APUNTES DE CLASES

DERECHO CONSTITUCIONAL

Tomo II-A

TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Año Académico 2012

DR. MARCELO VILLAGRÁN ABARZÚAPROFESOR CORPORATIVO

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALESUNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE CHILE

A. Aspectos Generales

I. Teoría de la Constitución

El curso de Derecho Político culmina su programa con el capítulo dedicado a la teoría de la Constitución. El contenido de este capítulo es importante y la base del curso de Derecho Constitucional. Es importante, por tanto, repasar los aspectos más importantes de esa unidad, para poder comenzar a estudiar el programa propio de la asignatura y así no olvidar conceptos vitales que sirven de apoyo a las demás materias.

1. Concepto de Constitución

La Constitución (del latín constitutio: disposición, organización) -Carta Fundamental, Código Político, Carta Magna, Ley Fundamental- es la norma escrita fundamental de un Estado soberano que fija los límites y define las relaciones entre los poderes o funciones del Estado y entre éstos y los ciudadanos, así como los derechos esenciales de toda persona que son reconocidos y garantizados por su texto.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define Constitución como la:

Ley fundamental de un Estado que define el régimen básico de los derechos y libertades de los ciudadanos y los poderes e instituciones de la organización política.

El Derecho Constitucional, por su parte, “es la rama del Derecho Público que estudia el conjunto de normas jurídicas que se refieren a la organización del Estado, de su Gobierno y de los derecho fundamentales de las personas” (Molina Guaita, 2006: 2).

Para algunos es incluso “la rama fundamental del derecho público interno del Estado, en forma específica, ya que desde él se articulan el Derecho Administrativo, el Derecho Penal, el Procesal, el Tributario” (Molina Guaita, 2006: 2). No sería otra la razón de que en su propio texto, la Constitución regule las bases generales de la Administración del Estado, las bases constitucionales de la organización de los Tribunales de Justicia, los principios esenciales del poder tributario del Estado y los principios fundamentales que rigen al derecho penal. Además, es base fundamental del Derecho Privado, ya que se establecen los derechos constitucionales de las personas, como el de igualdad ante la ley, el de propiedad, la libertad de trabajo, libertad de asociación, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, libertad de enseñanza, etc.

2. La supremacía Constitucional

Todo derecho interno de un país está de un modo u otro vinculado a los preceptos constitucionales. La Constitución está en la cúspide de la pirámide normativa.

Dibujo 1 Pirámide normativa de Hans KelsenFuente: Elaboración propia

3. Fuentes del Derecho Constitucional

a. Fuentes directas o normativas

b. Fuentes indirectas o no normativas

II. Clasificación del estudio del Derecho Constitucional

El estudio del Derecho Constitucional se clasifica en primer lugar en tres importantes áreas:

1. Derecho Constitucional General

Constitución Política

Tratados y Convenios Internacionales, Leyes orgánicas y especiales, Leyes Ordinarias, Decretos Ley y Decretos

con Fuerza de Ley.

Decretos, Reglamentos, Circulares, Resoluciones, Instrucciones y otras normas sujetas a los anteriores

instrumentos jurídicos.

Es el estudio de la teoría general del derecho constitucional, sus conceptos, principios jurídicos e instituciones, que nos permiten comprenden todas las constituciones.

2. Derecho Constitucional Comparado

Es el estudio de textos constitucionales vigentes de otros países, para descubrir las diferencias y similitudes existentes.

3. Derecho Constitucional Particular

Es el estudio de la Constitución vigente de un Estado determinado, en este caso, de la Constitución Política de la República de Chile de 1980.

B. Derecho Constitucional Chileno

I. Aspectos Generales

Bienaventurados los pueblos que evolucionan a tiempo, porque de ellos serán la paz y el orden, y las páginas de su historia no serán manchadas con la huella siniestra de las hecatombes ni con la afrenta de dolorosas caídas. (Andrade Geywitz, 1963: 21)1

II. Fuentes del Derecho Constitucional Chileno

Las fuentes “son las formas o modos mediante los cuales se produce y transforma el Derecho” (Molina Guaita, 2006: 2). Para algunos autores -como Ignacio de Otto- las fuentes del derecho son “el acto normativo previsto por el ordenamiento jurídico, o sea, aquel producido de acuerdo con tal ordenamiento en su acepción positivo o estatal” (Cea Egaña, 2008: 147). Esta definición, sin embargo, resta valor a las fuentes indirectas y acentúa el positivismo extremo que se vive en Chile que instituye la idea de un sistema jurídico completo, omnicomprensivo, limitando el uso de fuentes indirectas en la interpretación del derecho, al reputar tales fuentes como inseguras o inciertas, relativas o subjetivas, poniendo así en riesgo la seguridad jurídica (Cea Egaña, 2008: 147).

1. Fuentes directas, normativas o inmediatas

Son aquéllas que conforman el ordenamiento jurídico (derecho positivo) de un Estado.

1 Extracto del mensaje del Presidente Arturo Alessandri Palma al inaugurar el 1° de julio de 1924 la legislatura ordinaria del congreso nacional al referirse a los proyectos de reforma constitucional.

a. La Constitución

La propia Constitución es la fuente principal del derecho constitucional, toda vez que su texto goza de primacía frente a toda otra norma y regula en forma sistemática al Estado y su Gobierno, junto con reconocer y garantizar los derechos esenciales de las personas. Es la expresión genuina del poder constituyente y fundamento de toda otra norma. Además, su propio texto determina los requisitos y el procedimiento para su modificación.

b. Las leyes interpretativas de la Constitución

Son aquellas leyes destinadas a fijar el sentido y alcance de una norma constitucional y en el caso chileno requieren para su aprobación, modificación o derogación de los 3/5 de los Diputados y Senadores en ejercicio. Además, el Tribunal Constitucional ejerce sobre ellas el control de constitucionalidad antes de su promulgación (art. 66 inc. 1; art. 93 Nr. 1). Ejemplo: Ley Nº 18.152 de 2 de agosto de 1982 interpretativa del artículo 19 Nr. 24 de la Constitución de 1980. El Tribunal Constitucional señaló que a una ley interpretativa no le corresponde agregar nuevos elementos que los que indica la Constitución ni introducir conceptos que no han sido siquiera insinuados por la Carta Fundamental (Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de octubre de 1992).

c. Los tratados internacionales

Un tratado internacional es un acuerdo entre dos o más sujetos de Derecho Internacional Público, que se rige por sus normas y que está destinado a producir efectos jurídicos. Mucho se ha discutido respecto a los efectos de los tratados internacionales, sobre todo respecto a lo señalado en el artículo 5 inc. 2 de la Constitución que se refiere específicamente a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes. Lo anterior, junto con la reforma constitucional de 2005 que incorporó expresamente la disposición de que un tratado sólo puede ser derogado, modificado o suspendido en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales del derecho internacional, permite colocarlos por sobre toda otra norma legal interna de un país. Por lo que todo Estado deberá modificar su legislación, en caso de que ésta se contraponga con el contenido de un tratado internacional. Por aplicación de la supremacía formal y material de la Constitución quedarían los tratados internacionales jerárquicamente en un rango inferior a ella. Sin embargo, si los controles preventivos de la propia Constitución no evitan la aprobación e incorporación de tratados inconstitucionales, éstos deberán respetarse por el Estado de Chile. Los órganos constitucionales competentes tendrán la obligación de impulsar las acciones políticas y diplomáticas que permitan desvincular al Estado de la convención. Por la dificultad de esta última opción, no quedará más remedio que realizar las modificaciones constitucionales pertinentes y perseguir las responsabilidades de quienes permitieron la aprobación de una norma en contraposición al texto constitucional.

d. Leyes complementarias

La Constitución sólo regula los principios y directrices generales que regulan la organización de un Estado, su Gobierno y los derechos fundamentales. Lo anterior evita la pérdida de vigencia de las normas constitucionales y, por tanto, sus constantes modificaciones para adaptar sus principios a las diferentes etapas históricas de una nación. Es por ello que las normas legales son las encargadas de desarrollar y complementar un precepto constitucional. La no dictación de estas normas legales, significa que uno o más preceptos de la Constitución permanecen con el carácter de normas programáticas incumplidas (meras aspiraciones del constituyente).

1) Definición de ley

Artículo 1 del Código Civil chileno: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.”

La ley positiva según Tomás de Aquino (1224-1274) es una ordenación racional destinada al bien común, dada y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad. El concepto de ley de Santo Tomás es un concepto valórico que entrega al gobernante una condición de virtuoso ya que está a cargo de cuidar a los demás. El gobernante sirve a la comunidad por voluntad de Dios, por lo que si deja de servirla o se sirve a sí mismo, atenta contra Dios, de lo cual nace el derecho a resistencia sin magnicidio o abusos. Además, la ley positiva debe estar en armonía con las otras leyes.

Artículo 63 Nr. 20 de la Constitución: “Toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.” A pesar de que la Constitución de 1980 al enumerar las materias propias de ley establece un denominado dominio máximo legal (enumeración taxativa de las materias de ley que el legislador no puede obviar), el número 20 de su artículo 63 restablece la competencia genérica, condicionándolo al cumplimiento de requisitos mínimos.

2) Tipología legislativa

a) Leyes de indultos generales y amnistías sobre delitos de conductas terroristas (2/3 de los diputados y senadores en ejercicio: art. 63 Nr. 16 inc. 2)

b) Leyes orgánicas constitucionales (4/7 de los diputados y senadores en ejercicio: art. 66 inc. 2; deben ser sometidas a control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional antes de su promulgación). Tienen por objeto regular un órgano o desarrollar un precepto constitucional (ej. LOC de

Municipalidades, art. 118 inc. 5; LOC de FF.AA., art. 101; LOC del Ministerio Público, art. 84)

c) Leyes de quórum calificado (requieren para su aprobación, modificación o derogación de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio: art. 66 inc. 3). Son aquellas que la propia Constitución les confiere tal carácter y que por su naturaleza requieren de un quórum mayor de aprobación (ej. ley sobre conductas terroristas y su penalidad, art. 9 inc. 2; ley sobre delitos sancionados con pena de muerte, art. 19 Nr. 1 inc. 3; ley sobre consejo nacional de televisión, art. 19 Nr. 12 inc. 6).

Atención con la disposición cuarta transitoria de la Constitución:

“Se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales.”

Ejemplos son el Código Orgánico de Tribunales (art. 77 inc. 1 y 2) y la Ley Nr. 10.336 sobre la Contraloría General de la República (art. 99 inc. 4).

d) Ley común u ordinaria (requieren para su aprobación, modificación o derogación de la mayoría de los miembros presentes en cada Cámara, art. 66 inc. final, o los quórums que sean aplicables conforme el artículo 68 y siguientes). Se refieren a las materias de ley señaladas en forma taxativa en el art. 63.

Art. 62 Nr. 2: “Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley.” Por ej. art. 10 inc. final: “La ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena...”

e) Decretos con fuerza de ley. Son normas jurídicas que a pesar de no ser leyes en su sentido formal, producen sus mismos efectos jurídicos (tienen su misma fuerza obligatoria). Es una norma legal dictada por el Presidente de la República con autorización del Congreso Nacional sobre materias propias de ley (Art. 32 Nr. 3 y art. 64). Contempla una serie de limitaciones para evitar abusos. Principal motivo de su existencia: eficiencia jurídica.

f) Decretos Leyes. Son normas jurídicas que a pesar de no ser leyes en su sentido formal, producen sus mismos efectos jurídicos (tienen su misma fuerza obligatoria). Es una norma legal dictada por el Ejecutivo sin autorización del Congreso Nacional en contra de lo estipulado por la propia Constitución. Es una forma de legislación irregular, propia de períodos de ruptura constitucional.

e. Potestad reglamentaria del Presidente de la República y de otros órganos constitucionales

El Presidente de la República ejerce en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal la potestad reglamentaria autónoma. Además, está facultado para dictar reglamentos, decretos e instrucciones para la ejecución de las leyes (Art. 32 Nr. 6). No obstante, por lo general no es fuente directa en sí misma, ya que se limita a especificar los detalles que permiten la ejecución concreta de lo dispuesto en la Constitución y leyes. Excepcionalmente podemos encontrar reglamentarios que son fuente directa, como por ej. el Decreto Supremo Nr. 1.086 de 1983 del Ministerio del Interior, Reglamento sobre reuniones.

El Consejo de Seguridad se encuentra facultado por la propia Constitución para dictar su propio reglamento (Art. 107 inc. final).

f. Reglamentos de las dos cámaras legislativas

Las dos Cámaras del Congreso Nacional tienen la facultad de dictar sus propios reglamentos que regulan su organización interna (Art. 56 inc. 2). Es un Código interno del Congreso Nacional que debe estar en conformidad con la Constitución y con la LOC del Congreso Nacional (Reglamento de la Cámara de Diputados y Reglamento del Senado)

g. Autos acordados de la Corte Suprema, del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los Tribunales Electorales Regionales, las instrucciones que imparte el Fiscal Nacional y los acuerdos del Banco Central

La Corte Suprema es el principal órgano que contribuye con sus acuerdos a las fuentes directas, toda vez que tiene la superintendencia directiva, correccional y económica de todos los tribunales de la nación que le faculta para dictar autos acordados. Por ej.: Importantes son los autos acordados que regulan el recurso de amparo, el recurso de protección y el relativo al procedimiento aplicable a la tramitación de la acción indemnizatoria por error judicial. Igual situación ocurre con los autos acordados dictados por el Tribunal Constitucional, el Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales, como asimismo, las instrucciones del Fiscal Nacional a los órganos del Ministerio Público o los acuerdos que adopta el Banco Central.

2. Fuentes indirectas, no normativas o mediatas

Son aquéllas que, no obstante no formar parte del ordenamiento jurídico de un Estado, influyen en mayor o menor medida en la creación o interpretación del derecho. En algunos países cumplen un papel importante en la interpretación del derecho, influyendo incluso en la evolución normativa. Papel fundamental cumplen en esos países (Alemania, Austria, EE.UU., etc.) las sentencias de sus Tribunales Constitucionales, que actúan no sólo como garantes de la Constitución, sino que también como fuente auténtica de interpretación de sus normas, principios y voluntad, al considerar a las Constituciones como códigos supremos y vivos que deben regular la vida institucional de una nación en el tiempo y en el espacio.

a. La costumbre

La costumbre es la repetición constante y uniforme de una norma de conducta, con el convencimiento colectivo que obedece a una necesidad jurídica” (Molina Guaita, 2006: 19). En su configuración interfieren un elemento objetivo o externo que involucra uniformidad (los actos deben repetirse de un modo uniforme), largo uso (ejecutarse en un largo período de tiempo) y notoriedad (debe ser público, conocido y notorio); y un elemento subjetivo o interno, que no es más que la convicción de que la conducta tiene fuerza obligatoria (opinio juris, opinión de que es derecho).

La costumbre se clasifica en:

1) contra legem (costumbre contra la ley). La costumbre se opone a la conducta prescrita por la ley. No tiene valor jurídico, porque ambas prescripciones son inconciliables entre sí.

2) proeter legem (costumbre en el silencio de la ley). La costumbre surge en casos en que no existe ley que regule una conducta, donde hay un vacío de la ley, cumpliendo un papel supletorio y no contradictorio. En el derecho comercial chileno se acepta su uso, como lo establece el art. 4 del Código de Comercio:

Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad o reiterados por un largo espacio de tiempo que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio.

3) secundum legem (costumbre según la ley). La costumbre concuerda con el precepto legal que regula la conducta, ya sea porque la ley hace remisión a la costumbre legitimándola o porque la costumbre interpreta la ley de un modo uniforme. En el derecho civil chileno sólo se autoriza este tipo de costumbre. El art. 2 del Código Civil establece:

La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.

El derecho penal chileno rechaza absolutamente la costumbre, ya que rige el principio nullum crimen, nulla pena, sine lege (no hay delito, ni pena, sin ley). Por el contrario en el derecho internacional público constituye la costumbre una de sus principales fuentes.

En el derecho constitucional no se acepta el uso de la costumbre en términos estrictos por un exacerbado positivismo, que se remite a todo lo señalado expresamente por la Constitución o leyes. Es por ello que en derecho público sólo puede hacerse lo que expresamente se ha facultado por la Constitución y las leyes.2 No es otra la finalidad de su artículo 7 inc. 2 y final establece:

Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.

Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.

Sin embargo, la costumbre podría tener valor en la medida que su contenido contribuya a interpretar alguno de los preceptos de la Constitución. Ej.: El art. 24 inc. 3 (antiguo art. 56 CPR 1925 “cuenta al Congreso pleno”) establece:

El 21 de mayo de cada año, el Presidente de la República dará cuenta al país del estado administrativo y político de la Nación ante el Congreso Pleno.

b. La jurisprudencia

La jurisprudencia es la interpretación uniforme y constante de la ley, que hacen los Tribunales en sus sentencias (Molina Guaita, 2006: 22).

El artículo 3 inc. 2 del Código Civil establece:

Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.

La fuerza que pueda tener la jurisprudencia arranca de la solidez de los principios o razones, en que se funden los fallos (Molina Guaita, 2006: 23).

La Jurisprudencia constitucional cumple una labor cualitativa y cuantitativamente muy importante por medio del centenar de sentencias que, cada año, se pronuncian fallando entre otros las acciones o recursos de protección, los recursos de inaplicabilidad e inconstitucioalidad, sobre la constitucionalidad de los preceptos legales de rango orgánico constitucional y los conflictos suscitados en la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional (Cea Egaña, 2008: 151)

La jurisprudencia constitucional emana principalmente de los siguientes tribunales:

2 En derecho privado puede hacerse todo lo que no está prohibido por la Constitución y las leyes.

1) Tribunal Constitucional2) Corte Suprema3) Tribunal Calificador de Elecciones

Ej. El Tribunal Calificador de Elecciones se pronunció en torno al problema derivado del requisito de residencia de dos años para ser candidato en las elecciones parlamentarias de diciembre de 1993.

c. Dictámenes de la Contraloría General de la República y otros órganos con competencias consultivas

Esta fuente comprende dictámenes de órganos no jurisdiccionales que interpretan o aplican la Constitución, como los dictámenes de la Contraloría General de la República, del Consejo de Defensa del Estado y de las Comisiones de Constitución, Legislación y Justicia. Al respecto la Contraloría General de la República señalo en su Dictamen Nr. 6177 del año 2010 lo siguiente:

Sobre el particular, cabe señalar que la jurisprudencia de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 51.870, de 2009, ha manifestado que los informes jurídicos emitidos por esta Entidad son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, entre los que se encuentran las municipalidades, obligación que encuentra su fundamento en los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República; 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; y 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República, por lo que el incumplimiento de dichos pronunciamientos por parte de las autoridades significa la infracción de sus deberes funcionarios, comprometiendo su responsabilidad administrativa.

En efecto, es preciso hacer especial mención que, de conformidad con el referido artículo 6°, inciso final de la ley N° 10.336, las decisiones y dictámenes de la Contraloría General de la República serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de jurisprudencia administrativa, en las materias de su competencia a que se refiere el artículo 1° de ese texto legal; y, además, que de acuerdo con lo ordenado en forma expresa en el artículo 19 del mismo cuerpo normativo, los abogados o asesores jurídicos de los distintos organismos sometidos al control de esta Entidad Fiscalizadora -entre ellos, las municipalidades-, quedarán sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría, cuya jurisprudencia y resoluciones deberán ser observadas por esos funcionarios.

Los dictámenes de la CGR son, por tanto, obligatorios para los servicios públicos sometidos a su fiscalización.

d. La Doctrina

La doctrina es conjunto de enseñanzas, ideas u opiniones que realizan juristas sobre diversas materias del derecho con la finalidad de sistematizar, interpretar y aplicar sus normas. Su valor “reside en la fuerza de convicción que puedan tener sus planteamientos” (Molina Guaita, 2006: 25).