APUNTES DERECHO DEL TRABAJO

2014

DERECHO DEL TRABAJO.

Concepto de trabajo y de Derecho del Trabajo.

El trabajo puede definirse como una actividad o esfuerzo humano, sea físico,

intelectual o mixto, destinado a producir bienes y/o servicios.

Como es una actividad realizada por el hombre, se transforma en un medio

comunicacional de la persona. De esta manera, se excluye de la significación “trabajo”

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las labores que realizan los animales y las máquinas. Por ello, resulta una

redundancia hablar de trabajo humano, en cuanto se trata de una actividad inseparable

de la persona que la ejecuta.

Históricamente, el trabajo ha evolucionado desde la esclavitud hasta el trabajo libre,

pasando por las servidumbres, las corporaciones medievales y la cuestión social.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL TRABAJO: LA

REVOLUCIÓN INDUSTRIAL Y LA CUESTIÓN SOCIAL

Los antecedentes históricos que hicieron posible el surgimiento de una legislación

protectora del trabajo, en el sentido en que la entendemos actualmente, se remontan a la

Revolución Industrial que es un "proceso de evolución que conduce a la sociedad

desde una economía agrícola tradicional hasta otra caracterizada por procesos de

producción mecanizados para fabricar bienes a gran escala." La Revolución Industrial

tuvo lugar en Reino Unido a finales del siglo XVIII; supuso una profunda transformación

en la economía y sociedad británicas. Los cambios más inmediatos se produjeron en los

procesos de producción, es decir, qué, cómo y dónde se producía. El trabajo se trasladó

de la fabricación de productos primarios a la de bienes manufacturados y servicios.

Asimismo, el número de productos manufacturados creció de forma espectacular gracias

al aumento de la eficacia técnica. Un claro ejemplo de ello es la industria textil, gracias al

desarrollo de la maquinaria a vapor.

Sin perjuicio de lo anterior, hay que considerar que el crecimiento de la productividad se

produjo por la aplicación sistemática de nuevos conocimientos tecnológicos y gracias a

una mayor experiencia productiva, que también favoreció la creación de grandes

empresas en unas áreas geográficas reducidas. Así, la Revolución Industrial tuvo como

consecuencia una mayor urbanización y, por tanto, procesos migratorios desde las zonas

rurales a las zonas urbanas.

La Revolución Industrial coincide con la libertad de las personas para disponer de su

capacidad de trabajo y ofrecerla según sus intereses, producto del término de la

servidumbre agrícola.

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Las relaciones laborales derivadas de las nuevas formas de producción se rigen por el

Derecho Común vigente en ese momento, el que está fuertemente impregnado de la

concepción jurídica individualista. El amplio predominio del principio de la autonomía de la

voluntad conllevó el libre juego de la oferta y de la demanda en el mercado de trabajo y

originó una enorme desigualdad entre las partes, pues los empresarios, titulares del poder

económico, podían determinar arbitrariamente las condiciones de trabajo, lo que dio lugar

a numerosos abusos.

El rol esencialmente pasivo del Estado, ya que éste no intervenía en el ámbito económico

y quedaba, por tanto, enteramente entregado a las leyes del mercado, pues el Derecho

partía de la base la igualdad jurídica de las personas.

Comienzan a desarrollarse los movimientos obreros, los que buscan por la vía de la

movilización, la defensa colectiva de sus intereses y la obtención de mejores condiciones

en materia de remuneraciones y de condiciones de trabajo. La movilización obrera fue un

proceso difícil y debió enfrentarse a grandes dificultades, una de las cuales era que la

organización de los trabajadores era tipificada en muchos países europeos como un

delito.

El movimiento obrero logra imponerse finalmente y producirá dos consecuencias

importantes: crea el sindicato y colabora con el nacimiento del Derecho del Trabajo

EL DERECHO DEL TRABAJO EN CHILE.

En lo referente al nacimiento y evolución del Derecho del Trabajo en Chile, se distinguen

tres etapas:

1. Inexistencia del Derecho del Trabajo, sin perjuicio de la existencia de ciertas normas

laborales aisladas. En esta etapa no existe el Derecho del Trabajo como disciplina

jurídica; las relaciones de trabajo se regían en Chile fundamentalmente de acuerdo con el

principio de autonomía de la voluntad en materia de vinculaciones contractuales.

2. De las Leyes Sociales de 1924 al modelo normativo impuesto por el Código del

Trabajo de 1931.

Las primeras leyes sociales se consolidan como modelo normativo con la dictación del

primer Código del Trabajo, en 1931.Este modelo normativo sufrió varias modificaciones

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en pro del logro de sus objetivos, pero no se desdibujó su esencia, que en el plano de las

relaciones individuales de trabajo tenía un objetivo protector, que se expandió en los años

siguientes.

En el orden colectivo, por su parte, se establecía una regulación que definía lo que podían

y no podían hacer las organizaciones sindicales. El Código del 31 tuvo plena vigencia

hasta el año 1973, en que con ocasión del Golpe Militar se suspendió la vigencia del

modelo normativo en lo que se refiere a relaciones colectivas (normas sobre negociación

colectiva y organizaciones sindicales), pero se mantuvo su vigencia respecto de las

normas del orden individual.

Las primeras materias tratadas en estas leyes sociales fueron:

a) Ley sobre habitaciones obreras ( 1906)

b) Ley sobre descanso dominical ( 1907 modificado 1917)

c) Ley de la silla ( 1915)

d) Ley de accidentes del trabajo ( 1916)

e) Ley de sala cuna (1917)

3. Plan Laboral. Posteriormente, durante el régimen militar, se suprimió el Código del

trabajo de 1931 y se instauró un nuevo modelo normativo, denominado Plan Laboral

(1978 – 1979). Fue construido en una primera fase por un conjunto de decretos leyes, que

fueron modificados en los años siguientes y que luego se sistematizaron en el Código del

Trabajo de 1987.

Derecho del Trabajo

Por su parte, el Derecho del Trabajo es: aquella rama del Derecho que regula ciertas

relaciones que nacen a partir de la realización del trabajo. Sin embargo, y como se

verá, no todas esas relaciones son objeto de regulación por el Derecho del Trabajo.

Concepto de Derecho del Trabajo

Concepto de Francisco Walcker: es el conjunto de teorías, normas y leyes

encaminadas a mejorar las condiciones económicas y sociales de los trabajadores de

toda índole y que reglan las relaciones contractuales entre patrones y asalariados.

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Concepto Profesor Tomás Sala Franco: Conjunto de principios y normas típicas que

regulan las relaciones que se crean con ocasión del trabajo dependiente y por cuenta

ajena

El objeto de su regulación son Las relaciones jurídicas que se establecen entre:

quienes realizan un trabajo personal,

voluntario,

retribuido y

dependiente por cuenta ajena para otra persona (trabajadores) y quienes los

retribuyen y hacen suyos los resultados de la actividad laboral contratada

(empleadores). Se realiza por cuenta ajena por lo tanto beneficia a una tercera

persona que es el empleador.

La Ajenidad:

Dice relación con el resultado material del trabajo realizado, en el sentido que el fruto de

dicho trabajo no se adjudica a quien realizó la labor, sino a quien dirigió la actividad

productiva, es decir, al empleador. Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico no

alude a la ajenidad para definir el trabajo objeto del Derecho del Trabajo, sino que

concentra su identificación en que el trabajo debe ser dependiente o subordinado. Sólo

excepcionalmente la ley hace referencia a la ajenidad, en la responsabilidad por

accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

División del Derecho del Trabajo:

a) El Derecho del Trabajo, en lo sustantivo, se divide en dos ramas tradicionales,

en atención a las relaciones de trabajo que regulan:

Derecho Individual del Trabajo y

Derecho Colectivo del Trabajo.

b) En cuanto a los aspectos adjetivos, existe:

el Derecho Procesal del Trabajo y

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el Derecho Administrativo del Trabajo.

Se reconoce, además, el Derecho Internacional del Trabajo.

Características del Derecho del Trabajo:

1º.- Es un derecho nuevo: Se puede decir que ha nacido solamente en el siglo pasado,

tomó forma definida después de la primera guerra mundial, con el Tratado de Versalles de

1919, donde nació la organización Internacional del Trabajo ( OIT). Actualmente está

dividida en dos Derecho del Trabajo y Derecho a la Seguridad Social.

2º.- Es autónomo: Adquiere autonomía en cuanto tiene una naturaleza especial,

regulación propia y principios característicos, que se ven reflejados en el Código del

Trabajo y una judicatura propia.

3º.- Es realista: Debe reflejar las condiciones económico - sociales de la época.

4º.- Es informal: Por regla general no hay solemnidades, ni requisitos esenciales para su

aplicación.

5º.- Formaría parte del Derecho Privado: Si bien tiende a ser invadido por el Derecho

Público (es Sui Generis) Derecho Privado: es la parte del sistema jurídico que regula y

delimita las relaciones de los particulares, entre si y con los Órganos del Estado en el

ejercicio libre de sus actividades personales)

6º.- Es de Orden Público: Modalidad en virtud de la cual sus efectos no pueden ser

alterados por la voluntad de los particulares y los derechos que confieren son

irrenunciables. No puede renunciarse por anticipado los derechos que otorga.

7º.- Es Clasista: Protege al más débil, lo coloca en una relativa igualdad con el poderoso.

8º.- Es Universal: Los principios generales en que se inspira son unos mismos (gracias a

la OIT)

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9º.- Es esencialmente variable.

Fuentes del Derecho del Trabajo:

Se refiere a conocer de donde provienen las reglas aplicables a las relaciones del

trabajo.

Pueden clasificarse en:

1º.- Fuentes Teóricas o de formación del Derecho. Dentro de estas está:

la acción científica o doctrinaria,

la enseñanza de los autores y

las recomendaciones o votos, aprobados por Congresos y otros encuentros de

orden nacional o internacional.

2º.- Fuentes formales o de aplicación del mismo derecho: Dentro de estas están:

la Constitución Política como norma superior,

la ley,

los reglamentos y decretos,

los reglamentos internos de las empresas,

los contratos colectivos o individuales de trabajo,

los dictámenes administrativos (de la Dirección del Trabajo),

los convenios internacionales,

la jurisprudencia,

los usos y costumbres y

por último los Principios Generales del Derecho y los conceptos de Justicia Social,

Moral y Equidad.

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FUENTES FORMALES MÁS RELEVANTES:

a) 1ª Fuente : Constitución Política:

Es la fuente más importante de las fuentes, existen diversas normas relativas al Derecho

del Trabajo y a la Seguridad Social (sea en forma directa o indirecta).

Los derechos que la Constitución de 1980 consagra en materia laboral están incluidos

dentro de su Capítulo III referido a los derechos y deberes constitucionales y,

particularmente en el artículo 19 Nº 16, 17,18 en donde la Constitución asegura a todas

las personas ciertos derechos mínimos, que tienen que ver con lo que son los derechos

humanos fundamentales, consagrados internacionalmente.

El artículo 19 de la Constitución señala que:

"La Constitución asegura a todas las personas:

I. Garantías Individuales:

16º La libertad de trabajo y su protección:

Esta norma, posee las siguientes características:

1) Se protege el derecho a la libre contratación;

2) Se protege la libre elección de un trabajo, con una justa retribución;

3) Se permite todo tipo de trabajo, salvo aquellos que expresamente estén

prohibidos por las razones que el texto señala;

4) Para garantizar la libertad de trabajo se establece que, en sentido bastante amplio, no

se puede exigir la afiliación a ningún tipo de organización como condición para desarrollar

una determinada actividad o trabajo, como tampoco la desafiliación para mantenerse en

éste;

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5) También se expresa que la ley debe determinar las profesiones que requieren grado o

título universitario y condiciones para ejercerlas.

Por libertad de trabajo debe entenderse dos aspectos:

a) por una parte, la libertad de trabajo, esto es, el derecho de toda persona de no

ser forzada a desarrollar una labor, la que sólo puede ser ejecutada con su

consentimiento previo y libre, y, por otra,

b) la libertad de contratación y la libre elección del trabajo, que consiste en la

facultad de toda persona de escoger sin sujeción o concurso de otro, el momento,

la persona, la labor y las condiciones en que contratará sus servicios laborales,

con sujeción a los límites establecidos en la ley.

Como ha señalado la doctrina, la libertad de trabajo significa que "a nadie le será

impuesto un trabajo, que a nadie le será negado un trabajo por razones arbitrarias y

que quien trabaje lo haga con un ajusta retribución"

A)1º.- Libertad Para Elegir el Trabajo: aparece en el inciso 1º.

Limitaciones a la Libertad de Trabajo: Asimismo señala que ninguna clase de trabajo

puede ser prohibido, salvo que:

Se oponga a la moral,

Seguridad nacional

Salubridad pública y

En la medida que una ley lo declare así.

2.- Principio de la Libre Contratación: Que es inspirada desde el punto de vista del

empleador, es la libertad que tienen los empleadores para contratar a las personas que le

parecen adecuadas y determinar las condiciones contractuales que regularan la relación

laboral.

3.- Principio de la Justa Retribución: es lo que se percibe como compensación al

trabajo realizado, hoy día al menos debe ser el ingreso mínimo.

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B) Principio de la No Discriminación en Materia Laboral : art. 19 Nº 16 inc. 2

La Constitución Política de Chile de 1980 en su artículo 19 Nº 16, inciso segundo, dispone

que se prohíbe cualquier discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad

personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límite de edad

en algunos casos.

Sin embargo la ley permite la llamada discriminación positiva es decir tomando en

consideración las exigencias del trabajo, como si requieren estudios especializados

técnicos o profesionales o del grado académico. Esta forma de preferencia se establece

tanto en el art. 2 del Código del Trabajo, como en la Constitución estableciendo que no se

consideraran actos discriminatorios: Las distinciones, exclusiones o preferencias

basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán

consideradas discriminación

Este principio de la discriminación también se encuentra consagrado en el articulo 2º

inciso 2º del Código del Trabajo, en el cual se señala que son contarios a los principios

de las leyes laborales los actos de discriminación y señala un concepto de lo que la ley

entiende por actos de discriminación.

“Son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas por motivos de raza,

color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad,

ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la

igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.

Concepto de Discriminación:

Diferenciar una cosa de otra, dar un trato de inferioridad a una persona o colectividad por

motivos sociales, religiosos políticos etc.

No son actos de discriminación: Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas

en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas

discriminación

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Se considera acto de discriminación: las ofertas de trabajo efectuadas por un

empleador, directamente o a través de terceros y por cualquier medio, que señalen como

un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones referidas anteriormente.

(Edad, sexo, etc.)

Todas estas normas y las obligaciones que de ellas emanan se entenderán incorporadas

a los contratos de trabajo que se celebren.

También existe una importante modificación introducida por la ley 19.812 del año 2002, la

llamada Ley de protección de la vida privada del trabajador: que introduje el inc. 6º:

Donde se prohíbe al empleador condicionar la contratación de trabajadores a la ausencia

de obligaciones de carácter económico financiero, bancario o comercial.

Es por esta razón que es ilegal solicitar al trabajador informes, certificados o

declaraciones sobre sus antecedentes comerciales o requeridos por el empleador

directamente a las empresas que llevan estos registros.

Excepciones:

Sin embargo, la ley ha establecido una excepción:

Respecto a aquellos trabajadores considerados empleados de exclusiva

confianza tales como gerentes, subgerentes, agentes, apoderados y en general

quienes tengan poder de representación cuando tengan dentro de sus funciones

facultades generales de administración.

También trabajadores que tengan a su cargo la recaudación, administración y

custodia de dineros y valores en general.

Las limitaciones señaladas se entenderán incorporadas al contrato de trabajo.

Otra norma en contra de la discriminación es el acceso al trabajo de las mujeres,

que prohíbe al empleador condicionar la contratación de una trabajadora o su

permanencia, promoción o ascenso en el empleo a la ausencia de embarazo.

AMPARO ANTE LA DISCRIMINACION EN EL EMPLEO:

En el año 2001 se introdujeron nuevas normas que consagran el respeto de los derechos

fundamentales de los trabajadores en la empresa y la prohibición de la discriminación en

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el empleo; se reconoce que la dignidad de cada trabajador no puede ser sobrepasada por

la normativa interna de la empresa bajo ningún pretexto, ya que esta tiene su fundamento

no solo en la constitución, sino también en las normas del respeto y la convivencia

humana, lo que se estableció en el artículo 2º del Código del Trabajo. En el inciso sexto

del articulo 2º estableciendo una mayor eficacia de la norma, establece que se entenderán

incorporados en los contratos de trabajo que se celebren, por lo que la vulneración, de

haberla tendrá el carácter de de infracción contractual y legal; esto puede llevar a

demandas de indemnización, incluso por daño moral.

La discriminación puede ser:

Directa ( diferencia en el trato o consideración)

Indirecta ( acto adverso o intención)

La discriminación puede producirse en las etapas:

Preocupacionales (Selección de personal)

Desarrollo de las labores

Periodo post-vinculo laboral ( aviso de termino de contrato)

a) En cuanto a la discriminación que se produce antes de la relación laboral,

(preocupacional): ella puede ocurrir a raíz de los procedimientos de reclutamiento

de personal como, por ejemplo, los avisos de contratación que se publican en los

medios informativos (que indican determinados requisitos discriminatorios).

b) Sobre la discriminación durante la relación de trabajo, ella se produce cuando se

discrimina en materia de carrera laboral;

c) La discriminación puede producirse también al momento de terminar la relación

laboral, cuando se despide a un trabajador.

Jurisprudencia Administrativa: Sentido y alcance de los incisos 2º,3º y 4º del Código del

Trabajo referido al derecho de la no discriminación en el ámbito laboral. Dirección del

Trabajo. Dictamen Nº 03704/104 fecha 11 de agosto 2004.

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II. Garantías Colectivas

1º.- Derecho a Negociar Colectivamente: aparece en el inciso. 5º y es el proceso a

través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más organizaciones

sindicales o con trabajadores que se reúnan para tal efecto, o uno y otro, con el efecto de

establecer condiciones de trabajo y remuneraciones por un tiempo de trabajo (concepto

ley 19.069).

De acuerdo a la constitución la negociación colectiva está consagrada como un derecho

de los trabajadores dentro de empresa que laboren, las negociaciones que se lleven con 2

empresas debe estar de acuerdo las partes.

Hay trabajadores que no pueden negociar colectivamente: las empresas del Estado

dependientes de organismos de la defensa nacional o del Ministro de Defensa, tampoco

las instituciones públicas o privadas cuyos presupuestos en que en los 2 últimos años

calendario sea más del 50% proveniente del Estado, también algunos tipos de

trabajadores sujetos a contratos de aprendizaje, los gerentes y los apoderados con

facultades administrativas.

2º.- Derecho a la Huelga: Aparece en el inciso. Final y es la cesación o paro en el

trabajo de personas que bajo subordinación o dependencia estén vinculadas por un

mismo oficio, hecho de común acuerdo y con el fin de obtener condiciones de trabajo o de

remuneración, No está autorizado a nivel constitucional como un Derecho Político

propiamente tal, es más bien un hecho de presión válido, la figura contraria a la huelga es

el Lock - out.

Lock - Out: paralización de los empresarios respecto de sus trabajadores.

No pueden ir a la huelga los funcionarios del Estado y de las municipalidades, las

personas que trabajen en corporaciones y empresas que atiendan necesidades de utilidad

pública o las que cuya paralización cause grave daño a la salud, economía del país, al

abastecimiento de la población o la seguridad nacional, es la ley la que tiene la facultad

de reglamentar la huelga, la huelga legal no rompe la relación laboral.

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Sólo están protegidos algunos aspectos del numeral:

1.- Lo relativo a la libertad de trabajo, pero no la protección a la libertad de trabajo.

2.- La libre contratación y la libre elección.

Art. 19 Nº 17: Derecho de Sindicación:

1.- Debe ser libre la afiliación o desafiliación de ellas.

2.- Deben ser autónomas y despolitizadas.

3.- No pueden constituirse en las empresas del Estado, ni en el poder judicial, ni en el

congreso nacional, una vez constituidas pueden agruparse en federaciones,

confederaciones y centrales.

La constitución del 25 decía que la sindicalización era obligatoria, en la del 80 es

voluntaria, hasta antes de la reforma del año 89, el cargo de dirigente gremial era

incompatible con la militancia política, después de la reforma, lo que no se puede es ser

dirigente sindical y a la vez dirigente político.

Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o

entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la

desafiliación para mantenerse en estos.

Bien jurídico protegido: el derecho a sindicarse, está amparado por la acción de

protección.

Art. 19 Nº 18: Derecho a la Seguridad Social: No está garantizado por la acción de

protección, es otra expresión del principio de subsidiariedad.

Seguridad social: son los sistemas, mecanismos, que permiten que aquellas personas

que se ven impedidas de continuar con su actividad laboral no queden en la indigencia.

Art. 20: en él se consagra el Recurso de Protección, en beneficio del que por actos u

omisiones arbitrarias o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legitimo

ejercicio de los derechos y garantías a que hace referencia tal disposición.

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III. Derechos fundamentales laborales de carácter general art. 19 de la

Constitución.

Aquí se encuentra un catalogo de derechos fundamentales que le han sido

reconocidos al trabajador, en su calidad de persona, derechos que se encuentran

dispersos en los numerales del art. 19 de la Constitución.

El art. 5 del Código del Trabajo reconoce tales derechos al establecer que el ejercicio

de las facultades que la ley reconoce al empleador, tiene como límite el respeto a las

garantías constitucionales de los trabajadores.

Dentro de este catalogo se encuentran;

1. El derecho a la vida y a la integridad física y síquica de las persona art. 19 Nº 1

2. Derecho a la protección de la vida pública y privada del trabajador y su familia, art.

19 Nº 4.

3. La inviolabilidad de toda forma de comunicación privada reconocido en el art. 19

Nº 5.

4. La libertad de conciencia art. 19 Nº 6.

5. Libertad de emitir opinión y de informar, sin censura previa en cualquier forma y

por cualquier medio, art. 19 Nº 12.

2ª Fuente: La Ley:

Según el Código Civil artículo 1º La ley es una declaración de la voluntad soberana

que, manifestada en la forma prescrita por la constitución manda prohíbe o permite.

En su concepto general, considerándose de igual naturaleza los Decretos leyes y los

Decretos con fuerza de ley, la ley tiene gran trascendencia para el ámbito laboral, existe

una gran profusión de leyes de carácter laboral, con una gran dinámica derivada de lo

contingente que es el derecho laboral lo que motiva que se estén dictando una gran

cantidad de ella general.

3ª Fuente: Los Reglamentos

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Que son los que desarrollan las instrucciones que establece la ley.

4ª Fuente: Los Decretos

Que son órdenes de carácter escrito que dicta el poder ejecutivo.

5ª Fuente: El Contrato de Trabajo (es consensual

Es una fuente principalísima, puede ser individual o colectivo.

6ª Fuente: Fallos Arbitrales

Que puede estar referido a conflictos en empresas que no pueden ir a la huelga y también

es una de las formas en que puede terminar una negociación colectiva.

7ª Fuente: Reglamento Interno de la Empresa

Es aquel que está facultado para establecer y señalar derechos y obligaciones a los

trabajadores, con un ánimo de regular como se debe llevar la relación laboral en una

determinada empresa y es una obligación establecerlo para las empresas industriales y

comerciales que ocupen normalmente 10 o más trabajadores.

8ª Fuente: La Costumbre

Es la repetición de una conducta realizada por la generalidad de la sociedad, de manera

constante y uniforme, con la finalidad de cumplir un imperativo jurídico, en principio esta

no es fuente del Derecho, pero puede llegar a serlo, hay autores que sostienen que la

costumbre dio origen al Derecho del trabajo y además agregan que si es fuente,

basándose en los fallos de la autoridad administrativa, en los dictámenes que establecen

lo que se ha dado por costumbre en el tiempo, por ejemplo contrato de trabajo que se

refiere a la jornada de 12 horas, en Chile la autoridad ha establecido que esa norma

estaría derogada por costumbre.

9ª Fuente: La Jurisprudencia

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La sea judicial o administrativa, la judicial suple la falta de norma expresa, la

administrativa emana de la dirección del trabajo u otras autoridades públicas.

10ª Fuente: La Opinión de los Tratadistas

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO LABORAL:

Son ciertas orientaciones básicas en la el derecho laboral se apoya.

A) Principios Generales del derecho: Aquellos postulados que inspiran el sentido de las

normas laborales.

1) Principio Protector: Es la base fundamental de este derecho tiene su origen en la

desigualdad en que se encuentran las partes en la relación laboral estableciendo una

protección a la parte más débil de esta que es el trabajador quien se encuentra

subordinado y tiene una desigualdad económica frente al apersona del empleador. Este

se manifiesta en:

Indubio pro- operario: De existir una norma que sea susceptible de entenderse de

varias maneras, debe preferirse aquella interpretación que sea más favorable al

trabajador. Solo se aplica cuando:

a) Exista duda sobre el alcance de una norma legal y

b) Siempre que no exista pugna con la voluntad del legislador.

La norma más favorable: De existir varias normas aplicables a la misma situación,

debe aplicarse aquella más favorable al trabajador, aunque su jerarquía fuera inferior.

La condición más beneficiosa: Ante dos situaciones concretas aplicables con

diversa vigencia en el tiempo, ha de respetarse aquella anterior, en la medida que sea

más favorable al trabajador.

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2) Principio de La Irrenunciabilidad de los derechos: Se consagra la Irrenunciabilidad

de los derechos de los trabajadores, estableciendo art. 5 Los derechos de los

trabajadores serán irrenunciables mientras subsista el contrato de trabajo. Es la no

privación voluntaria de una ventaja acordada por el derecho en el propio beneficio del

trabajador.

3) Principio de la continuidad de la relación laboral: Esta se mantenga sin

interrupciones el mayor tiempo posible.

4) Principio de la primacía de la realidad: En caso de surgir discrepancias entre en lo

que ocurre en la práctica y aquello que surja de documentos o acuerdos de cualquier

naturaleza, debe otorgarse prioridad a lo que se desprenda de los hechos. La

manifestación de este principio son las clausulas tácitas.

5) Principio de la buena fe: La conducta de ambas partes en la relación laboral deben

ajustarse al fiel cumplimiento de su deber y obligaciones.

6) Principio de la No discriminación:

AMBITO DE APLICACIÓN

1) NORMAS GENERALES

A) Aplicación de las normas laborales articulo 1 inciso 1º

“Las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores se regularán por este Código

y por sus leyes complementarias”.

¿A quienes se aplica el Código del Trabajo?

A las relaciones laborales entre:

Empleadores y

Trabajadores.

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Trabajadores no sujetos al Código del Trabajo

1) Los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada

(municipalidades), sujetas al Estatuto administrativo que rige las relaciones del Estado y el

personal de los Ministerios, Intendencias, gobernaciones y servicios públicos

centralizados y descentralizados para el funcionamiento de la función administrativa y

funcionarios municipales Ley

2) Los Funcionarios del Congreso Nacional se les aplica la Ley 18.918 y los

respectivos reglamentos internos de cada cámara, y del Poder Judicial, se les aplica el

Código Orgánico de Tribunales, Contraloría General de La República, las Fuerzas

Armadas y las Fuerzas de Orden y seguridad pública.

3) Los Trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de que aquellos en

que el Estado tenga aportes, participación o representación siempre que dichos

funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial. En la

actualidad están sometidos a estatutos especiales por ejemplo los trabajadores de la

empresa FAMAE (DL. 3.643), estatuto de salud aplicable a los profesionales y

trabajadores que se desempeñan en los establecimientos municipales de la atención

primaria de salud. Ley 19.378, el estatuto docente aplicable a los profesionales de la

educación que prestan servicios en los establecimientos de educación básica y media, de

la administración municipal o particular reconocida.

Requisito común: Siempre que todos estos funcionarios o trabajadores se encuentren

sometidos por ley a un estatuto especial. Su respectiva Ley orgánica y supletoriamente,

las normas a las que dichas leyes orgánicas se remitan. Ej. Funcionarios de las FF.AA se

encuentran sometidos a la ley orgánica de las FF.AA y al estatuto del personal de las

FF.AA.

Aplicación supletoria de las normas del Código del Trabajo

En todos los aspectos o materias no regulados en los respectivos estatutos se aplicaran

a estos funcionarios las normas del Código del Trabajo siempre que no sean contrarias a

estos últimos. Art. 1-4 CT.

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Ej. Fuero maternal.

Cabe señalar que la última modificación ley 19.759 introdujo un inciso final al artículo 1°

del Código del Trabajo que prevé que los trabajadores de notarias, archiveros o

conservadores se regirán por las normas laborales.

.

LOS SUJETOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

Entendemos por sujetos del Derecho del Trabajo:

Personas naturales o jurídicas que en forma directa o indirecta intervienen en la relación

laboral, esto es en la prestación, recepción, negociación, normatividad y control de la

misma, tanto desde el punto de vista de la relación individual del trabajo, como en su

aspecto colectivo.

a) Sujetos Individuales

1) Trabajador

2) Empleador

Concepto de Empleador articulo 3º

Empleador: “La persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o

materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo.” Articulo 3-

A.

Del análisis de esta definición podemos inferir las siguientes características.-

1.- El empleador puede ser una persona natural o jurídica, es más por el avance de la

relaciones comerciales, industria, y globalización económica en general la persona del

empleador está organizada como sociedades, pudiendo limitarse la persona natural para

las pequeñas faenas o empresas familiares.

Lo expuesto es sin perjuicio de que existen ciertas normas de representación del

empleador como el art.4 del CDT. que establece una presunción de representación del

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empresario, la que queda radicada en los gerentes, administradores, apoderados etc.,

esto con el fin de facilitar las relaciones de los trabajadores con el empleador.

2.- El empleador es quien usa los servicios personales del trabajador, es decir

contrata los servicios de otro para obtener una ganancia, por lo que debe pagar una

retribución.

3.- El empleador tiene respecto de su trabajador una posición de "superioridad", en

el sentido de que éste se encuentra sometido al poder de dirección y de mando de aquel.

Trabajador: Toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o

materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo”.

Articulo 3-B.

Esta definición es algo peculiar en nuestro código.

Fue el término que se buscó para abarcar a los empleados y obreros que el código

reglaba separada y diferentemente hasta los años 1978 y 1979 en que se eliminó

tal diferencia.

Más tarde los decretos Leyes (Decreto: toda resolución de la autoridad, Decreto

Ley: decreto que tiene materias propias de ley, dictado por el jefe de estado o una

junta legisladora, habiendo sido disuelto el congreso) 3500 y 3501, de 1980,

complementaron esta asimilación.

Sin embargo esta amplia definición exige para ser trabajador los siguientes

requisitos:

A) Que sea una persona natural, que preste servicios personales, ósea no a través

de un mandatario u otra persona para el efecto;

B) Que los servicios sean intelectuales o materiales, lo que antes era propio de

empleados (intelectuales) u obreros (materiales).

c) Que estos servicios se presten bajo dependencia y subordinación. Estos

conceptos han sido objeto de debate en el derecho Chileno, en general el

concepto de subordinación implica algún orden de jerarquía que pone a alguien

en posición de mando respecto de un inferior. Esta idea de la subordinación y

dependencia no ha sido definida por la ley laboral, sin embargo la doctrina la ha

definido justamente como:

21

Poder mando, dirección, control y fiscalización que ejerce el empleador sobre sus

trabajadores ya sea directa o indirectamente, dentro de los límites que determina el

contrato de trabajo.

La subordinación en el contrato de trabajo: , es esencialmente idéntica a la que

se encuentra en cualquier otro contrato en que una de las partes tiene la facultad

de otorgar instrucciones u órdenes a otras.

El concepto de dependencia: se refiere a la condición económica de subalterno

del trabajador, cuyo principal medio de vida es la remuneración que percibe en

virtud de un contrato de trabajo, esta condición lo hace vulnerable al abuso del

económicamente más fuerte, lo cual pone el marcha la función tuitiva de la parte

más débil en el contrato de trabajo, que corresponde a la autoridad pública

expresada en la ley o en el funcionario laboral.

La jurisprudencia ha señalado con respecto al poder de mando del empleador como

expresión del vínculo de subordinación o dependencia que debe traducirse en:

La facultad que tiene el empleador de impartir instrucciones al empleado y

en la obligación de este de acatarla

De dirigir su actividad

De controlarla y hacerla cesar

En varios dictámenes de la Dirección del Trabajo ha estimado que la subordinación

o dependencia se materializa en diversas manifestaciones concretas, como:

Continuidad de los servicios prestados en el lugar de la faena, los trabajos

esporádicos originan una figura civil o mercantil, pero no un contrato de trabajo, en

ellos no se da la característica de la subordinación.

Cumplimiento de un horario de trabajo

Supervigilancia en el desarrollo de las funciones

Obligación del trabajador de acatar las instrucciones impartidas por el empleador,

de mantenerse a sus órdenes.

Que la vinculación con el empleador provenga de un contrato de trabajo.

22

El Código considera trabajadores a los altos ejecutivos de las empresas y hace

aplicable sus disposiciones a ellos.

Aunque estos trabajadores se encuentren en una cercanía con los dueños de la

empresa o de quienes representan el capital social, está igualmente sujeto a

dependencia y subordinación.

De la definición legal se infieren los siguientes rasgos característicos del Concepto

de trabajador dependiente.

1. Trabajo personal: esta explícito en el CT. Cuando se utiliza la expresión persona

natural y significa que la prestación de servicios laborales solo puede ser realizada por un

individuo de la especie humana. El carácter personal trae como consecuencia la

imposibilidad de que el dependiente transfiera sus obligaciones a un tercero que actúe por

él ante su empleador y que el contrato de trabajo se extinga por la muerte del trabajador

articulo 159.3 CT.

2. Trabajo voluntario: El trabajo por cuenta ajena es, sin perjuicio de la subordinación y

dependencia, un trabajo voluntario. Nuestro sistema constitucional garantiza a las

personas la libertad de contratación y de elección del trabajo como manifestación

especifica de la libertad de trabajo. El trabajo forzoso se encuentra prohibido. Los trabajos

donde no hay voluntariedad quedan reducidas a ciertas prestaciones personales que son

exigidas para cumplir ciertos fines, tales como el servicio militar obligatorio, la realización

de trabajos a beneficio de la comunidad ley 19.325 y el trabajo realizado por los internos

en las cárceles para fines de resocialización, estos están regulados por el C. Del Trabajo

si se dan las exigencias establecidas por la ley para la existencia del contrato de trabajo.

3. Trabajo retribuido: El trabajo por cuenta ajena no es gratuito. Esto se establece en la

existencia del contrato del trabajo como fuente de las obligaciones reciprocas de las

partes, el trabajador es el deudor de la prestación de servicios laborales porque el

empleador es obligado al pago de una retribución por su trabajo., en tales términos si el

empleador no paga la remuneración al dependiente, este se encuentra autorizado para

dejar de cumplir su prestación laboral e incluso invocar el despido indirecto. Art. 171 CT.

23

4. Trabajo por cuenta ajena: Este rasgo se conoce como ajenidad, ósea la prestación

de servicios por cuenta y riesgo de otro. El trabajador realiza sus funciones por cuenta

ajena porque tiene derecho a su remuneración y la obligación de prestar servicios, en

tanto que el empleador estará obligado a pagar las respectivas remuneraciones y adoptar

todas las medidas de resguardo y protección que garanticen el normal desempeño de las

funciones de estos, recayendo sobre él el riesgo de la empresa, esto es, el resultado

económico favorable, menos favorable o adverso de su gestión.

5. Trabajo dependiente: El código señala expresamente que los servicios personales

del trabajador son prestados bajo dependencia o subordinación esto significa que el

trabajador queda sujeto a una organización productiva establecida por el empleador,

cuyas manifestaciones son las siguientes: asistencia al trabajo, sujeción a órdenes e

instrucciones, cumplimiento de la jornada laboral y supervisión de la labor realizada. En

consideración a la falta de este rasgo, el trabajador independiente definido en el articulo 3

b queda excluido de la aplicación de las normas laborales.

Trabajador independiente: “Aquel que en el ejercicio de la actividad de que se trate no

depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia. “ No caen

dentro del derecho del trabajo porque su tarea no tiene el carácter de ajenidad.

Representante del Empleador . ( Presunción de derecho) art. 4º

Se presume de derecho (no admite prueba en contrario) que representa al empleador y

que en tal carácter obliga a este con los trabajadores:

a) El Gerente.

b) El Administrador.

c) El Capitán de Barco.

d) En general la persona que ejerce habitualmente funciones de dirección o

administración por cuenta o representación de una persona natural o jurídica.”

24

De este modo, se presume de derecho que una persona tiene la calidad de

representante del empleador y que en tal carácter lo obliga ante los trabajadores en

la medida que ejerza las potestades propias del empleador: dirección, variación y

disciplina.

Principio de continuidad de la empresa: artículo 4 inciso 2 .

¿Qué ocurre con los derechos y obligaciones de los trabajadores que han emanado

de los contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo si se

modifica total o parcialmente el dominio, la posesión o la mera tenencia de la

empresa?

No se ven alterados, manteniendo su vigencia y continuidad con el o los nuevos

empleadores.

Este precepto contiene el principio de continuidad de la empresa que

sostiene que en ella debe haber una organización que permanezca y dure, a

pesar de las alteraciones por las que puede atravesar una empresa.

El objeto de este principio es mantener la continuidad de la relación laboral y la

subsistencia de lo convenido en los contratos individuales e instrumentos

colectivos de trabajo con el o los nuevos empleadores, la antigüedad del

trabajador en la empresa Cada vez que se produzca una modificación en el

dominio, posesión o mera tenencia de la empresa, los derechos y obligaciones

consignados en los contratos de trabajo se mantienen en los mismos términos

con el o los nuevos empleadores por el solo ministerio de la ley, debiendo

únicamente actualizarse los contratos de trabajo, indicándose quien asume la

calidad de empleador.

Hay que aclarar que para que este principio opere en beneficio de los trabajadores es

indispensable que la empresa siga funcionando como tal, ya que si ésta se divide su

activo para ser vendido, el principio de continuidad no tendrá aplicación.

25

Efectos de este principio.

Los efectos que la aplicación del principio de continuidad produce son fundamentalmente

los siguientes:

a) No se produce alteración alguna de los derechos y obligaciones emanados de los

contratos individuales y colectivos de los trabajadores.

b) Los contratos individuales y los instrumentos colectivos mantienen su vigencia y

continuidad con el o los nuevos empleadores.

c) Los trabajadores mantienen su antigüedad laboral, para los efectos de los derechos

laborales que se gana en función a ésta, tales como las indemnizaciones por años de

servicios, derecho a feriado, feriado progresivo, gratificación legal y cualquier otro derecho

que las partes hayan podido convenir con relación a ésta.

d) El tercero adquirente de la empresa, ya sea en propiedad o mera tenencia, debe

respetar todas las estipulaciones de los contratos, aun cuando él no los haya suscrito.

e) La transferencia se produce ipso jure, por el ministerio de la ley, sin necesidad de que

el nuevo empleador deba suscribir nuevos contratos con los trabajadores.

f) De acuerdo a lo señalado por la jurisprudencia de nuestros tribunales, los sindicatos

que ya existían al momento de la transferencia no se ven afectados por tanto no se

disuelven, el nuevo dueño debe reconocerlos y mantenerlos. Por su parte el sindicato

podría cambiar su nombre para adecuares a la nueva situación de la empresa.

g) La jurisprudencia también ha indicado que subsisten los fueros e inhabilidades que

pudieran afectar a los trabajadores.

h) Asimismo se mantienen los reglamentos internos, sin perjuicio de la facultad que tiene

el nuevo empleador de procurarse un nuevo reglamento acorde con la situación actual.

De acuerdo a lo que se ha expuesto, podemos concluir que la circunstancia de que se

produzca un cambio de dominio, posesión o mera tenencia en la empresa, no constituye

una causa justificada de término de contrato de trabajo, ya que no está contemplada así

en nuestra legislación.

Es preciso indicar eso sí, que si el nuevo adquirente y empleador lo desea, puede

finiquitar a los trabajadores que recibió previo pago de todos los derechos laborales que

correspondan.

26

Así como el principio de continuidad o permanencia juega a favor de los trabajadores,

también puede jugar en contra, ya que al mantenerse la relación en idénticas condiciones

que las originales, el trabajador puede verse perjudicado en relación con la prescripción

de sus derechos, puesto que ésta no se suspende ni interrumpe por la circunstancia de

haberse producido un cambio de empleador.

Irrenunciabilidad de los derechos establecidos por las leyes laborales articulo 5

Inciso 2.

Este artículo consagra uno de los principios fundamentales del derecho laboral:

La irrenunciabilidad de los derechos establecidos dentro de la legislación del trabajo.

“Son irrenunciables mientras subsista el contrato de trabajo los derechos

establecidos por las leyes laborales.”

Esto implica que la irrenunciabilidad se refiere a los derechos que confieren las

leyes laborales, no a los que emanan de la voluntad de las partes en virtud de

contratos individuales o colectivos.

Así si se contrata a un trabajador con una remuneración inferior al ingreso

mínimo consagrado en el artículo 44 del Código del Trabajo; Se está violando una

ley irrenunciable y por lo tanto no cabe excusa fundada en que el trabajador

aceptó el contrato. Pero si se contrata por un millón de pesos mensuales y al cabo

de un tiempo las partes conviene reducir la remuneración a ochocientos mil

pesos, no hay Ley laboral infringida sino el ejercicio de la libertad de contratar por

sobre los mínimos asegurados. Por otra parte esta irrenunciabilidad expira cuando

ha dejado de existir el contrato de trabajo.

Por lo mismo, en el finiquito que se extiende como consecuencia de haber terminado, las

partes son soberanas para llegar al acuerdo que estimen adecuado, sin hallarse limitado

por la irrenunciabilidad de las leyes laborales.

Limite al ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador artículo 5°

El ejercicio de las facultades del empleador se reconoce como limite el respeto de las

garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieren afectar:

27

a) la intimidad,

b) la vida privada o

c) la honra de estos la información y datos privados del trabajador.

El empleador al ejercitar sus facultades debe hacerlo con consideración de las garantías

constitucionales que se refieren a los derechos básicos.

Como consecuencia de su infracción, el trabajador puede ejercer el despido indirecto por

incumplimiento grave de las obligaciones por parte del empleador.

¿QUÉ LIMITES GENERALES PONE EL CÓDIGO DEL TRABAJO A LOS

EMPLEADORES?

Prohíbe la discriminación laboral por raza, color, sexo, edad, estado civil,

sindicación, religión, nacionalidad, opinión política y origen social. (Art. 2º)

Prohíbe condicionar la contratación a la inexistencia de deudas comerciales o

financieras. Asimismo, se prohíbe exigir para la contratación certificados o

declaraciones de deudas. La única excepción la constituyen los gerentes,

apoderados o administradores y los trabajadores que recaudan, custodian o

administran fondos. (Art. 2º inciso 6º)

Prohíbe condicionar la contratación, promoción o mantención en el empleo de

una trabajadora a la ausencia de embarazo. También prohíbe exigir certificado

o examen de embarazo. (Art. 194)

Exige el respeto del empleador a la intimidad, vida privada y honra de los

trabajadores. (Arts. 2º y 5º)

Controles y vigilancia que se ejercen por distintos medios.

El artículo 154 que habla sobre el reglamento interno señala que el empleador deberá

contemplar en dicho cuerpo reglamentario los medios idóneos para garantizar que todas

28

las medidas de control a aplicar en la empresa deberán garantizar la impersonalidad de

la medida y respetar la dignidad del trabajador, artículo 154 bis.

El criterio de la Dirección del Trabajo en esta materia quedo establecido en diversos

dictámenes:

a) Los controles personales: indicando que debían implantados mediante sistemas

genéricos, impersonales, sin emplear métodos policiales y debiendo contar en el

reglamento interno de la empresa. Dictamen 6058-96.

a. Las medidas de revisión y control de las personas, de sus efectos privados o de

sus casilleros, al importar un límite a la privacidad y la honra de las personas, debe

necesariamente incorporarse en el texto normativo que la ley establece para el

efecto, esto es, el Reglamento Interno de Orden, Higiene y Seguridad de la

empresa, dictado en conformidad a la ley.

b. Las medidas de revisión y control deben ser idóneas a los objetivos perseguidos

como son el mantenimiento del orden, la higiene y la seguridad de la empresa y

sus trabajadores, no debiendo importar actos ilegales o arbitrarios por parte del

empleador, según lo señala la Constitución en su artículo 20, como por ejemplo la

selección discrecional de las personas a revisar o la implementación de medidas

extrañas e inconducentes a los objetivos ya señalados.

c. Las medidas, además, no deben tener un carácter prepolicial, investigatorio o

represivo frente a supuestos o presuntos hechos ilícitos dentro de la empresa, sino

un carácter puramente preventivo y despersonalizado, siendo requisito esencial

para la legalidad de estas medidas su ejecución uniforme respecto de todo el

personal de la empresa o, en caso de selección, la aleatoriedad de la misma.

d. Las condiciones arriba señaladas, importan que si las medidas de revisión y de

control deben ser operadas a través de un sistema de selección, sus

características fundamentales deben ser la despersonalización y la

aleatoriedad de las mismas.

e. De este modo, para las medidas de control de las personas que serán objetos de

revisión existirán dos modalidades: o recaerá sobre la totalidad de los

29

trabajadores o deberá implementarse a través de un mecanismo de selección

que para garantizar la despersonalización de la misma, deberá establecer un

sistema de sorteo que la empresa explicitará directamente en el Reglamento

señalado.

b) Controles de Salud: siguiendo la misma tendencia anterior, con especial referencia a

los test antidrogas y al uso del polígrafo como método de detección. Dictamen 287-96.

c) Controles de actividades laborales, con especial referencia a los métodos visuales o

mecánicos de control de cumplimiento de jornada. Dictamen 4541-98.

d) Control sobre intimidad social del trabajador, que impiden al empleador indagar en

aspectos tales como el nivel de endeudamiento personal del trabajador. Dictamen 4589-

97.

DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

Contrato Individual de Trabajo articulo 7°

Concepto: “ Es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan

recíprocamente, el trabajador a prestar servicios personales bajo dependencia y

subordinación del primero, y el empleador a pagar por estos servicios una remuneración

determinada.”

Requisitos de un Contrato Individual de Trabajo.

a) Dos partes ligadas por un vínculo, acuerdo de voluntades.

b) Subordinación o dependencia.

c) Prestación de Servicios remunerados.

30

d) Continuidad de los servicios.

Características del contrato de trabajo.

a) Es un contrato aparentemente consensual: basta el simple consentimiento de las partes

para que se perfeccione, salvo en el contrato colectivo, el que debe celebrarse por escrito.

La escrituración del contrato no constituye una formalidad para su existencia sino que

para su prueba.

b) Puede ser escrito o verbal.

Pero debe constar por escrito: en el plazo de 15 días de incorporado el trabajador, o de 5

días si se trata de contratos por obra, trabajo determinado o de duración inferior a 30 días.

Sanción a la no escrituración: Multa a beneficio fiscal de 1 a 5 UTM.

Prestación de Servicios sin Contrato. Presunción de existencia del contrato.

La ley laboral señala en el Articulo 8: “Toda prestación de servicios en los términos

señalados en la definición de contrato individual de Trabajo hace presumir la

existencia de un contrato de trabajo”.

Por lo tanto no es necesario que se diga expresamente entre las partes que hay un

contrato de trabajo ni que esto se exprese en un contrato, basta que concurran los

elementos de la definición para que exista un contrato de trabajo.

Trabajadores excluidos del Contrato de Trabajo. Art. 22

1) Trabajadores independientes, como artesanos, pequeños industriales o personas que

realizan oficios o ejecutan trabajos directamente con el público, o trabajadores que

ejecutan prestaciones discontinuas o esporádicamente a domicilio.

31

2) Servicios prestados por un alumno o egresado de una institución de educación superior

o de la enseñanza media técnico profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar

cumplimiento al requisito de práctica profesional.

En estos casos no obstante, la empresa en que realice dicha práctica le proporcionara

colación y movilización, o una asignación compensatoria de dichos beneficios, convenida,

anticipada y expresamente, lo que no constituirá remuneración para efecto legal alguno.

3) Servicios prestados en forma habitual en el propio hogar de las personas que los

realizan o en un lugar libremente elegido por ellas, sin vigilancia ni dirección inmediata

del que los contrata.

Fundamento de las normas señaladas: deslindar el campo de aplicación del Código del

Trabajo y evitar posibles conflictos frente a tales prestaciones.

¿Qué pasa si el trabajador se niega a firmar el Contrato? Art. 9 inc. 3

El empleador enviara el contrato a la respectiva Inspección del Trabajo para que esta

requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha inspección, podrá ser

despedido sin derecho a indemnización a menos que pruebe haber sido contratado en

condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito.

Si el empleador no hiciere uso del derecho que se le confiere dentro del plazo de 15 días

o 5 días de incorporado el trabajador (poner por escrito el contrato): la falta de contrato

escrito hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el

trabajador.

CLASIFICACION DEL CONTRATO DE TRABAJO. Art.6

Puede ser:

1). Clasificación.

32

a) Contrato Individual de trabajo: “Es el que se celebra entre un empleador y un

trabajador. “

b) Contrato Colectivo de trabajo: “Es el que se celebra por uno o más empleadores

con una o más organizaciones sindicales o con trabajadores que se unan para negociar

colectivamente, o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones comunes de

trabajo y de remuneración por un tiempo determinado.

2) Clasificación

a) Contrato de término o plazo fijo.

b) Contrato de duración indefinida.

a) Contratos de Término Fijo.

Esta modalidad se puede aplicar tanto a los contratos individuales como colectivos.

Característica esencial: Se fija de antemano su duración e impone a las partes la

obligación por el contraída por todo el tiempo que se haya pactado.

¿Qué ocurre si una de las partes quiere darlo por terminado antes del vencimiento

del contrato de plazo fijo?

Deberá indemnizar a la otra los perjuicios que tal determinación le cause, que en la

práctica se traduce en los salarios que habría percibido hasta la terminación normal del

contrato.

Limitación en cuanto al tiempo de duración del contrato. Articulo 159.

Este contrato no puede estipularse por más de 1 año.

33

Excepción: Caso de los gerentes o personas que tengan título profesional o técnico

otorgado por una Institución de educación superior del Estado o reconocido por este, en

cuyos casos el contrato a plazo fijo podrá alcanzar una duración de 2 años.

Convenio Laboral vigente con la República Argentina: en cuya virtud pueden pactarse

contratos a plazo fijo de hasta por 3 años con personas naturales.

Fundamento de este plazo: permitir al trabajador que busque nuevos horizontes o nuevas

condiciones de trabajo al término del contrato.

El contrato de plazo fijo se puede transformar el contrato de duración indefinida.

Articulo 159 inciso 4º hace indefinido el contrato por la circunstancia de que el

asalariado siga prestando servicios con conocimiento del empleador una vez vencido el

plazo estipulado.

Presunción legal de que la contratación del trabajador es indefinida .

Respecto del trabajador que hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de más de

2 contratos a plazo durante 12 meses o más en un periodo de 15 meses, contados desde

la primera contratación.

Para que opere esta transformación es preciso que estos trabajadores estén

contratados por dos o más contratos a plazo fijo y que estos a su vez, sumados den doce

meses o más, todo esto comprendido en un período de quince meses, cumplidos estos

requisitos se entiende de pleno derecho que estos trabajadores han sido contratados en

forma indefinida.

b) Contratos por tiempo indefinido.

Característica esencial: Se celebra por toda la vida útil del trabajador.

Por esta característica aparece que da más seguridad al empleo del trabajador

dependiente.

Ley 16.455: Quiso dar mayor estabilidad en el empleo al dependiente, estableciendo

que el contrato de trabajo no podrá terminar sino por causales específicas señaladas en

el Artículo 2 de esa misma ley. Además se restringió al máximo el desahucio. (Se verá

más adelante al estudiar la terminación del contrato de trabajo.)

34

FORMAS Y SOLEMNIDADES DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO.

Articulo 9

A) Escrituración del Contrato

Como señalamos, si bien el Código señala en el Art.9 que es un contrato y

consensual, en la práctica no lo es, esto en razón a lo que señala el Código en

términos de que se debe escriturar en el plazo de 15 o 5 días si es un contrato por

obra o tiene duración inferior a 30 días, según corresponda, bajo apercibimiento de

multa.

Además debe firmarse en dos ejemplares. Una de las conclusiones más

importantes del carácter consensual del contrato es que deben entenderse

incorporadas en el no solo las estipulaciones que se hayan consignado por escrito,

sino que además las cláusulas tácitas, esto es las no escritas en el documento.

El articulo 9 inciso 2º señala que no será necesario modificar los contratos para

consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de

remuneraciones, ya sea legales o establecidos en los contratos o convenios

colectivos o en fallos arbítrales. Sin embargo aun en este caso, la remuneración

del trabajador deberá aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez

al año, incluyendo los referidos reajustes.

Como consecuencia de que sea un contrato consensual es que no es requisito

fundamental para su validez que exista el contrato escrito, tal como se desprende de la

presunción contenida en el art.8, de tal suerte que si los servicios se prestan bajo las

condiciones ya analizadas para configurar la relación laboral, aun cuando no exista

acuerdo escrito, la ley presume de derecho que estamos en presencia de un contrato de

trabajo.

Sanciones:

Para el empleador que incumple:

35

1.- Multa a beneficio fiscal de 1 a 5 UTM por no haber escriturado el contrato.

2.- Presunción legal de veracidad a favor del trabajador articulo 9 º inciso 3º según la

cual la falta de contrato escrito hará presumir que son estipulaciones del mismo las

que declare el trabajador. Es una presunción legal.

b) Modificaciones al Contrato de Trabajo. Articulo 11

Requisitos que se deben cumplir para modificar un contrato

a. Deben consignarse por escrito.

b. Deben ser firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en

documento anexo.

Sin embargo, si se omite la obligación de dejar constancia escrita de una

modificación contractual esta no se invalida por ser un contrato consensual, aunque

quien lo alega deberá probarlo, en este caso no opera la presunción legal de veracidad.

Lo anterior viene a reiterar que no es un contrato consensual sino solemne.

No será necesario modificar los contratos de trabajo para consignar por escrito en ellos:

Los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos

en contratos o convenios colectivos o en fallos arbitrales.

Sin embargo, aun en este caso, la remuneración del trabajador deberá aparecer

actualizada en los contratos por lo menos una vez al año, incluyendo los referidos

reajustes. En estos casos el obligado es el empleador y su omisión será sancionada con

multa.

CLAUSULAS DE LOS CONTRATOS

Se pueden distinguir tres tipos de cláusulas:

a) Cláusulas esenciales o mínimas de los Contratos de Trabajo. (Articulo.10)

36

La omisión de estas cláusulas no acarrea la nulidad del contrato, sino con una

multa genérica del artículo 477.

Son las siguientes:

1.-Lugar y fecha del contrato.

2.-Individualización de las partes con indicación de la nacionalidad y fechas de nacimiento

e ingreso del trabajador.

3.-Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de

prestarse.

4.-Monto, forma y periodo de pago de la remuneración acordada .Las partes pueden

acordarlo libremente.

5.-Duración y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el

sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el Reglamento

interno.

6.-Plazo del contrato.

7.-Demás pactos que acordaren las partes.

Con la modificación de la Ley 19.759 sobre la polifuncionalidad: Facultad que se

otorga a las partes para pactar, en el contrato de trabajo, dos o más funciones

específicas y complementarias.

Esto se traduce que, que se podrá pactar en los contratos de trabajo, el desempeño de

varias funciones que pueda desarrollar el trabajador, en forma simultánea, de acuerdo

con las alternativas de productividad. Antes esto no era factible ya que la Dirección del

Trabajo señalaba que la laboral que se desarrollaría debía ser establecida en forma

exacta.

Otras menciones que no son obligatorias para el Código del Trabajo. (Pero que es

necesario señalar)

1) Los beneficios adicionales que suministrara el empleador al trabajador como regalías:

casa-habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios.

Por ejemplo:

37

articulo 92 obliga al empleador a proporcionar a los trabajadores agrícolas

permanentes y a sus familias, habitación higiénica y adecuada, salvo que pueda ocupar

una casa en un lugar atendida la distancia y medios de comunicación. Le permita

desempeñar sus labores.

También para los trabajadores agrícolas de temporada.

2) Dejarse testimonio del lugar de la procedencia del trabajador, cuando para la

contratación de un trabajador se le haga cambiar de domicilio.

Si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador. Se

entenderá por Lugar de Trabajo: “Toda zona geográfica que comprenda la actividad de

la empresa.” Esta norma se aplicara especialmente a los viajantes y a los trabajadores de

empresas de transportes.

Objeto de estas Cláusulas es precisar:

1) La identidad de las partes.

2) El trabajo convenido.

3) El lugar donde ha de ejecutarse el contrato.

4) La remuneración que ha de pagarse por el trabajo convenido.

b) Cláusulas permitidas en los Contratos de Trabajo. Art. 10.7

Estas cláusulas se fundamentan en el principio que señala: “que las partes pueden

estipular libremente en el contrato todas aquellas condiciones que estimen convenientes

que no sea una renuncia a las leyes laborales” Por ejemplo:

La prohibición de que el trabajador frecuente ciertos lugares de juego.

El establecimiento de premios a la asistencia.

El establecimiento de premios Dedicación al trabajo o aumento o mejoras de la

producción.

La fijación de descansos especiales.

La cantidad de estas cláusulas es ilimitada.

En cuanto a su forma: Se puede adoptar la que las partes estimen conveniente.

38

Respecto a su fondo: Se establece como limitación, el que los derechos otorgados por

las leyes laborales son irrenunciable. Es decir se pueden pactar cualquiera estipulación

entre las partes menos aquellas que importen renuncia de sus derechos que otorgan las

leyes sociales.

El empleador si podría excederse en las obligaciones que le imponen las mismas leyes,

ya que el Código señala los derechos mínimos a favor del trabajador, que el empleador

podría ampliar a su voluntad.

C.- Cláusulas prohibidas en los Contratos de Trabajo.

Cláusula genérica: Son todas aquellas que signifiquen una renuncia de los derechos

otorgados por las leyes del trabajo, los cuales son irrenunciables, según lo dispuesto en el

artículo 5 del Código del Trabajo.

Esta irrenunciabilidad a lo que podría considerarse derechos laborales básicos como el

ingreso mínimo, feriado anual, jornada máxima etc.

La irrenunciabilidad debe ser relacionada, con todos aquellos otros derechos que fluyen

de la relación laboral, lo que implica una limitación a la autonomía de la voluntad de las

partes.

Ejemplos:

a) La que permitieran hacer descuentos de las remuneraciones mas allá de lo permitido por

la ley.

b) Las que estipularen una jornada mayor de trabajo

c) Las que establecieren que las horas extraordinarias de labor

Cláusulas Tacitas Incorporadas

39

La Dirección del Trabajo sostiene la tesis de que los beneficios otorgados en forma

permanente e invariable por una empresa constituyen una estipulación tacita incorporada

del contrato del trabajo del dependiente, y por lo tanto no pueden ser modificados o

suprimidos por la sola voluntad de una de las partes.

Esta tesis ha sido mantenida por la Dirección del Trabajo, la que ha emitido innumerables

dictámenes con relación al tema.

Esta tesis parte del principio, que en la realización de la relación laboral como cabe

admitir que se otorguen prestaciones con el ánimo de donar, y que cuando tales

prestaciones se otorgan en forma permanente y estable, en el hecho las partes

tácitamente han modificado o complementado el contrato de trabajo, por lo que su

otorgamiento se ha transformado para el trabajador en un derecho exigible.

Concepto:

Son aquellas conductas laborales reiteradas que dan lugar a nuevas obligaciones y

derechos que a posteriori no se pueden desconocer.

Estas pueden tener su origen en el empleador como en el trabajador, se aceptan porque

esto implica solucionar problemas de acuerdo a la verdad de la situación.

Deben estar debidamente acreditadas

El contrato individual también se íntegra con las denominadas cláusulas tácitas,

las que no son otra cosa que una manifestación del principio de la primacía de la

realidad.

Esta ficción legal se presenta en el evento que el empleador otorgare cualquier

beneficio o condición de trabajo diversa, no escrita en el contrato, incluso si lo

hace por mera liberalidad, pero en la medida que esta situación se presente en

forma continua y reiterada en el tiempo, es decir tenga una cierta permanencia, se

transformará en una cláusula del contrato, y ya no podrá ser modificada por el

empleador. Esto es así porque el contrato de trabajo es un contrato realidad.

Requisitos:

A) Uniformidad de la conducta: Las prácticas variables no originan estas cláusulas.

40

B) Periodicidad: Existe una creencia que una conducta reiterada es por 3 meses. En

doctrina ni en la jurisprudencia existe un plazo de reiteración. Hay que aplicar el principio

de la razonabilidad.

C) Conocimiento del Empleador: Debe estar en conocimiento de la cláusula para saber

que está obligado a dar el beneficio, supone una manifestación de la voluntad.

D) Reiteración de la conducta: Por ambas partes del contrato.

Jurisprudencia: La Corte de Apelaciones de Santiago sentenció que si la jornada de

trabajo diaria durante un prolongado periodo de tiempo ha terminado antes de la

estipulado en los contratos, estos se entienden tácitamente modificados; el hecho que ello

no se hubiera escriturado no invalida la modificación, y por lo tanto no pudo el empleador

sin la voluntad de los trabajadores modificar nuevamente el horario de salida.

NACIONALIDAD DE LOS TRABAJADORES

Articulo 19

El 85% a lo menos de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador será de

nacionalidad chilena. Se exceptúa de esta disposición el empleador que no ocupa más

de 25 trabajadores.

El artículo 20 señala que para flexibilizar esta restricción, se deben respetar las siguientes

reglas:

Se tomará en cuenta el total de los trabajadores que un empleador ocupe dentro del

territorio nacional y de las distintas sucursales separadamente.

Se excluirá al personal técnico especialista que no pueda ser reemplazado por personal

nacional.

Se tendrá como chileno al extranjero cuyo cónyuge o sus hijos sean chilenos o que sea

viudo o viuda de cónyuge chileno.

41

Se considera como chileno a los extranjeros residentes por más de 5 años en el país, sin

tomarse en cuenta las ausencias accidentales.

Para que un extranjero pueda trabajar debe acreditar su permanencia o residencia legal

en el país y estar autorizado para trabajar y habilitado para ello, esto se encuentra

regulado en el DL N° 1.094 y DS N° 597.

Si un extranjero es sorprendido trabando sin permiso, será sancionado con multa de 0,22

a 11.14 IMM. Y con igual multa los empleadores, si se expulsare del país el empleador

deberá pagar los gastos de su salida del país. Sin embargo aunque el trabajador preste

sus servicios en forma ilegal el empleador esta igualmente obligado a dar cumplimiento a

todas las obligaciones que derivan del contrato.

Ord: Nº 6307/282 concepto de personal técnico especialista.

CAPACIDAD PARA CONTRATAR (articulo 13 al 18)

Para que el contrato de trabajo sea valido se requiere que el trabajador sea capaz

conforme al Código del Trabajo. El empleador que es persona natural debe ser

plenamente capaz o actuar a través de sus representantes y si es una persona jurídica

podrá contratar cualquiera que sea su forma de constitución y naturaleza. La capacidad

jurídica es la facultad que tiene un apersona natural para obligarse a través del vinculo

contractual.

a) ¿Quiénes son capaces de contratar laboralmente?

Pueden contratar libremente: Los mayores de 18 años ya que tienen capacidad

jurídica para celebrar el contrato de trabajo.

El Código del trabajo establece que los menores de 18 años pueden celebrar el

contrato de trabajo cumpliendo ciertos requisitos:

a) Requieren autorización del padre o madre o a falta de ellos, del abuelo paterno o

materno o a falta de estos de los guardadores (tutores o curadores), de las

personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor o a falta de todos

los anteriores, del inspector del trabajo: Los menores de 18 años y mayores de

16. ( autorización expresa)

42

Requisitos para que puedan trabajar los menores de 18 y mayores de 15 años.

1) La Autorización expresa que corresponda (ya señalada)

2) Deberán acreditar haber culminado su educación media o encontrarse actualmente

cursando esta o la educación básica. Las labores no podrán dificultar su asistencia a

clases y participación en programas educativos y de formación.

3) Que solo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, que no

impidan su asistencia a la escuela y su participación en programas educativos o de

formación.

4) Los menores de 18 años que se encuentren actualmente cursando su enseñanza

básica o media no podrán desarrollar labores por más de 30 horas semanales durante el

periodo escolar.

5) Otorgada la autorización, se aplicará al menor las normas del articulo 246 CC. Será

considerado plenamente capaz para ejercitar las acciones correspondientes.

6) Las empresas que contraten los servicios de menores de 18 años, deberán registrar

dichos contratos en la Inspección Comunal del Trabajo.

Intervención del Inspector del Trabajo

Este deberá poner los antecedentes en conocimiento del Tribunal de Familia que

corresponda, el que podrá dejar sin efecto la autorización si la estimare inconveniente

para el trabajador. Si se contrata a un menor sin lo sujeción a lo dispuesto por la ley el

empleador está sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras se

aplicare, pero el inspector del trabajo de oficio o a petición de parte deberá ordenar las

cesación de la relación y aplicar al empleador las sanciones que correspondan.

Las mujeres casadas menores de 18 años y mayores de 15 años:

No deben obtener autorización alguna para contratar ni las personas nombradas

anteriormente ni de su marido. Sin perjuicio de lo anterior, las menores de 18 y mayores

de 15 años deberán respetar las prohibiciones contempladas en el CT. Para los

trabajadores de dicha edad artículo 15-6.

43

El menor autorizado por cualquiera de las personas establecidas en el Código del

Trabajo. Articulo 13-2 será considerado como mayor de edad para los efectos de

administrar y gozar de su peculio profesional o industrial artículo 251 del CC.

Obligación que asiste a las empresas que contraten menores.

El inciso final del artículo 13 del Código del Trabajo impone a dichas empresas la

obligación de registrar los respectivos contratos en la Inspección Comunal del Trabajo que

corresponda. En relación con la antedicha obligación, el artículo 9 del D.S. 50, establece

que tal registro deberá efectuarse en el plazo de 15 días contado desde la incorporación

del menor, consignando los siguientes antecedentes:

a) Identificación completa de las partes.

b) Identificación de quien autoriza que el menor trabaje, de acuerdo al artículo 13 del

Código del Trabajo, con indicación del parentesco o relación que tenga con éste.

c) Condición de escolaridad del menor, haber culminado la educación básica o media o de

encontrarse cursando cualquiera de ellas, según corresponda.

d) Identificación del lugar de trabajo en que se desempeñará, cuando su ubicación sea

distinta a la informada conforme a lo dispuesto en la letra a) precedente.

e) Descripción de las labores convenidas;

f) Descripción del puesto de trabajo y el resultado de la evaluación a que se refiere el

inciso 2º del artículo 5º del D.S.50

g) Descripción de la jornada de trabajo semanal y diaria del menor contratado;

especificando el período en que se realizará la prestación de servicios. Para estos

efectos, dicho periodo comprenderá: a) período escolar, correspondiente al período de

clases; b) período de suspensión, correspondiente a vacaciones de invierno y fiestas

patrias y c) período de interrupción correspondiente a vacaciones de verano.

h) Domicilio del establecimiento educacional donde el menor cursa sus estudios, cuando

corresponda, y descripción de su jornada escolar.

44

De conformidad a la misma norma, para los efectos de verificar la veracidad de la

información señalada, al momento de efectuar el registro, deberá acompañarse los

siguientes documentos:

a) Copia del contrato de trabajo suscrito.

b) Copia del correspondiente certificado de matrícula o de alumno regular o de egreso de

la educación media, según corresponda.

c) Copia de la autorización escrita de quien corresponda, de acuerdo a lo establecido en

el artículo 13 del Código del Trabajo, en la que se deberá especificar la actividad que

ejecutará el menor.

Asimismo, al término de la relación laboral, la empresa deberá informar tal circunstancia a

la Inspección del Trabajo respectiva, adjuntando una copia del respectivo finiquito, dentro

del plazo de 15 días contado desde la fecha de la cesación de servicios del menor.

b) Prohibición a los menores de 18 años.

En ningún caso podrán trabajar más de 8 horas diarias.

C) Trabajos específicos en que existen restricciones para contratar a menores

de 18 años.

1) Trabajos o faenas que requieran fuerzas excesivas o actividades que puedan resultar

peligrosas para su salud, seguridad o moralidad: En ellos no se admitirán a los menores

de 18 años.

2) Trabajos mineros subterráneos: Los menores de 21 años no podrán ser contratados

sin que se sometan previamente a un examen de aptitud.

Sanción al empleador que contraviene la norma anterior: Multa de 3 a 8 UTM. (Unidad

Tributaria mensual)

45

3) Trabajos en Cabaret y otros establecimientos análogos que presenten espectáculos

vivos, y en los que expendan bebidas alcohólicas que deban consumirse en el mismo

establecimiento: Se prohíbe que trabajen en ellos a los menores de 18 años.

4) Celebración de contratos con personas o entidades dedicadas al teatro, cine, radio,

televisión, circo u otras actividades similares. Podrán ser celebrados por los menores de

15 años en casos debidamente calificados y con la autorización de su representante legal

y del juez de Familia.

Sanciones al empleador que contraviene lo dispuesto en los artículos precedentes :

a) Estará sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato por todo el período que se

haya aplicado.

b) El inspector del trabajo de oficio o a petición de parte deberá ordenar la cesación de la

relación y aplicar al empleador las sanciones que correspondan.

5) Trabajo nocturno en establecimientos industriales y comerciales que se ejecuten entre

las 22:00 y las 07:00 horas: Queda prohibido trabajar en ellos a los menores de 18 años.

Excepciones:

Establecimientos en que trabajen miembros de la familia, bajo la autoridad de uno de

ellos.

Varones mayores de 16 años en las industrias y comercios que determine el

reglamento, tratándose de trabajos que en razón de su naturaleza deban necesariamente

continuarse de día y de noche.

Otorgada las autorizaciones correspondientes el menor será considerado plenamente

capaz para ejercitar las acciones correspondientes, en cuanto a la mujer casada, se

considera que tiene plena capacidad para contratar y percibir, de acuerdo con el artículo

150 CC. Aun de ser menor de 18 y mayor de 15 años.

46

DESCANSOS, PERMISOS Y FERIADOS:

La ley establece un conjunto de interrupciones que afectan la jornada laboral de los

trabajadores, cuyo objeto es proteger la salud de estos y permitirles el disfrute de un

tiempo libre. Estos se clasifican en:

1) Descanso dentro de la jornada

2) Descanso semanal

3) Descanso anual o feriado

1) Descanso dentro de la jornada: articulo 34

Este descanso interrumpe la jornada diaria de los trabajadores para el efecto de la

colación.

La jornada de trabajo se dividirá en 2 partes dejándose entre ellas, a lo menos el

tiempo de media hora para la colación.

Este periodo intermedio no se considerara trabajado para computar la duración de

la jornada diaria salvo acuerdo en contrario.

Se exceptúan de esta norma:

los trabajos de proceso continuo no habrá lugar a descanso dentro de la jornada.

La ley no lo ha definido pero la Dirección del Trabajo ha dicho que es aquel que

por su naturaleza exige una continuidad que les impide a los trabajadores

hacer uso de este descanso, en términos que estas labores no pueden ser

interrumpidas sin que se provoque un perjuicio en la marcha normal de la

empresa.

En caso de duda, decidirá la Dirección del Trabajo mediante resolución que podrá

reclamarse ante el juez del trabajo dentro de 30 días de su notificación.

2) Descanso semanal

47

Este descanso semanal tiene por objeto que el trabajador se reponga del desgaste

ocasionado en los días de trabajo, y se le permite que desarrolle su vida privada.

Este reposo tiene origen religioso y descansa en la idea de que un día a la semana debe

estar consagrado a Dios, el sábado (sabbat) para los judíos, el domingo para los

cristianos y el viernes para los musulmanes.

Este descanso ha sido tan importante en nuestra legislación que la primera regulación

laboral aprobada fue 1907.

Son días de descanso: artículo 35

Los domingos.

Los días que la ley declare festivos.

Salvo: respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos días.

De este modo, se establece un mínimo de un día de descanso a la semana que

corresponderá, por regla general, al domingo a menos que el trabajador preste servicios

en algunas de las actividades expresamente excluidas del descanso dominical. Articulo

38.

Día Nacional del Trabajo: por ley es el 1 de mayo de cada año. Es un día feriado.

48

Periodo de este descanso semanal articulo 36

Se empezaran a contar a más tardar a las 21:00 horas del día anterior al domingo o

festivo y terminaran a las 06:00 horas del día siguiente de estos salvo, las alteraciones

horarias que se produzcan con motivo de la rotación en los turnos de trabajo.

El derecho a descanso semanal es irrenunciable para los trabajadores y no podrá

ser objeto de negociación individual o colectiva.

La única excepción que se contempla y permite a los trabajadores no

exceptuados del descanso dominical trabajar en días domingos o festivos, es el

caso de fuerza mayor, aunque si la Dirección del trabajo establece que no hubo

fuerza mayor, el empleador deberá pagar las horas como extraordinarias y

además se aplicará una multa.

Trabajadores de Empresas o faenas exceptuadas del descanso semanal ordinario.

Articulo 38

Establece categorías de trabajadores que se encuentran exceptuados del

descanso en días domingo y en días festivos, aunque si gozan del derecho del

descanso semanal, es decir su jornada en ningún caso podrá excederse de 6 días

ya que el día 7 será de descanso.

a) Trabajadores de empresas que se desempeñen en faenas destinadas a reparar

deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparación sea

impostergable. Por ejemplo daños producidos por desastres naturales como incendios,

naufragios y terremotos.

b) Trabajadores de empresas que se desempeñen en las explotaciones, labores o

servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, (por ejemplo.

Generación de energía eléctrica) por razones de carácter técnico,( Ej. Explotaciones

mineras y fabricas de productos en general) por las necesidades que satisfacen Ej.

Empresas de transporte de pasajeros y de carga) o para evitar notables perjuicios al

interés público o de la industria. (Empresas que suministran servicios)

49

c) Trabajadores de empresas que se desempeñen en las obras o labores que por su

naturaleza no pueden ejecutarse sino en estaciones o periodos determinados. (Ej. Las

faenas agrícolas en general, siembra, cosecha y vendimia)

d) Trabajadores de empresas que se desempeñen en los trabajos necesarios e

impostergables para la buena marcha de la empresa. (Ejemplo Trabajos de conservación,

limpieza y vigilancia de los establecimientos)

e) Trabajadores que se desempeñen a bordo de naves o en las faenas portuarias.

f) Trabajadores que se desempeñen en los establecimientos de comercio y de servicios

que atiendan directamente al público siempre que realicen dicha atención y según las

modalidades del establecimiento respectivo.

Obligaciones de estas empresas.

a) Podrán distribuir la jornada normal de trabajo en forma que incluya los días domingo y

festivos. Las horas trabajadas en dichos días se pagaran como horas extraordinarias

siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.

b) Las empresas exceptuadas del descanso dominical: Deberán otorgar art. 38-1

1 día de descanso a la semana en compensación a las actividades desarrolladas en día

domingo.

1día por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar servicios.

Estos descansos podían ser comunes para todos los trabajadores o por turnos para no

paralizar el curso de las labores. Articulo 38 inciso 3º.

El descanso compensatorio por el día domingo trabajado deberá concederse al séptimo

día, esto es, después de 6 días continuos de trabajo.

El descanso que compensa el día festivo laborado deberá otorgarse de acuerdo

con la dirección del trabajo dentro de los siete días inmediatamente siguientes al

respectivo festivo.

50

El descanso compensatorio del día domingo es irrenunciable y no puede ser

retribuido en dinero. Al contrario, conforme al artículo 38 inciso 5º el descanso

por el festivo trabajado podrá ser compensado en dinero con un recargo de a lo

menos el 50% sobre el sueldo convenido.

Normas especiales aplicadas a los Casos 2 y 7 articulo 38

Esto es los que laboren en las explotaciones, labores o servicios que exijan

continuidad...., y los trabajadores que atienden directamente al público en

establecimientos de comercio... tendrán derecho a:

Al menos 2 de los días de descanso en el respectivo mes calendario deberán

necesariamente otorgarse en día domingo.

No se aplicara esta norma respecto de los siguientes trabajadores:

a) Los que se contraten por un plazo de 30 días o menos.

b) Los que su jornada ordinaria de trabajo no sea superior a 20 horas semanales.

c) Los que se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o

festivos.

Cuando se acumule más de un día de descanso a la semana: los trabajadores podrán

acordar una especial forma de distribución o de remuneración de los días de descanso

que excedan uno semanal. En este caso la remuneración no podrá ser inferior a la

pactada como hora extraordinaria.

LOS FERIADOS (DESCANSO ANUAL)

El movimiento a favor de la concesión de las vacaciones anuales pagadas se caracteriza

por un periodo de iniciación muy lento, que comenzó hace setenta años, seguido por un

51

periodo en que se generalizó rápidamente, el reconocimiento del derecho de los

trabajadores a vacaciones pagadas. La práctica de conceder vacaciones pagadas a los

trabajadores del estado y empleados en empresas públicas, empezó a aplicarse por

ciertos empleadores privados. Después de la primera guerra mundial aparecieron los

primeros textos legislativos que reconocían a los trabajadores en general el derecho de

vacaciones pagadas. En Chile se establece un sistema de régimen de vacaciones para

los empleados en 1924, luego en 1931 se extiende al sector obrero, chile fue uno de los

primeros en el mundo que se ocuparon de esta materia, ya que en el resto del mundo se

hizo a partir de 1936.

El fundamento de su aplicación es la forma de permitir al trabajador recuperar las

energías gastadas durante el año de trabajo.

1) Feriado anual ordinario . Los trabajadores con más de un año de servicio tendrán

derecho a: (articulo 67 inciso 1º).

Feriado anual que les corresponde: 15 días hábiles, con remuneración integra

que se otorgara de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento.

Estos 15 días son sin tomar en cuenta los días sábados. Articulo 69 así el feriado básico

se extiende por tres semanas.

Excepción: Los trabajadores que tiene distribuida su jornada de trabajo en seis días a la

semana. Asea si el feriado anual se hace efectivo a partir del día lunes y por un periodo

que no contempla días festivos, el trabajador deberá reintegrarse a sus labores el día

sábado, y por ello, su descanso anual solo comprenderá 19 días corridos.

Beneficiarios: los trabajadores con más de 1 año de servicio.

Época del feriado: de preferencia en primavera o verano, considerándose las

necesidades del servicio. Art. 67-2

La Dirección del Trabajo ha sostenido que el feriado anual debe suspenderse si durante

este sobreviene una enfermedad que confiere derecho a licencia médica, en tal caso el

feriado debe reanudarse una vez terminada la respectiva licencia o en la oportunidad que

determinen las partes.

52

El feriado básico es irrenunciable y no puede ser compensado en dinero. Articulo 73

inciso 1º.

b) Características del feriado anual

1) Deberá ser continuo.

El exceso sobre 10 días hábiles: podrá fraccionarse de común acuerdo.

2) Podrá acumularse por acuerdo de las partes.

Limite: solo hasta 2 periodos consecutivos.

El empleador cuyo trabajador tenga acumulados 2 periodos consecutivos, deberá en

todo caso otorgar al menos el primero de estos, antes de completar el año que le da

derecho a un nuevo periodo.

c) Remuneración del trabajador durante el feriado anual.

Hay que distinguir:

1) Trabajadores sujetos al sistema de remuneración fija: la remuneración integra

estará constituida por el sueldo.

2) Trabajadores con remuneraciones variables: la remuneración integra será el

promedio ganado en los últimos 3 meses trabajados.

Se entenderá por remuneraciones variables: “los tratos, comisiones, primas y otras que

con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado mensual

total no sea constante entre uno y otro mes.

3) Trabajadores remunerados con sueldo y estipendios variables: la remuneración

integra estará constituida por la suma del sueldo y el promedio de las remuneraciones

variables.

53

Sin perjuicio de lo anterior, durante el feriado deberá pagarse también toda otra

remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el mismo y

que no haya sido considerado para el cálculo de la remuneración integra.

Si durante el feriado se produce un reajuste legal, convencional o voluntario de

remuneraciones: Este reajuste afectara también la remuneración integra que

corresponde pagar durante el feriado, a partir de la fecha de entrada en vigencia del

correspondiente reajuste.

d) No podrá compensarse el feriado anual en dinero.

Excepciones:

El trabajador que cumpliendo los requisitos necesarios para hacer uso del feriado, deja

de pertenecer por cualquiera circunstancia a la empresa, el empleador deberá

compensarle el tiempo que por concepto de feriado le habría correspondido artículo 73

inciso 2º.

El trabajador cuyo contrato termine antes de completar el año de servicio que da

derecho a feriado, percibirá una indemnización por ese beneficio equivalente a la

remuneración integra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su

contratación o la fecha en que entero la última anualidad y el término de sus funciones.

Feriado proporcional.

En los casos anteriores y en la compensación del exceso del Artículo 68: las sumas que

se paguen por estas causas al trabajador no podrán ser inferiores a las que resulten de

aplicar las reglas del Art.71. (Pago de remuneraciones integras durante los feriados.)

2) Feriado Progresivo Día adicional de feriado. En razón de antigüedad del trabajador

articulo 68.

Todo trabajador con 10 años de trabajo, para uno o más empleadores, continuos o no,

tendrá derecho a 1 día adicional de feriado por cada 3 nuevos años trabajados y

este exceso será susceptible de negociación individual o colectiva.

54

Con todo solo podrán hacerse valer hasta 10 años de trabajo prestados a

empleadores anteriores.

Se ha establecido en función de los años de servicio del trabajador solo puede

hacerse valer ante su actual empleador 10 años trabajados a anteriores

empleadores.

Los años de servicio pueden acreditarse a través de alguno de los siguientes

medios de prueba:

a) Trabajadores que hubieren prestado servicios a distintos empleadores se puede

comprobar los años de servicio ante su actual empleador por certificación otorgada por las

inspecciones del trabajo,

B) Por cualquier instrumento público en el cual conste la prestación de los servicios de

modo fidedigno, como sentencias judiciales, escrituras públicas etc., también por

informaciones de perpetua memoria.

C) El trabajador debe probar los años de servicio antes de hacer uso del feriado básico,

sino lo hace pierde el beneficio durante ese año, no pudiendo agregarlo a feriados

posteriores.

Este feriado es compensable en dinero

3) Feriado Proporcional ART. 73

El trabajador cuyo contrato termine antes de completar el año de servicio que da

derecho a feriado, percibirá una indemnización por ese beneficio equivalente a la

remuneración integra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su

contratación o la fecha en que entero la última anualidad y el término de sus

funciones.

De conformidad con lo establecido en el artículo 73 del Código del Trabajo, si el

trabajador ha dejado de pertenecer a la empresa antes de completar el año de

servicio que da derecho a feriado debe percibir una indemnización por dicho

beneficio equivalente a la remuneración íntegra calculada en forma proporcional al

tiempo que medie entre su contratación o la fecha que enteró la última anualidad y

el término de sus funciones.

Por ejemplo,

55

Si el contrato ha terminado el 27 de julio de 2011 y el trabajador ha laborado 8 meses y 18

días, le correspondería un feriado proporcional equivalente a 10,75 días hábiles, los

cuales al contabilizarse a partir del día siguiente al despido (28 de julio de 2011), daría un

total de 14,75 días (incluyendo los sábados, domingo y festivos), que son los que el

empleador deberá indemnizar por concepto de feriado proporcional. Finalmente, los días

a indemnizarse así calculados deben multiplicarse por el sueldo diario del trabajador en

caso de estar sujeto a sistema de remuneración fija, o por el promedio de lo ganado en

los últimos tres meses trabajado en caso de estar sujeto a remuneraciones variables, o

por la suma de ambos en caso de estar con remuneración mixta.

4) Feriados colectivos articulo 76

Facultad de los empleadores: determinar que en sus empresas o establecimientos o en

parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre por un mínimo de 15 días hábiles para

que el personal respectivo haga uso del feriado en forma colectiva.

En este caso, deberá concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva

empresa o sección, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener

derecho a él, entendiéndose que a estos efectos se les anticipa.

a) Se disponga anualmente

b) No sea inferior a 15 días

c) Se otorgue a todos los trabajadores, incluso aquellos que no tiene derecho al

descanso.

Para los efectos del feriado el sábado se considerara siempre día inhábil.

E) Trabajadores que no tienen derecho al feriado.

Son los trabajadores de las empresas o establecimientos que, por la naturaleza de las

actividades que desarrollan, dejen de funcionar durante ciertos periodos del año,

Requisitos para esta exclusión:

56

a) Que el tiempo de la interrupción no sea inferior al feriado que les corresponda de

acuerdo a las disposiciones de este Código.

b) Que durante dicho periodo hayan disfrutado normalmente de la remuneración

establecida en el contrato.

f) Disposiciones especiales para el personal docente de los Establecimientos

de educación básica y media o su equivalente artículo 75.

Cualquiera sea el sistema de contratación de este personal, los contratos de trabajo

vigentes al mes diciembre, se entenderán prorrogados siempre que el docente tenga más

de 6 meses continuos de servicio en el mismo establecimiento. Es irrenunciable para los

docentes.

PERMISOS

El CT. Ha establecido permisos a favor de los trabajadores que constituyen ausencias

justificadas, el tiempo de estos permisos se considera como efectivamente trabajados y

por lo tanto el empleador debe pagar la remuneración al trabajador. Art. 66

5 días por nacimiento de un hijo

7 días por muerte de un hijo,

3 días hábiles en caso de muerte de un Hijo en periodo de gestación.

7 días por muerte del cónyuge

3 días hábiles en caso de muerte del padre o madre del trabajador.

5 días de permiso por matrimonio.

Todos estos permisos deben hacerse efectivo dentro de los tres días siguientes al hecho

que los origina.

Caso de muerte hijo y cónyuge los permisos serán de días corridos

Pagado adicional del feriado anual

Independiente del tiempo servido

Los permisos deben hacerse efectivos a partir del día del respectivo fallecimiento.

57

Caso defunción fetal, el permiso se hará efectivo desde el momento de acreditarse la

muerte, respectivo certificado de defunción fetal

Nacimiento de un hijo el permiso es pagado, se puede utilizar a su elección desde el

momento del parto será de días corridos, distribuirlos dentro del primer mes desde la

fecha del nacimiento, estos permisos también se le dará al padre que se le conceda la

adopción por sentencia. Estos derechos son irrenunciables.

El trabajador en caso de fallecimiento de un hijo o del cónyuge gozará del fuero laboral

por un mes, a contar del respectivo fallecimiento, en el caso de trabajadores con contrato

a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparara solo durante la

vigencia del respectivo contrato si esta fuere menor a un mes, sin que se necesitare el

desafuero.

Los días de permiso no podrán ser compensados en dinero.

En el caso de contraer matrimonio, todo trabajador tendrá derecho a 5 días hábiles

continuos de permiso pagado, adicional al del feriado anual, independiente del tiempo de

servicio. Este permiso se podrá utilizar, a elección del trabajador, en el día del matrimonio

y en los días inmediatamente anteriores o posteriores al de su celebración. El trabajador

deberá dar aviso a su empleador con 30 días de anticipación y presentar dentro de los 30

días siguientes a la celebración del matrimonio certificado de matrimonio del Servicio del

Registro Civil.

JORNADA LABORAL (articulo 21 al 40 bis)

a) Concepto de Jornada de Trabajo: “Es el tiempo durante el cual el trabajador debe

prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato.”

Se considerara también jornada de trabajo: El tiempo en que el trabajador se

encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean

imputables. (Jornada Pasiva).

b) Jornada ordinaria de Trabajo .

58

Regla general: Su duración no podrá exceder de 45 horas semanales y en el día de 10

horas.

El máximo semanal de 45 horas no podrá distribuirse en más de 6 ni en menos de 5

días.

Por lo general quedara libre los días domingo.

En ningún caso la jornada ordinaria podrá exceder de 10 horas por día.

Casos en que podrá excederse la jornada ordinaria solo en la medida

indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del

establecimiento o faena.

Son los siguientes:

1) Cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito.

2) Cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones

impostergables en las maquinarias o instalaciones.

Las horas trabajadas en exceso: se pagaran como horas extraordinarias.

Trabajadores que quedan excluidos de la jornada trabajo ordinaria de 45 horas

Aunque en este caso el código utiliza la expresión “quedan excluidos” la jurisprudencia ha

interpretado esta disposición en el sentido que las categorías de trabajadores en ella

mencionados, no tiene jornada laboral, por ello, se ha sostenido que estos trabajadores

no tiene la obligación de registrar su asistencia para determinar las horas trabajadas, no

tienen derecho al pago de horas extraordinarias ni es posible que puedan registrar

atrasos.

Las razones que explican esta situación son por tratarse de trabajadores que, aunque

ligados por el vinculo de subordinación, con el empleador, prestan servicios con alto grado

de independencia y tratándose de personal superior, de dirección o de confianza, al cual

59

le incumbe la responsabilidad sobre la marcha de la empresa, todo lo cual podría quedar

interferido por la aplicación de estas normas.

Estos trabajadores son:

1) Trabajadores que presten servicios a distintos empleadores.

1) Los gerentes: aquel que tiene el control y gestión de la empresa.

2) Administradores: Aquel que toma las decisiones en la administración de la empresa,

por ejemplo selecciona y despide personal.

3) Apoderados con facultades de administración.

4) Todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata.

5) Los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su propio hogar

o en un lugar libremente elegido por ellos.

6) Los agentes comisionistas

7) Los agentes de seguros.

8) Vendedores viajantes.

9) Cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del

establecimiento.

10) Trabajadores que se desempeñen a bordo de naves pesqueras.

11) Trabajadores contratados para que presten sus servicios fuera del lugar o sitio de

funcionamiento de la empresa, mediante la utilización de medios informáticos o de

telecomunicaciones. Llamados tele trabajadores.

12) Trabajadores que trabajen en hoteles, restaurantes o clubes cuando el movimiento

diario sea notoriamente escaso y los trabajadores deban mantenerse constantemente

a disposición del público. Excepto: personal administrativo, de lavandería, lencería y

cocina. (se les aplican las 45 horas)

2) Trabajadores dependientes del comercio. Articulo 24

Extensión de la jornada ordinaria: El empleador podrá extender la jornada ordinaria hasta

en 2 horas diarias en los periodos inmediatamente anteriores a navidad, fiestas patrias u

otras festividades.

60

Las horas que excedan el máximo de 45 horas o la jornada convenida si fuere menor: se

pagaran como horas extraordinarias

Horas Extraordinarias articulo 30

Concepto de Jornada Extraordinaria:

“Es la que excede del máximo legal o de la pactada contractualmente, si fuese

menor.”

En otros términos es la que excede de las 45 horas semanales o de la jornada inferior que

se haya pactado.

La nueva regulación sobre las horas extraordinarias ha establecido un conjunto de

limitaciones para su pacto, que confirmen su carácter voluntario, excepcional y protector.

Pacto de Horas extraordinarias

Condiciones de admisibilidad:

1) No deben perjudicar la salud del trabajador. El inspector del trabajo podrá prohibir

de oficio o a petición de parte, la prestación de servicios en la jornada extraordinaria si no

se cumple con la exigencia señalada. De esta resolución podrá reclamarse al juez del

trabajo dentro de 30 días de notificada.

2) Podrán pactarse hasta un máximo de 2 horas por día. Sin perjuicio de lo anterior,

en el caso de aquellos trabajadores con una jornada distribuida en 5 días a la semana no

rige durante el sexto día el límite de dos horas de la jornada extraordinaria, sino que la

extensión máxima de esta se encuentra determinada por la jornada diaria convenida en

los respectivos contratos. Por ejemplo Si un trabajador tiene una jornada ordinaria de 45

horas semanales distribuida en 5 días con una jornada de 9 horas diarias, podría si se

dan las condiciones laborar el 6° día en forma íntegra como jornada extraordinaria

limitado a su jornada diaria, esto es un máximo de 9 horas, a condición de que no haya

trabajado tiempo extraordinario durante su jornada semanal.

61

3) Se pagaran con el recargo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada

ordinaria. Llamado sobresueldo.

4) Solo podrán pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la

empresa. De esto se infiere que se encuentra expresamente prohibido por la ley trabajar

horas extraordinarias en forma permanente.

La jurisprudencia ha definido Situaciones Temporales:

Toda aquella circunstancia que no siendo permanentes en la actividad productiva de la

respectiva empresa y derivando de sus sucesos o acontecimientos ocasionales o de

factores que no sea posible evitar, implique una mayor demanda de trabajo en un lapso

determinado.

5) No podrán pactarse en el contrato de trabajo artículo 32 inciso 1º, solo pueden

convenirse en un acto posterior. Deberán constar por escrito y tener una vigencia

transitoria no superior a 3 meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes. Estos

pactos escritos podrán acordarse en forma individual o colectiva y su renovación cada

tres meses sólo podrá proceder en el evento que se mantengan las situaciones o

necesidades temporales que le dieron origen.

Aunque si no se han pactado por escrito, se consideraran horas extraordinarias las horas

que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador. La

inexistencia del pacto por escrito constituye una infracción que debe ser sancionada con

una multa por el inspector del trabajo.

No serán horas extraordinarias: la trabajadas en compensación de un permiso, siempre

que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por

el empleador.

6) Deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias

del respectivo periodo. La ley no permite que las horas extraordinarias puedan ser

compensadas con descanso adicional sino que obliga al empleador a pagarlas en dinero

con el recargo adicional.

62

Horas trabajadas sin pacto previo:

La otra fuente de pago de horas extraordinarias es la contemplada en el inciso 2º del

artículo 32, que señala que no obstante la falta de pacto escrito, se consideraran como

extraordinarias las horas trabajadas en exceso de la jornada pactada, siempre que ello

este en conocimiento del empleador.

Intervención de la Inspección del Trabajo: articulo 31 inciso 2º

Podrá de oficio o a petición de parte, prohibir el trabajo en horas extraordinarias en

aquellas faenas que no cumplan con la exigencia señalada, de su resolución podrá

reclamarse al Juzgado de Letras del Trabajo que corresponda, dentro de los 30 días

siguientes a la notificación.

Registro de Asistencia articulo 33

Para los efectos de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean

ordinarias o extraordinarias, el empleador llevara un registro que consistirá en:

a) un libro de asistencia del personal.

b) O en un reloj control con tarjetas de registro o sistema computacional.

Cuando no fuere posible aplicar las normas precedentes o cuando su aplicación importare

una difícil fiscalización la Dirección del trabajo, de oficio o a petición de parte, podrá

establecer y regular, mediante resolución fundada un sistema especial de control de las

horas de trabajo y de la determinación de las remuneraciones correspondientes al

servicio prestado. Este sistema será uniforme para una misma actividad. En ningún caso

la ley autoriza a eximir a una determinada empresa de la obligación de mantener algún

sistema de control de asistencia y de horas ordinarias y extraordinarias de trabajo.

Jornada Parcial articulo 40 bis a 40 bis d

Concepto de Jornada de Trabajo Parcial: “Son aquellos en que se ha convenido una

jornada de trabajo no superior a 2/3 de la jornada ordinaria.”

63

Por lo tanto son 30 horas.

Características de esta Jornada Parcial

1) Puede ser pactada por las partes.

2) Se permitirá el pacto de horas extraordinarias.

3) Deberá ser continua y no podrá exceder de las 10 horas, pudiendo

interrumpirse por un lapso no inferior a 30 minutos ni superior a 1 hora para la

colación.

4) Los trabajadores gozaran de todos los demás derechos que contempla el

Código del Trabajo para los trabajadores a tiempo completo salvo

excepciones. (se verán más adelante)

5) Las partes podrán pactar alternativas de distribución de jornada. En este caso

el empleador con una antelación mínima de 1 semana, estará facultado para

determinar entre una de las alternativas pactadas, la que regirá en la semana

o periodo superior siguiente.

6) Indemnización legal de los Trabajadores. (Se verá más adelante en el capítulo

correspondiente.)

EL LUGAR DE TRABAJO

64

En el articulo 10 inciso 3 º señala “Que el contrato de trabajo debe consignar como

cláusula mínima la determinación del lugar o ciudad en que se hayan de prestar los

servicios”, es decir el lugar donde se desarrolla la actividad.

La Potestad de Variación: ( Ius Variandi)

Es la facultad que tiene el empleador, en uso de su facultad de mando, para “alterar los

límites de la prestación del trabajo.”

El empleador se encuentra facultado por la ley para alterar en forma unilateral la

naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que deben prestarse los servicios

del trabajador. Este es el llamado ius variandi.

Es el empleador quien tiene el poder de mando y dirección de su empresa y bajo

esta premisa puede organizar la prestación de los servicios de la manera más

conveniente a los requerimientos de producción, todo esto evidentemente dentro

de los límites determinados por la ley, evitando caer en arbitrariedades.

De acuerdo con el artículo 12 inciso 1º “La facultad del empleador para alterar la

naturaleza de los servicios o el sitio o recinto en que el trabajador presta servicios no

puede ser ejercida arbitrariamente y es necesario cumplir con los siguientes requisitos

copulativos”:

1) El nuevo sitio o recinto donde deben prestarse los servicios debe quedar dentro del

mismo lugar o cuidad.

2) No debe provocarle un menoscabo al trabajador. El menoscabo se refiere a la persona

del trabajador no solo desde el punto de vista económico, sino que también social y

moral.

Reclamo de la Medida:

El cambio debe ser acatado por el trabajador a quien afecta la medida, sin perjuicio de su

derecho a reclamar ante el inspector del trabajo dentro del plazo de 30 días hábiles

contado desde que fue modificado de su lugar de trabajo.

Requisitos:

65

1.- Naturaleza de los servicios: el empleador puede alterar la naturaleza de los

servicios, con tal que sean similares, si bien no idénticos.

La Dirección del Trabajo ha delineado esta idea diciendo que son labores similares:

aquellas que requieran idéntico esfuerzo intelectual o físico, que se realicen en

condiciones higiénicas y ambientales parecidas a las que desempeñaba el

dependiente y que se efectúen a un nivel jerárquico semejante a aquel convenido

originalmente.

2.- Otro requisito para este cambio es que la modificación no cause menoscabo al

trabajador.

Respecto a esta exigencia ha sido también este órgano fiscalizador quien ha dado

un concepto acerca de lo que debe entenderse por menoscabo señalando que

lo constituye " todo hecho o circunstancia que determine la disminución del

nivel socioeconómico del trabajador en la empresa" dando después una

serie de ejemplos constitutivos de menoscabo tales como, mayor vínculo de

subordinación, condiciones ambientales adversas, disminución de

remuneración, mayores gastos etc.

3.- Sitio o recinto dónde se presten los servicios: el art.12 establece que el empleador

podrá variar el sitio o recinto en que se presten los servicios, siempre que el nuevo sitio

quede dentro del mismo lugar o ciudad y que no importe menoscabo para el trabajador.

LAS REMUNERACIONES (articulo 41 a 53)

a) Concepto de Remuneración: “Son las Contraprestaciones en dinero y las adicionales

en especie evaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa

del contrato de trabajo.”

Las disposiciones del primer Código Del Trabajo hacían un distingo esencial en

cuanto a las remuneraciones:

salario se llamaba a la remuneración del obrero y

sueldo a la del empleado particular.

66

Hoy día, que el nuevo texto habla solo de trabajadores, se establece para estos un solo

tipo de remuneraciones y siguió el sistema que el Código indicaba para los empleados

particulares.

Hoy remuneración es la contraprestación por un servicio prestado a causa de un contrato

de trabajo.

Pagar en especie y servicios fue algo normal en la historia, especialmente en las zonas

rurales. Fue lo usual en Europa hasta el término de la Edad Media, pero era lo resultante

de las condiciones de la época, retribución fundamentalmente en especies y servicios que

atendían las necesidades personales, familiares e incluso profesionales del trabajador, y

adicionalmente en dinero Esto ha perdurado en las zonas rurales en los países en

desarrollo hasta tiempos recientes, incluso hasta el presente.

Pero a partir del siglo XV, tal sistema fue desviado en su finalidad, especialmente en

Inglaterra, se pagaba a los trabajadores mediante vales que servirían a los trabajadores

para adquirir alimentación, vestuario y bebidas en centros comerciales de propiedad del

mismo empresario, esto es el llamado Truck- sistema, que se prestó para muchos abusos.

Este sistema fue imitado en casi todos los países europeos, en mayor o menor grado;

imitado por Chile, especialmente en las zonas mineras del norte. La abolición del sistema

de trueque fue el petitorio fundamental de los trabajadores del puerto de Iquique y de las

salitreras del norte en 1890, tras lo cual se fue a las primeras huelgas importantes que

produjeron disturbios, violencia y muerte.

Superado el problema gracias a la movilización de los trabajadores una ley de 1924, debió

contener normas sobre la obligación de pagar el salario en moneda de curso legal.

La remuneración es un elemento esencial del contrato de trabajo: sin remuneración

para el trabajador no hay relación laboral, sino que trabajo voluntario, o bien, trabajo

forzoso.

La remuneración produce también efectos tributarios y previsionales, ya que los

trabajadores son contribuyentes del impuesto a la renta y cotizantes de la seguridad

social. En materia tributaria la remuneración es una renta para el trabajador, se encuentra

gravada con el impuesto de segunda categoría, que el empleador debe retener y pagar al

fisco y para la seguridad social la remuneración es la base sobre las cuales se calcularán

las cotizaciones que son de cargo del propio trabajador.

67

Art. 54 Bis incorporado 2012

Las remuneraciones devengadas se incorporan al patrimonio del trabajador,

teniéndose por no escrita cualquier cláusula que implique:

Su devolución,

Reintegro o compensación por parte del trabajador al empleador.

Ante la ocurrencia de hechos posteriores a la oportunidad en que la remuneración se

devengó, salvo que dichos hechos posteriores se originen en el incumplimiento por parte

del trabajador de las obligaciones contenidas en su contrato de trabajo.

Se podrán pactar premios o bonos por hechos futuros, tales como:

La permanencia durante un tiempo determinado del cliente que ha contratado un servicio

o producto a la empresa o bien

La puntualidad del mismo en los pagos del referido servicio u otros, siempre que la

ocurrencia de estos hechos dependa del cumplimiento por parte del trabajador de las

obligaciones contenidas en su contrato de trabajo.

Las liquidaciones de remuneraciones deberán contener en un anexo, que

constituye parte integrante de las mismas:

Los montos de cada comisión, bono, premio u otro incentivo que recibe el trabajador,

junto al detalle de cada operación que le dio origen y la forma empleada para su cálculo.

   El empleador no podrá condicionar:

la contratación de un trabajador,

su permanencia,

la renovación de su contrato, o

la promoción o movilidad en su empleo,

a la suscripción de instrumentos representativos de obligaciones, tales como

pagarés en cualquiera de sus formas, letras de cambios o compromisos de pago de

cualquier naturaleza, para responder de remuneraciones ya devengadas.".

68

No constituyen remuneración los siguientes:

La ley excluye del carácter de remuneración una serie de beneficios económicos,

que son percibidas con ocasión del servicios pero no como prestación causada por

el.

Estas percepciones no remuneratorias no son consideradas para el pago del

impuesto único de los trabajadores ni para efectuar las cotizaciones de seguridad

social, tampoco son consideradas como base del cálculo de horas extraordinarias

ni de las indemnizaciones por término del contrato, salvo el caso particular de

aquellas que se perciben mensualmente. No gozan del régimen de protección de

las remuneraciones.

a) Las asignaciones de movilización. ( compensatorio: Son aquellas que el empleador

paga en compensación de gastos efectuados por este articulo 42 inciso 2º) El gasto que

realiza el trabajador para ir y volver del trabajo, no es imponible ni tributable siempre que

sea razonable.

b) Las asignaciones de pérdida de caja. Está destinada a resarcir a los cajeros de

posibles pérdidas, hurtos o extravíos de dinero. (Indemnizatoria: aquellas que a con el

objeto de resarcir un daño o perjuicio sufrido por este articulo 41 inciso 2º) que el

empleador paga.

c) Las Asignaciones de desgaste de herramientas. (indemnizatorias) frecuente en la

rama de la construcción, tiene por misión reponer a los trabajadores el valor de sus

herramientas por el uso que han tenido al servicio del empleador.

d) Las asignaciones de colación. Es para costear su alimentación deben ser

repuestos por el empleador y ello no constituye remuneración, ni es contraprestación,

puede otorgarse en dinero o en especies, en la forma de un sistema de vales debe ser un

monto razonable y prudente Esta en la actualidad no tiene un respaldo legislativo y los

trabajadores del sector privado no tienen necesariamente derecho a ella, a menos que así

lo hubiera convenido con su empleador.

e) Los viáticos. Tienen por objeto proveer de fondos al trabajador, o reponérselos si se le

cancelan posteriori, a fin de que pueda sufragar sus gastos de alimentación y estadía

69

cuando para cumplir su obligación contractual deba efectuar desplazamientos fuera de su

lugar habitual de trabajo. Siempre que sean un gasto razonable y prudente.

f) La indemnización por años de servicio articulo 163 y las demás indemnizaciones

que proceda pagar al extinguirse la relación contractual. No son remuneración no son

imponibles ni tributables en las condiciones del artículo 178.

g) En general las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.

Deben ser tales que se trate de asignaciones meramente indemnizatorias o

compensatorias.

Remuneración Mínima: articulo 44 inciso 3:

La ley establece una restricción para fijar la remuneración de los trabajadores: El monto

mensual de la remuneración no podrá ser inferior al ingreso mínimo mensual.

El I. mínimo mensual corresponde a una suma de dinero que se ajusta anualmente

por ley y que debe pagarse a todos los trabajadores los trabajadores que cumplan

jornada completa (45 horas semanales).

Si se establece una jornada parcial, la remuneración no podrá ser inferior al ingreso

mínimo mensual, calculada proporcionalmente en relación con la jornada ordinaria de 45

horas semanales.

Se encuentra regulado por DL N° 670, pero su monto está fijado por la Ley N° 19.811.

Por regla general ningún trabajador puede percibir una remuneración inferior al ingreso

mínimo, con excepción de:

1) Los trabajadores menores de 18 años.

2) Los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje, en cuyo caso la remuneración

será libremente convenida por las partes artículo 81.

3) Los trabajadores de casa particular, cuya remuneración en dinero no podrá ser inferior

al 75% del ingreso mínimo mensual articulo 151-2

4) Los trabajadores que sean deficientes mentales, cuya remuneración será libremente

establecida por las partes articulo 16 Ley N° 18.600.

70

b) ¿Que comprende el concepto remuneración? Articulo 42

Constituyen remuneración las siguientes:

a) El sueldo.

b) El sobresueldo

c) La comisión.

d) La participación

e) La gratificación.

También serán remuneraciones: Las compensaciones en dinero que corresponda hacer

a los trabajadores por feriado anual o descansos no otorgados.

Esta enumeración no es taxativa y las partes pueden convenir libremente otras que

difieran de las establecidas legalmente, el límite es el ingreso mínimo

A) Concepto del Sueldo:

1) Sueldo: o sueldo base:

“Es el estipendio (paga o remuneración que se da a una persona por servicios

prestados)

Obligatorio: El sueldo base pasa a ser obligatorio, de manera que ya no será posible

pactar solo remuneración variable, debiendo existir respecto de todos los trabajadores

dependientes excepto aquellos que están exentos del cumplimiento de jornada.

Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de

jornada (art. 42 a CT). Por ende, con estos trabajadores el empleador podrá pactar un

sistema de remuneración de base exclusivamente variable o un sistema mixto con sueldo

base inferior al ingreso mínimo legal. Con todo, la remuneración total percibida por dichos

dependientes no puede ser inferior al valor asignado al ingreso mínimo mensual.

71

Fijo: El monto del sueldo debe estar determinado concretamente en el contrato

de trabajo o bien deben establecerse las bases que sirvan para determinarlo. No

depende de ningún elemento aleatorio.

en dinero,

pagado por periodos iguales,

determinados en el contrato,

que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios en una jornada

ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo señalado en el inc. 2º del art. 10.

El sueldo no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual.

Excepción:

Se exceptúan de esta norma aquellos trabajadores exentos del cumplimiento de

jornada. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 22.

Presunción:

Se presumirá que el trabajador está afecto a cumplimiento de jornada cuando

debiere registrar por cualquier medio y en cualquier momento del día:

el ingreso o egreso a sus labores, o bien

cuando el empleador efectuare descuentos por atrasos en que incurriere el

trabajador.

cuando el empleador, por intermedio de un superior jerárquico, ejerciere una

supervisión o control funcional y directo sobre la forma y oportunidad en que

se desarrollen las labores, entendiéndose que no existe tal funcionalidad

cuando el trabajador sólo entrega resultados de sus gestiones y se reporta

esporádicamente, especialmente en el caso de desarrollar sus labores en

Regiones diferentes de la del domicilio del empleador

2) Características del sueldo:

a.- Fijeza: el monto del sueldo debe estar establecido concretamente, o bien en el

contrato deben establecerse bases precisas para su posterior determinación. Por lo

tanto su determinación, forma y pago se encuentran preestablecidos, y no dependen de

ningún acontecimiento que pueda ocurrir o no. Lo que lo caracteriza a la fijeza no es que

las partes establezcan un monto fijo, sino que haya certidumbre acerca de su

percepción.

72

b.- Periodicidad: la prestación debe pagarse por periodos iguales usualmente, mensual.

c.- Contractualidad: es el acuerdo de voluntades, y no un mandato legislativo lo que

determina su monto, sin perjuicio del sueldo mínimo.

d.- El contenido o forma del sueldo es pecuniario, se trata de una prestación en

dinero, sin perjuicio de que constituye también sueldo, a pesar de no estipularse en

dinero, los beneficios adicionales, que suministrará el empleador en forma de casa

habitación, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especies o servicios.

(Articulo 10 inciso 2°).

Estas prestaciones en especie o servicios para constituir remuneración, deben ser

avaluables en dinero además deben tener las características de fijeza, periodicidad y

contractualidad. No sería sueldo, por tanto, aunque si remuneración, una prestación en

especie avaluable en dinero, pero otorgada esporádicamente.

B) Sobresueldo: “Consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo.”

C) Comisión: “Es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras, o sobre el monto

de otras operaciones, que el empleador efectúa con la colaboración del trabajador.”

La comisión es la remuneración variable por excelencia,

o sea, constituye un estipendio que implica la posibilidad de que el resultado

mensual total sea desigual de un mes a otro.

La existencia de la comisión está subordinada a las ventas, compras u otras

operaciones comprendidas en el giro comercial de la empresa.

Los trabajadores remunerados exclusivamente mediante una comisión reciben el

nombre de comisionistas, si se pacta un sueldo mensual y comisión el trabajador

no es estrictamente un comisionista.

Esta remuneración tiene semejanza con la remuneración por pieza, medida u obra.

Articulo 44 incisos 1º:

Esta remuneración es aquella en que el dependiente devenga remuneración si

efectivamente ejecuta, confecciona o elabora determinadas piezas, medidas u

obras.

Los comisionistas no tienen derecho al pago de sobresueldo ya que esta

remuneración no constituye sueldo porque carece del elemento fijeza. En caso que

73

no logren enterar la remuneración mínima, el empleador está obligado a pagarles el

ingreso mínimo mensual.

D) Participación: “Es la proporción en las utilidades de un negocio determinado o de una

empresa o solo de la de una o más secciones o sucursales de la misma.”

Se vincula a la UTILIDADES del negocio.

Esta forma remuneratoria puede despertar el interés del trabajador en la buena marcha de

la empresa y de este modo incitarle al mayor rendimiento posible.

Formalmente el origen de la participación es contractual o sea acuerdo de las

partes y no legal.

Es exclusivamente el acuerdo de las partes el que regula y determina tanto en su

cuantía, condiciones de procedencia etc.

Esta remuneración suele pagarse bajo la forma de BONO ANUAL que constituye

un incentivo para el trabajador.

Estos bonos son imponibles en proporción a los meses que corresponde el

período anual que corresponde.

Las utilidades sobre las cuales puede calcularse la participación:

a.- utilidades de un negocio determinado.

b.- En las de una empresa.

c.- En las de una o más secciones o sucursales de una empresa.

Es determinado a la autonomía de las partes.

Diferencia entre comisión y participación:

La comisión atiende únicamente al número de operaciones que el empleador realiza

con la colaboración del trabajador, sin que importe si, en definitiva haya o no utilidades.

Mientras que es de la esencia del participación que haya utilidades, porque si estas

no existen, el trabajador no tiene derecho a ellas. Su origen es contractual.

74

E) Gratificación: “Corresponde a la parte de utilidades con que el empleador beneficia el

sueldo del trabajador.”

Es una forma peculiar de participación en las utilidades totales de una empresa, con un

mínimo garantizado por la legalidad.

Gratificación legal:

Es una remuneración anual que debe pagarse al trabajador en el evento de que se

cumplan los requisitos establecidos en la ley artículo 47.

Constituye un beneficio mínimo e irrenunciable para el trabajador, puesto que las

partes podrían convenir un sistema de gratificación en cuanto éste no sea inferior

a la gratificación legal artículo 46.

El mínimo de participación en las utilidades asegurado por la legalidad a titulo de

gratificación, se encuentra regulado en el artículo 46.

Para que sea procedente el pago de la gratificación legal, deben concurrir

copulativamente los siguientes requisitos artículo 47.

Entidades obligadas a gratificar:

1) Establecimiento minero, industrial, comercial, agrícola, empresas y cualquier otro que

persigan fines de lucro, con excepción de las cooperativas.

2) Obligadas a llevar libros de contabilidad

3) Que obtengan utilidades o excedentes líquidos en sus giros: La utilidad es la que

resulta de la liquidación que practica el SII para determinación de impuesto a la renta, y

la utilidad liquida es la que arroje dicha liquidación deducido el 10% del valor del capital

propio del empleador.

Sistemas para el cumplimiento de la obligación legal de gratificar:

75

La ley ha establecido dos sistemas opcionales:

1)Distribuir el 30% de dichas utilidades o excedentes líquidos en forma proporcional

a lo devengado por cada trabajador en el respectivo periodo anual, incluido aquellos que

no tienen derecho a la gratificación artículo 47.

2)El empleador puede pagar o abonar a sus trabajadores el 25% de lo devengado en

el respectivo ejercicio comercial por concepto de remuneraciones mensuales con

tope de 4,75 ingresos mínimos mensuales.

El empleador tiene plazo para ejercer su derecho de opción al momento de la

presentación de su declaración de renta al SII en el mes de abril de cada año.

¿Cómo deben pagarse las gratificaciones?

Se deben pagar por el empleador con el carácter de anticipos sobre la base del balance

o liquidación presentada al Servicio de Impuestos internos, en tanto se practica la

liquidación definitiva.

1) El origen de la gratificación es una remuneración legal, deben pagarse por

mandato legislativo, la gratificación debe determinarse en función de la utilidad liquida

determinada por impuestos internos.

2) La participación es una remuneración convencional puede convenirse

considerándose las utilidades liquidas o brutas y su determinación puede hacerse por

cualquier medio probatorio.

Otros gastos a que está obligado legalmente el empleador

Debe pagar los gastos razonables de ida y vuelta si para prestar servicios hizo que el

trabajador cambiara de residencia. Esto no constituirá remuneración.

Comprende los gastos de traslado del trabajador y los de su familia que vivan con él.

Estos gastos no procede pagar: Cuando la terminación del contrato se produjere por culpa

o por la sola voluntad del trabajador.

76

GARANTÍAS DE LAS REMUNERACIONES articulo 44.

Son diversas medidas que señala el legislador, y de muy distinto orden, para proteger la

remuneración que debe percibir el trabajador y evitar que sea objeto de abusos o

descuentos indebidos o excesivos.

Modalidad en que puede fijarse la remuneración.

a) Por unidad de tiempo, día, semana, quincena o mes.

b) Por pieza, medida u obra.

Prohibición : en ningún caso la unidad de tiempo podrá exceder de

un mes.

Monto mensual de la remuneración. No podrá ser inferior al ingreso

Mínimo mensual.

Si se convinieren jornadas parciales de trabajo: la remuneración no podrá ser inferior

a la mínima vigente, proporcionalmente calculada en relación con la jornada ordinaria de

trabajo.

Trabajador remunerado exclusivamente por día:

Tendrá derecho a la remuneración en dinero por los días domingos y festivos.

Forma de pagar las remuneraciones

1) Se deben pagar en moneda de curso legal

2) A solicitud del trabajador podrá pagarse con cheque o vale vista bancario a su nombre,

también a través de cuenta vista que es una cuenta bancaria que le permite al trabajador

efectuar giros en cajeros automáticos con cargo a las remuneraciones que le ha

depositado el empleador.

3) Junto con el pago, el empleador deberá entregar al trabajador un comprobante con

indicación de:

77

El monto.

La forma como se determino.

Las deducciones efectuadas.

Estas son las liquidaciones de sueldo, no requiere ser firmado por el

Trabajador.

4) Se pagaran con la periodicidad indicada estipulada en el contrato los periodos que se

convengan no podrán exceder de 1 mes.

Salvo disposición contractual el contrato, de los trabajadores de temporada y los a trato

deben percibir un anticipo quincenal de remuneraciones artículo 55 inciso 2º.

5) Deberán pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes, en el lugar en que el

trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada.

Inembargabilidad de las remuneraciones

Regla general: Las remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones de seguridad

social serán inembargables.

Excepciones:

a) Podrán embargarse en la parte que excedan de 56 UF.

b) Podrá embargarse hasta un 50%:

1) Pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.

2) En caso de defraudación, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del

empleador en el ejercicio de su cargo.

3) En caso de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan

estado a su servicio en calidad de trabajador.

Deducciones que corresponde hacer a las remuneraciones artículo 58

1) Deducciones obligatorias: El empleador deberá deducir de las remuneraciones:

78

a) Los impuestos que las graven, afectos a impuesto único, por vía de la retención.

b) Las cotizaciones de seguridad social.

c) Las cuotas sindicales que de conformidad a la legislación respectiva. El empleador

debe retenerlas y entregarla a los sindicatos.

d) Las obligaciones con Instituciones de previsión o con organismos públicos.

2) Deducciones voluntarias del Trabajador. A solicitud escrita del trabajador.

a) Las cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisición de

viviendas

b) Las cantidades que el trabajador haya indicado para que sean depositadas en

una cuenta de ahorro para las viviendas abierta a su nombre en una

institución financiera o en una cooperativa de vivienda.

Limite a estas deducciones :

Se requiere solicitud escrita del trabajador,

No podrán exceder de un monto equivalente al 30 % de la remuneración bruta del

trabajador.

3) Deducciones que requieren el acuerdo del empleador y del trabajador y deben

constar por escrito. Articulo 58 inciso 2º.

Estas deducciones deberán constar por escrito.

Son las sumas o porcentajes determinados destinados a efectuar pagos de

cualquier naturaleza.

Limite a estas deducciones: no podrán exceder del 15% de la remuneración bruta total

del trabajador.

4) Deducciones, retenciones o compensaciones prohibidas. Articulo 58 inciso 3º

Estas sumas no podrán rebajar el monto de las remuneraciones:

79

a) Sumas por arriendo de habitación, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega

de medicinas, atención medica.

b) Otras prestaciones en especie o por concepto de multas que no estén autorizadas en

el reglamento interno de la empresa.

La Dirección Del trabajo ha sostenido que no procede que el empleador

descuente de las remuneraciones las sumas por perdida de una especie de su

propiedad, sin perjuicio de perseguir la responsabilidad dolosa en los tribunales

correspondientes.

Privilegio de las remuneraciones adeudadas a los trabajadores. Art. 61

Es el régimen de protección de las remuneraciones y de las indemnizaciones por término

del contrato de trabajo, en caso de existir acreedores que pretenden ser pagados con los

bienes del deudor.

Son créditos de la Primera Clase: articulo 2472.5CC.

1) las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares.

2) Las imposiciones o cotizaciones y demás aportes que corresponda percibir a los

organismos o entidades de previsión o de seguridad social.

3) Los impuestos fiscales devengados de retención o recargo.

4) Y las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que correspondan a

los trabajadores.

Estos privilegios cubrirán los reajustes, intereses y multas que correspondan al respectivo

crédito.

Limite al monto del privilegio por las indemnizaciones legales y convencionales :

no excederá respecto de cada beneficiario de un monto igual a 3 ingresos mínimos

mensuales por cada año de servicio y fracción superior a 6 meses, con un límite

de 10 años.

Sin embargo el preaviso goza del privilegio por el total de su monto.

80

El saldo si lo hubiere será considerado como crédito valista.

Si hubiere pagos parciales: estos se imputaran al máximo referido.

Solo gozaran de privilegio estos créditos de los trabajadores que estén

devengados a la fecha en que se hagan valer.

Obligación del empleador de pagar las remuneraciones reajustadas según el IPC.

La Sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores por concepto de

remuneraciones, indemnizaciones o cualquier otro, devengadas con motivo de la

prestación de servicios, se pagaran reajustadas en el mismo porcentaje en que haya

variado el Índice de Precios al Consumidor determinado por el Instituto Nacional de

Estadísticas, entre el mes anterior aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente

a aquel en que efectivamente se realice.

Idéntico reajuste experimentaran los anticipos, abonos o pagos parciales que hubiera

hecho el empleador.

Estas sumas reajustadas en la forma indicada devengaran el interés máximo permitido

para operaciones reajustables a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligación.

¿Qué pasa con las remuneraciones adeudadas si fallece el trabajador?

Estas serán pagadas por el empleador a la persona que se hizo cargo de sus funerales,

hasta concurrencia del costo de los mismos. Art. 60-1

El saldo si lo hubiere y las demás prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento si

se pagaran a:

1) el cónyuge.

2) Los hijos.

3) Los padres

81

Se pagara a unos a falta de otros en el orden indicado, bastando acreditar el estado civil

respectivo.

Lo anterior operara tratándose de sumas no superiores a 5 UTA. (Unidades Tributarias

Anuales.) Los montos superiores se deberá tramitar la posesión efectiva de la herencia.

TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO.

El término del contrato de trabajo equivale, en nuestra legislación, al término de la relación

laboral y constituye a uno de los temas que más preocupa al derecho laboral. Especial

cuidado ha existido en el Código del trabajo para evitar que la terminación del Contrato de

Trabajo sea intempestiva u oculte la infracción de un derecho irrenunciable por tal razón

se exige que la renuncia, el finiquito y el mutuo acuerdo deban constar por escrito.,

Regulación Legal:

Las causales del articulo 159 son las llamadas del sentido común porque sería

inconcebible que un contrato de trabajo no pudiera terminar por las causales de

mutuo acuerdo por ejemplo,

Las causales del artículo 160 que son las llamadas causales de caducidad,

Las causales del artículo 161 que son las necesidades de la empresa,

establecimiento o servicio.

La ley Chilena no estima conforme a la dignidad del trabajador, salvo casos de excepción

para cargos de exclusiva confianza, que el empleador ponga término al contrato de

trabajo sin expresión de causa, ósea por la sola voluntad del jefe o responsable de la

marcha de la empresa. Su facultad y deber es determinar quien debe o no continuar en la

empresa, según lo requieran las necesidades de esta.

CAUSALES DE TERMINACION DE LOS CONTRATOS DE TRABAJO:

Dentro de estas causales se distinguen:

82

1) Causales Objetivas de terminación del contrato art. 159 c del trabajo.

2) Causales subjetivas art. 160 caducidad

3) Causales de Necesidades de la Empresa art. 161.

4) Causales de Despido Indirecto ( Auto despido) art. 171

Se distinguen 2 grupos de Causales de terminación de los Contratos de Trabajo:

CAUSALES OBJETIVAS DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Concepto: “Son aquellas en las que actúa la voluntad de unas de las partes.”

Son:

1) Mutuo acuerdo de las partes: articulo 159 Nº 1

No presenta mayores problemas, las partes de acuerdo a lo estipulado en el artículo

1545 del C. Civil tienen la libertad y la autonomía para decidir la disolución del contrato,

con la consiguiente extinción de los vínculos jurídicos que las ligaban y ellas mismas

reglan, de común acuerdo, cualquier aspecto.

Conforme a los dispuesto artículo 177 del C. del Trabajo, si el contrato termina por esta

causal, le es aplicable la norma contenida en él:

Si no es firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado de

personal respectivo, o si no es ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo, no

podrá ser invocado por el empleador. Pueden actuar como ministro de fe, para tal

efecto un notario público de la localidad, el oficial del registro civil de la respectiva comuna

o sección de la comuna o el secretario municipal correspondiente.

Características

1) Basta con un finiquito firmado por las partes.

2) Ella no dará lugar a indemnización legal, salvo lo que puedan adoptar las partes.

83

2) Renuncia del Trabajador. El reconocimiento de la voluntad unilateral del trabajador

para poner término al contrato. Articulo 159.2

El trabajador debe dar aviso al empleador con 30 días de anticipación, a lo menos.

El plazo mencionado no impide que el empleador acepte una renuncia inmediata con un

aviso previo inferior. Esta causal en los términos dispuestos solo sería aplicable en la

práctica tratándose de un técnico o ejecutivo especializado, por cuanto facultaría al

empleador para exigirle indemnice su falta de aviso y en caso de negativa del empleado

solicitarlo judicialmente como indemnización de perjuicios. Se conoce como desahucio.

La legislación laboral no sanciona expresamente al trabajador que renuncia sin observar

las formalidades señaladas anteriormente.

Requisitos:

1.- Debe constar por escrito

2.- Ser firmada por un ministro de fe, para que pueda ser invocada por el empleador

artículo 177 C. T.

Se ha sostenido que si el trabajador no da aviso de su renuncia con la antelación fijada

por la ley no se invalida ni queda subsistente en contrato de trabajo.

B) CAUSALES OBJETIVAS DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.

Concepto: “Son aquellas ajenas a la voluntad de las partes.”

1) Muerte del Trabajador. articulo 159 N° 3

Por el carácter personalismo del contrato de trabajo pone término al contrato. En cambio

la muerte del empleador no extingue la relación laboral. Prestaciones adeudadas nos

referimos al artículo 60 del CT. Ya analizado

Caso de invalidez del trabajador:

En este caso artículo 161 bis, el empleador no puede poner término al contrato de trabajo,

ni por invalidez total ni parcial del trabajador. Sin embargo, la misma disposición permite

separar de sus funciones al trabajador por el hecho de ser inválido y, en tal caso, lo obliga

a pagarle la indemnización por años de servicio aumentada en un 50%.

84

2) Vencimiento del plazo convenido.

Cumplido el plazo de término de un contrato de trabajo, éste se entiende terminado sin

más trámite. Contrato a plazo fijo ya analizado. Articulo 159 N° 4. Se le debe entregar al

trabajador personalmente o envío a su domicilio comunicación en que se le informe y

ratifique el día del vencimiento del contrato y que este no será renovado, finiquito por el

trabajador y el empleador ante un ministro de fe.

En este caso el trabajador, el trabajador carece del derecho a cobrar indemnización por

desahucio, por cuanto fue contratado para una labor determinada la que al concluirse

pone fin a la relación laboral existente, situación que por estar pactada previamente tiene

el carácter de bilateral.

3) Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato. Esta causal se aplica

al contrato por obra o faena, que tiene carácter de temporal. Estos contratos no se

transforman en indefinidos.

La configuración de esta causal resulta difícil de probar si en el respectivo contrato de

trabajo no se han estipulado con claridad la naturaleza de los servicios que debe realizar

el trabajador y no se ha señalado debidamente para qué gestión y labor especifica o

temporal de la empresa ha sido contratado. La comunicación lo mismo señala

anteriormente. Además debe indicar el estado en que se encuentran sus cotizaciones

4) Caso Fortuito o Fuerza Mayor. El Código Civil. Lo define como: el imprevisto a que no

es posible de resistir como un naufragio, un terremoto. Los requisitos son:

a) Que sea imprevisto

b) Que sea insuperable

c) Que sea ajeno a la voluntad de la persona que lo invoca.

Su fundamento jurídico radica en que ella ataca a la posibilidad de ejecución de él

mismo, por lo que el despido es justo, pues no queda otra alternativa. La comunicación

igual a lo referido anteriormente.

El caso fortuito o la fuerza mayor han de ser de tal entidad que impida al empleador

continuar con el giro y lo obligue a cerrar la empresa. Y como a lo imposible nadie está

85

obligado, el contrato de trabajo se extingue por imposibilidad de ejecución, sin

responsabilidad para el empleador. El art. 1547 inc. 2º CC establece que el deudor no es

responsable del caso fortuito, a menos que haya sobrevenido por su culpa.

Terremoto ocurrido el 27 de Febrero de 2010

Cabe hacer una mención particular respecto de la aplicación del caso fortuito en torno al

terremoto ocurrido el 27 de Febrero de 2010, en especial respecto de la posibilidad de

aplicarlo como causal de término de contrato. La cuestión particular reside en el entendido

de que nuestro país es de naturaleza sísmica, por lo que, si bien no podemos saber

cuándo específicamente, si existe certeza de que ocurrirán terremotos. Al respecto la

Dirección del Trabajo ha sostenido el siguiente criterio: “Si existe la posibilidad de cumplir

con la obligación, aunque sea con dificultades, no procede que opere como modo de

extinguir las obligaciones, el caso fortuito o fuerza mayor, pues no aparecerá como

completamente irresistible el terremoto y sus efectos directos. Sería el caso en que un

empleador que hubiere sufrido la destrucción completa de sus instalaciones en una

ciudad determinada, pero que tuviere otra u otras instalaciones a las cuales pudiere

trasladar a quienes laboraban allí.”

Procedimiento.

De conformidad con el art. 162 CT, si el contrato de trabajo termina por esta causa, el

empleador deberá:

comunicarlo por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada

enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando la causal y los hechos

en que se funda.

Esta comunicación se entregará o deberá enviarse, dentro de los seis días

hábiles siguientes al de la separación del trabajador, con copia a la Inspección

del Trabajo dentro del mismo plazo.

La omisión, ineptitud o extemporaneidad de la comunicación de la causal

será sancionada con multa, pero no invalidará la terminación del contrato.

El empleador deberá, además, informar por escrito al trabajador el pago de las

cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al

despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. La infracción de esta

última obligación acarrea la nulidad del término del contrato.

86

Efectos .

Esta causa está sujeta a la calificación judicial en el evento que el trabajador considere

que su aplicación es injustificada.

a) Terminación justificada.

La fuerza mayor libera a los empleadores de sus obligaciones de proporcionar trabajo y

los faculta por ende para despedir a sus trabajadores sin pago de indemnización alguna.

En efecto, si el impedimento es de carácter definitivo, la ruptura de la relación laboral de

conformidad a la ley no es abusiva.

b) Terminación injustificada.

Si el juez así lo declara, ordenará el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo

y la por años de servicio, según correspondiere, aumentada esta última en un cincuenta

por ciento (art. 168 CT).

5.- Causales de Caducidad (Articulo 160) CAUSALES SUBJETIVAS.

El despido comprende toda extinción del contrato que tiene su causa en la voluntad

unilateral del empleador. La ley obliga al empleador a despedir a los trabajadores fundada

en una causal legal de aquellas del artículo 160 y 161-1.

La única excepción al despido justificado es el desahucio que se puede invocar respecto

de determinados trabajadores y que es expresión de la sola voluntad del empleador.

El contrato de trabajo termina, sin derecho a indemnización alguna, cuando el

empleador le ponga término fundado en que el trabajador ha incurrido en alguna

de las siguientes causales.

Al ser causales subjetivas, no basta que el trabajador incurra objetivamente en el

comportamiento descrito en la causal, sino que, además, dicho incumplimiento

debe ser susceptible de imputación subjetiva, esto es, atribuible a dolo o malicia

del trabajador o, en su caso, a culpa o negligencia del mismo.

De ello se sigue que la relación de trabajo termina como una sanción o castigo al

mal comportamiento del trabajador.

Como sanción adicional, el contrato de trabajo termina sin derecho a

indemnización alguna, conforme al art 160 CT.

87

Las mismas características reúne la causal que contempla el art. 9. º inc. 3. º CT,

la cual se refiere al dependiente que se niega injustificada y contumazmente a

firmar el instrumento en el cual consta su contrato de trabajo.

Concepto de Caducidad:

Consiste en la terminación inmediata del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización

cuando el empleador le pone término fundado en que el trabajador ha incurrido en alguna

de las causales contempladas en el artículo 160 del CT.

Se clasifican en 8 clases:

5) Conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas. Articulo 160

N° 1-A

a) Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones.

Falta de probidad se ha señalado por la Corte Suprema que es la falta de honradez y

responsabilidad en el obrar, en el desempeño de las funciones del trabajador por ejemplo

sustracción ilícita de bienes de terceros, adulteración de documentos, uso maliciosos de

antecedentes de la empresa, introducir bebidas alcohólicas, consumirlas, ingresar en

estado de ebriedad o bajo el imperio de la droga a los recintos del trabajo etc.

Esta acepción fue recogida por la jurisprudencia.

Esta causal se refiere a los atentados contra la buena fe contractual, por lo tanto,

quedan comprendidos en ella el lucro indebido y el fraude. Aunque, como ha señalado la

jurisprudencia, no es necesario la configuración de un delito para invocar esta causal.

Basta que los hechos sean de entidad y gravedad suficientes1. Sin embargo, incluso en el

caso de configurarse un delito y que éste quede acreditado, puede estimarse como

despido injustificado si es que no se configura el requisito de gravedad, como

observamos: «Si bien ha quedado claramente establecido que hay una conducta indebida

del actor, en que se ha faltado a la honradez y el buen actuar, al sacar de la empresa en

que trabaja 24 yogures, ésta no tiene la gravedad para justificar el despido.

Requisitos:

88

Esta causal debe ser debidamente comprobada

De carácter grave,

acreditándose en el proceso en forma indubitable, de manera que produzca sobre el

sentenciador plena convicción sobre su configuración.

Debe ser en el desempeño de sus funciones

b) Conductas de Acoso Sexual:

ACOSO SEXUAL Ley 20005

La ley 20005 corresponde a una manifestación del pleno reconocimiento de los derechos

fundamentales dentro de las relaciones laborales, de este modo la represión del acoso

sexual tiene su fundamento en el respeto y promoción de los derechos fundamentales de

la persona afectada en el trabajo, cuestión que exige a las empresas, tal como lo señala

el artículo 153 del C del T. “la creación de un ambiente laboral digno y de mutuo respeto

entre los trabajadores”.

Especialmente relevante en la prevención y represión del acoso sexual en el ámbito

laboral, es el deber de protección establecido en el artículo 184 que señala que “El

empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger

eficazmente la vida y salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas

de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para

prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

El acoso sexual corresponde en lo fundamental a una conducta ilícita que lesiona diversos

bienes jurídicos del trabajador afectado tales como:

Integridad física y síquica

La igualdad de las oportunidades

La intimidad

La libertad sexual

Todos derechos derivados de la dignidad de las personas

89

Cuestión expresamente protegida en el artículo 2 del C del T. al señalar que “Las

relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de

la persona “

Concepto:

Se produce acoso sexual cuando una persona hombre o mujer, realiza en forma indebida,

por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por la persona

requerida, y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el

empleo.

Cabe precisar que las conductas constitutivas de acoso sexual no se encuentran limitas a

cercamientos o contactos físicos, sino que incluye cualquier acción del acosador sobre la

victima que pueda representar un requerimiento de carácter sexual indebido, tal como se

expone en el concepto cuando señala que el acoso sexual puede producirse “por

cualquier medio”, incluyendo en este sentido:

Propuestas verbales

Correos electrónicos

Cartas o misivas personales

La ley ha entendido al utilizar la expresión “amenacen o perjudiquen su situación laboral

que se configura la conducta de acoso sexual no solo cuando la persona afectada sufre

un perjuicio o daño laboral directo en su situación al interior de la empresa, sino que

también cuando por la creación de un ambiente hostil y ofensivo de trabajo, se pone en

riesgo su situación laboral u oportunidades en el empleo.

Es un problema que afecta la dignidad de los trabajadores, perjudicando el clima laboral

de la organización o empresa. El empleador tiene la obligación de incorporar en el

reglamento interno un procedimiento para tramitar denuncias de acoso, medidas de

resguardo para la acosada o acosado y sanciones para el acosador.

¿Quien comete acoso sexual?

El empleador o empleadora del sector público o privado

90

Un trabajador o trabajadora del sector privado o público, que sea superior o par del

afectado o afectada

¿Quiénes pueden ser víctimas de acoso sexual?

Un trabajador a trabajadora del sector privado o público

Subordinado o par del autor del acoso sexual.

La normativa establece como una obligación de los empleadores contar con normas sobre

acoso sexual en los reglamentos internos de orden, higienes y seguridad como lo señala

el artículo 153 inciso 2º “Especialmente, se deberán estipular las normas que se

deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre

los trabajadores.”

El número 12 del artículo 154 señala que el reglamento interno deberá contener:

“El procedimiento al que se someterán las medidas de resguardo y sanciones que

se aplicarán en caso de denuncias por acoso sexual”.

Estipulaciones mínimas del reglamento Interno:

Para el logro de este objetivo exigido por la ley, es necesario que los empleadores

respectivos señalen en sus respectivos reglamentos, como mínimo las siguientes

estipulaciones:

a) El procedimiento al que se someterá el conocimiento de las denuncias de acoso sexual

por parte de los trabajadores, el que deberá sujetarse a las condiciones mínimas

señaladas en el artículo 211-c del C. del T.

b) Las medidas de resguardo que la empresa aplicará en caso de denuncias de acoso

sexual, con el objeto de garantizar los derechos de los involucrados art. 211-b

Separación de los espacios físicos

Redistribución del tiempo de la jornada

Considerando la gravedad de los hechos imputados y las posibilidades derivadas de las

condiciones de trabajo.

91

c) Las sanciones que se aplicaran en caso de darse por acreditada la conducta de

acoso sexual, las que deben ajustarse a las permitidas por la ley en caso de empleadores

que cuenten con reglamento interno e4sto es amonestación verbal, por escrito o multa en

conformidad articulo 154

La exigencia anterior, de contar con normas sobre acoso sexual en los reglamentos

internos de las empresas.

Empresas no obligadas a tener reglamento Interno

En el caso de las empresas que no tengan obligación de contar con un reglamento

interno, por carecer de dicho deber, no están obligados a contar con normas sobre acoso

sexual, sin perjuicio de lo anterior, nada impide que el empleador en esta situación decida

contar con normas de prevención y sanción de acoso sexual, mediante la dictación del

respectivo reglamento interno, aprovechándose de este modo de la norma de no recargo

indemnizatorio establecida en el artículo. 168 inciso 3º.

En el caso que un empleador en esta situación reciba una denuncia de acoso sexual, y no

tenga normas en los términos señalados, deberá inmediatamente a remitirla a la

inspección del Trabajo respectiva, para que esta autoridad administrativa de curso al

procedimiento de investigación respectiva.

PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIÓN DEL ACOSO SEXUAL

La normativa establece un procedimiento que se construye sobre la base que el

denunciado no corresponde al empleador, sino a trabajadores, incluyendo a los

superiores jerárquicos articulo 211-A:

1) En caso de acoso sexual, la persona afectada deberá hacer llegar su reclamo por

escrito a la dirección de la empresa o a la respectiva inspección.

2) De este modo el procedimiento establecido en la ley se inicia con:

Denuncia presentada por la persona afectada puede ser dirigida a:

Su empleador directamente o

92

A la Inspección del Trabajo correspondiente.

3) Dicha denuncia puede ser presentado por el propio afectado, o por el sindicato al que

se encuentra afiliado cuando sea requerido expresamente.

4) El empleador que ha recibido una denuncia de acoso sexual puede decidir efectuar un

procedimiento interno de la investigación y sanción o remitirla a la inspección del trabajo

para que dicho organismo investigue.

5) El empleador debe inmediatamente después de recibida la denuncia adoptar medidas

de resguardo destinada a mantener un ambiente laboral de respeto entre los

involucrados, cuestión que corresponde a un deber legal plenamente exigible desde el

punto de vista de la autoridad administrativa.

6) El procedimiento efectuado por la empresa debe sujetarse a las condiciones mínimas

establecidas en el articulo 211-C del C. del Trabajo “ Esta deberá constar por escrito,

ser llevada en estricta reserva, garantizando que ambas partes sean oídas y puedan

fundamentar sus dichos, y las conclusiones deberán enviarse a la Inspección del

Trabajo respectiva”

Resultado de la Investigación Interna:

Los resultados de la investigación interna, deben ser remitidos a la inspección del trabajo,

para que esta, si lo estima pertinente, efectué, tanto desde el punto de vista procedimental

como de las conclusiones del empleador, las observaciones que correspondan y que

deberán ser puestas en conocimiento del empleador, denunciante y denunciado.

Denuncia presentada a la Inspección del Trabajo:

En caso de presentarse la denuncia a la inspección del trabajo, ya sea por la persona

afectada o por el empleador que se la remite, esta institución deberá junto con sugerir de

inmediato al empleador las medidas de resguardo para proteger a los involucrados,

investigar los hechos en conformidad al procedimiento administrativo correspondiente. En

todo caso, la investigación respectiva no podrá exceder de 30 días.

93

En cualquier de las dos situaciones anteriores, ya sea que la investigación fuere

efectuada internamente por el empleador, o ya sea realizada por la inspección del

Trabajo, el empleador tiene un plazo de 15 días, desde que recibe el informe elaborado

por la inspección del trabajo o las observaciones de esta a las conclusiones del

procedimiento efectuado por el empleador, para disponer las medidas y aplicar las

sanciones que correspondan.

Caso que el Denunciado sea el propio Empleador:

Debe efectuarse la denuncia directamente ante la inspección del trabajo respectiva por la

infracción a las normas legales laborales contenidas en el artículo 2.

El acoso sexual corresponde a una conducta ilegal, que infracciona el artículo 2 del C. del

Trabajo y lesiona diversos bienes de la persona afectada, protegidos por el ordenamiento

jurídico vigente, debiendo el estado, a través de sus órganos fiscalizadores sancionar

administrativamente dicha conducta. En esta situación en que el empleador es el

denunciado, el procedimiento para la denuncia del acoso sexual será el que corresponda

para la aplicación de una multa administrativa de esta naturaleza, según lo disponga la

institución, dando garantías de celeridad y reserva para los involucrados.

Sanciones:

Si se comprueba el acosos sexual, el empleador debe aplicar las medidas o sanciones

que correspondan dentro de un plazo de 15 días de terminada la investigación interna o

desde que se le hayan comunicado los resultados de la investigación efectuada por la

inspección del trabajo.

El procedimiento y las sanciones deben estar contenidos en el reglamento interno. Entre

dichas sanciones está contemplado:

1) El despido del trabajador o trabajadora cuando se ha comprobado su condición de

acosador, sin derecho a indemnización, ya que se ha incorporado el acoso sexual como

causal de despido artículo 160 inciso1.

2) Acudir al tribunal del trabajo respectivo poniendo término al contrato de trabajo

demandando el pago de las indemnizaciones legales correspondientes.

94

3) Solicitar el incremento del 80 % en las indemnizaciones legales si el empleador no dio

cumplimiento al procedimiento de acoso sexual.

4) Si el trabajador a trabajadora invocó falsamente la causal de acoso sexual como

fundamento del auto despido, debe indemnizar los perjuicios que cause al afectado o

afectada y podrá ser objeto de acciones legales que procedan (responsabilidad criminal).

c) Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier

trabajador que se desempeñe en la misma empresa. 160 N° 1-B

Las vías de hecho son las agresiones físicas. Hay que considerar si

existió una provocación suficiente para haber motivado una reacción violenta, pudiente

existir responsabilidad suficiente tanto del provocador como del provocado. En

consecuencia la ley ha señalado que se configura esta causal si el trabajador agrede

verbal y físicamente a su jefe directo, sin que exista una provocación por parte de este,

dentro del establecimiento de la empresa.

d) Injurias proferidas por el trabajador al empleador.

El trabajador que ofende, agravia o ultraja de palabra u obra al empleador o a sus

mandantes o representantes o a otros trabajadores del establecimiento o faena.

El artículo 416 del C. Penal define la injuria como “Toda expresión proferida o acción

ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona”

e) Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se

desempeñe.

Es procedente aplicarla si se trata de hechos graves que afectan a la empresa en que

trabaja el dependiente en caso de robo, hurtos o vías de hecho cometidos contra bienes o

personas al empleador, bastando que el delito este debidamente configurado en la causa

criminal pertinente o que exista condena al respecto en contra del dependiente para

establecer la causal.

95

Por otra parte la falta de respeto a las compañeras de trabajo, los gestos obscenos y los

manifiestos estados de ebriedad, dentro de la jornada de trabajo y según las

circunstancias donde se presenten o afecten al normal desarrollo, podría calificarse como

conductas inmorales constitutivas de la causal de caducidad del contrato de trabajo.

La “conducta inmoral”, es la que atenta contra la concepción general de lo bueno, lo

correcto y lo decente, teniendo en cuenta que vivimos en una sociedad que

mayoritariamente comparte los valores morales de la cultura occidental judeo-cristiana.

Ejemplos jurisprudenciales:

Incurre en falta de probidad o moralidad el jefe de producción de una empresa

que mantiene relaciones amorosas con la cónyuge de su empleador, que se

desempeña como cajera en ausencia de su propietario, lo que constituye una

conducta contraria a la ética y un atentado grave a las obligaciones de rectitud,

lealtad y honradez que debe el dependiente por la confianza depositada en él»

La circunstancia de que el mayordomo de un edificio se presentara al trabajo con

evidentes demostraciones de haber bebido y que, en la madrugada del día

siguiente, en completo estado de ebriedad, se exhibiera en forma indecorosa en

uno de los pisos del edificio, junto con contrariar normas elementales de moral,

determina una actitud de ofensa y menosprecio a los moradores del edificio.

f) CONDUCTAS DE ACOSO LABORAL

Con fecha 08 de Agosto de 2012, fue publicada la Ley 20.607, que modifica el Código del

Trabajo, sancionando las prácticas de acoso laboral, incluyendo a los funcionarios

públicos y municipales.

La ley define el acoso laboral como una conducta contraria a la dignidad de la

persona. Esta primera definición es fundamental, ya que la dignidad de la persona es la

fuente de todas las garantías constitucionales, y evidentemente, es la esencia de los

derechos humanos

Concepto. Art. 2 inc. 2, Es contrario a la dignidad de la persona el acoso laboral

entendiéndose por tal:

96

“Toda conducta que constituya agresión u hostigamiento reiterados, ejercida por el

empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores,

por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su

menoscabo, maltrato o humillación, o bien que amenace o perjudique su situación

laboral o sus oportunidades en el empleo”. Constituye acoso laboral:

En síntesis, con la nueva normativa, constituye acoso laboral

a). Cualquier conducta que implique agresión u hostigamiento en contra de uno o más

trabajadores.

b). Esta conducta debe ser reiterada.

c) La conducta puede ser ejercida por el empleador o por 1 o más trabajadores, en contra

de uno o más trabajadores.

d) La agresión u hostigamiento pueden realizarse a través de cualquier medio.

e) Esta agresión u hostigamiento debe resultar en:

Menoscabo, maltrato o humillación para el afectado; o

Amenazar o perjudicar la situación laboral del afectado; o,

Amenazar o perjudicar al afectado en sus oportunidades de empleo.

Este concepto se incorpora por la referida ley al Código del Trabajo en su artículo

2º, y también en:

los artículos 84 de la Ley 18.883 Estatuto Administrativo para Funcionarios

Públicos;

y en el artículo 82 de la Ley 18.834, Estatuto Administrativo para Funcionarios

Municipales. Estos últimos se remiten a la definición que realiza el Código del

Trabajo cuando aluden al acoso laboral, como prohibiciones estatutarias.

Conceptos:

La expresión "agresión" es el "Acto de acometer a alguien para matarlo, herirlo o hacerle

daño", definida también como "acto contrario al derecho de otra persona".

La expresión "hostigamiento" es la "Acción y efecto de hostigar" y entre las acepciones

97

de su infinitivo "hostigar", se cuentan las siguientes: "Molestar a alguien o burlarse de él

insistentemente" e "Incitar con insistencia a alguien para que haga algo".

"Maltrato" como "Acción y efecto de maltratar", está definido como "tratar mal a

alguien de palabra u obra.

"humillar", "herir el amor propio o la dignidad de alguien" y "Dicho de una persona: pasar

por una situación en la que su dignidad sufra algún menoscabo".

El legislador ha concebido las conductas constitutivas de acoso laboral en términos

amplios, en forma tal que permita considerar como tales todas aquellas conductas que

impliquen una agresión física hacia el o los trabajadores afectados o que sean contrarias

al derecho que les asiste, así como las molestias o burlas insistentes en su contra,

además de la incitación a hacer algo, siempre que todas dichas conductas se ejerzan en

forma reiterada, cualquiera sea el medio por el cual se someta a los afectados a tales

agresiones u hostigamientos.

La norma en comento exige, además, que tales conductas ocasionen menoscabo,

maltrato o humillación al o los trabajadores afectados, debiendo entenderse por tales,

según ya se precisara, cualquier acto que cause mengua o descrédito en su honra o

fama o que implique tratar mal de palabra u obra o que los hiera en su amor propio

o en su dignidad, o bien, que amenacen o perjudiquen la situación laboral o las

oportunidades de empleo de dichos afectados.

A lo anterior cabe agregar que, al utilizar la expresión "[...] o bien que amenace o

perjudique su situación laboral o sus oportunidades en el empleo", el legislador ha

entendido que la conducta de acoso laboral se configura no sólo cuando la acción del

empleador o del o los trabajadores ocasiona un perjuicio o daño laboral directo en su

situación al interior de la empresa, sino también cuando por la creación de un ambiente

hostil y ofensivo del trabajo, se pone en riesgo su situación laboral u oportunidades en el

empleo.

98

Elementos:

1.- Cuando se señala que involucra “cualquier conducta”, esta amplitud evidentemente

abarca los comportamientos activos, pasivos, directos e indirectos, o por interposita

personae. Desde el punto de vista de los medios, podrían clasificarse en medios escritos,

verbales, simbólicos, y también gestuales. Este último en el sentido de lo que entendemos

como comunicación corporal o no verbal.

Podría considerarse además el ámbito en que se desarrolla, esto es, si es público,

privado, encubierto o notorio. El ámbito físico será siempre laboral, por la relación

existente entre víctima y victimario, pero sin duda, el comportamiento podría verificarse

más allá del lugar de trabajo, e invadir el ámbito o entorno social, familiar, o grupal de la

persona.

2.- Agresión u hostigamiento reiterados. Es clara la intención del legislador de no

considerar una eventual conducta aislada, como constitutiva de acoso laboral,

La agresión es un acto contrario al derecho de otra persona, faltando al respeto,

actuar con violencia, ofender o provocar, humillar, menoscabar, intimidar,

amenazar, en definitiva, aquello que interfiere injustamente en la libertad, dignidad,

integridad física, en la salud y estabilidad psicológica cognitiva y emocional de la

persona.

Es un ataque intencionado que sobrepasa la normalidad de respeto en las

relaciones interpersonales, cualquiera sea la posición en la organización laboral y

las exigencias derivadas estrictamente de las obligaciones contractuales o

estatutarias en el cumplimiento de las funciones a que está sometida legalmente la

víctima

3.- La reiteración. La jurisprudencia de los tribunales de justicia, en diversas materias ha

estimado como reiterado aquello que se repite más de una vez, y esa situación es

más factible acreditar en el caso de la agresión, con el alcance ya expuesto

anteriormente sobre esta exigencia.

Sin embargo, en el caso del hostigamiento no parece bastar una sola reiteración,

sino que la insistencia va a requerir la acreditación de una serie de actuaciones

99

similares o distintas, con el mismo objetivo, que logren establecer claramente una

insistencia ilegítima y no soportable en las condiciones estatutarias, laborales o

contractuales preestablecidas.

4.- El victimario o acosador. La ley considera que el ilícito puede ser cometido por el

empleador o por uno o más trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores.

6.- Exigencia de resultado. En este caso, estamos frente a una exigencia de

comprobación de un efecto lesivo en la persona de la víctima. No le basta a esta

definición de acoso, la mera intencionalidad en el uso de los medios objetivamente

comprobables, sino que las acciones tengan un efecto como resultado, en forma de

menoscabo, maltrato o humillación.

Todo lo anterior, hace necesario acreditar dichos efectos a través los medios de

prueba más idóneos, y que no dejan de tener dificultades ya que estos resultados

se presentarán más notorios precisamente cuando el deterioro de la víctima

alcanza un nivel importante de desgaste sicológico, estrés o deterioro de la salud

física.

En un artículo Omar Ahumada Mora Abogado.

Sujetos de la acción

A) El empleador

B) o por uno o más trabajadores, debiendo,

C) a su vez, dirigirse tales acciones en contra de uno o más trabajadores. Ello

permite precisar que los sujetos de la acción son los siguientes:

a) Sujetos activos: Los empleadores o trabajadores que incurrieren en las conductas

constitutivas de acoso laboral, en los términos y condiciones señalados en el precepto

analizado.

b) Sujetos pasivos: Uno o más trabajadores, siempre que de la agresión u

hostigamientos reiterados, ejercidos en su contra, resulten las consecuencias previstas en

el citado precepto.

100

Sanciones al que incurra en conductas tipificadas como acoso laboral.

a) El empleador puede poner término al contrato de aquél trabajador que incurra en

conductas constitutivas de acoso laboral. Nueva causal de despido sin derecho a

indemnización, consagrada en la letra f), numerando 1º del artículo 160 del Código del

Trabajo.

B) Si quien ejerce el acoso es el empleador, el trabajador afectado puede recurrir a la

figura del despido indirecto o autodespido. Es decir, puede poner término al contrato de

trabajo y demandar judicialmente el pago de las indemnizaciones y prestaciones laborales

correspondientes. El trabajador que ejerza falsa o maliciosamente este derecho, estará

obligado a indemnizar los perjuicios causados.

Mecanismos de Protección

a) Denuncia ante la Inspección del Trabajo.

b) Renuncia al trabajo con derecho a demandar judicialmente una indemnización por

término de contrato (Autodespido)

c) Denuncia en procedimiento de tutela por vulneración de derechos o actos

discriminatorios. Debe interponerse ante el Juzgado del Trabajo dentro de los 60 días

siguientes a la ocurrencia de los hechos.

d) Recurso de protección por violación, perturbación o amenaza de una garantía

constitucional. Este recurso se interpone ante la Corte de Apelaciones, dentro del plazo

de 30 días de ejecutada la conducta recurrida.

Gravedad de las circunstancias:

Dado que las conductas tipificadas en el art. 160 Nº1 CT, comprometen seriamente la

honra del trabajador, el empleador que las invoca ha de tener el cuidado de contar con

elementos probatorios sólidos para demostrar sus dichos. Y aun cuando esté en situación

de comprobar la falta del trabajador, debe ponderar con mucho criterio su trascendencia,

porque los tribunales son estrictos a la hora de calificarla. Si el empleador obra con

ligereza, el despido podría ser declarado, además de injustificado, carente de motivo

101

plausible por el tribunal, lo que trae aparejado un recargo sobre la indemnización por años

de servicio de hasta un 100%, sin perjuicio de las acciones civiles (por daño moral, por

ejemplo) y criminales (injurias y/o calumnias) que pudiere entablar en su contra el

trabajador afectado.

2) Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y

que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el

empleador. Articulo 160 N° 2.

Se entiende por tal aquellas negociaciones a las cuales se dedica el

establecimiento o empresa en que el trabajador preste sus servicios. En caso que el

trabajador ejecute negociaciones no prohibidas en el respectivo contrato de trabajo, el

empleador no podría invocar esta causal para dar por terminado el contrato del trabajador.

Sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que aunque no exista tal prohibición

expresamente contemplada como cláusula el trabajador igualmente incurrirá en esta

causal puesto que la honradez no puede quedar sujeta a la existencia de una disposición.

Es de la esencia de todo contrato que el trabajador, salvo estipulación expresa en

contrario, no puede ejecutar labores paralelas que menoscaben los intereses del

empleador. No obra lealmente con su empleador quien ejecuta la misma actividad en

beneficio propio o forma una sociedad para explotar el mismo giro de aquel. La extensión

de esta obligación solo se extiende durante la vigencia de la relación laboral, sino estarían

contra los derechos fundamentales de la libre contratación y la libre elección del trabajo.

Los reglamentos internos de una empresa forman parte de los contratos

individuales y por ello, si se prohíbe expresamente efectuar determinadas negociaciones

relativas al giro del negocio, quien los trasgredí incurre en una causal de caducidad de su

contrato de trabajo.

La competencia desleal comprende diversas situaciones o hechos; ya que cabría

considerar dentro de esta causal no sólo la concertación de negocios por cuenta propia o

de terceros, en competencia con el patrono o empresario, sino además la divulgación de

noticias reservadas, atinentes a la realización o a los métodos de producción de la

empresa y que conoce el trabajador por los servicios prestados. También la explotación

102

de noticias y métodos de trabajo o de producción que por igual medio hayan llegado a su

conocimiento.

3) La no concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada 160 N° 3

Puede ser:

Inasistencia injustificada del trabajador durante 2 días seguidos.

Inasistencia injustificada del trabajador a sus labores durante 2 lunes en el mes.

Inasistencia injustificada a sus labores por un total de 3 días durante el mes.

Segunda Parte de la causal:

La falta injustificada o sin aviso previo de parte del trabajador que tuviere a

su cargo una actividad, faena o maquina cuyo abandono o paralización signifique

una perturbación grave en la marcha de la obra.

La palabra falta es sinónimo de ausencia, y en la forma referida no se establece el tiempo

de falta, por tanto, si un trabajador falta un día o se ausenta algunos minutos, en forma

injustificada o sin aviso previo, con efectos graves y negativos esa sola falta o ausencia,

es suficiente para que se configure esta causal de caducidad.

Jurisprudencia sobre esta causal:

No puede considerarse justificado el despido de un trabajador cuya ausencia a su labor

aparece justificada por motivos de salud» (Corte de Apelaciones de San Miguel, 07-III-96,

Rol 93-95);

El hecho que el trabajador no concurra a prestar servicios, porque en su calidad de

voluntario del Cuerpo de Bomberos, tiene que recurrir a la extinción de incendios,

constituye causa justificada de inasistencia al trabajo» (Corte Suprema, 20-XI-95, Rol

33.158);

La ausencia del trabajador durante dos días seguidos no reviste el carácter de

injustificada, si consta que la conviviente del trabajador y madre de sus hijos debió

103

ingresar de urgencia al hospital el primero de esos días» (Corte de Apelaciones de

Santiago, 04-V-95, Rol 662-95)

4) Abandono del Trabajo por parte del trabajador. Articulo 160 N° 4

Se entiende por tal:

a) La salida intempestiva o injustificada del trabajador del sitio de la faena y

durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente.

Requisitos copulativos

Que la salida sea intempestiva, es decir, fuera de tiempo y ocasión.

Que la salida sea injustificada, esto es, que el trabajador no haya tenido

motivo o razón plausible para hacerlo.

Que la salida sea durante las horas de trabajo

Que la salida sea sin permiso del empleador o de quien lo represente.

No toda salida es causal de caducidad solo la intempestiva e injustificada.

b) La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el

contrato.

El contrato de trabajo exige al trabajador una disposición de ánimo propicia a

obedecer las órdenes que reciba de sus superiores, y que conducen a calificar este

contrato de relación de dependencia de una parte hacia la otra.

La esencia de la relación impone inexcusablemente que el trabajador cumpla las

órdenes que se le den; y, de no hacerlo, incurre en falta, que puede ser sancionada

disciplinariamente.

La negativa a obedecer las órdenes, cuando la desobediencia sea grave e

injustificada, constituye justa causa de despido, porque imposibilita la prosecución

normal del contrato de trabajo.

La desobediencia se configura a veces por una sola falta: y en otras, por un

conjunto de ellas.

104

Para calificar si una sola falta, por sí, es suficiente para la disolución del contrato de

trabajo sin derecho a percibir indemnización alguna, debe estarse a las

circunstancias de hecho y a la gravedad de la insubordinación, a su trascendencia

en orden al proceso de la producción y disciplina interna del establecimiento

5) Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al

funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los

trabajadores, o a la salud de estos. Art. 160 N° 5

Los actos deben ser intencionales, basta la imprudencia, pero esta debe ser temeraria lo

que supone especial imprudencia por parte del trabajador debe ser acreditada en forma

clara y precisa lo que la acerca a la culpa grave que se homologa con el dolo (intención

positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro), para que opere esta causal el

trabajador debió actuar en forma dolosa o con negligencia considerable.

Tales conductas temerarias afecten en forma indistinta:

La seguridad o funcionamiento del establecimiento

La seguridad a la actividad de los trabajadores

La salud de los trabajadores.

6) El perjuicio material causado intencionalmente en las

instalaciones, maquinarias, herramientas, útiles de trabajo, productos o

mercaderías. Articulo 160 N° 6.

Se trata

Se trata del caso usualmente llamado sabotaje del trabajador al empleador, esto es

perjudicar al empleador maliciosamente, debe ser un acto intencional.

Esta causal es más exigente que la anterior, por dos razones:

Se requiere que el perjuicio se haya producido –no basta la mera puesta en peligro.

Además se requiere voluntad y conciencia de la acción u omisión que lo causa –la sola

culpa o imprudencia es insuficiente-, el trabajador debe saber y querer dañar los bienes

105

de la empresa. Claramente se trata de una conducta criminal del trabajador (delito de

daños).

7) Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato artículo 160 N°

7

Esta es una causal muy genérica, y como es necesaria la presencia de una característica

subjetiva, cual es la gravedad del incumplimiento, además debe ser contractual, es decir

deben estar en el respectivo contrato de trabajo en caso de desacuerdo de las partes

corresponde al juez aplicar cada caso.

La jurisprudencia ha indicado casos como:

Atrasos reiterados

Estado de ebriedad

Protesto de cheques para el trabajador bancario.

Causal de Necesidades de la Empresa, Establecimiento o Servicio. (Articulo 161

inciso 1º y 2º)

Concepto: “son las derivadas de la racionalización o modernización de la misma, bajas

en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía que hagan

necesaria la separación de uno o más trabajadores.”

Racionalización o modernización: Se puede consideran la racionalización de sistemas

tanto administrativos como productivos, como modernización de maquinas y cuya

operativa requiere de menos personal o personal especializado.

Bajas en la Productividad: Cuando exista saturamiento de stock o falta de liquidez para

compras de materias primas como consecuencia de la reducción de ventas.

Cambio en las Condiciones del Mercado: Cuando el empleador tenga que soportar una

competencia demarcado que le impida bajar sus precios etc.

Por lo tanto, se refiere a aspectos relacionados con la marcha técnica de la empresa y/o

administrativa de la misma y problemas económicos de carácter grave en que se

encuentra la empresa y no están relacionadas con la capacidad del trabajador o su

conducta.

Procedimiento

106

De acuerdo con el inc. 4° del art. 162 CT, cuando el empleado invoque esta causal,

deberá:

dar un aviso al trabajador, con copia a la Inspección del Trabajo respectiva, a lo

menos con 30 días de anticipación.

Sin embargo, no se requerirá esta anticipación cuando el empleador pagare al

trabajador una indemnización en dinero efectivo sustitutiva del aviso previo,

equivalente a la última remuneración mensual devengada.

La comunicación o preaviso, deberá ser por escrito

entregado personalmente al trabajador, o bien enviado al domicilio señalado en el

contrato.

En él se expresará la causal y los hechos en que se funda.

El empleador deberá, además, informar por escrito al trabajador el pago de las

cotizaciones previsionales devengadas hasta el último día del mes anterior al

despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. La infracción de esta

última obligación acarrea la nulidad del término del contrato.

Cuando el contrato hubiere estado vigente un año o más, la invocación de esta

causal por el empleador trae aparejada el pago de la indemnización por años de

servicio. De ahí que la ley exija que la comunicación indique, además,

precisamente, el monto total a pagar por concepto de dicha indemnización.

Si el trabajador estuviere demandado por alimentos, y se hubiera decretado en el

respectivo proceso la retención por el empleador de los alimentos provisorios o,

en su caso, de los definitivos, el empleador deberá dar cuenta al tribunal del

término de la relación laboral con el alimentante. En caso de incumplimiento, el

tribunal determinará a responsabilidad de aquél en el hecho y aplicará, si

correspondiere, una multa a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad

mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra, o en contra

del alimentante el mandamiento de ejecución que corresponda.

En caso de que sea procedente el pago de la indemnización sustitutiva del aviso

previo será obligación del empleador retener de ella la suma equivalente a la

pensión alimenticia del mes siguiente a la fecha de término de la relación laboral,

para su pago al alimentario. Asimismo, si fuere procedente la indemnización por

años de servicio, o se pactare ésta voluntariamente, el empleador estará obligado

a retener del total de dicha indemnización el porcentaje que corresponda al monto

de la pensión de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto de

107

realizar el pago al alimentario (art. 13 inc. 1°, 3°, 4° y final, Ley 14.908, sobre

Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias.

Impugnación de la Causal:

El Código del Trabajo permite al trabajador impugnar la causal “necesidades de la

empresa”.

El art. 161 inc. 1º CT prescribe al efecto que “la eventual impugnación de las causales

señaladas, se regirá por lo dispuesto en el artículo 168”.

Por tanto, el trabajador despedido por esta causal tiene:

un plazo de caducidad de 60 días hábiles, contado desde la separación para

reclamar que se declare su improcedencia (art. 168 inc. 1.º CT).

Este plazo de caducidad se suspende por reclamo ante la Inspección del Trabajo

en los términos señalados en el inc. final del art. 168 CT.

La causal necesidades de la empresa, establecimiento o servicio no podrá ser

invocada con respecto a los trabajadores que gocen de licencia por enfermedad

común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad

a las normas legales vigentes que regulan la materia (art. 161 inc. final CT).

b) Respecto de trabajadores de confianza: sin expresión de causa.

1) Trabajadores que tengan poder de representar al empleador: Gerentes, subgerentes,

agentes o apoderados.

Requisito común: que todos estén dotados a lo menos de facultades de administración.

2) Trabajadores de casa particular. Articulo 146

3) Cargos de exclusiva confianza del empleador cuyo carácter de tales emane de la

naturaleza de sus servicios.

En los casos de las letras 1),2) y 3 ) : El Desahucio deberá darse por escrito del

empleador con 30 días de anticipación a lo menos, con copia a la Inspección del Trabajo.

108

Casos en que no se requerirá dar aviso del desahucio con 30 días de anticipación:

1) Cuando el empleador pagare al trabajador, al momento de la terminación, una

indemnización en dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual

devengada. (Indemnización sustitutiva del aviso previo.)

2) En caso de cargos o empleos de exclusiva confianza cuyo carácter emane de la

naturaleza de estos.

El Despido indirecto o Autodespido

Esta causal de término del contrato de trabajo también encuentra su origen en la decisión

del trabajador, como en la renuncia. Sin embargo, la situación aquí es muy diferente, pues

el trabajador se ha visto forzado a poner término a su contrato de trabajo por culpa

de su empleador.

Concepto:

Es la facultad que tiene el trabajador para poner término al contrato de trabajo, de

acuerdo al procedimiento que le franquea la ley, cuando el empleador ha incurrido en

ciertas causales que contempla el código, lo cual da derecho al trabajador al pago de la

correspondiente indemnización por años de servicio, cuando estas proceden.

Las causales de despido indirecto

Si quien incurre en ciertas causales de caducidad es el empleador, el Código del Trabajo

entrega la facultad al trabajador para despedirse a sí mismo y demandar las

indemnizaciones pertinentes.

Las causales de autodespido son las siguientes: art. 160. Nº 1, 5 y 7

Las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas,

consistentes en:

Falta de probidad en el desempeño de sus funciones.

Conductas de acoso sexual.

Vías de hecho ejercidas por empleador al trabajador.

109

Injurias proferidas por el empleador al trabajador.

Conducta inmoral del empleador.

Acoso Laboral

Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al

funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los

trabajadores o a la salud de éstos.

Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato de trabajo.

Requisitos del despido indirecto o autodespido

El artículo 171 del Código del Trabajo establece las exigencias para invocar esta causal:

Se debe dar aviso escrito al empleador, sea personalmente o por carta

certificada enviada a su domicilio. El plazo es de tres días desde la separación de

sus funciones.

La carta debe expresar la o las causales invocadas y los hechos en que se

funda;

Se debe remitir una copia de la misma a la Inspección del Trabajo respectiva, todo

en un plazo de tres días hábiles siguientes a la separación.

Se debe concurrir al juzgado respectivo en el plazo de 60 días hábiles contados

desde la terminación del contrato de trabajo, demandando al empleador el pago de

la indemnización sustitutiva del aviso previo y por años de servicios, que será

aumentada en un 50% si la causa invocada es el incumplimiento grave de las

obligaciones que impone el contrato, y hasta en un 80% si la causa son conductas

indebidas de carácter grave o actos, omisiones o imprudencias temerarias.

Finalmente, si no logra acreditarse la causal invocada para fundar el despido

indirecto, se entiende que el contrato ha terminado por la renuncia del trabajador.

Tipo de indemnizaciones que se pueden solicitar:

Indemnización sustitutiva del aviso previo.

110

Indemnización años de servicio aumentada en un 50% si la causal invocada es el

incumplimiento de las obligaciones que impone el contrato y hasta un 80% si se

trata de las demás causales señaladas en el numero 2.

FORMALIDADES DEL DESPIDO

ARTICULO 162

Si el empleador le pusiere termino al contrato por alguna de las causales establecidas en

este numeral, deberá comunicar por escrito al trabajador, personalmente o por carta

certificada enviada al domicilio señalado en el contrato, expresando:

La o las causales invocadas,

los hechos en que se funda y

El estado en que se encuentran las imposiciones previsionales.

El monto que el empleador debe pagar al trabajador por concepto de

indemnizaciones por término del contrato de trabajo al invocar las causales

de necesidades de la empresa y desahucio articulo 161. Este aviso es una

oferta irrevocable de pago.

Esta comunicación se entregará o deberá enviarse dentro de los tres días hábiles

siguientes al de la separación del trabajador. Si se tratare de la causal señalada en el

número 6 del artículo 159 (caso fortuito o fuerza mayor) el plazo será de 6 días hábiles

Debe enviarse copia del aviso a la respectiva inspección del trabajo.

Sanciones por omisión o errores en el aviso artículo 162 inciso 8º.

Los errores u omisiones en que se incurra con ocasión de estas comunicaciones, no

invalidan la terminación del contrato, sin perjuicio de las sanciones administrativas del

artículo 477. Es decir solo habrá multa al empleador

Obligaciones del empleador respecto de la terminación del contrato de trabajo.

Se distinguen distintas obligaciones conforme sea la causal invocada para el despido.

111

A) Obligación de comunicar por escrito el despido.

Casos en que es obligatorio: Cuando se ha despedido al trabajador por alguna

de las siguientes causales:

1) Vencimiento del plazo convenido del contrato.

2) Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.

3) Caso fortuito o fuerza mayor.

4) Causales de termino sin derecho a indemnización

5) Casos de desahucio por escrito del empleador.

6) Despido por necesidades de la empresa.

En todos estos casos el empleador debe comunicarlo por escrito al trabajador

personalmente o por carta certificada en su domicilio señalado en el contrato.

Menciones de esta comunicación escrita

Se debe señalar en ella:

1) Las causales invocadas para el despido.

2) Los hechos en que se funda.

3) El estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el

último día del mes anterior al del despido, acompañando los respectivos

comprobantes de pago que acrediten tal circunstancia o por medio de un

certificado emitido por la institución previsional correspondiente. (ley 19.631).

B) Obligación de pagar en el acto del finiquito las indemnizaciones en virtud de

presumirse de derecho la oferta irrevocable del empleador para el pago de las

indemnizaciones.

Caso en que procede: Cuando el empleador invocó como causal del despido la de

necesidades de la empresa.

112

Supone una oferta irrevocable del pago de las indemnizaciones: la comunicación que

dirija el empleador al trabajador informándole respecto de los montos que correspondan

por la indemnización por años de servicio y la indemnización sustitutiva del aviso previo,

en caso que éste no se haya dado.

En este caso el empleador estará obligado a pagar las indemnizaciones que

correspondan en un solo acto al momento de extender el finiquito, es decir, el empleador

no podrá pagar en cuotas si ello no es aceptado por el trabajador.

Si el trabajador accede a que se le pague en forma fraccionada (en cuotas): el pacto

que da cuenta del acuerdo, deberá ser ratificado ante la Inspección del Trabajo.

Menciones obligatorias del acuerdo de pagar en forma fraccionada las

indemnizaciones.

Se deben señalar:

a) Los reajustes e intereses de las cuotas.

b) Una cláusula de aceleración, es decir: “el no pago en la fecha estipulada de cualquiera

de las cuotas hará exigible de inmediato el total de la deuda.”

En este caso el empleador será además sancionado con una multa administrativa de 1 a

60 UTM.

Si éstas indemnizaciones no son pagadas, el trabajador deberá recurrir al juzgado

competente dentro del plazo de 60 días contados desde la separación, para que el

tribunal ordene el pago, pudiendo el juez en este caso incrementarlas hasta en un 150%.

Recomendaciones para cualquier trabajador:

a) Si la causal invocada o los hechos en que se funda el finiquito son irreales, el

trabajador no debe firmar el finiquito y debe concurrir a la brevedad a la Inspección

del Trabajo correspondiente a su lugar de trabajo para dejar constancia de esta

situación.

113

b) Guardar copias de las liquidaciones de sueldo para acreditar el pago de la

remuneración e incluso, la existencia de la relación laboral.

c) Nunca firmar un finiquito conjuntamente con el contrato de trabajo y menos una hoja

en blanco.

Despido del trabajador sin habérsele pagado las cotizaciones previsionales.

No produce: El efecto de poner término al contrato de trabajo.

Efectos:

a) Se suspende la obligación del trabajador de prestar servicios.

b) El empleador se encuentra obligado a pagar al trabajador las remuneraciones y demás

prestaciones contempladas en el contrato de trabajo por el lapso comprendido entre la

fecha de terminación del contrato de trabajo y la fecha del envío o de entrega de la

comunicación de pago de las cotizaciones morosas.

FINIQUITO

Concepto: “ Es la declaración escrita del empleador y del trabajador que da cuenta

de pagos realizados por el primero y recibidos por el segundo, con ocasión de la

terminación de los servicios.”

Articulo. 177 “El finiquito, la renuncia y el mutuo acuerdo deben constar por escrito”

El propósito del finiquito es dar constancia del término de la relación laboral y saldar,

ajustar o cancelar las cuentas que derivan del contrato de trabajo.

Formalidades del finiquito articulo 177 inciso 1º

a) Constar por escrito

114

b) Firmado por el trabajador y por el presidente del sindicato, o firmado por el delegado

de personal, o sindical respectivo o

c) Ratificado por el trabajador ante un ministro de fe competente: el Inspector del Trabajo,

ante notario público, o ante el secretario municipal, o ante el oficial del registro civil. El

ministro de fe ante el cual se ratifica un finiquito deberá estampar en el mismo la

expresión RATIFICAR o cualquier otra que denomine la aprobación del trabajador

respecto del contenido del instrumento. Si el ministro de fe se limita a autorizar la firma

del trabajador no se habrá cumplido esta formalidad.

Menciones que debe contener el finiquito:

_ Nombres y cédulas de identidad del trabajador y el empleador.

_ Fecha de incorporación del trabajador a la empresa

_ Fecha del finiquito.

_ Causal legal por la cual termina el contrato.

_ Pagos efectuados por el empleador y percibidos por el trabajador

_ La reserva de derechos.

_ La firma del trabajador y del empleador.

_ El estado en que se encuentran las imposiciones previsionales.

Reserva de derechos en el Finiquito:

“Son las prestaciones adeudadas que el trabajador declara en el mismo finiquito que

cobrará por la vía judicial.”

Acreditación del pago de cotizaciones previsionales:

En caso del despido y del término del contrato por vencimiento del plazo convenido y

conclusión de obra, faena o servicio, si el trabajador ratifica el finiquito ante un ministro de

fe, el CT articulo 177 inciso 3º obliga al ministro de fe a requerir al empleador que le

acredite que se ha dado cumplimiento integro al pago de todas las cotizaciones para

fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo si correspondiere, hasta el

último día del mes anterior al del despido. Si el empleador no hubiera pagado las

115

cotizaciones previsionales, el ministro de fe debe consignar que el finiquito no producirá el

efecto de poner término al contrato de trabajo.

El empleador acredita el pago de las cotizaciones previsionales mediante certificados de

los organismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago. Los

organismos tienen un plazo de tres días hábiles desde la solicitud.

Plazo para extender el finiquito:

El finiquito deberá ser otorgado por el empleador y puesto a su pago a disposición del

trabajador dentro de diez días hábiles, contados desde la separación del trabajador. Las

partes podrán pactar el pago en cuotas de conformidad a los artículos 63 bis y 169.

Omisión de las formalidades:

Si se omiten las formalidades no produce el efecto de mantener subsistente el contrato de

trabajo más allá de la fecha en que se produjo su extinción, pero este instrumento no

podrá ser invocado por el empleador para otros efectos y carecerá de mérito ejecutivo.

Efectos del finiquito:

1.- Tiene mérito ejecutivo: Las obligaciones en el consignadas son liquidas y exigibles

mientras la acción ejecutiva no se encuentre prescrita.

2.- Amplio poder liberatorio: Esto es una vez suscrito con las formalidades expuestas el

trabajador no podrá efectuar ningún tipo de reclamación respecto de las obligaciones

derivadas del contrato

3.- Pleno valor probatorio: del hecho de haberse otorgado y de su ratificación.

El empleador está obligado a mantener en el lugar de trabajo un ejemplar del finiquito en

que conste el término del contrato de trabajo, firmado por ambas partes.

Indemnización laboral por término del contrato.

116

Concepto de Indemnización laboral: “ Es la suma de dinero que debe entregar el

empleador al trabajador cuando pone término a la relación laboral, invocando alguna de

las causales que dan este derecho al trabajador o cuando se ha estipulado esta

indemnización en el contrato de trabajo.”

Clases de Indemnización Laboral.

1) Indemnización sustitutiva del aviso previo (Causal Art. 161.):

Corresponde pagar esta indemnización:

El Código del Trabajo contempla la obligación de preaviso del empleador en dos casos:

A) El despido por la causal “necesidades de la empresa, establecimiento o servicio

(arts. 161 inc. 1º y 162 inc. 4º CT), que procede respecto de cualquier trabajador;

B) El desahucio, que se aplica sólo a ciertos empleados (art. 161 inc. 2º CT).

En ambos casos el empleador debe avisar su decisión por escrito al trabajador

afectado, con 30 días de anticipación, a lo menos, enviando además una copia

de dicho aviso a la Inspección del Trabajo. La comunicación al trabajador

deberá también indicar, precisamente, el monto total a pagar por concepto de

indemnización por años de servicio, si procediere.

No se requerirá esta anticipación cuando:

El empleador pagare al trabajador, al momento de la terminación, una indemnización en

dinero efectivo equivalente a la última remuneración mensual devengada» (arts. 161 inc.

2º y 162 inc. 4º CT).

Esta indemnización se conoce como sustitutiva del aviso previo. El art. 168 CT

la extiende a los casos en que habiendo el trabajador impugnado judicialmente la

aplicación de una o más de las causales establecidas en los arts. 159, 160 y 161

117

CT, el tribunal declara el despido injustificado, indebido, improcedente o sin causa

legal.

El Código señala también al trabajador la obligación de preaviso en caso de renuncia, la

cual deberá ser informada al empleador con 30 días de anticipación, a lo menos. Sin

embargo, la ley laboral no prevé una indemnización sustitutiva a favor del empleador, en

caso que el dependiente no efectúe dicho aviso. En todo caso, el patrón puede impetrar la

acción civil resarcitoria si la renuncia intempestiva le ocasionare perjuicio.

Monto indemnización del aviso previo: Es equivalente a la última remuneración

mensual ganada por el trabajador con un tope de 90 UF. Art. 172 ultima

remuneración.

“Toda cantidad que estuviera percibiendo el trabajador por la prestación de sus servicios

al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsión

o seguridad social de cargo del trabajador y las regalías en especie avaluable en dinero,

con exclusión de la asignación familiar legal, pagos por sobre tiempo y beneficios o

asignaciones que se otorguen en forma esporádica o por una sola vez al año, tales como

gratificaciones y aguinaldos de Navidad”

Si se tratare de remuneraciones variables, la indemnización se calculará sobre la base del

promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendarios.

2). Indemnización del feriado (cualquier causal):

Indemnización feriado anual: Si se deja de pertenecer a la empresa por cualquier

causal sin hacer uso de su feriado anual o vacaciones.

Indemnización feriado Proporcional: Cuando el contrato termine antes de que el

trabajador entere los requisitos para tener derecho a feriado.

Monto: Es equivalente a la remuneración íntegra, calculada en forma proporcional al

tiempo que medie entre la contratación o la fecha de cumplimiento del último año de

trabajo y el término de los servicios.

Cuando se compense lo que excede del feriado básico de 15 días hábiles en el caso

de feriado progresivo.

3). Indemnización por años de servicio o propiamente tal :art. 163

118

Procede: “Cuando la relación laboral y el contrato de trabajo hubiere estado vigente 1 año

o más, puede corresponder que el empleador pague al trabajador alguna de las siguientes

indemnizaciones: Debe ser pagada por el empleador cuando despide al trabajador por:

Necesidades de la empresa, establecimiento o servicio

Desahucio

Nuestro sistema laboral reconoce tres tipos de indemnización por años de servicio:

Así, cuando la obligación de indemnizar tiene su fuente en la ley, estaremos frente

a una indemnización legal por años de servicio.

Si la obligación surge de lo pactado por las partes, sea en un instrumento

colectivo o en un contrato individual de trabajo, hablaremos de una indemnización

pactada, contractual o convencional.

Por último, cuando el empleador, por su mera liberalidad -esto es, sin estar

obligado legal ni contractualmente- paga al término de la relación laboral una suma

de dinero que, en cuanto a su monto, coincida con el de la indemnización legal, se

estará frente a una indemnización voluntaria.

A) Indemnización legal: “Es aquella indemnización que procede pagar al trabajador a

falta de la indemnización convencional cuando, se puso término al contrato por la causal

de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.” (Causal Art.161).

Monto: Es equivalente a 30 días de la última remuneración devengada por cada año de

servicio y periodo superior a seis meses prestados continuamente a dicho empleador.

Tienen un tope máximo: 330 días de remuneración (11 años) con la excepción de los

siguientes trabajadores:

Aquellos con contrato vigente al 1° de diciembre de 1990 y contratados con

anterioridad al 14 de agosto de 1981 no están sujetos a este límite.

Aquellos con anterioridad al 14 de agosto de 1981 se encontraban afectos a la ley N°

6.242, y que continuaron prestando servicios al 1° de diciembre de 1990.

Tributación de las indemnizaciones articulo 178 inciso 3:

119

Las indemnizaciones por término de funciones o de contratos de trabajo establecidas por

la ley, las pactadas en contratos colectivos o en convenios colectivos no constituirán renta

para ningún efecto tributario.

DESPIDO SIN INDEMNIZACIÓN.

Si se ha despedido invocando una causal legal y el trabajador considera que este

despido es indebido, improcedente o injustificado: El trabajador debe reclamar ante el

juez del trabajo dentro del plazo de 60 días hábiles, contados desde la separación de su

puesto de trabajo, a fin de que el Tribunal así lo declare.

Este plazo se suspenderá cuando el trabajador interponga el reclamo ante la Inspección

del Trabajo respectivo, no obstante, dicho plazo seguirá corriendo una vez concluido este

trámite.

Plazo máximo de reclamo: en ningún caso podrá recurrirse al Tribunal más allá de los

90 días hábiles desde la separación del trabajador.

Resolución del juez que estima injustificado, indebido o improcedente

Cuando el Juez competente ha declarado por sentencia que el despido ha sido

injustificado, indebido o improcedente, carente de motivo plausible o el empleador no ha

invocado ninguna causal legal: “procederá pagar la indemnización por años de servicio y

la sustitutiva del aviso previo.”

En este caso el Juez ordenará pagar las indemnizaciones que correspondan, conforme

las siguientes reglas:

a) Con un recargo de un 30%: Si se hubiere dado término al contrato por aplicación

improcedente del artículo 161 (necesidades de la empresa)

120

b) Con un recargo de un 50%: Si se hubiere dado término por aplicación injustificada

de las causales del artículo 159 o no se hubiere invocado ninguna causa legal para poner

término al contrato; (Mutuo acuerdo, renuncia, vencimiento del plazo, conclusión del

trabajo, caso fortuito o fuerza mayor)

c) Con un recargo de un 80%: Si se puso término al contrato por aplicación indebida de

las causales del artículo 160. (Conductas indebidas de carácter grave, abandono del

trabajo, actos temerarios, perjuicio material o incumplimiento grave de las obligaciones

que impone el contrato, etc.)

d) Con un recargo de un 100%: Si el empleador despidió invocando las causales N ° 1,

5 y 6 del artículo 160 y el Juez declara que no hubo causa justificada para ello.

(Conductas indebidas de carácter grave, actos o imprudencias temerarias, perjuicio

material a la empresa)

Cálculo o liquidación de las indemnizaciones

“Se calculan sobre la base de la última remuneración mensual.”

La última remuneración mensual comprenderá: toda la cantidad que perciba el

trabajador por la prestación de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas

las imposiciones y cotizaciones previsionales o de seguridad social de cargo del

trabajador, y las regalías o especies avaluables en dinero.

No procede incluir en ese cálculo

1) La asignación familiar legal,

2) Pagos por sobretiempo (o sobresueldo: pago de horas extraordinarias)

3) Aquellos beneficios o asignaciones otorgados en forma esporádica o por una sola vez

al año como gratificaciones y aguinaldos.

Por ejemplo: de Navidad o Fiestas Patrias.

Excepción corresponde la gratificación: Solo cuando es pagada mes a mes.

121

El FUERO LABORAL:

La ley otorga una especial protección a determinados trabajadores en razón del cargo o

función que desempeñan, o de la condición en que se encuentran, cuyo objeto es evitar

que sean despedidos arbitrariamente de su trabajo, en tanto dure su estado.

Según como se ha visto el despido de un trabajador sujeto a fuero laboral requiere la

autorización previa de un tribunal. El despido que no cumple con este requisito es nulo y

no producirá efecto alguno.

Titulares del Fuero Laboral:

a) La mujer embarazada y puérpera: desde la concepción y hasta un año después de

expirado el descanso de maternidad articulo. 201

b) Trabajadores que concurran a la constitución de un sindicato de empresa y de

interempresas gozan de fuero desde los 10 días anteriores a la celebración de la

asamblea constitutiva hasta 30 días de realizada articulo 221.3

c) Los candidatos al directorio de los sindicatos de empresa, de establecimiento de

empresa, interempresas y trabajadores eventuales o transitorios desde que el directorio

en ejercicio comunique por escrito al empleador y a la inspección del trabajo, la fecha en

que deba realizarse la elección y hasta esta última. Esta comunicación deberá

practicarse con una anticipación no superior a 15 días de aquel en que se efectúe la

elección. Si la elección se posterga, el fuero cesará en la fecha en la que ésta debió

celebrarse artículo 238.

d) Los directores sindicales desde la fecha de su lección y hasta 6 meses después de

haber cesado en su cargo, siempre que la cesación en él no se produzca por censura de

la asamblea sindical, por sanción aplicada por el tribunal competente, en cuya virtud

deban abandonar el cargo o por término de la empresa articulo 243.

e) Los delegados sindicales igual que los directores

sindicales articulo 243.3

f)Miembros del directorio de una federación o confederación hasta 6 meses después de

expirado su mandato, aun cuando a dicha fecha no conserven la calidad de dirigentes

sindicales art. 274.1

122

g) El delegado de personal igual que los directores sindicales articulo 309.

h) Trabajadores involucrados en un proceso de negociación colectiva reglada

desde los 10 días anteriores a la presentación de un proyecto de contrato colectivo

hasta 30 días después de la suscripción del mismo, o de la fecha de notificación a las

partes del fallo arbitral que se hubiere dictado artículo 309.

i)Los directores de asociaciones de funcionarios de la administración pública desde

la fecha de su elección y hasta 6 meses de cesado su mandato.

Separación Provisional :

El artículo 174.2 permite al juez como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio,

decretar en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajado

aforado de sus labores, con o sin derecho a remuneración. Esta separación es una

suspensión judicial del contrato porque el trabajador no debe concurrir a prestar servicios

y el empleador deberá pagar o no remuneración, atendida la forma en que se haya

decretado.

Si el tribunal no desafuera al trabajador separado deberá ordenar su inmediata

reincorporación. De igual modo, deberá disponer el pago integro de sus remuneraciones y

beneficios reajustados, correspondiente al periodo de suspensión, si la separación se

hubiese decretado sin derecho a remuneración, este periodo se entenderá como

efectivamente trabajado.

Efectos del despido de un trabajador aforado sin autorización judicial previa:

La jurisprudencia ha sostenido que el despido es nulo e ineficaz y, por ello, se debe

ordenar la reincorporación del trabajador más el pago de las remuneraciones por todo el

tiempo que estuvo separado de su trabajo, además el inspector del trabajo cursará una

multa al empleador.

123

FUERO DE LA MATERNIDAD articulo 194-208

Principio general de la legislación laboral

El legislador se ha preocupado de proteger a los trabajadores más débiles en razón de su

edad, de su sexo o de ciertas circunstancias que disminuyen por razones orgánicas su

capacidad de trabajo, como son la enfermedad o el estado de ingravidez.

Las leyes sobre la protección a la maternidad persiguen varios objetivos:

a.- Defender a la persona humana trabajadora, en este caso a la madre. Sin embargo,

indirectamente la normativa protege la vida familiar y, con ella, a la sociedad entera.

b.- Asegurar en lo posible la igualdad de opción para el trabajo de la mujer y el hombre,

cargando a la seguridad social y no a cada empleador el costo de esta protección

especial.

c.- Defender los derechos de la criatura no nacida, al recién nacido y al lactante.

La OIT ampara los derechos de que se trata este título por el Convenio de 1952 ratificado

por Chile.

Aplicación de estas normas

Son de aplicación general, se aplican a todos los trabajadores sean del sector público,

fiscal, semifiscal, empresas autónomas y del sector privado.

Quedan sujetas a las normas de maternidad:

1) Los servicios de la administración pública.

2) Los servicios semifiscales.

3) Los servicios de la administración autónoma.

4) Los servicios de las Municipalidades.

5) Todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales,

extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de

124

administración autónoma o independiente, municipal o particular o pertenecientes a una

corporación de Derecho Público o Privado.

6) Las sucursales o dependencias de los establecimientos, empresas o servicios

indicados.

Universalidad de este sistema

Beneficiara a todas las trabajadoras que dependen de cualquier empleador,

comprendidas aquellas que trabajen en su propio domicilio y en general, a todas las

mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional.

Prohibición de restringir la contratación de una mujer embarazada

Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o

renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o

existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para

verificar si se encuentra o no en estado de gravidez.

Quedan amparadas por el fuero maternal las trabajadoras de casa

particular.

Nueva Normativa Ley 20.545 del 17 de octubre del año 2011

En primer término, cabe referirse al objetivo o finalidad perseguido por el legislador con la

nueva normativa, que, según aparece de manifiesto en el Mensaje con el que S.E. el

Presidente de la República envió a tramitación el respectivo proyecto de ley, fue efectuar

las modificaciones legales necesarias a las normas del Código del Trabajo sobre

protección de la maternidad a fin de modernizarlas, procurando alcanzar cuatro grandes

objetivos:

garantizar el mejor cuidado de los hijos,

permitir que más madres se beneficien con la protección a la maternidad,

aumentar la corresponsabilidad de padre y madre en el cuidado de los hijos y

125

facilitar una mayor conciliación entre familia y trabajo para los hombres y mujeres

en nuestro país.

BENEFICIOS:

a) Descanso de maternidad de 6 semanas antes del parto y 12 semanas

después de él.

b) Permiso por nacimiento de un hijo:

El padre tendrá derecho a un permiso pagado de 5 días en caso de nacimiento de un hijo,

el que podrá utilizar a su elección desde:

el momento del parto, en este caso será de forma continua,

o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha de nacimiento.

También se le otorga el permiso al padre que se encuentra en proceso de adopción,

contándose el beneficio en este caso, desde la respectiva sentencia definitiva.

En efecto, la nueva disposición resulta aplicable a los padres que hayan comenzado un

proceso de adopción, los cuales gozarán de este permiso a partir de la notificación de la

resolución que otorgue el cuidado personal del menor.

C.- Descanso postnatal o del resto de él en caso de fallecimiento de la madre.

Nuevo beneficiario.

Se incorpora como beneficiario del descanso postnatal o del resto de él en caso de

fallecimiento de la madre, si fallece en el parto o durante el periodo de permiso posterior a

este le corresponderá.

Al padre

O a quien le fuera otorgada la custodia del menor, amparándolo también con la

prerrogativa de fuero establecida en el artículo 201 del Código del Trabajo, con

derecho al subsidio contemplado en el artículo 198 del mismo cuerpo legal el cual

será equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba.

126

Sanciones.

Es preciso señalar que el inciso 4° del artículo 195 del Código del Trabajo dispone que:

“El padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor

perderá el derecho a fuero y al subsidio mencionados en el párrafo que antecede.

Al respecto, cabe señalar que aún cuando del texto de la ley aparece que las sanciones

de pérdida de fuero y subsidio sólo están previstas respecto del padre del menor a quien

se le hubiere privado del cuidado personal de éste, las mismas sanciones resultarían

aplicables a la persona a quien se le hubiere otorgado la custodia del menor.

d.- Conservación de empleos o puestos de trabajo.

A fin de asegurar la mejor aplicación de las normas sobre protección de la maternidad, el

inciso 6° del nuevo artículo 195, establece que:

No obstante cualquier estipulación en contrario, a las mujeres embarazadas y

puérperas deberá conservárseles sus empleos o puestos de trabajo durante los

períodos de descanso, incluido el período establecido en el artículo 197 bis del

Código del Trabajo.

El contenido del descanso pre y postnatal está referido a cuatro aspectos:

a.- A la licencia maternal propiamente tal

b.- A la prohibición de trabajar durante ese periodo ya sea en la misma empresa u

otra, pues se trata de normas jurídico- publicas de protección, en que el bien

tutelado es la salud de la madre y del hijo que esta por nacer.

c.- A la conservación del empleo durante ese periodo

d.- Eventual uso del permiso por el padre en caso de fallecimiento de la madre.

127

2.-.- Descanso Suplementario Prorrogado y de plazo ampliado articulo 196.

El número 2 del artículo 1° de la ley N° 20.545, intercala los siguientes incisos cuarto,

quinto y sexto al artículo 196 del Código del Trabajo, pasando su actual inciso cuarto a ser

séptimo.

La situación normal prevé el descanso durante 6 semanas antes y 12 semanas después

del parto, pero pueden aparecer alteraciones médicas durante el embarazo, así como

también partos difíciles, o complicaciones posteriores y que el periodo normal sea

insuficiente. A ello se refiere el artículo 196 que regula el descanso suplementario

Descanso Suplementario art. 196 inc.1

Si durante el embarazo se produjere enfermedad como consecuencia de este,

comprobable con certificado médico, la trabajadora tiene derecho a un descanso prenatal

suplementario, cuya duración será fijada, en su caso, por los servicios que tengan a su

cargo las atenciones médicas preventivas o curativas.

Descanso Prorrogado articulo 196 inciso 2º

Si el parto se produjere después de las 6 semanas siguientes a la fecha en que la

mujer hubiere comenzado el descanso de maternidad, el descanso prenatal se

entenderá prorrogado hasta el alumbramiento y desde la fecha de este se contara el

descanso puerperal, lo que deberá ser comprobado, antes de expirar el plazo, con el

correspondiente certificado médico o de matrona.

Descanso de plazo ampliado articulo 196 inciso 3º

Si como consecuencia del alumbramiento se produjere enfermedad comprobada

con certificado médico, que le impidiere regresar al trabajo por un plazo superior al

descanso postnatal, el descanso puerperal será prolongado por el tiempo que fije el

servicio encargado de la atención medica preventiva o curativa.

128

Los certificados médicos o de matronas serán expedidos gratuitamente cuando estos

perciban remuneraciones del Estado.

Para hacer uso del descanso maternal basta con presentar el certificado médico o

matrona que acredite que el estado de embarazo ha llegado al periodo requerido al jefe

del establecimiento, empresa, servicio o empleador. Art.197

El descanso postnatal del inciso primero del artículo 195 será de dieciocho

semanas Articulo 196 inc. 4 cuando:

a) "Cuando el parto se produjere antes de iniciada la trigésimo tercera semana de

gestación,

b) o si el niño al nacer pesare al nacer menos de 1.500 gramos,

c) En caso de partos de dos o más niños, el período de descanso postnatal

establecido en el inciso primero del artículo 195 se incrementará en siete días

corridos por cada niño nacido a partir del segundo.

Cuando concurrieren simultáneamente las circunstancias establecidas en

los incisos cuarto y quinto de este artículo, la duración del descanso

postnatal será la de aquel que posea una mayor extensión.".

Explicación:

a).- Incremento del descanso postnatal en caso de parto anterior a la trigésimo

tercera semana de gestación o de un menor que al nacer pesa menos de 1.500

gramos.

Es preciso señalar que en conformidad a este artículo, si el parto se produce antes de

iniciada la trigésimo tercera semana de gestación o el niño al nacer pesare menos de

1500 gramos, el descanso postnatal de doce semanas que, constituye la regla

general, se incrementa a dieciocho semanas, lo que se fundamenta en la especial

necesidad de protección y cuidado que requiere el menor que se encuentre en tal

situación, lo que hace imprescindible la presencia de la madre durante el período de que

se trata con el fin de lograr su restablecimiento y adecuado desarrollo.

129

b).- Incremento del descanso postnatal en caso de partos múltiples.

Tratándose de partos múltiples, el período de descanso postnatal general se

incrementa en siete días corridos por cada niño nacido a contar del segundo.

Ejemplo, el nacimiento de trillizos se traducirá en un aumento del descanso postnatal

equivalente a 14 días corridos.

c).- Incremento del descanso postnatal si concurren los dos circunstancias

aludidas en los puntos anteriores.

Si concurre alguna de las circunstancias previstas en las letras a y b precedentes, esto es:

si se produce un parto múltiple antes de iniciada la trigésimo tercera semana de

gestación

o alguno de los menores pesare al nacer menos de 1.500 gramos,

La duración del descanso postnatal será la de aquel de mayor extensión.

3.- PERMISO PARENTAL ART. 197 BIS.

El artículo 197 bis del Código del Trabajo, regula el Permiso Postnatal Parental, en los

siguientes términos:

"Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de: doce semanas a

continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de

cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso

primero del artículo 195.

130

Con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores una vez terminado el permiso

postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se

extenderá a dieciocho semanas. En este caso percibirá el cincuenta por ciento del

subsidio que le hubiere correspondido conforme al inciso anterior y, a lo menos, el

cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin

perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho.

Las trabajadoras exentas del límite de jornada de trabajo, de conformidad a lo establecido

en el inciso segundo del artículo 22, podrán ejercer el derecho establecido en el inciso

anterior, en los términos de dicho precepto y conforme a lo acordado con su empleador.

Para ejercer los derechos establecidos en los incisos segundo, tercero y octavo, la

trabajadora deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada, enviada con a lo

menos treinta días de anticipación al término del período postnatal, con copia a la

Inspección del Trabajo. De no efectuar esta comunicación, la trabajadora deberá ejercer

su permiso postnatal parental de acuerdo a lo establecido en el inciso primero.

El empleador estará obligado a reincorporar a la trabajadora salvo que, por la naturaleza

de sus labores y las condiciones en que las desempeña, estas últimas sólo puedan

desarrollarse ejerciendo la jornada que la trabajadora cumplía antes de su permiso

prenatal. La negativa del empleador a la reincorporación parcial deberá ser fundamentada

e informada a la trabajadora, dentro de los tres días de recibida la comunicación de ésta,

mediante carta certificada, con copia a la Inspección del Trabajo en el mismo acto. La

trabajadora podrá reclamar de dicha negativa ante la referida entidad, dentro de tres días

hábiles contados desde que tome conocimiento de la comunicación de su empleador. La

Inspección del Trabajo resolverá si la naturaleza de las labores y condiciones en las que

éstas son desempeñadas justifican o no la negativa del empleador.

En caso de que la trabajadora opte por reincorporarse a sus labores de conformidad a lo

establecido en este artículo, el empleador deberá dar aviso a la entidad pagadora del

subsidio antes del inicio del permiso postnatal parental.

131

Con todo, cuando la madre hubiere fallecido o el padre tuviere el cuidado personal del

menor por sentencia judicial, le corresponderá a éste el permiso y subsidio establecidos

en los incisos primero y segundo.

Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá

gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana del mismo, por el

número de semanas que ésta indique. Las semanas utilizadas por el padre deberán

ubicarse en el período final del permiso y darán derecho al subsidio establecido en este

artículo, calculado en base a sus remuneraciones. Le será aplicable al trabajador lo

dispuesto en el inciso quinto.

En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental, deberá dar aviso a su

empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a

la fecha en que hará uso del mencionado permiso, con copia a la Inspección del Trabajo.

Copia de dicha comunicación deberá ser remitida, dentro del mismo plazo, al empleador

de la trabajadora. A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades

pagadoras del subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental

que aquél utilice.

El subsidio derivado del permiso postnatal parental se financiará con cargo al Fondo

Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía del decreto con fuerza de ley N°

150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982.

El empleador que impida el uso del permiso postnatal parental o realice cualquier

práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible el uso del

permiso establecido en los incisos precedentes,

Será sancionado con multa a beneficio fiscal de 14 a 150 unidades tributarias

mensuales.

132

Cualquier infracción a lo dispuesto en este inciso podrá ser denunciada a la

Inspección del Trabajo, entidad que también podrá proceder de oficio a este

respecto.".

El análisis de las disposiciones legales antes transcritas permite distinguir las

siguientes situaciones en relación al permiso postnatal parental establecido en el

artículo 197 bis del Código del Trabajo:

A.-1.-Ejercicio del permiso postnatal parental por parte del padre.

Si ambos padres son trabajadores, a elección de la madre,

El padre podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima

semana, por el tiempo que ella indique.

En este caso las semanas utilizadas por aquél deberán ubicarse en el período

final del permiso y darán derecho a subsidio, calculado en base a sus

remuneraciones.

Es necesario hacer presente que el derecho de opción entre una u otra alternativa

de ejercicio del permiso postnatal parental corresponde a la madre trabajadora, lo

que implica que si ésta hubiere optado por la primera de ellas, el padre estará obligado a

hacer uso del beneficio en el período de doce semanas inmediatas al descanso postnatal

que comprende en tal caso el referido permiso.

Acorde a lo precedentemente expuesto, si la madre hubiere optado por la segunda

alternativa el padre deberá hacer uso del permiso en conformidad a ésta, laborando

media jornada, previo cumplimiento de los requisitos legales.

El padre deberá dar aviso a su empleador

133

mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a la

fecha en que hará uso del permiso bajo cualquiera de las dos modalidades, con

copia a la Inspección del Trabajo competente y al empleador de la trabajadora.

A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades pagadoras del

subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental que

aquél utilice.

A.- 2.-Situación si la madre fallece o el padre tiene el cuidado personal del menor

por sentencia judicial.

En ambos casos corresponderá al padre el permiso postnatal parental total o lo que reste

de él, quien tendrá durante el mismo derecho a subsidio o a subsidio y remuneración,

según corresponda.

La base de cálculo de aquél será la misma del que corresponde por descanso de

maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo.

La forma en que el padre deberá ejercer el permiso será aquella por la que hubiere

optado la madre, salvo que el fallecimiento de ésta o la resolución que otorgue el cuidado

personal al padre se hubieren producido con anterioridad al plazo de 30 días de terminado

el descanso postnatal, caso en el cual corresponderá al padre ejercer tal opción dentro del

plazo establecido en el inciso 4º del artículo 197 bis.

Si la muerte o el cuidado personal se produce u otorga después de los treinta días

anteriores al término del postnatal, el aviso respectivo deberá darse con 10 días de

anticipación a la fecha que se hará uso del beneficio, conforme al inciso 9 del artículo 197

bis, ya citado.

A-3.- Sanciones administrativas aplicables al empleador por impedir el uso del

permiso postnatal parental.

El legislador establece que el empleador que impida el uso del permiso postnatal

134

parental o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o

hacer imposible el uso del permiso de que se trata, será sancionado con multa a

beneficio fiscal de 14 a 150 unidades tributarias mensuales, cuyos rangos podrán

duplicarse y triplicarse en conformidad a lo prevenido en el inciso 5º del artículo 506 del

Código del Trabajo. Cualquier infracción relativa a esta materia podrá ser denunciada a

la Inspección del Trabajo, pudiendo este organismo actuar de oficio.

4.- Subsidio Maternal : artículo 198.

La mujer que se encuentre en los periodos de descanso, o supletorios o ampliados,

recibirán un subsidio equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que

perciba, del cual solo se deducirán las imposiciones de previsión y descuentos legales

que correspondan.

El nuevo artículo 198 del Código del Trabajo, dispone:

"La mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a que se refiere el

artículo 195, de descansos suplementarios y de plazo ampliado señalados en el artículo

196, como también los trabajadores que hagan uso del permiso postnatal parental,

recibirán un subsidio calculado conforme a lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N°

44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, y en el artículo 197 bis.".

Esta modificación incorpora como nuevos beneficiarios del subsidio a los

trabajadores que hacen uso del permiso postnatal parental, el cual será calculado

conforme a las normas previstas al efecto en el DFL Nº 44, de 1978 del Ministerio del

Trabajo y Previsión Social y en el artículo 197 bis.

5.- FUERO MATERNAL.-

El artículo 201 del Código del Trabajo, preceptúa:

1. "Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el

descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido

135

en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo

dispuesto en el artículo 174.

2. En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental del artículo 197

bis también gozará de fuero laboral, por un período equivalente al doble de la

duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso

del mismo. Con todo, este fuero del padre no podrá exceder de tres meses.

3.- Tratándose de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal

su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la ley N° 19.620, el

plazo de un año establecido en el inciso primero se contará desde la fecha en que el juez,

mediante resolución dictada al efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado personal del

menor en conformidad al artículo 19 de la ley N° 19.620 o bien le otorgue la tuición en los

términos del inciso tercero del artículo 24 de la misma ley.

Sin perjuicio de lo antes indicado, cesará de pleno derecho el fuero establecido en el

inciso precedente desde que se encuentre ejecutoriada la resolución del juez que decide

poner término al cuidado personal del menor o bien aquella que deniegue la solicitud de

adopción. Cesará también el fuero en el caso de que la sentencia que acoja la adopción

sea dejada sin efecto en virtud de otra resolución judicial.

4.-Si por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuición de un

menor en el plazo y condiciones indicados en el inciso segundo se hubiere dispuesto el

término del contrato, en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, la medida

quedará sin efecto y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola

presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, o bien de una

copia autorizada de la resolución del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado

personal del menor, en los términos del inciso segundo, según sea el caso, sin perjuicio

del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera

del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio. La afectada deberá hacer

efectivo este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido.

No obstante lo dispuesto en el inciso primero, si el término del fuero se produjere mientras

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la mujer estuviere gozando del descanso maternal o permiso parental a que aluden los

artículos 195, 196 y 197 bis, continuará percibiendo el subsidio mencionado en el artículo

198 hasta la conclusión del período de descanso o permiso. Para los efectos del subsidio

de cesantía, si hubiere lugar a él, se entenderá que el contrato de trabajo expira en el

momento en que dejó de percibir el subsidio maternal.".

Fuero Maternal.

En relación con el alcance de esta prerrogativa, es necesario efectuar la siguiente

distinción.

a.-Situación de la madre trabajadora.

En lo concerniente a este punto, es preciso hacer presente que la nueva normativa

mantiene en los mismos términos la duración del fuero maternal, de forma tal que este

derecho termina:

un año después de expirado el descanso postnatal, sin considerar el período que

comprende el permiso postnatal parental.

b.- Situación del padre.

El padre que haga uso del permiso parental postnatal también goza de fuero laboral, por

un período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días

anteriores a su inicio. Dicho fuero no podrá exceder de tres meses.

6.- Irrenunciabilidad de los derechos establecidos por la ley nº20.545

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Atendida la naturaleza laboral de los derechos que emanan de la nueva normativa

introducida al Código del Trabajo por la ley Nº 20.545 , éstos son de carácter irrenunciable

en conformidad a lo prevenido en el inciso 2º del artículo 5º del Código del Trabajo,

mientras subsista el contrato de trabajo.

7) Incapacidad de Obrar de la Mujer embarazada articulo 202

Durante el periodo de embarazo, la trabajadora que este ocupada habitualmente en

trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para la salud, deberá ser

trasladada , sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial

para su estado; para estos efectos, se consideraran perjudiciales los siguientes trabajos:

a).-Obliguen a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos.

b).-Exijan esfuerzo físico, incluido el hecho de permanecer de Pie largo tiempo.

c)- Se ejecute en horario nocturno.

d).-Se realice en horas extraordinarias de trabajo.

e) -La autoridad competente declare inconvenientes para el estado de ingravidez.

PADRES TRABAJADORES EL DERECHO DE ALIMENTAR A SUS HIJOS Y

PERFECCIONA NORMAS SOBRE PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD

1. "En caso que el padre y la madre sean trabajadores, ambos podrán acordar que

sea el padre quien ejerza el derecho.

2. Esta decisión y cualquier modificación de la misma deberán ser comunicadas por

escrito a ambos empleadores con a lo menos treinta días de anticipación,

mediante instrumento firmado por el padre y la madre, con copia a la respectiva

Inspección del Trabajo.

3. Con todo, el padre trabajador ejercerá el referido derecho cuando: a)Tuviere la

tuición del menor por sentencia judicial ejecutoriada, b)Cuando la madre hubiere

fallecido o

d) Estuviere imposibilitada de hacer uso de él.

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4.-   Asimismo, ejercerá este derecho la trabajadora o el trabajador al que se le haya

otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal de conformidad con la ley

Nº19.620 o como medida de protección de acuerdo con el número 2 del artículo 30 de

la Ley de Menores. Este derecho se extenderá al cónyuge, en los mismos términos

señalados en los incisos anteriores.".

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