe ser la actividad empresarial de Estado. Nadie puede negar que el Estado tiene un rol en la economa (tiene que tenerlo), pero la pregunta es hasta dnde tiene que llegar; hasta el punto de ser estado empresario?, de qu tiene que prestar servicios? con la irrupcin del gobierno militar y bajo la influencia de la escuela econmica de chicago se adopta una decisin bajo la idea del neoliberalismo, cuya idea fundamental es que el Estado tiene que dejar derealizar actividad empresarial[footnoteRef:35]. Se puede resumir en lo siguiente: [35: Este fenmeno es prematuro en Chile. En Europa continental ocurre el mismo fenmeno a partir de los principios de la comunidad econmica europea (luego Unin Europea).]

Es necesario, en primer lugar, desmantelar el Estado, por la va de la privatizacin, que tiene lugar en la dcada del 70. Liberalizacin o desregulacin de los mercados. Antes haba excesivas regulaciones. Permite una mayor transferencia de bienes, es mucho ms flexible y permite un mayor desarrollo econmico.

2. Principio de subsidiariedad.

Jurdicamente, lo anterior se explica bajo el Principio de subsidiariedad.Si existe una actividad empresarial, por qu el Estado est legitimado para intervenir si los particulares lo pueden hacer bien? Nadie niega la importancia de proveer de alimentos a la poblacin, pero en aquella actividad no es menester que el Estado intervenga en cuanto estado empresario, sino que basta que sea un Estado regulador (tengo que garantizar la calidad del producto, informacin, etc.), y no uno gestor.

Esta regla siempre se le atribuye al pensamiento social cristiano (aun cuando es ms antigua). El Estado solo puede realizar aquellas actividades que los particulares no quieren o no pueden hacer (no tienen la capacidad de llevarla a cabo). Fue sujeto a discusin en la comisin de estudios de la constitucin.

El principio de subsidiariedad es un principio funcional al neoliberalismo, porque lleva a privatizacin y a la desregulacin. No es que rechace por completo la desregulacin (capitalismo avanzado), porque tiene que tener un regulador[footnoteRef:36]. [36: El modelo paradigma es el norteamericano, quienes no conocieron el servicio pblico, sino que partieron de la base de que haban determinadas prestaciones que podan prestar los particulares y de hecho siempre se les asign a ellos su prestacin. La lgica norteamericana es acudir primeramente al mercado. Y si ste no existe o no puede existir porque tiene fallas, lo presta un particular. En Chile tenemos el viejo servicio pblico, hoy tenemos una modalidad mixta, que comprende ]

El problema es que no est contemplado expresamente en la C. La respuesta de la Doctrina ms autorizada de la dcada de los 80 (Soto Kloss, Cea Egaa, Silva Bascun) es que existe el principio de subsidiariedad, esgrimiendo como argumentos:

1 estaba en el pensamiento de los miembros de la comisin de estudio.

2 se desprende de sus normas:

Art. 1 inc. 2 CPR que asegura la autonoma de los grupos intermedios:El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos. tiene algo que ver esto con la subsidiariedad? No necesariamente. Slo en la medida en que se junten para emprender una actividad. Art. 19 n 21 CPR. Que garantiza el derecho (en verdad es una libertad) a desarrollar cualquier actividad econmica, con algunos lmites: que no sea contraria a la moral, al orden pblico y a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.Es decir, el legislador puede prohibir por esas tres razones. El inc. segundo agrega: El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas slo si una ley de qurum calificado los autoriza. / En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legislacin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calificado.

Requisitos: Ley de quorum calificado que autorice el desarrollo de la actividad empresarial.

Debe hacerlo conforme a la legislacin comn, salvo que la propia ley establezca excepciones.

En este sentido, el sector de la doctrina que sostiene el reconocimiento del principio de subsidiariedad argumenta que a partir de esta disposicin se desprende que el Estado no tiene iniciativa empresarial o econmica. En Chile per s la constitucin no le otorga iniciativa empresarial al Estado, eso requiere de una Ley de quorum calificado.

Realmente se consagra el Principio de subsidiariedad?

Y si los empresarios deciden crear una empresa, por ley de quorum calificado. Ellos tienen que reflexionar sobre la circunstancia de que los particulares no quieren hacerlo o no puede? Por ejemplo, tenemos las empresas de retail y el Estado se quieren adentrar en el negocio, puede hacerlo, solo requiriendo una ley de quorum calificado, esto lleva a algunos a sostener la inexistencia de este principio. podra el TC tachar la LQC de inconstitucional si crea un retail?

La lgica que est atrs es q el estado no es un buen gestor, no es eficiente

Las formas orgnicas de la actividad empresarial:

La forma como se organizan las empresas del Estado son, segn las opciones que da la C:a. Empresa pblicacreada por ley.

La empresa pblica creada por ley es parte de la administracin del Estado (art. 1 LBGAE). Y por lo tanto, todos los principios que estn en el Titulo Primero se aplican a las empresas pblicas, no as el ttulo II, que contempla que sus normas no se aplican a estos rganos. La CGR ha llegado lejos con este tema. Ej. Correos de Chile, ename, Codelco, TVN (antes del 94 era servicio pblico), empresas portuarias (ley 19542[footnoteRef:37]), enap. [37: Si una empresa portuaria quiere vender o enajenar un inmueble, se hace por siempre por via de Licitacin pblica. Reforma del ao 99 se incluyen normas de probidad. Art. 8 bis. (ver dictamen CGR)]

Problemas: la CGR ha dicho que los trabajadores de Codelco son funcionarios pblicos.

b. Sociedades estatales.

Se crean en virtud de la ley. Ya sea que la ley cree directamente la sociedad estatal (crease metro S.A) o la ley la que habilita a una entidad pblica o a una empresa pblica para crear sociedades annima, por ejemplo, la enap (empresa pblica creada por ley), est habilitada por su propia ley para que cree sociedades para cumplir sus funciones, por ejemplo, la RPC es una sociedad annima, el dueo de las acciones es la enap.

En el gobierno militarse tom la decisin de privatizar el agua potable, antes se llamaba en general sendos (serv. Nacional de obras sanitarias). Luego pasa a llamarse esval (en la V regin, y asume distintos nombres en otras regiones). Esto porque luego las iba a privatizar (iba a vender las acciones, esto igual continu en el gobierno de Frei y Lagos, hoy las acciones no pertenecen al Estado).

Importancia: esas empresas no forman parte de la administracin del Estado, se rigen por el derecho comn. Sus trabajadores no son funcionarios pblicos (ver normas en texto de Latorre, que son muy excepcionales). Todas estas sociedades estatales tienen directorios (por ser S.A), se ha tratado de mejorar su gestin creando gobiernos corporativos para garantizar la participacin de las minoras. Todo esto hoy est coordinado a travs del sistema de empresas pblicas (SEP) queson gestionadas porlaCorfo.El SEP es importante en la gestin de estas sociedades, pero tambin se coloc bajo el alero del sistema de empresas pblicasa todas las empresas portuarias (se vinculan a travs del SEP, por tanto este recoge a las sociedades estatales y adems a las empresas portuarias). La editorial jurdica de chile es una empresa pblica creada por ley, en donde tiene participacin un representante de la Universidad de Chile, el contralor general de la repblica, el gobierno y el consejo de rectores.

La regla general es que sean sociedades annimas.

08-05-13

A pesar de que las sociedades estatales son muchas (metro, casa de moneda, polla chilena de beneficencia, etc.), a pesar de que se rigen por el derecho comn, existen normas que las rigen, para hacer una buena distincin, se debe sealar que esto depende de la participacin que tenga el Estado en estas sociedades, en general, la mayor intervencin, es decir, las normas de derecho pblico en estas sociedades ocurre cuando la participacin del Estado es igual o mayoritaria. No ocurre as cuando la participacin es minoritaria. Nos centraremos en el primer supuesto, porque hay una serie de facultades que corresponde al Ministerio de Hacienda (remitirse al texto de Latorre).

El Art. 16 inc. 2 de la LOCGR es de las pocas normas de la contralora que se refiere a poder controlar a entidades que forman parte de la administracin invisible. Este articulo nos seala que quedarn sujetas a la fiscalizacin de la Contralora General las empresas, sociedades o entidades pblicas o privadas en que el Estado o susempresas, sociedades o instituciones centralizadas odescentralizadas tengan aportes de capital mayoritario oen igual proporcin, o, en las mismas condiciones,representacin o participacin,para los efectos decautelar el cumplimiento de los fines de estas empresas,sociedades o entidades, la regularidad de susoperaciones, hacer efectivas las responsabilidades desus directivos o empleados, y obtener la informacin oantecedentes necesarios para formular un BalanceNacional.Qu puede hacer la CGR para poder fiscalizar o controlar a estas entidades? Desde luego no puede tomar razn de los actos que realizan estas entidades, puesto que sus actos son de derecho privado. Tampoco puede hacer sumario a los funcionarios, porque sus trabajadores son del CdT. Tampoco puede examinar cuentas, el rgimen es totalmente diverso, la contralora opera bajo la lgica de fiscalizar a entidades que forman parte de la administracin pblica.Lo que habitualmente hace la CGR es hacer informes de auditora y lo hace slo con las entidades que tienen participacin igualitaria o mayoritaria. Si la CGR detecta una irregularidad, no puede instruirle un sumario a dicha entidad porque no son funcionarios pblicos, si considera que es delito coloca los antecedentes al conocimientodel Ministerio pblico y le entrega los antecedentes al consejo de defensa del Estado, si nota que tambin hay un tema de responsabilidad civil, como no puede ejercer examen de cuenta, compele para que ya sea la propia entidad o el consejo de defensa del Estado ejerza las acciones civiles contra los responsables.Lo ltimo que ha ocurrido en el ltimo tiempo y que es muy discutible es que la CGR emite dictmenes, los cuales son vinculantes (vase arts. 6 y 19, LOCGR), pero slo para la Administracin del Estado, de ah que cabe preguntarse si la sociedad estatal tiene que obedecer o desobedecer el dictamen. En la prctica los obedece, porque en alguna medida la CGR con la emisin del dictamen realiza una interpretacin de la norma y fija un standard. Por ejemplo, ENAP, la ley crea la enap como una empresa pblica, la ley permite que pueda tener sociedades, con las cuales opera, pero que no forman parte de la AdE, el error que tienen estas sociedades es que al momento de constituirse por escritura pblica, sealan un gran giro, hasta dnde llega la ley de qurum calificado? cmo se resuelve este caso? (vase dictamen). Cosa similar ha sucedido con la Corfo.Tambin ocurre con las corporaciones Municipales de desarrollo, la contralora puede fiscalizarla.Qu sentido tiene que el Estado participe de forma minoritaria en algunas sociedades?: Su aporte favorece la actividad de fomento del Estado. Sin embargo, a veces slo esto queda por razones histricas.SENDOSs Servicio nacional de obras sanitarias, tena un importante giro; el servicio de alcantarillado y la produccin de agua potable. Es un tema que para el Estado era bastante costoso, requeran de una enorme inversin. El ao 1988 bajo el gobierno militar se le entrega esto a los particulares por razones de conveniencia, desaparece el Sendoyse decide crear en cada regin una empresa sanitaria que era sociedad annima (30% corfo y 70% fisco), as se crea Esval en Valparaso, Emos en Santiago, etc. Esa empresa sanitaria prestaba el servicio de alcantarillado y agua potable, tena una concesin sanitaria y adems se le fijaba la tarifa. El paso siguiente fue privatizar, es decir, el fisco vende las acciones. La idea era que aun as el estado no se decisiera de todas las acciones, para ejercer algn tipo de control. En 1988, cuando el gobierno militar pierde el plebiscito, la oposicin revisa todos los procesos de privatizacin y todo se paraliza. Con Frei Ruiz-Tagle se venden 2 empresas sanitarias: esval y emos (que pasa a ser aguas andinas), en ambos casos se queda con el 15% de las acciones app. Con Lagos se cede el derecho de explotacin para que operen otras empresas y adems se le entrega en comodato todos los edificios. Hoy todo el servicio pblico de agua potable est privatizado. El estado se queda con un 15 o 20 por ciento de las acciones. Piera vende las acciones hasta quedarse con un 6 o 7 por ciento. El estado tiene participacin en estas empresas slo por razones histricas. La Contralora no puede involucrarse aqu, ya no se aplica el art. 16.

El control de la AdministracinTema fundamental en el mbito del derecho administrativo, muchas materias previamente analizadas se materializan aqu.Tradicionalmente en la dcada del 70 y 80, la Doctrina e incluso la Jurisprudencia administrativa nos hablaba de un sistema nacional de control sobre la base de un presupuesto, bajo la idea de que haba un principio central del derecho administrativo, cual era el control de la administracin (hay un principio de legalidad, responsabilidad, etc.), tanto es as que el ao 1999 se dict la ley 19.653 que modific la ley de bases generales de la administracin del Estado, que introduce un inc. segundo al art. 3 y comete el error de enunciar los principios, elevando a este nivel el control, entre otros.Siempre se plantea alguna discusin acerca de cmo se puede obtener los principios generales del derecho (que son aqullos que inspiran el ordenamiento jurdico), los que normalmente tienden a extraerse por la va de la induccin, se le da el carcter de principio general. El principio es un importante instrumento de interpretacin, adems es muy til porque permite integrar, llevar las lagunas o vacos. Se dice que los principios se inducen normalmente en el mbito de la Doctrina, pero cuando es el legislador el que tiene que enunciar los principios, en ese caso comete errores.Cordero sostiene que este no es un principio, porque los principios tienen como caracterstica ser los pilares o fundamentos sobre los cuales se construye el Ordenamiento Jurdico, por lo tanto, inspiran al propio ordenamiento, constituyen un fin en s mismo que se quiere resguardar. El control no tiene esa funcin, sino que es ms bien un medio no un fin, que tiene por objeto garantizar otros principios, porque mediante el control puedo garantizar el principio de legalidad o juridicidad[footnoteRef:38], la responsabilidad del funcionario, garantizar el acceso a la informacin. [38: Principio de legalidad: la administracin solo existe en la medida que es creada por el ordenamiento jurdico, y en segundo lugar la administracin (o lo rganos que integran la administracin del estado) solamente pueden hacer aquello que le faculta la ley.]

Con lo anterior no se quiere sostener que el control no es importante, muy por el contrario, es esencial en un Estado de Derecho, sin l perdera su justificacin, pero en s mismo no constituye un fin. Esto es importante porque muchas veces bajo la cultura de los servicios pblicos y rganos como la CGR, se eleva a nivel de principio el control y casi constituye un fin en s mismo. Clasificacin del ControlTradicionalmente, se clasifica en cuanto a su oportunidad: Preventivo. Antes que el acto entre en vigencia. Represivo. Despus que el acto entre en vigencia.En cuanto a su contenido: Control de legalidad Control de mrito, oportunidad, o conveniencia.En cuanto a su naturaleza Control poltico Control Administrativo Control judicialMircoles 15 de mayoEl control Administrativo en cuanto a su oportunidad.

El Control preventivo tiene lugar antes que acto entre en vigencia. Ejemplo, CGR en trmite de toma de razn[footnoteRef:39]. [39: la regla general es que el trmite de toma de razn es preventivo, pero excepcionalmente segn el art. 10 LOCCGR hay algunos actos que se pueden ejecutar aun estando pendiente el trmite de toma de razn por razones de buen servicio, por ejemplo, si el Presidente de la Republica nombra a un Ministro de Estado ste puede asumir el cargo de forma inmediata por razones de buen servicio, esto ha dado lugar en Chile a lo que se conoce como el funcionario de hecho.]

El Control represivo ocurre despus de que el acto entre en vigencia. Por ejemplo, el judicial siempre. La CGR tambin puede revisar un acto cuando entra en vigencia, lo que ocurre con los dictmenes, cuando realiza sumarios, etc.Se dice que en la potestad pblica siempre hay aspecto de legalidad, pero tambin hay otros que se entregan a la apreciacin de la autoridad (ejemplo, decidir respecto del mejoramiento de la infraestructura urbana, esto ltimo estara sometido al mrito). Si celebro o no el contrato, expropio o no, si desarrollo o no la infraestructura estn entregados al mrito, oportunidad y conveniencia.Siempre se dice que hay elementos reglados y otros que no lo son, la CGR no puede entrar a analizar el mrito, porque eso est entregado a la voluntad de la autoridad. El ao 2002, se modific la LOCCGR 10.336, el art. 21 letra b:La Contralora General, con motivo del control de legalidad o de las auditoras, no podr evaluar los aspectos de mrito o de conveniencia de las decisiones polticas o administrativas.Estableciendo as materia expresa sobre esto (igualmente se incluye la oportunidad aunque no lo diga). Examinar el merito, oportunidad o conveniencia de acuerdo al art. 21 citado no se puede. Ese mismo discurso se hace ante el tribunal, que el tribunal solo puede preocuparse de la legalidad, porque el m, o o c, son de exclusiva incumbencia de la autoridad administrativa.

En la prctica es as? distincin muy chilena, en la praxis no es as, lo que explica esta categora no es algo nuevo, es una cuestin antigua. Se habla en el fondo de actos reglados y de actos discrecionales. Al hablar de merito, oportunidad o conveniencia, se est hablando de discrecionalidad.La discrecionalidad esta fuera del mbito de control de un juez[footnoteRef:40]. [40: Recomendacin: Libro la lucha contra las inmunidades del poder, Eduardo Garca de Enterra.]

No hay potestades pblicas cien por ciento discrecionales, siempre habr elementos reglados: la ley debe atribuir la potestad; debe prever un fin pblico, sino hay desviacin de poder; debe prever supuestos de hecho para ejercer la potestad. E incluso la parte discrecional ms dura tambin puede ser controlada en base a los principios generales del derecho (ejemplo, no ser arbitraria, vulnerar principio de igualdad, de proporcionalidad, de buena fe, etc.). Hay elementos reglados que permiten controlar la facultad discrecional, por tanto lo que dice el art. 21 letra b es falso, porque si uno lee m, o o c, se dice discrecionalidad y la CGR en varias ocasiones ejerce un control sobre la discrecionalidad.Ejemplo: si se ha cometido infraccin el jefe de servicio debe determinar sancin tras procedimiento disciplinario, es facultad discrecional la sancin que se aplique, como sancin va al trmite de toma de razn, la CGR puede decir que se atenta contra el principio de proporcionalidad en caso, de por ejemplo, echando a alguien por llegar atrasado (vela por concordancia entre la gravedad de la infraccin y de la sancin).Siempre que haya una determinacin arbitraria, la CGR entra a analizar, en contraposicin con la discrecionalidad.Cuidado: segn art. 21 b no es que la cgr no se meta en el m, o o c, sino que lo hace si considera que hubo por parte del rgano administrativo arbitrariedad. Esto la cgr no lo dice expresamente, ni siquiera menciona la norma ni el asunto el asunto de m, o y c, utiliza para ello la expresin arbitrariedad.dos conceptos adicionales:Decisin arbitraria: decisin sin fundamento, caprichosa, no plausible, no racional, etc. una decisin discrecionalidad puede transformarse en arbitraria si carece de racionalidad, mero capricho de la autoridad o no tiene fundamento racional o plausible alguno, por eso un acto discrecional debe ser siempre fundado.Por eso el recurso de proteccin fue redactado en esos trminos de ilegal (actos reglados) y arbitrarios (actos discrecionales). El juez tambin tiene competencia para proteger derechos contra actos discrecionales.Pierry: deca que esto era ridculo, porque todo acto arbitrario es ilegal, la discrecionalidad no es mala, s la arbitrariedad y siempre contraria a derecho y ordenamiento jurdico.el fundamento es que no se puede aceptar que cgr de un manto de legitimidad a actuaciones arbitrarias de un rgano de la administracin.todo esto a propsito de puede la cgr controlar el m, o o c de una decisin administrativa? en principio no, si nos quedamos con el art. 21 letra b, pero si lo hace porque el m, o o c es acto discrecional que puede devenir en arbitrario (probidad, buena fe, confianza legitima, etc.) y eso si lo puede controlar.Regla general es que el control es pleno: un rgano de la administracin debe actuar conforme a la legalidad, en la decisin discrecional no puede ser arbitrario. Siempre quedara un margen de libre decisin. Por ejemplo: mop reestructura metro, elige donde poner estacin, lo hace porque queda mas cerca de casa de uno de sus familiares acto discrecional deviene en arbitrario (abuso de poder). se ha hecho una discriminacin arbitraria y se atenta contra principio de probidad y asi el acto deviene en ilegal.no se puede separar radicalmente legalidad y el moc, porque los segundos temas son cuestiones de disc q tmb pueden ser obj d control d cgr y judicial, a pesar de lo que diga la ley. en la practica no se pude aceptar q existan actos arbitrarios.

El ombudsman/Defensor del Pueblo/Defensor del ciudadano.

El Ombusdman, queda fuera de clasificacin. Es una especie de defensor del pueblo, del ciudadano. Surgi en Suecia, en la C 1809, de origen escandinavo. Secre para ser un organismo independiente y autnomo que defendiera y denunciara atentados contra los derechos de las personas y que investigara estos hechos de forma oportuna, ms rpida que el ritmo judicial. El Ombusdsman recopila informacin de la afectacin, tambin de derechos sociales (salud, educacin) y luego la funcinms importante, puede pedir antecedentes a los rganos pblicos, presentar denuncias, hacerse parte en los juicios, lo ms relevante es que tiene que informar, emitir un informa anual en donde denuncia los hechos que ha considerado que han atentado contra los derechos de los ciudadanos. Una vez al ao este se hace pblico produciendo un efecto muy relevante, porque en primer lugar, a ningn rgano o servicio pblico le gusta aparecer ah, el efecto del informe y su autoridad emana no del poder pblico que tiene, sino que de su autoridad moral.La idea central era que fuese un rgano autnomo, el parlamento lo nombra con un alto qurum para que sea de gran consenso, no lo puede hacer cesar ni destituir durante su periodo.Esto produce un importante efecto en la labor de los rganos pblicos, si aparece en el informe, se entiende que el rgano es una persona seria y tendr que corregir sus procedimientos.Esto se expandi a toda Escandinavia, noruega, Finlandia, Dinamarca. Luego a Europa, en Francia, se llama el mediator, Alemania, Inglaterra (comisario del pueblo), Espaa, el defensor del pueblo. E incluso lleg a Latinoamrica en Argentina, Bolivia, Per, Colombia. no es de extraar que en chile se hayan presentado iniciativas para crearla, la primera en 1990 con Aylwin como reforma constitucional, luego por parlamentarios en el 2000, el 2003 Lagos da iniciativa el cual luego fue rechazado lo llamaba el defensor del ciudadano, y el 2006 Bachellet, luego no ha habido ms avances.En Chile, ha habido iniciativas privadas, que tienen por objeto asumir el rol del Ombudsman, algunas universidades, poltica costosa para la UDP, que emite informe anual de DDHH. Es limitada por ser de iniciativa privada.El ao 2010 se crea el Instituto Nacional de DDHH, servicio pblico autnomo, cuyos integrantes son los consejeros del Instituto nacional. Tiene autonoma legal, no constitucional. Emite un informe, recaba informacin, presenta querellas, etc. en la praxis, la figura del ombusdman se ha desplazado por este instituto, cumpliendo una funcin no jurisdiccional. Se pens que tendra mucho peso, mientras ocurra varias iniciativas privadas, se cre un rgano que se denomina comisin defensora ciudadana creada bajo gobierno de Lagos (despus que crea a esta comisin como un rgano asesor), la idea era que canalizara los reclamos que se presentaran contra los rganos de la administracin.tiene mucho efecto en la administracin central, le permite pot disc del PdlR respecto de estos rganos. Antes se ponan las denuncias en la web, pero se elimin porque no hablaba bien de la Administracin, pero no es autnomo, est limitado en la medida que su existencia depende del propio Pplr si dictara un DS para disolverlo. se extraa que no hay un ndice de reclamos. la informacin que entrega afecta al gobierno.por ley transparencia se puede pedir informacin, pero se recibe en bruto, lo importante es q los informes lleguen a las conclusiones y los indh se hagan denuncias fuertes contra el estado.algunos servicios pblicos han descubierto q este sistema es bueno y mejor que por va judicial, ocurre en materia de contratacin pblica. Se podra reclamar ante el tribunal de la contratacin pblica, paralelamente la direccin de compras puso un link para que se presentaran reclamos administrativos con elobjeto que si se considera algo contra bases de licitacin. si yo direccin publica detecto irregularidad denuncio a tribunal y cgr. ah el servicio se ve presionado y modifica su proceder.conclusin: independiente que exista un rgano cgr para ejercer control contra la,, orgn jurisdiccionales comn o especial, estos mec d control no jur tienen un alto nivel de eficien con proceso serio y generen confianza en la comunidad. Ejemplo claro es el instituto nacional de Derechos Humanos.16-05-13Segn la naturaleza del control.Se distingue en atencin a su naturaleza:1. Control poltico: aquel que le corresponde a la cmara de diputados (art. 52 n1 C).

2. Control Administrativo: el elemento central es que lo realiza un rgano de la rgano de la administracin, que puede ser:Interno.Dentro del propio rgano o servicio pblico: Control que realiza el propio jefe de servicio (control jerrquico permanente) si detecta irregularidad debe denunciar y ejercer potestad disciplinaria. rganos internos de control. Tienen distintas denominaciones.Externo. Realizado por un rgano de la Administracin, que es independiente del rgano controlado. CGR. Durante mucho tiempo se mencion ac la Contralora. Nadie discute que es de naturaleza administrativa. Para algunos es un verdadero misterio. CPT. A partir del ao 2008, existe lo que se conoce como el Consejo para la transparencia (Ley 20.285). rgano que tiene autonoma legal (existan los votos para crearlo por una ley, no por la Constitucin).

3. Control Judicial o Jurisdiccional: Contencioso administrativo en Chile. Ejemplo, orden de la Superintendencia no se corresponde con lo legal, se mal aplica una expropiacin, etc.Por regla general se distingue entre un: Contencioso general. Contencioso especial, cuando la ley expresamente regula mecanismos de impugnacin. Acciones cautelares: Recurso de proteccin (en sentido estricto no es un contencioso administrativo, pero en la prctica opera como tal, sobre todo en tercer sala CS, donde se plantean estos temas) y recurso de amparo econmico.

Comentarios.En trminos simples, todos saben que por la va de la proteccin pueden llegar a la tercera sala. Hemos llegado al punto en donde se llega a sostener que el E tiene DF. Hoy es muy arriesgado ir a pedir un dictamen a la CGR, porque si el tema es delicado, de seguro se ira deproteccin y llegara a la tercera sala. CS dice que su jurisprudencia es fuentedel derecho (el gobierno de los jueces o el activismo judicial).El Control Poltico: Cmara de Diputados. Previamente se debe precisar que en sentido estricto, la responsabilidad poltica solamente corresponde a determinados cargos dentro de la Administracin del Estado. Bsicamente son aquellos cargos que son de exclusiva confianza del PdlR, estamos hablando de los ministros de Estado, de los intendentes, de los gobernadores, los seremi, etc. Se mantienen en su cargo mientras cuenten con esa confianza quin hace efectiva la responsabilidad poltica de estos funcionarios?La primera pregunta es qu es responsabilidad poltica. La responsabilidad poltica en principio no es responsabilidad jurdica, est vinculada a un criterio de decisin poltica. La polticaes poder adoptar decisiones que impliquen imponer valores dentro de la sociedad, lo que interesa es acceder al poder. La peor sancin que se le puede dar a una persona a la que le interesa un cargo poltico es quitarle el cargo, de ah esta precisin. La responsabilidad poltica se traduce en privar a una persona de un cargo pblico. Esa es la sancin. En la administracin, la responsabilidad poltica la hace efectiva el PdlR, quien es el que toma la decisin. En Chile aquellos cargos de exclusiva confianza responden polticamente ante el PdlR. Su decisin es marcadamente poltica y latamente discrecional. Por esto, si uno fuera muy estricto, la cmara de diputados no podra ejercer un control poltico sobre la administracin, lo dice la propia C, en su art. 52 n1 en su letra menciona que En ningn caso los acuerdos, observaciones o solicitudes de antecedentes afectarn la responsabilidad poltica de los Ministros de Estado;y esto es lgico, porque los ministros de estado no se mantienen en su cargo, por lo que decida o no la cmara de diputados, esto porque nuestro sistema es un rgimen presidencial. En un sistema parlamentario, en cambio, el gobierno nace del parlamento, ergo, todos los ministros responden polticamente ante el parlamento. De ah que los primeros ministros deban dar cuenta ante dicha entidad.Sin embargo, hubo en tiempo en que aquello ocurri, el parlamentarismo (1892-1925)[footnoteRef:41], durante la vigencia de la CPR de 1833 de carcter marcadamenteautoritario o presidencialista, se configur como una prctica parlamentaria, no parlamentarismo propiamente tal. [41: en el ao 1891 se produjo la conocida guerra civil de 1891 entre el Parlamento y el entonces Presidente de la Republica Jos Manuel Balmaceda, las fuerzas de este ltimo perdieron en las batallas de Concn y Placilla, esto dio origen a que a partir de 1891 hasta el ao 1925 en Chile se instaurara un sistema de corte parlamentario (los Ministros de Estado para mantenerse en su cargo deban contar con la confianza del Parlamento). ]

Estas practicas terminan con la Carta de 1925, tena un fuerte carcter presidencialista, se le atribuye una funcin a la cmara de diputados: fiscalizar los actos de gobierno e incluso, seala que para tal efecto, la cmara puede adoptar acuerdo o sugerir informacin al PdlR.La Cara actual regula esta funcin en el artculo 52.- Son atribuciones exclusivas de la Cmara de Diputados: 1) Fiscalizar los actos del Gobierno.

Fiscalizar es investigar para sancionar. La sancin es imprescindible. Pero se discute sobre este punto, la fiscalizacin se traducira en hacer efectiva la responsabilidad poltica, lo cual en su momento no se acept porque implicara volver a las prcticas parlamentarias. Por ello se crea un concepto singular de fiscalizacin: adoptar acuerdos, hacer observaciones, influir o pretender influir en las decisiones de gobierno, pero no permite hacer efectiva la responsabilidad poltica, porque los cargos polticos administrativos, la responsabilidad de ellos la hace efectiva el PdlR. Por tanto se permite fiscalizar, pero no sancionar.La Cmara de Diputados nicamente acusa, art. 52 n1, pero luego quien resuelve y se entiende como jurado es el Senado. El juicio constitucional no es tan poltico como se indica, porque debe ser acusado por una de las causales expresas de la CPR, adems de los hechos que la constituyen. En el Senado se resuelve como jurado si se acoge o no y aplica una sancin, la destitucin del funcionario o autoridad. Adems tiene una sancin penal muy dura: una inhabilidad por parte de un juez que no es imparcial.Tampoco se puede negar que por la va de las acusaciones constitucionales a futuro no se vaya a caer en el parlamentarismo, si la oposicin es mayora en el parlamento y hace caer a los ministros mediante el juicio constitucional.

Qu se entiende por actos de gobierno?En la prctica se ha entendido que el gobierno comprende a toda la Administracin que est bajo el control del gobierno(la descentralizada y autnoma no).Es decir, comprende no slo los rganos que ejercen la funcin de gobierno (autoridades gubernamentales), sino que tambin comprende a las autoridades de la administracin del Estado. Los instrumentos de fiscalizacin son:

1) Adoptar acuerdos o observaciones(al Presidente de la Repblica). Cuando la Cmara de Diputados adopta acuerdos o sugiere observaciones lo que est haciendo es formular un tipo de juicio, opinin o prepuesta al Presidente de la Repblica, ahora bien, la nica obligacin que tiene el Presidente es responder dentro del plazo de 30 das de forma fundada a la Cmara de Diputados. Entonces se adopta el acuerdo o se sugiere la observacin por la mayora de los diputados presentes, luego la mesa de la cmara encabeza por el presidente de la cmara firma un oficio el que se le enva al Presidente de la Repblica a travs del Ministerio Secretaria General de la Presidencia, este ltimo lo remite al Ministerio respectivo para que se responda dentro del plazo de 30 das, si no se responde dentro de dicho plazo no pasa nada. En la prctica muchas veces estos acuerdos u observaciones no contienen lo que deben contener, histricamente fueron de mucho peso, en marzo del ao 1973 adopto un acuerdo muy importante que le fue enviado al entonces presidente de la repblica don Salvador Allende, dicho acuerdo sealaba que en consideracin de la Cmara de Dip