Apuntes Derecho Procesal IV

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Derecho Procesal IV

Apuntes de clases

Prof. Álvaro Funes

INTRODUCCIÓN

El juicio ejecutivo es un juicio contencioso y especial regulado en el Título Primero del Libro Tercero del código de procedimiento civil.

1. CARACTERÍSTICAS DEL JUICIO EJECUTIVO.

a) Que por la naturaleza del juicio ejecutivo la defensa del demandado es restringida. En el juicio ordinario el demandado se defiende oponiendo excepciones, contestando la demanda. En cambio en el juicio ejecutivo el ejecutado se defiende a través de las excepciones, la oportunidad en que se puede defender el ejecutado es limitada en el tiempo ya que por regla general el plazo para oponer estas excepciones es de cuatro días, que se aumentaran en ocho días cuando el demandado se encuentre fuera del territorio jurisdiccional del tribunal. La defensa del demandado es restringida1 en cuanto a la oportunidad procesal para ejercerla y en cuanto a las causales que puede invocar para defenderse.

b) Este procedimiento se tramita en dos cuadernos, se inicia con la tramitación del cuaderno principal además se comprende el cuaderno de apremio. El cuaderno principal se inicia con la demanda ejecutiva una vez que esta es declarada admisible por el tribunal, el cual va resolver sobre esa demanda ordenando el despacho de ejecución de embargo. En virtud de esa orden se inicia el cuaderno de apremio que se inicia como primera actuación con el mandamiento de ejecución de embargo.

El mandamiento de ejecución de embargo es una resolución judicial y en virtud de ella se requiere de pago al deudor y si este no paga al momento del requerimiento se procede al embargo de sus bienes y ese es su objetivo.

c) Otra de sus características dice relación con la denominada conversión procesal, la conversión procesal opera respecto del mandamiento de ejecución de embargo, la naturaleza jurídica de esta última puede variar.

La oportunidad de oponer excepciones es facultativa, y si el ejecutado las opone el mandamiento de ejecución de embargo tendrá la naturaleza jurídica de una sentencia interlocutoria de segundo grado. Pero si el ejecutado no opone excepciones el mandamiento tendrá la naturaleza jurídica de sentencia definitiva según el Art 472 del c.p.c. Esta situación solamente la podemos ver en el juicio ejecutivo, no hay ninguna otra resolución que tenga doble naturaleza jurídica en ningún otro procedimiento.

1 Por que el juicio ejecutivo es un procedimiento contencioso, especial y que tiene por objeto que por vía de apremio se obtenga el cumplimiento forzado de una obligación que debe constar en un título ejecutivo.

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d) Otra característica en el juicio ejecutivo se observa en la reserva de acciones y excepciones tanto por parte del ejecutado y ejecutante, esta reserva se equipara al desistimiento de la demanda en el juicio ordinario. La reserva de acciones la formula el ejecutado, con el objeto de descubrir la procedencia de su acción en un juicio ordinario posterior, es decir, el juicio ejecutivo que estaba en tramitación se paraliza para discutir el fondo del asunto en un juicio ordinario posterior y distinto.

La reserva de acciones por parte de ejecutante se puede realizar en dos oportunidades: 1) al momento de responder las excepciones del ejecutado y; 2) hasta antes de que se dicte sentencia al resolver las excepciones que ha opuesto el ejecutado.

La reserva de excepciones por parte del ejecutado se puede formular: 1) al momento de oponer las excepciones y; 2) hasta antes de que se dicte sentencia al resolver las excepciones.

e) Otra característica dice relación con las tercerías que son actos jurídicos procesales de terceros que pueden tener por objeto discutir sobre el dominio o posesión de algún bien embargado, también sobre la preferencia para hacerse pago de la deuda, o para concurrir a prorrata en el pago de los créditos.

Por lo tanto la ley restringe la actuación de terceros en el juicio ejecutivo solamente a través de las tercerías. Existen cuatro tipos de tercerías: a) tercería de dominio; b) tercería de ejecución; c) tercería de prelación; d) tercería de pago.

2. La finalidad de la reserva de acciones y excepciones

El factor común de esta reserva de acciones por parte del ejecutante y excepciones por parte del ejecutado es justamente la oposición de excepciones, si no existiese esta oposición por parte del ejecutado no podría el ejecutante hacer reserva de acciones y menos hacer excepciones por parte del ejecutado. Es importante saber que la ley es exigente en cuanto a la defensa del ejecutado en lo que dice relación con sus excepciones, porque en el escrito de excepciones por parte del ejecutado, además de los requisitos de la demanda la ley exige que se indiquen los medios de prueba de los que se va hacer valer para respaldar sus excepciones, puede pasar que el ejecutado no tenga medios de prueba por lo tanto para no quedar sin defensa el ejecutado puede hacer reserva de excepciones.

El juicio ejecutivo encuentra su fundamento en el principio o regla de ejecución establecido en el Art. 113 del COT.

Clasificaciones del juicio ejecutivo

1.- El procedimiento ejecutivo puede ser de obligación de dar, de hacer y no hacer.

2.- El juicio ejecutivo puede ser de mayor, menor y mínima cuantía.

3.- El juicio ejecutivo puede ser general y especial.

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CAPÍTULO I

JUICIO EJECUTIVO EN LAS OBLIGACIONES DE DAR

SECCION I

NOCIÓN Y ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS

Este juicio esta regulado en el Art. 434 y ss. del C.P.C, es decir, en el libro tercero y lo podemos definir como “Aquel procedimiento contencioso extraordinario y de aplicación general mediante el cual se persigue el cumplimiento de una obligación de dar o de entregar de carácter indubitada, mediante el embargo de bienes y su posterior remate.”

Requisitos.

a) Que el titular de la acción la ejerza a través de una demanda ejecutiva. b) Que la obligación sea líquida.c) Que la obligación sea actualmente exigible. d) Que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita.e) Que la obligación conste en un título ejecutivo.

1. Análisis de los requisitos.

1.1 La obligación no debe estar prescrita

Regla general.

El Art. 2515 del c.c señala que las acciones para exigir la ejecución de una obligación prescriben en el plazo de tres años contados desde que la obligación se haya hecho exigible. Sin embargo la acción ejecutiva podrá subsistir como ordinaria durante el plazo de dos años que se tramita a través del juicio sumario según el Art. 680 N° 7.

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Reglas especiales

1) Respecto de la acción ejecutiva en contra de los obligados al pago de una letra de cambio o de un pagaré. En este caso el plazo de prescripción es de un año contados desde el vencimiento del documento.

2) Respecto de la acción ejecutiva en contra de los obligados a pagar un cheque protestado la acción prescribe en un año que se cuenta desde la fecha del protesto, lo mismo ocurre con la acción penal.

La prescripción de la acción ejecutiva esta regulada implícitamente en el Art. 442 del C.P.C este artículo presenta una particularidad especial y constituye una de la excepciones al principio dispositivo que rige por regla general el procedimiento civil, constituye una manifestación del principio inquisitivo por cual el tribunal al realizar el estudio de la admisibilidad de la demanda ejecutiva podrá denegar la ejecución si el título ejecutivo presentado tiene más de tres años, en el fondo consiste en que el tribunal podrá declarar de oficio la prescripción de la acción ejecutiva.

1.2 La obligación sea actualmente exigible

El Art 437 señala que para que proceda la ejecución se requiere además que la obligación sea actualmente exigible. ¿Cuándo la obligación es actualmente exigible? lo es cuando no esta sujeta en su nacimiento o cumplimiento a alguna modalidad. La jurisprudencia ha declarado que para la procedencia de la ejecución según el Art 437 la obligación de que se trata debe ser actualmente exigible y esto significa que sea pura y simple desde su nacimiento y no afecta a una condición, modo o plazo que pueda modificarla o alterarla de alguna manera.

1.3 La obligación sea líquida

Es aquella en que la declaración contenida en el título es completa, es decir, el título debe ser autosuficiente o sea debe contener obligaciones en las cuales no quepa duda de lo que se debe. Es líquida la obligación que en el título aparece determinada y precisada con exactitud y cuyo monto debe determinarse a través de simples operaciones aritméticas, con los datos únicos que el mismo título debe proporcionar sin tener que recurrir a otros antecedentes.

La deuda líquida es la que se encuentra determinada en cuanto a su especie, género o cantidad incluyendo aquellas que puedan liquidarse por simples operaciones aritméticas. Este requisito esta reglamentado en el Art. 438 N° 3 del c.p.c. este artículo señala que el acreedor deberá expresar en la demanda ejecutiva la especie o cantidad líquida para la cual pide el mandamiento de ejecución y embargo, este mismo artículo establece cuando una obligación es líquida y para estos efectos debemos distinguir cuatro situaciones. Debemos precisar que hay obligaciones que son líquidas per se2 pero que también hay obligaciones que requerirán previamente de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de la avaluación.

1.3.1 Situaciones para distinguir cuando una obligación es líquida.

1.- La primera situación dice relación con la especie o cuerpo cierto que se deba y que existe en poder del deudor.

2 Es decir, Por sí o por sí mismo. 4

La determinación de la cosa debida solo puede ser precisada cuando se trata de obligaciones de especie o de cuerpo cierto y no de género, por lo tanto estamos frente a una obligación líquida cuando esta especie debida se encuentre en poder del deudor.

2.- La segunda situación corresponde al valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor efectuándose su avaluación por un perito que nombrara el tribunal este es el caso de la especie o cuerpo cierto que no esta en poder del deudor, en este caso la ejecución va recaer sobre el valor de lo debido el que deberá ser previamente determinado a través de la gestión preparatoria de la avaluación.

La avaluación es una gestión preparatoria que consiste en pedir al tribunal la designación de un perito que fije con precisión el valor de la especie sobre la que recae la obligación, en esta gestión el futuro ejecutado tiene la facultad de objetar la avaluación pericial con posterioridad oponiendo la excepción de exceso de avaluó contenida en el Art 464 N° 8 del C.P.C.

3.- La tercera situación es cuando la cantidad líquida sea de dinero. En este caso la ejecución va recaer sobre un objeto que no requiere de avaluación o liquidación se esta en presencia de una obligación líquida per se.

4.- La cuarta situación es cuando la ejecución recae sobre una cantidad de un género determinado cuya avaluación puede hacerse en la forma que establece el Art 438 N° 3 del C.P.C.

Al efecto el Art 25 de la ley N°18.010 sobre operaciones de crédito de dinero establece que en los juicios de cobro de cualquier obligación de dinero reajustable. El pago se hará en moneda corriente liquidando el pago en esa fecha y esta liquidación se efectúa por el valor del capital reajustado según el índice pactado o la unidad de fomento según corresponda.

Respecto de las obligaciones expresadas en moneda extranjera el código nos indica que no será necesario proceder a su avaluación, en este sentido debemos distinguir entre dos tipos de obligaciones expresadas en moneda extranjera: a) las que deben pagarse en moneda extranjera en virtud de autorización de la ley o del Banco Central de Chile, en este caso el acreedor podrá exigir su cumplimiento en la moneda estipulada o ejercer los derechos para los que el deudor se originan de la correspondiente autorización; b) de aquellas obligaciones que deban pagarse en el equivalente de moneda nacional, estas obligaciones serán solucionadas según el tipo de cambio vendedor del día de pago.

Finalmente el legislador exige que el ejecutante cuando se trate de una obligación en moneda extranjera acompañe a su demanda ejecutiva un certificado de un banco o de un banco de la plaza que acredite el tipo de cambio de la moneda extranjera, este requisito lo exige el Art 21 de la ley N°18.0103. Nuestra jurisprudencia ha señalado que la omisión en la presentación de este certificado bancario no le resta liquidez a la acción ejecutiva y solo debe entenderse como una forma para facilitar la liquidación del crédito a la fecha de la demanda.

3 Artículo 21.- En los juicios en que se persiga el cumplimiento de alguna de las obligaciones señaladas en el artículo anterior, basta un certificado otorgado por un banco de la plaza referido al día de la presentación de la demanda o a cualquiera de los diez días precedentes, para los efectos de lo dispuesto por los artículos 116° y 120° del Código Orgánico de Tribunales.

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1.4 Que la obligación debe constar en un título ejecutivo.

Nuestra jurisprudencia ha entregado dos tipos de conceptos de título ejecutivo se define en primer lugar al título ejecutivo como aquel documento que da cuenta de un derecho y una obligación indubitada al cual la ley le otorga la suficiencia necesaria para obtener el cumplimiento de la obligación que allí aparece. El segundo concepto es como aquella declaración solemne a la cual la ley le otorga específicamente la fuerza indispensable para hacer el antecedente de una ejecución. Una tercera definición que indica que el título ejecutivo es aquel que da cuenta de un derecho indubitable al cual la ley otorga suficiencia necesaria para exigir el cumplimiento forzado de una obligación de dar, hacer o no hacer obligación que debe además tener las características de ser líquida, actualmente exigible y no hallarse prescrita.

De estos conceptos podemos concluir que los títulos ejecutivos solo pueden ser creados por la ley, además siempre tienen el carácter de solemnes y en ellos debe constar la existencia de una obligación de hacer, de no hacer o de dar. La voluntad de las partes y las resoluciones judiciales no pueden generar títulos ejecutivos.

Por lo tanto los títulos ejecutivos están contemplados en el Art 434 del CPC y en determinadas leyes especiales por aplicación del Art 438 N°7 del CPC.

1.4.1 Características de los títulos ejecutivos.

1. Los títulos ejecutivos solo pueden ser creados por ley.

2. El título ejecutivo es autónomo, y lo es por que se basta así mismo.

3. El título ejecutivo debe ser perfecto. Al estar en presencia de un título imperfecto vamos a requerir de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva.

1.4.2 Clasificación de los títulos ejecutivos.

1.- Atiende a si el título permite iniciar la ejecución de inmediato.

Títulos ejecutivos perfectos e imperfectos.

Los títulos ejecutivos perfectos son aquellos que se bastan así mismo para iniciar de inmediato la ejecución. Los títulos ejecutivos que contempla el Art. 434 son los siguientes:

La sentencia firme ya sea definitiva o ejecutoria.

La copia autorizada de escritura pública.

El acta de avenimiento pasada ante el tribunal competente y autorizado por ministro de fe o por dos testigos de actuación.

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La letra de cambio4 o pagaré5 respecto de su aceptante o suscriptor que haya sido protestada personalmente siempre que en el momento del protesto no se tache de falsa la firma.

La letra de cambio, pagaré y cheques respecto de los obligados al pago cuya firma aparezca autorizada ante notario o por un oficial del registro civil en las comunas en donde no tenga asiento un notario.

Los títulos ejecutivos imperfectos son aquellos respecto de los cuales se exige la realización en forma previa de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva con el objeto de completar los requisitos de un título preexistente o bien para originar un título ejecutivo que antes no existía.

La gestión preparatoria de la vía ejecutiva puede referirse a la materialidad del título o a la obligación que en ella se contiene. Un ejemplo del primer caso lo encontramos en la gestión preparatoria de la notificación judicial del protesto de letra de cambio, pagaré o cheque. Un ejemplo del segundo caso lo encontramos en la gestión preparatoria de la avaluación.

2. En cuanto a su origen mediato. Anteriormente señalamos que los títulos solo pueden ser creados por ley, sin embargo pueden tener su origen mediato en actos judiciales, convencionales e incluso administrativos. Un ejemplo de título ejecutivo judicial lo encontramos en las sentencias definitivas y las interlocutorias ya sea que se encuentren firmes o causen ejecutoria. Un título ejecutivo convencional lo encontramos en la copia de escritura pública y por último un título ejecutivo administrativo lo encontramos por ejemplo en las nominas de deudores morosos que emite la tesorería general de la república en el pago de contribuciones.

1.4.3 ANÁLISIS TÍTULOS EJECUTIVOS PERFECTOS DEL ART. 434 DEL CPC

N°1 Sentencia firme ya sea definitiva o interlocutoria.

En primer lugar debemos recurrir a la definición legal de sentencia definitiva e interlocutoria. De acuerdo al Art 158 del CPC indica que la sentencia definitiva es aquella resolución judicial que pone fin a la instancia resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. A su turno la sentencia interlocutoria es aquella que falla un incidente estableciendo derechos permanentes a favor de las partes o que resuelve algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria posterior. Debemos señalar que la sentencia definitiva o interlocutoria que constituye un título ejecutivo son las de condena, es decir, se excluyen las sentencias declarativas y constitutivas las que se satisfacen por el solo hecho de su declaración o emisión.

Además se excluyen las sentencias interlocutorias de segundo grado o tipo ya que estas cumplen su objetivo dentro del proceso en el que fueron dictadas. Las sentencias definitivas o interlocutorias adquieren el carácter de firme y ejecutoriadas de acuerdo a lo dispuesto en el Art 174 del CPC.

4 La letra de cambio es un título de crédito o documento que contiene una orden no sujeta a condición dada por el librador al librado, para que este paga una cantidad determinada o determinable de dinero, a la persona señalada en el documento o a su orden, en la época o fecha convenida o a su presentación.5 El pagaré es un título de crédito representativo de dinero. Es un documento escrito que contiene una promesa, no sujeta a condición, de pagar una cantidad determinable de dinero, al beneficiario, a su orden o al portador, a la fecha de su vencimiento o a su presentación.

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En cuanto al origen de la sentencia debemos señalar que constituirá título ejecutivo ya sea cuando haya sido dictada por un tribunal ordinario, arbitral o especial. Respecto de las sentencias dictadas por un juez árbitro debemos precisar que este juez árbitro no puede conocer del juicio ejecutivo ya que carece de facultades de apremio. Cuando se trata de sentencias emanadas de tribunales extranjeros es necesario que se otorgue el exequátur. Las sentencias definitivas o interlocutorias materialmente para que puedan dar lugar a un procedimiento ejecutivo se deben tratar de las sentencias originales o de una copia autorizada. Pero el Art 434 N° 1 se refiere solamente a las sentencias firmes o ejecutoriadas pero no a las sentencias que causen ejecutoria estas ultimas se cumplen a pesar de existir recurso en su contra, ya sea porque la sentencia ha sido objeto de apelación y la sentencia ha sido concedida en el solo efecto devolutivo y cuando procede recurso de casación.

Las sentencias que causen ejecutoria son aquellas que pueden cumplirse no obstante existir recursos pendientes en su contra. La jurisprudencia ha considerado que estas sentencias que causan ejecutoria también constituyen un título ejecutivo principalmente por lo señalado en el Art 434 N° 7 que se refiere aquellos títulos ejecutivos a los que las leyes dan fuerza ejecutiva.

N° 2 Copia autorizada de escritura pública

Se debe señalar que el título ejecutivo es la copia autorizada, es decir, no es la matriz de la escritura pública la que constituye título ejecutivo además la ley no distingue entre primeras o segundas copias autorizadas por lo que cualquiera de estas puede llegar a constituir un título ejecutivo perfecto.

La escritura pública puede otorgarse ante notario, notario extranjero, o cónsul chileno; el CPC no distingue, basta que sea copia autorizada de escritura pública. Puede constar en la escritura pública una garantía hipotecaria, es el mejor de los títulos ejecutivos.

N° 3 El Acta de avenimiento pasada ante tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación.

En esta materia debemos señalar que el avenimiento es considerado un equivalente jurisdiccional como lo son también la conciliación y la transacción. El avenimiento es una convención procesal que se produce, a instancia de partes dentro del procedimiento y cuya finalidad es poner término total o parcial al conflicto. Para que este avenimiento tenga el carácter de título ejecutivo perfecto requiere: en primer lugar que conste en un acta, en segundo lugar que esta acta sea pasada ante el tribunal competente, esto quiere decir en la práctica que una vez que el acta es acompañada al proceso el tribunal se limita a dictar la resolución téngase presente.

La mayoría de la doctrina estima que con esta resolución se cumple el requisito establecido en el Art 434 N° 3, es decir, no se requiere de una resolución que apruebe expresamente dicho avenimiento sin embargo, si será necesaria esta aprobación expresa cuando el avenimiento consista en los alimentos futuros que se deban por ley a ciertas personas según Art 2451 del c.c. Pese a lo anterior el profesor Juan Colombo estima que si es necesaria la aprobación del tribunal una vez que ha revisado el acta de avenimiento ya que según el profesor Colombo el juez deberá analizar si las partes pueden disponer de los derechos comprometidos en el

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avenimiento. El tercer requisito es que el acta de avenimiento sea autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación por regla general el ministro de fe que autoriza el avenimiento es el secretario del tribunal, sin embargo el acta también podrá ser autorizada por dos testigos de actuación cuando el avenimiento se produzca dentro de un procedimiento arbitral ante árbitros arbitradores y estos no hayan designado un ministro de fe.

N° 4 Los títulos de crédito como títulos ejecutivos.

Será el título de crédito un título ejecutivo perfecto en los siguientes casos:

Cuando se trata de una letra de cambio o pagaré protestado personalmente, por falta de pago, sin tacha de falsedad de la firma: Respecto de este primer caso de título ejecutivo debemos señalar que el protesto es un procedimiento solemne regulado en el Art. 59 de la ley N°18.092 y en este caso las causales de protesto son falta de pago, falta fecha de aceptación, falta de aceptación. La única causal permitida es la de falta de pago, en este caso el protesto debe ser personal. El protesto personal lo efectúa el notario con la causal de falta de pago.

También será título ejecutivo perfecto la letra de cambio, pagaré y cheque cuando la firma de los obligados aparezca autorizada ante notario o por un oficial del registro civil en las comunas donde no tenga asiento un notario. Este es en realidad el título ejecutivo más utilizado en la práctica porque los bancos e instituciones financieras envían el pagaré a una notaria para autorizar la firma y así se obtiene el título ejecutivo perfecto.

N° 5 Los demás títulos que la las leyes den fuerza ejecutiva.

De acuerdo al Art 434 N° 7 es título ejecutivo cualquiera otro título a que las leyes den fuerza ejecutiva al respecto podemos mencionar los siguientes ejemplos: 1) la sentencia que causa ejecutoria; 2) el contrato de prenda agraria otorgado a través de un instrumento privado y cuya firma haya sido autorizada por un notario o un oficial del registro civil; 3) el contrato de prenda industrial celebrado por escritura privada y autorizada por un notario; 4) la copia del acta de la asamblea de copropietarios válidamente celebrada autorizada por el comité de administración o en su defecto por el administrador en que se acuerden gastos comunes; 5) el contrato de compraventa de cosas muebles a plazo otorgado en instrumento privado y autorizado por un notario o por el oficial del registro civil; 6) el listado o nomina de los deudores que se encuentren en mora en el cumplimiento de obligaciones o sanciones tributarias; 7) tendrá merito ejecutivo ante los juzgados del trabajo las actas que den constancia de acuerdos producidos ante los inspectores del trabajo firmado por las partes y autorizados por dichos inspectores.

1.4.4 ANÁLISIS TÍTULOS EJECUTIVOS IMPERFECTOS

Son aquellos que para lograr su eficacia requieren de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. La gestión preparatoria pude referirse tanto a la materialidad del documento como a la obligación que en el se contiene. Dentro del CPC las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva son las siguientes:

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1. El reconocimiento de firma puesta en instrumento privado y la confesión de deuda.

2. La confrontación de títulos y cupones. 3. La notificación judicial de protesto de letra de cambio, pagaré o cheque. 4. La avaluación. 5. La notificación del título ejecutivo a los herederos.6. La notificación judicial de copia de factura. 7. La gestión preparatoria de la vía ejecutiva de la notificación al tercero

poseedor de la finca hipotecada.

La Jurisprudencia ha señalado que la gestión preparatoria de la vía ejecutiva es aquel trámite judicial contencioso tendiente a crear un título ejecutivo, ya sea, en forma directa construyendo el título mismo, o complementando determinados antecedentes, o por último supliendo las imperfecciones de un título con existencia incompleta.

a) Gestiones preparatorias de la vía ejecutiva.

1) Reconocimiento de firma y confesión de deuda.

Debemos precisar que el reconocimiento de firma y la confesión de deuda son dos gestiones independientes y distintas pero que su tramitación es similar por esta razón las trataremos conjuntamente. De acuerdo al Art 434 N° 4 el juicio ejecutivo tiene lugar en las obligaciones de dar cuando para reclamar su cumplimiento se hacen valer alguno de los siguientes títulos: N° 4) Instrumento privado reconocido judicialmente, o mandado a tener por reconocido; N° 5) Por la confesión judicial.

Estos dos números constituyen títulos ejecutivos imperfectos, se requiere de gestión preparatoria de la vía ejecutiva. La diferencia en la procedencia de una u otra gestión radica en el germen de título ejecutivo que va ser complementado con la gestión, ya que en la confesión de deuda tal germen no existe, en cambio en el caso del instrumento privado si existe tal germen. El Art 434 N° 4 posibilita ejercer el reconocimiento obviamente sobre instrumentos privados firmados, si no lo estuviere se debe recurrir a la gestión de confesión de deuda. Es importante destacar que ambas gestiones pueden llevarse a cabo conjunta o separadamente.

Tramitación

Se inicia con la presentación de un escrito ante tribunal competente solicitando que se cite a una persona determinada a reconocer la firma puesta en instrumento privado el cual debe ser acompañado a dicha presentación y/o confesar la deuda bajo los apercibimientos legales. Si no se invoca el apercibimiento del Art 435 del CPC, no podrá tenerse por reconocida la firma o confesada la deuda. Por lo tanto el apercibimiento es esencial en estas gestiones. Presentado que sea el escrito, el tribunal debe proveer la solicitud fijando día y hora para una audiencia a objeto de que el deudor concurra a reconocer la firma o confesar la deuda, bajo apercibimiento legal. En esta gestión el deudor no puede formular objeciones de fondo ni oponer excepciones, pero la jurisprudencia ha estimado que si es posible que el deudor promueva incidente o excepciones dilatorias que no digan relación con el fondo del asunto. Tanto la solicitud como la resolución de la audiencia deben ser notificadas por las reglas generales, es decir, personalmente.

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Una vez notificado el deudor puede asumir las siguientes actitudes.

1.- Comparecer reconociendo la firma y/o confesando la deuda.

2.- Comparecer dando respuestas evasivas.

3.- Comparecer negando la deuda o desconociendo la firma.

4.- O simplemente no comparece.

1.- Comparecer reconociendo la firma y/o confesando la deuda.

Si el citado comparece y confiesa la deuda o reconociendo la firma aquí queda preparada la vía ejecutiva inmediatamente y el título ejecutivo será el acta que se haya levantado al momento de la diligencia ante el juez, es decir, no será necesaria una resolución judicial posterior que indique por tener preparada la vía ejecutiva.

La regla general es que la comparecencia del deudor sea en forma personal, pero la jurisprudencia minoritaria ha permitido que la comparecencia se efectué a través de un mandatario judicial. También la jurisprudencia ha señalado que esta confesión puede hacerse por escrito. La confesión y el reconocimiento deberán constar en un acta la que debe ser autorizada por el secretario del tribunal.

2.- Comparecer dando respuestas evasivas.

El citado da respuestas evasivas, esto es, no niega directamente la deuda, si no que responde con vaguedad por ejemplo al señalar que no recuerda haber firmado el instrumento privado. En este caso el ejecutante presenta el escrito solicitando que se haga el apercibimiento contemplado en el Art. 435 del CPC, es decir, que el tribunal de por reconocida la firma o confesada la deuda.

En este caso la gestión preparatoria de la vía ejecutiva se entiende configurada con la resolución judicial del tribunal que accede al apercibimiento del ejecutante. La jurisprudencia ha señalado que el determinar si una respuesta es evasiva o no es una cuestión de hecho que queda entregada por completo a los jueces de la instancia.

3.- Comparecer negando la deuda o desconociendo la firma.

Si el citado reconoce la firma pero niega la deuda o desconoce la firma de igual forma se entiende preparada la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de acuerdo al Art. 436 del CPC. La persona que desconoce la firma o la deuda no incurre en delito alguno ya que no existe el delito de perjurio en causa propia

4.- No comparece.

Si el citado no comparece, si ello ocurre el ejecutante presenta el escrito solicitando que se tenga preparada la gestión preparatoria de la vía ejecutiva por haber operado el Art. 435 del CPC esto último quiere decir que se tendrá por confesada la deuda.

No opera el Art. 435 cuando la no comparecencia se deba a caso fortuito o fuerza mayor en cuyo caso el no compareciente podrá solicitar la nulidad de todo lo obrado

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dentro del plazo de tercero día, aplicando las normas del Art. 79. Además la jurisprudencia señala que el citado puede comparecer ante el tribunal durante el transcurso de todo el día de la citación, siendo la hora de la citación una mera referencia.

2) La confrontación de títulos y cupones.

Esta gestión preparatoria de la vía ejecutiva se utiliza para cobrar los títulos al portador o nominativos que son emitidos por instituciones legalmente autorizadas por lo tanto la gestión preparatoria consistirá en confrontar el título con el libro talonario. Si se trata de un cupón debe confrontarse este con el título y este último con el libro talonario. A esta gestión preparatoria se refiere el Art. 434 N° 6 inc. 1°del CPC.

La ley ha protegido al titular o poseedor de este título frente a la tacha de falsedad. En efecto resultando conforme la confrontación no será obstáculo a que se despache el mandamiento de ejecución y embargo pese a que se haya tachado la firma, ya que el deudor con posterioridad podrá oponer la excepción de falsedad del título una vez iniciada la acción ejecutiva. Actualmente esta gestión preparatoria no tiene mayor aplicación ya que de acuerdo al Art. 20 de la ley 18.045 los bonos constituyen títulos ejecutivos perfectos.

3) La notificación judicial de protesto de letra de cambio, pagaré y cheque.

Sabemos que la letra de cambio y pagaré constituye titulo ejecutivo perfecto cuando ha sido protestado personalmente por falta de pago y no tacha de falsedad de la firma. Sin embargo en otras circunstancias es necesario iniciar la gestión preparatoria de la vía ejecutiva. En este caso el ejecutante presenta el escrito al tribunal competente solicitando que se notifique judicialmente ya sea en forma personal, subsidiaria o por aviso el protesto a los obligados al pago de la letra de cambio, pagaré o cheque.

La gestión preparatoria contemplada en el Art. 434 N° 4 del CPC, en el escrito en que se solicita la notificación del protesto se debe transcribir el acta del protesto o acompañar dicha acta. El tribunal ante esta solicitud proveerá con la resolución “como se pide, notifíquese”. Al notificarse válidamente el deudor podrá asumir las siguientes actitudes;

1) Podrá no hacer nada: en este caso transcurrido el término de tres días contados desde la notificación se deberá presentar otro escrito solicitando que se certifique por el secretario del tribunal la efectividad de que el deudor no ha opuesto tacha de falsedad de su firma con el solo merito del certificado se entiende preparada la gestión preparatoria.

2) Comparece y tacha de falsa su firma dentro del plazo legal: el legislador le he entregado dos oportunidades para tachar falsa su firma: a) al momento de la notificación; b) en el plazo de tres días fatales desde la notificación.

Si tacha de falsa la firma en el acto de la notificación el receptor deja constancia de esta circunstancia en el expediente.

Pero también podrá tachar de falsa su firma dentro del plazo fatal y en este caso se deberá conferir traslado al ejecutante generándose así un incidente. Para resolver el incidente es necesario un peritaje caligráfico. La resolución que falle el incidente

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será susceptible de recurso de apelación en el solo efecto devolutivo cuando quien apela es el deudor.

En ambos casos se confiere el traslado al ejecutante quien evacua el traslado, luego el tribunal recibe el incidente a prueba y se abrirá un término probatorio de 8 días, el medio de prueba es el peritaje caligráfico o presentar la lista de testigos al segundo día de la notificación. La notificación que recibe el incidente a prueba se notifica por el estado diario y el tribunal resuelve con una sentencia definitiva interlocutoria de segundo grado y esta resolución a su vez es apelable en el solo efecto devolutivo.

Una vez concluido el término probatorio y realizado el peritaje y como resultado de dicha solicitud el tribunal podría resolver: 1) que la firma no correspondía al deudor en cuyo caso la gestión preparatoria de la vía ejecutiva termina y 2) que la firma corresponda al deudor.

En el segundo caso se establece una sanción especial para el deudor que retarda el inicio de la ejecución de acuerdo al Art 110 de la ley N° 18.092 esté incedentista será sancionado de acuerdo al Art 467 del código penal, es decir, tendrá la pena del delito de estafa.

Sin embargo la resolución que falle este incidente durante la gestión preparatoria de la vía ejecutiva solo concederá cosa juzgada formal ya que de acuerdo al Art 112 de la ley 18.0926 el ejecutado o demandado, podrá oponer como defensa o excepción la falsedad del titulo o la de su firma, por lo tanto se podrá discutir de nuevo por la falsedad o autenticidad de la firma siendo en este ultimo caso la carga de la prueba del demandado.

La notificación judicial del protesto de cheque

El cheque puede ser protestado por las siguientes causales.

1) Por falta de fondos

2) Por cuenta cerrada

3) Por haberse dado orden de no pago.

En la práctica es frecuente que las instituciones bancarias protesten un cheque por caducidad, por falta de portador legítimo, por falta de cancelación, por estar mal extendido, etc. Pero ninguna de estas últimas supuestas causales de protesto habilitan al titular para iniciar una gestión preparatoria y tampoco para iniciar un procedimiento penal por el delito de giro doloso de cheques. Al respecto debemos señalar que el cheque debe ser presentado a su cobro dentro del plazo de sesenta días contados desde su fecha o dentro de los noventa días si el librado estuviese en una plaza distinta al de la emisión. Una vez que el banco protesta el cheque se generan dos pretensiones para el actor, la primera es una pretensión civil que va tener por objeto el cobro del cheque ya sea a través de un juicio ejecutivo o previamente a través de la gestión preparatoria del protesto, pero también existe

6 Artículo 112.- No obstante lo prescrito en el artículo anterior, el demandado en un juicio civil y el inculpado o procesado en el juicio criminal por el delito establecido en el artículo 110, podrán oponer como defensa o excepción la falsedad del título o la de su firma y justificarla en dichos procesos.

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una pretensión penal ya que la ley ha establecido un tipo penal especial en el Art 22 del DFL 7077 este es el denominado delito de giro doloso de cheques.

En cuanto a la pretensión civil y en cuento a la gestión preparatoria de la acción civil el tribunal competente para conocer de la cuestión será el del domicilio que el librador tiene registrado en el banco, presentada la solicitud de protesto al tribunal, este ordenara su notificación, en esta materia el DFL 707 establece una norma especial, ya que la notificación del protesto podrá hacerse en forma personal o en conformidad al Art 44 inc. 2° del CPC, en este último caso no será necesario cumplir con los requisitos señalados en el inc. 1° del art 44 del CPC y tampoco se necesitara orden judicial para la entrega de las copias que en el se disponen.

La jurisprudencia ha indicado que la competencia del tribunal en esta gestión se limita a una especie de buzón donde no vale ninguna alegación o excepción que ante el se presente. Solamente puede ser acogida a tramitación el incidente sobre nulidad de la notificación del protesto lo que dice relación con normas procesales, pero no respecto a la nulidad del protesto por tratarse de una cuestión de fondo. Una vez notificada la solicitud al ejecutado este podrá asumir las siguientes actitudes:

1) Podrá pagar la deuda, dentro del plazo de tercero día después de su notificación. El pago deberá cubrir la deuda, los intereses y las costas.

2) Podrá tachar de falsa su firma, también dentro del plazo de tercero día.

3) La inactividad del ejecutado, es decir, no paga y tampoco tacha de falsa su firma. Si no paga debe solicitarse al secretario que certifique esta circunstancia en el expediente. En virtud de esta certificación queda preparada la vía ejecutiva pero además queda configurado el delito de giro doloso de cheques.

4) Gestión de la avaluación.

Será necesaria esta gestión preparatoria cuando lo que se demanda es la especie o cuerpo cierto debida que no se encuentra en poder del deudor, o cuando se demanda la cantidad de un género determinado. El ejecutante deberá presentar un escrito acompañando el título y solicitando que se designe un perito para efectuar la avaluación y proceder a la liquidación. El tribunal una vez recibida la solicitud deberá designar de inmediato al perito sin que intervenga la voluntad de las partes, el perito una vez aceptado el cargo procederá a la avaluación en virtud de los datos que el mismo título le entregue.

Esta avaluación no tiene el carácter de definitiva ya que tanto el ejecutante como ejecutado podrán reclamar de dicha avaluación. Sin embargo ambos tienen oportunidades distintas para reclamar, el ejecutante podrá reclamar objetando la avaluación una vez que esta haya sido puesta en su conocimiento y dentro de tercero día y segundo apelando la resolución que acepto la avaluación, si el

7 Artículo 22.- El librador deberá tener de antemano fondos o créditos disponibles suficientes en cuenta corriente en poder del Banco librado. El librador que girare sin este requisito o retirare los fondos disponibles después de expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada o no existente, o revocare el cheque por causales distintas de las señaladas en el artículo 26, y que no consignare fondos suficientes para atender al pago del cheque, de los intereses corrientes y de las costas judiciales, dentro del plazo de tres días contados desde la fecha en que se le notifique el protesto, será sancionado con las penas de presidio indicadas en el artículo 467 del Código Penal, debiendo aplicarse las del N° 3), aun cuando se trate de cantidades inferiores a las ahí indicadas.

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ejecutante no reclama en alguna de estas dos formas la avaluación quedara firme respecto a él. A su turno el ejecutado podrá reclamar de esta avaluación durante el curso del juicio ejecutivo oponiendo de excepción de exceso de avaluó contemplada en el Art 464 n° 8 del CPC. Una vez ejecutoriada la resolución del tribunal que aprueba la avaluación pericial el ejecutante podrá interponer la correspondiente demanda ejecutiva.

5) Gestión de notificación del título ejecutivo al los herederos del deudor.

Para entender esta gestión debemos analizar dos normas, la primera es el Art 1377 del C.C y la segunda al Art 5 del CPC. El Art 1377 del c.c señala que los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos. El Art 5 del CPC señala que si durante el juicio fallece alguna de las partes que obra por si misma quedara en suspenso por este hecho el procedimiento y se podrá su estado en noticia de los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al de emplazamiento para contestar demandas que establece el Art 258 y 259 del CPC.

Debemos distinguir:

1) Si el deudor fallece antes de iniciarse la ejecución se aplica el Art 1377 del CC en este caso se deberá notificar el título a los herederos del deudor y se deberá esperar que transcurran ocho días para iniciar la ejecución.

2) Si el deudor fallece en el curso del procedimiento debemos distinguir; si el deudor obraba personalmente se aplica el art 5 del CPC razón por la cual es necesario notificar a los herederos quedando paralizado el procedimiento durante el término de emplazamiento, si el deudor actúa por medio de apoderado rige el Art 1377 del CC.

6) La notificación judicial de copia de factura.

La ley N° 19.983 publicada el 15 de Diciembre de 2004 y que entró a regir en Abril de 2005 es la que regula la transferencia de la factura y su cobro ejecutivo. De acuerdo al Art 1 de esta ley en toda operación de compraventa de prestación de servicios o en aquellas en que la ley asimile tales operaciones en que el vendedor o prestador de servicio este sujeto a la obligación de emitir factura, deberá emitir una copia sin valor tributario para los efectos de su transferencia a terceros o para su cobro ejecutivo.

En la factura deberá dejarse constancia si el pago no se ha efectuado al contado, como así mismo el plazo dentro del cual se pagara este saldo insoluto. Al efecto el Art 2 de la ley señala que este saldo insoluto deberá cumplirse en cualquiera de los siguientes momentos:

1) Al momento de la recepción de la factura

2) A un plazo contado desde la recepción de la factura, o de la recepción de la mercadería o prestación de servicio pudiendo establecerse vencimientos parciales y sucesivos.

3) O a un día fijo y determinado.

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A falta de mención expresa se entenderá que debe ser pagada dentro del plazo de treinta días siguientes a la recepción. El legislador con el objeto de facilitar el traspaso de esta copia de factura y regularla como título ejecutivo imperfecto estableció un procedimiento extrajudicial para que el acreedor pudiera reclamar de la factura que se le presenta para su cobro.

En efecto el Art 3 de la ley en comento señala que se tendrá por irrevocablemente aceptada la factura sino se reclama en contra de su contenido mediante cualquiera de los siguientes procedimientos:

1) Devolviendo la factura y la guía o guías de despacho al momento de la entrega, se recomienda que esta devolución material de la factura se realice a través de una carta con el objeto de crearse un medio de prueba.

2) Reclamando en contra de su contenido dentro de los ocho días corridos y siguientes a su recepción, o en el plazo que las partes hayan acordado el que no podrá exceder de treinta días corridos. En este caso el reclamo deberá ser puesto en conocimiento del emisor de la factura por carta certificada o por cualquier otro medio fehaciente conjuntamente con la devolución de la factura y la guía o guías de despacho, o bien junto con la solicitud de emisión de nota de crédito correspondiente. El reclamo se entenderá efectuado en la fecha de envío de la comunicación.

Este reclamo en cualquiera de estas dos formas impide el inicio de la gestión preparatoria del cobro de la factura ya que previamente deberá ejercerse la acción declarativa que corresponda.

En consecuencia la copia de la factura tendrá merito ejecutivo de acuerdo al Art 5 de la ley N° 19.983 cuando cumpla con los siguientes requisitos:

Que la factura no haya sido reclamada en alguna de las formas que contempla el Art 3 de la ley.

Que el pago de la factura sea actualmente exigible y la acción no este prescrita, el pago de la factura será actualmente exigible cuando no esta sujeta su cumplimiento a alguna modalidad, respecto a la prescripción el Art 3 de la ley señala que el plazo de prescripción de la acción ejecutiva para el cobro de un crédito consignado en la copia de la factura es de un año contado desde su vencimiento, si la obligación de pago tuviere vencimientos parciales el plazo de prescripción correrá respecto a cada vencimiento.

Que en la copia de la factura conste el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado, con indicación del recinto y fecha de la entrega de las mercaderías o de la prestación de servicio también el nombre completo, rut y domicilio del comprador o beneficiario del servicio y la identificación de la persona que recibe las mercaderías o el servicio además de la firma de este último. En todo caso si en la copia de la factura no consta el recibo mencionado, ella podrá tener merito ejecutivo cuando se acompañe una copia de la guía de despacho emitida en conformidad a la ley en la que conste el recibo correspondiente, será la obligación del comprador o beneficiario del servicio otorgar el recibo al momento de la entrega real o simbólica de las mercaderías o tratándose de servicios al momento de recibir la factura.

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Cumplido los tres requisitos aún la factura no constituye título ejecutivo perfecto sino que será necesario que se realice la gestión preparatoria contemplada en la letra D del Art. 5 de la ley consistente en la notificación judicial para poner en conocimiento del obligado al pago de la copia ó de las copias de la factura. Esta gestión se iniciara con la solicitud de notificación presentada ante el tribunal competente la cual deberá ser notificada personalmente al obligado al pago y este tendrá tres días para alegar en primer lugar la falsificación material de la factura o guía de despacho o del recibo de las mercaderías o prestación de los servicios y en segundo lugar la falta de entrega de las mercaderías o de la prestación de servicios. Transcurrido este plazo de tres días sin que se alegue alguna de estas circunstancias se tendrá por preparada la vía ejecutiva una vez que el secretario del tribunal así lo ha certificado.

En caso contrario la impugnación del deudor se tramitara como incidente y en contra de la resolución que deniegue la impugnación procederá el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo, si la impugnación es acogida se entenderá fracasada la gestión preparatoria. En cambio si la impugnación es rechazada se entenderá preparada la vía ejecutiva y se podrá deducir la demanda ejecutiva.

Adicionalmente existe una sanción para quien dolosamente impugne de falsedad a cualquiera de los documentos ya señalados y sea vencido totalmente en el incidente, en este caso será condenado al saldo adeudado y a título de indemnización de perjuicios será condenado también al pago de la suma igual al del saldo insoluto más el interés convencional calculado sobre dicha suma. En otras palabras la ley obliga a pagar dos veces: el saldo más el interés máximo convencional, para que proceda esta sanción se requiere de una petición expresa en la solicitud de la gestión preparatoria y además se deberá acreditar el actuar doloso del obligado al pago.

7) Gestión preparatoria de la vía ejecutiva de la notificación al tercero poseedor de la finca hipotecada.

Regulada Arts. 758 a 763 del CPC.

Requisitos:

1) La existencia de hipoteca2) Que la finca gravada con hipoteca no esté en posesión del deudor principal 3) El incumplimiento de la obligación garantizada con hipoteca, por parte del

deudor principal.

En virtud de esta gestión el acreedor deberá solicitar al tribunal que se notifique al tercero poseedor, para que este dentro del plazo de 10 días desde su notificación pague la deuda o abandone la finca hipotecada.

Si el poseedor paga la deuda se subrogara en los derechos del acreedor de acuerdo al Art 1610 N° 3 del c.c por lo tanto no será necesario que abandone la finca, ahora si el poseedor abandono la finca hipotecada en este caso se podrá proceder al remate del inmueble.

Pero si el deudor no paga ni tampoco abandona la finca dentro del plazo de 10 días, procederá la acción de desposeimiento en contra del tercero, esta acción de desposeimiento se podrá ejercer por la vía ordinaria o a través de la vía ejecutiva dependiendo si cuenta con un título ejecutivo para estos efectos.

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Una vez efectuado el abandono de la finca o el desposeimiento se procederá a su venta en pública subasta sin necesidad de citar al deudor principal este sólo podrá ser oído en los tramites de tasación y en la subasta pudiendo objetar la tasación del inmueble o formular observaciones respecto del saldo permanente del remate.

SECCIÓN II

1. TRAMITACIÓN DEL JUICIO EJECUTIVO8.

Se puede definir a la demanda ejecutiva como aquel acto jurídico procesal de parte mediante el cual, el ejecutante solicita al tribunal que se ordene el pago de lo adeudado, o del bien o cuerpo cierto debido por parte del ejecutado para que en el evento en que aquel no pague o no entregue la especie en el acto del requerimiento se ordene el embargo de los bienes suficientes del deudor para su posterior remate.

1.1 Requisitos de la demanda:

1. Los requisitos comunes a todo escrito.2. Los requisitos comunes a toda demanda según el Art. 254 del CPC3. Cumplir con las normas de la ley N° 18.120 respecto al patrocinio y poder 4. Se debe acompañar de un título ejecutivo.5. Si la demanda ejecutiva se debe presentar ante la Corte de Apelaciones para

la distribución de la causa debe cumplirse con el requisito de la pre-suma.

Facultativamente para el acreedor podrá indicar también en la demanda los bienes específicos del deudor sobre de los que ha de recaer el embargo y también podrá designar a la persona del depositario provisional que se hará cargo de la custodia y administración de los bienes embargados.

1.2 Tribunal competente en el juicio ejecutivo.

Como primera hipótesis debemos distinguir entre:

a) Si el procedimiento se inicio por gestión preparatoria de la vía ejecutiva el acreedor o demandante podrá optar por presentar su demanda ante el mismo tribunal que conoció de la gestión de acuerdo al Art 178 del COT o podrá interponerla ante tribunal distinto de acuerdo a las normas de competencia.

b) Si la demanda ejecutiva constituye la primera gestión procesal, se debe distinguir, ya que si el título ejecutivo es una sentencia definitiva o interlocutoria el acreedor tendrá la posibilidad de iniciar la ejecución ante el mismo tribunal que dicto la resolución en primera o única instancia para estos efectos el acreedor tendrá el plazo de un año, transcurrido este año el demandante solo podrá obtener el cumplimiento forzado de esa obligación a través de la vía ejecutiva ordinaria para lo cual deberá presentar su demanda ejecutiva ante el tribunal competente de acuerdo a las reglas generales.

Como segunda hipótesis tratándose de cualquier otro título ejecutivo se aplicaran las reglas generales del turno o distribución de causa y las reglas de competencia.

1.3 Estudio de admisibilidad de la demanda ejecutiva.

8 Señalamos que este se puede iniciar a través de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva o por demanda ejecutiva.18

Una vez que se presenta la demanda ejecutiva antes de proveerla el tribunal deberá efectuar un examen de admisibilidad para lo cual el tribunal examinara los siguientes aspectos:

1. Que la demanda ejecutiva cumpla con todos los requisitos formales.

2. Que la demanda ejecutiva vaya acompañada de un título ejecutivo.

3. Que se trate de una obligación actualmente exigible, que sea líquida y que no se encuentre prescrita la acción.

De este análisis de admisibilidad puedan nacer las siguientes alternativas:

1. Declara admisible la demanda ejecutiva: Si el tribunal considera que la demanda ejecutiva cumple con todos los requisitos tanto formales como de fondo ordenara la dictación de la resolución judicial “despáchese” o bien “despáchese mandamiento de ejecución embargo”. La resolución judicial será dictada por el juez “sin audiencia ni notificación del demandado” aun cuando éste se hubiere apersonado al juicio.

2. Declara inadmisible la demanda ejecutiva: en este caso la resolución que deniega la ejecución será susceptible de recurso de apelación la que se concederá en el solo efecto devolutivo. Si la ley estima que esa resolución judicial es apelable, es porque considera que es una sentencia interlocutoria de aquellas que ponen término al juicio o hacen imposible su continuación.

Se producirá la inadmisibilidad de la demanda en los siguientes casos:

a) Si se presenta la demanda ejecutiva sin acompañar el título ejecutivo, o el título ejecutivo es imperfecto o no existe el título ejecutivo.

b) También podrá denegarse la demanda ejecutiva cuando el título ejecutivo presentado tengas más de tres años contados desde que la obligación se hizo exigible, en este caso excepcional el tribunal podrá declarar de oficio la prescripción de la acción ejecutiva.

Se ha discutido si esta facultad del tribunal puede ejercerse también en aquellos títulos cuya prescripción sea de un año. Una parte de la doctrina señala que no es posible ya que la ley en este caso excepcional debe aplicarse en forma restrictiva y será obligación del ejecutado oponer la correspondiente acción de prescripción por lo demás según esta doctrina existe una razón de carácter histórico ya que al dictarse la ley N° 18.092 sobre letra de cambio y pagaré se modificaron también algunas normas del código de procedimiento civil lo que no ocurrió con el Art 442 de lo que se concluye que no fue el espíritu del legislador extender esta norma respecto de títulos con prescripción de un año. Otra parte de la doctrina señala que si es posible aplicar el art 442 apoyándose en un elemento lógico y en el aforismo jurídico que de donde existe al misma razón debe existir la misma disposición.

c) Si la obligación no es líquida o no es actualmente exigible. d) Si el escrito de la demanda no se acompaña debidamente patrocinado.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la resolución que recae en la demanda ejecutiva, existen dos teorías:

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1. Se trata de un auto o decreto que solo tiene por objeto arreglar la sustantacion del juicio.

2. Otra teoría señala que esta resolución corresponde a una sentencia interlocutoria de primer grado.

En resumen:

“La demanda se inicia con el cuaderno ejecutivo o principal pero además automáticamente se inicia el cuaderno de apremio con el mandamiento de ejecución y embargo”

2. MANDAMIENTO DE EJECUCIÓN Y EMBARGO.

Es una resolución judicial que en la práctica da inicio al cuaderno de apremio y tiene por objeto requerir de pago al deudor y embargar bienes suficientes si el deudor no paga en el acto del requerimiento.

2.1 Características:

1 Se trata de una resolución judicial y por lo tanto deberá cumplir con los requisitos comunes a toda resolución judicial.

2 Tiene su origen en la resolución “DESPACHESE” que recae en la demanda ejecutiva.

2.2 Naturaleza jurídica:

Corresponde a una sentencia interlocutoria de segundo grado ya que sirve de base para la dictación de una sentencia definitiva posterior pero esto no es absoluto ya que esta misma resolución puede adquirir el carácter de sentencia definitiva produciéndose lo que se denomina conversión procesal regulada Art 472 del CPC.(si el deudor no opone excepciones)

2.3 Recursos procesales que proceden en contra del mandamiento ejecución y embargo.

1. Se señala que el ejecutado no puede deducir recursos en contra del mandamiento ya que la única forma de defensa es a través de la oposición de excepciones, sin embargo existen fallos minoritarios que si establecen esta posibilidad. y el ejecutante podrá deducir recurso de apelación.

2.4 Menciones del mandamiento de ejecución y embargo

Además de los requisitos comunes a toda resolución debe contener requisitos o menciones especiales, se dividen en:

Menciones esenciales:

1.- La orden de requerir de pago al deudor

2.- La orden de embargar bienes suficientes del deudor para cubrir lo adeudado, con sus intereses y costas, si no pagare en el acto.

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3.- La firma del juez conjuntamente con la del secretario que lo autoriza

Menciones facultativas:

1.- Designación del depositario provisional, si no se indica depositario ejercerá sus funciones el mismo deudor, quedando los bienes embargados bajo su custodia y responsabilidad.

2.- La indicación de los bienes sobre los cuales va a recaer el embargo, si no se señala opera el Art 449. De acuerdo a esta norma si no se designan bienes por parte del acreedor ni del deudor, el ministro de fe encargado del embargo seguirá el siguiente orden:

Ordenara pagar el dinero. Otros bienes muebles. Los bienes raíces. Los salarios y pensiones

3.- La orden de proceder a la traba de embrago con el auxilio de la fuerza pública siempre y cuando el ejecutante lo haya solicitado y que exista fundado temor que el mandamiento sea desobedecido.

2.5 Requerimiento de pago.

En el juicio ejecutivo la relación jurídica procesal se perfecciona con el requerimiento de pago, en efecto la notificación de la demanda ejecutiva tiene un doble objetivo, en un mismo acto se puede notificar la demanda ejecutiva y además requerir de pago al deudor.

La notificación y requerimiento de pago se efectuaran de acuerdo a las normas generales, de acuerdo al Art 443 N° 1 el requerimiento de pago debe hacerse personalmente y en caso de no ser habido se procederá de acuerdo al Art 44 expresándose en las copias que se le dejaran al deudor la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. Rige también en esta materia el art 41 del CPC el que señala que no podrá efectuarse en público el requerimiento de pago, en este caso se deberá dejar al ejecutado lo que se denomina como cédula de espera a objeto de citarlo a un lugar, día y hora para practicar el requerimiento, esta misma situación opera cuando el deudor no es habido en su domicilio.

No concurriendo el deudor a esta citación se tendrá por requerido de pago y se procederá al embargo sin más trámite.

De acuerdo al Art 472 el ministro de fe que requirió de pago al deudor deberá hacer saber en el mismo acto y siempre que el requerimiento se efectué dentro de la república en el término que la ley concede para deducir oposición y deberá dejar testimonio de este aviso en la diligencia, la omisión de esta obligación por parte del ministro de fe no invalidara el requerimiento pero lo hará responsable de todos los perjuicios que puedan resultar.

Finalmente el Art 443 establece una tercera forma de efectuar el requerimiento y esto ocurrirá cuando el juicio ejecutivo se ha iniciado a través de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva, en este caso la notificación de la demanda ejecutiva se efectuara por el estado diario y el requerimiento de pago a lo menos por cédula.

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Por último y sin perjuicio de todo lo anterior la notificación y el requerimiento podrán practicarse a través de avisos publicados en un diario de la comuna de donde se sigue la causa.

2.6 Actitudes del demandado frente al requerimiento de embargo

1. El deudor pague la deuda, y este pago debe comprender tanto el capital, los intereses y las costas.

2. El deudor no paga la deuda frente al requerimiento en este caso se procederá al embargo de sus bienes en cantidad suficiente para cubrir el capital, los intereses y las costas.

3. El deudor se defiende a través de la oposición de excepciones a la ejecución. Esta es la única forma de defensa del ejecutado en el juicio ejecutivo ya que no es procedente la contestación de la demanda.

El plazo para oponer excepciones se cuenta desde el día del requerimiento de pago y el plazo para oponer excepciones va depender del lugar en que el deudor hay sido requerido de pago. Al efecto debemos distinguir, si el requerimiento de pago se práctica dentro del territorio de la republica o fuera del territorio de la republica.

Si el requerimiento se efectúa dentro del territorio de la república debemos sub-distinguir en primer lugar si el requerimiento de pago se efectúa en la comuna que sirve de asiento del tribunal que conoce del juicio ejecutivo en este caso el deudor tendrá el término de cuatro días útiles o hábiles para oponerse a la ejecución, en segundo lugar si el requerimiento de pago se efectúa dentro de territorio jurisdiccional pero fuera de la comuna asiento del tribunal el plazo será de ocho días, en tercer lugar si el requerimiento se efectúa fuera del territorio jurisdiccional del tribunal el deudor tendrá las siguientes opciones: a) ante el tribunal exhortado el plazo será de 4 u 8 días según si el requerimiento se ha verificado dentro o fuera de la comuna que sirve de asiento al tribunal exhortado, b) ante el tribunal exhortante el deudor deberá formular su oposición en el plazo fatal de 8 días más el aumento del termino de emplazamiento conforme al Art 259 del CPC.

Si el requerimiento se efectúa fuera del territorio de la republica el plazo será el que corresponda a la tabla de emplazamiento a que se refiere el Art 259 del CPC como si fuere un aumento extraordinario del plazo para contestar una demanda así lo establece el Art 461 del CPC. La jurisprudencia ha señalado que el plazo para deducir oposición en el juicio ejecutivo es un plazo individual. Los términos que se expresan son de días hábiles y fatales según el Art 463.

El deudor debe cumplir con ciertos requisitos en el escrito de excepciones y están establecidos en el Art 465 y consisten en:

1. El ejecutado debe oponer todas las excepciones en un mismo escrito. En el caso de oponer excepciones en un escrito posterior, operara la preclusión procesal9.

2. Deben expresarse con claridad y precisión los hechos en que se funda la excepción.

9 Sanción que impide ejercer una actuación procesal por haberse terminado la oportunidad procesal para haberla ejercido.

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3. En el mismo escrito deben indicarse los medios de prueba de que intentara valerse el ejecutado.

Respecto al requisito tres la jurisprudencia ha señalado que el ejecutado cumple con el art 465 si en el escrito de excepciones se señala que se hará uso de todos los medios de prueba que establece la ley sin necesidad de señalarlos uno a uno, por ejemplo no es necesario la indicación de los nombres de los testigos que declararan a mi favor o la individualización de los documentos se refiere más bien una información genérica.

Cuando las excepciones son opuestas ante el tribunal exhortado este acto hará un mero buzón y se limitara a remitir los antecedentes al tribunal exhortante para que este siga conociendo del juicio ejecutivo y de las excepciones.

Efecto de la interposición de excepciones Este consiste en que se paraliza el cuaderno de apremio hasta la traba del embargo.

3. LAS EXCEPCIONES EN EL JUICIO EJECUTIVO.

En el Art. 464 del CPC se establece una lista de excepciones que el ejecutado puede oponer la cual tiene carácter de taxativa pero taxativa genérica. Al respecto la jurisprudencia ha señalado que esta enumeración es meramente genérica o fundamental y no singulariza ni determina los casos especiales que pueden hallarse comprendidos en cada uno de los diversos números que la componen.

La doctrina ha clasificado las excepciones del Art 464 en dilatorias y perentorias.

En el grupo de las excepciones dilatorias la doctrina incluye a:

A la incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda. Esta excepción presenta una característica especial ya que deducida esta excepción podrá el tribunal pronunciarse sobre ella desde luego o reservarla para la sentencia definitiva, si el tribunal acoge la excepción de incompetencia debe abstenerse de pronunciarse sobre las demás, contempla tanto la incompetencia absoluta y la relativa.

La falta de capacidad del demandado o de personería o representación legal del que comparezca a su nombre.

La Litispendencia ante tribunal competente siempre que el juicio que le da origen haya sido promovido por el acreedor sea por vía de demanda o de reconvención10.

La ineptitud del libelo por falta de algún requisito legal en el modo de formular la demanda en conformidad al Art. 254 del CPC.

La jurisprudencia ha señalado que el ejecutante puede subsanar cualquier defecto formal de la demanda antes del requerimiento de pago, además ha

10 Diferencia: En la excepción del Art 303 solo procede cualquiera que haya sido la parte que lo haya iniciado, en la excepción del juicio ejecutivo solo procederá cuando el juicio haya sido iniciado por el ejecutante ya sea por vía de demanda o reconvención.

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señalado que es procedente esta excepción cuando esta justificada por hechos graves o importantes pero no cuando se funda en circunstancias irrelevantes o de escasa significación.

En el grupo de las excepciones perentorias la doctrina incluye a:

Beneficio de excusión o la caducidad de la fianza.

La fianza se extingue en todo o parte por los mismos medios que las otras obligaciones y además por los siguientes casos: 1) por el relevo de la fianza en todo o parte concedido por el acreedor al fiador; 2) en cuanto al acreedor que por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse; 3) por la extinción de la obligación principal. El Art 2358 del c.c establece las condiciones que deben concurrir para gozar del beneficio de excusión. Y en los artículos 2381 y 2382 del c.c establecen los casos de caducidad de la fianza.

La falsedad del título se refiere a la excepción a los casos en que el título no ha sido otorgado por las personas que en el aparecen o en la forma que en el se indican, es decir, estaremos en presencia de un título falso cuando exista suplantación de personas o cuando exista adulteraciones que hagan cambiar la naturaleza del título.

La falta de algunos de los requisitos o condiciones establecidos por la ley para que dicho título tenga fuerza ejecutiva sea absolutamente o sea con relación al demandado. Este precepto deja abierta la posibilidad de agregar nuevas excepciones y en consecuencia debe armonizarse con los demás preceptos legales que consagren exigencias para que un título ejecutivo tenga fuerza ejecutiva y por lo tanto las posibilidades son muchas y podemos citar como ejemplos los siguientes: 1) si se ha iniciado un juicio ejecutivo sin previa notificación a los herederos del deudor causante; 2) cuando se pretende cobrar una letra de cambio o pagaré protestada extemporáneamente; 3) sino se ha efectuado en forma perfecta la cesión de un título de crédito.

El exceso de avaluó en los casos de los incisos 2° y 3° del Art 438 del CPC. Esta excepción solo procede en los casos en que la ejecución recae sobre el valor de la especie debida y que no exista en poder del deudor, o sobre cantidad líquida de dinero o de un género determinado que pueda liquidarse por medio de un perito, es decir, procederá cuando el avaluó se ha efectuado a través de la gestión preparatoria de la vía ejecutiva de la avaluación y no procederá cuando el avaluó ha sido efectuado por las partes en un contrato o través de la autoridad judicial.

A partir del numeral noveno del Art 464 el legislador establece como excepciones a la ejecución a los modos de extinguir las obligaciones como por ejemplo el pago de la deuda, la remisión, la novación, la concesión de espera, etc. Establece el Art. 464 del CPC además que estas excepciones pueden referirse a toda la deuda o parte de ella.

3.1 TRAMITACIÓN DE LAS EXCEPCIONES

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Una vez opuestas las excepciones, el tribunal conferirá traslado al ejecutante para que dentro del plazo de 4 días exponga lo que juzgue oportuno, es decir, para que conteste las excepciones.

Vencido este plazo con o sin la contestación del ejecutante, el tribunal procederá a realizar un examen de admisibilidad de las excepciones.

El examen de admisibilidad va a recaer:

1) Si se trata de alguna excepción o causal legal del Art 464.

2) Si las excepciones se opusieron dentro del plazo.

3) Que el escrito de excepciones cumpla con los requisitos legales.

Si el tribunal estima que las excepciones no cumplen con alguno de estos requisitos, los declarara inadmisibles, debiendo dictar sentencia definitiva de inmediato.

Por el contrario si el tribunal las consideras admisibles, tendrá dos opciones:

1) Estimando que existen hechos pertinentes sustanciales y controvertidos recibirán las excepciones a prueba o si no lo considera así, si no estima necesario recibir la prueba dictara sentencia desde luego.

La sentencia que declara inadmisible las excepciones es una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su prosecución, mientras que la sentencia que declara admisibles las excepciones es una sentencia interlocutoria de segundo grado o tipo. Una vez recibidas las excepciones a prueba se abre un término probatorio de diez días11.

La prueba en el juicio ejecutivo

Se rendirá del mismo modo que en el juicio ordinario y la resolución que recibe las excepciones a prueba expresara los puntos sobre los que debe recaer. En el juicio ejecutivo sólo existe término probatorio extraordinario cuando los solicita el ejecutante y también cuando lo solicitan ambas partes de común acuerdo. En consecuencia el término probatorio ordinario podrá ampliarse por diez días más plazo que correrá sin interrupción después de vencido el término probatorio ordinario. La solicitud de término probatorio extraordinario deberá formularse antes de que venza el término probatorio ordinario, vencido el término probatorio quedaran los autos en la secretaria por el espacio de seis días a disposición de las partes antes de pronunciar la sentencia, durante este plazo las partes podrán hacer por escrito observaciones a la prueba, vencido este plazo el tribunal citara a las partes a oír sentencia.

La sentencia definitiva deberá pronunciarse dentro del término de diez días contado desde que el pleito quedo concluso, la sentencia definitiva deberá fallar todas las excepciones y esta en su forma y contenido se someterá a lo

11 Igual plazo que el término probatorio del juicio ordinario de mayor cuantía. 25

establecido en el Art 170 del CPC y el auto acordado de la corte suprema sobre forma de las sentencias de 1920.

La sentencia definitiva en materia ejecutiva admite una distinción:

a) Sentencia absolutoria es aquella que acoge alguna de las excepciones opuestas por el ejecutado por lo tanto acogerá las excepciones, desechara la demanda ejecutiva y ordenara alzar los embargos que se puedan haber realizado.

b) La sentencia condenatoria es aquella que rechaza total o parcialmente las excepciones ordenando seguir adelante con la ejecución. A su vez la sentencia condenatoria admite una segunda clasificación: Sentencia condenatoria de pago. Sentencia condenatoria de remate.

b.1) La sentencia condenatoria de pago es aquella que da lugar a la ejecución cuando el embargo ha recaído en la especie o cuerpo cierto debida o en una suma determinada de dinero, en este caso no es necesario realizar trámite alguno para la realización de los bienes.

b.2) La sentencia condenatoria de remate es aquella que se pronuncia cuando el embargo ha recaído sobre bienes distinto a la especie o cuerpo cierto debido o sobre otros bienes que no sea dinero.

La sentencia de pago solo podrá cumplirse una vez que se encuentre ejecutoriada. La sentencia de remate en cambio puede cumplirse desde el momento de la notificación pero no podrá efectuarse el pago al ejecutante mientras no se encuentre ejecutoriada la sentencia de remate. En consecuencia la sentencia de remate facultara para llevar adelante el procedimiento de la realización de los bienes, pero mientras la sentencia no se encuentre ejecutoriada el ejecutante no podrá hacerse pago con el producto del remate.

En cuanto a la condena a las costas deberemos hacer la siguiente distinción:

1) Si se dicta una sentencia absolutoria las costas del juicio serán de exclusivo cargo del ejecutante.

2) Si se dicta una sentencia de condena las costas del juicio serán de cargo del ejecutado.

3) Si solo se acoge parcialmente una o más de las excepciones el tribunal podrá distribuir proporcionalmente las costas entre ambas partes o imponerlas totalmente al ejecutado cuando a juicio del tribunal haya motivo para hacerlo.

SECCION III

1. RECURSOS EN EL JUICIO EJECUTIVO

La sentencia definitiva dictada en un juicio ejecutivo admite los siguientes recursos:

1) El recurso de aclaración, rectificación y enmienda (Art. 182 CPC) el objetivo que persigue esta acción es aclarar puntos obscuros o dudosos, salvar omisiones o rectificar errores de copia, referencia o de cálculos numéricos, y que aparezcan de manifiesto en la sentencia definitiva o interlocutoria.

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2) El recurso de apelación. En esta materia cabe hacer una distinción en cuanto a los efectos de interposición del recurso.

En efecto si el recurso de apelación es interpuesto por el ejecutado se debe volver a distinguir y se distingue de si se trata de una sentencia condenatoria de pago o de una sentencia condenatoria de remate: a) si es en contra de una sentencia condenatoria de pago no podrá procederse a la ejecución de la sentencia mientras se encuentre pendiente el recurso, salvo que el ejecutante caucione las resultas del juicio; b) si se trata de una sentencia condenatoria de remate el recurso de apelación será concedido en el solo efecto devolutivo, lo anterior por aplicación del Art 194 N° 1 CPC. Si el recurso de apelación es interpuesto por el ejecutante este se concederá en ambos efectos (suspensivo y devolutivo).

3) Recurso de casación en la forma y en el fondo. Cabe señalar que el recurso de casación el fondo no procede en contra de la sentencia ejecutiva de primera instancia, solo procede respecto de la sentencia de segunda instancia ya que el recurso de casación el fondo solo procede respecto de sentencias inapelables. Además por regla general el recurso de casación no suspende el cumplimiento de la resolución impugnada salvo en dos casos: a) cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto lo que se dicte si se acoge el recurso; b) cuando la parte vencida pida que no se lleve a efecto la sentencia mientras que la parte vencedora no rinda fianza de resultas.

4) Por último se debe señalar que no procede el recurso de queja.

2. COSA JUZGADA EN EL JUICIO EJECUTIVO

En el Art.175 CPC nos señala que las sentencias definitivas e interlocutorias, firmes o ejecutoriadas producen la acción y excepción de cosa juzgada. El efecto cosa juzgada en materia ejecutiva es particular. En el Art.478 CPC indica que la sentencia recaída en el juicio ejecutivo produce cosa juzgada en el juicio ordinario tanto respecto del ejecutante como del ejecutado, lo mismo ocurre con el mandamiento de ejecución y embargo, cuando no se oponen excepciones.

La interrogante surge en descifrar si la autoridad de cosa juzgada en materia ejecutiva es idéntica a la cosa juzgada en el juicio ordinario en atención a la limitación de defensa del ejecutado en el juicio ejecutivo. 2.1 La cosa juzgada en el procedimiento ejecutivo presenta dos aspectos de interés:

2.1.1.-Renovación de la acción ejecutiva Art.477 CPC 2.1.2.-Reserva de acciones y excepciones.

2.1.1 Renovación de acción ejecutiva.

La regla general es que la sentencia pronunciada en un juicio ejecutivo produce cosa juzgada respecto de cualquier otro juicio ejecutivo. La excepción: va a operar cuando pese a ser acogida la excepción persista posibilidad del ejecutante para volver a demandar ejecutivamente. Esta situación

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excepcional procede cuando la demanda ejecutiva es rechazada por haberse acogido alguna de las siguientes excepciones:1.-Incompetencia del tribunal2.-Incapacidad3.-Inpetitud del libelo4.-Falta de oportunidad en la ejecución

Al efecto el Art.477 CPC señala que la acción ejecutiva rechazada por incumplimiento del tribunal, incapacidad, ineptitud del libelo o falta de oportunidad en la ejecución podrá renovarse con arreglo a los preceptos de este título.Con la renovación de la acción ejecutiva el legislador otorga al ejecutante la posibilidad de intentar nuevamente la ejecución cuando esta ha fracasado como consecuencia del incumplimiento de requisitos formales que no afectan el fondo de la acción deducida. En relación a la excepción de falta de oportunidad en la ejecución en un principio se interpreto restrictivamente limitándola al tiempo en que se hubiere deducido la demanda, en consecuencia la renovación de la acción ejecutiva solo podría materializarse cuando la demanda se hubiere rechazado por tratar de ejecutar una obligación no exigible o que contemplara una condición no cumplida. Posteriormente se ha interpretado esta excepción con mayor amplitud no solo limitándola al tiempo sino que también a las demás condiciones o requisitos externos que debe reunir un título ejecutivo y que pueden ser subsanados por los medios que la ley indica, por último, debemos señalar que la renovación de la acción ejecutiva opera por el solo ministerio de la ley sin necesidad de que las partes formulen reserva de su derecho.

2.1.2 Situación que se refiere a la reserva de acciones y excepciones:

La regla general es que la sentencia dictada en un juicio ejecutivo produzca excepción de cosa juzgada en un juicio ordinario posterior, la excepción la constituyen la reserva de acciones o la reserva de excepciones, la reserva de acciones la formula el ejecutante dentro del juicio ejecutivo, mientras que la reserva de excepciones la formula el ejecutado. En cuanto a la reserva de acciones el ejecutante tiene dos oportunidades para formularla la primera oportunidad es al momento de responder o contestar la excepciones opuestas por el ejecutado (4 días ) esto está consagrado en el Art.467, esta norma señala que el ejecutante podrá solo dentro del plazo de 4 días que concede el inciso 1° del Art. 466 desistirse de la demanda ejecutiva con reserva de su derecho para entablar acción ordinaria sobre los mismos puntos que han sido materia de aquella.

Efectos de esta reserva de acción:

1° El ejecutante pierde su derecho para deducir una nueva acción ejecutiva. 2° Quedaran ipso facto sin valor el embargo y las demás resoluciones dictadas.3° El ejecutante deberá responder de los perjuicios que haya causado con la demanda ejecutiva salvo lo que se resuelva en el juicio ordinario.

Diferencia entre el desistimiento de la reserva de acciones con el desistimiento del juicio ordinario:

En cuanto a la oportunidad para desistirse en un juicio ordinario es hasta antes de la sentencia del juicio. La tramitación del desistimiento en el juicio

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ordinario se tramita como incidente, acá no el desistimiento se resuelve de plano siempre se da lugar a este desistimiento. La segunda oportunidad que tiene el ejecutante para formular su reserva de acciones esta constituida por una oportunidad común a la que se refiere el Art.478, es una oportunidad común porque lo es tanto para el ejecutante como para el ejecutado tanto para el primero la oportunidad para reservar acciones y para el segundo la oportunidad para realizar reserva de excepciones y la oportunidad para ambos de formular las reservas es hasta antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo.

En cuanto a la reserva de excepciones del ejecutado este también goza de dos oportunidades:

La primera oportunidad concurre al momento de oponerse las excepciones a la ejecución, el Art. 473 señala que si deduciendo el ejecutado oposición legal expone en el mismo acto que no tiene medios para justificarlas en el término de prueba y pide que se le reserve su derecho para el juicio ordinario y que no se haga pago al acreedor sin que se caucione previamente las resultas de este juicio el tribunal dictara sentencia de pago o remate y accederá a la reserva y caución pedidas. En consecuencia la reserva debe ser formulada por el ejecutado en el escrito de oposición de excepciones bastara que el ejecutado mencione las excepciones que opone sin indicar los hechos en los que se fundamenta y los medios de prueba de que intenta valerse, se ha señalado por la jurisprudencia que en la sentencia que se pronuncie sobre la reserva del Art. 463 no se puede resolver el fondo de las excepciones sin someter a tramitación dichas excepciones.

Efectos de esta reserva:

1° El ejecutado debe iniciar un juicio ordinario ejercitando como acción las mismas excepciones que haya opuesto en el juicio ejecutivo dentro del plazo de 15 días12 contados desde que se le notifique la sentencia definitiva 2° No se procederá a ejecutar la sentencia de pago o de rémate si el ejecutante no rinde caución de resultas, la sanción para el ejecutado que no entabla su demanda ordinaria dentro del plazo legal consistirá en que se procederá a la ejecución de dicha sentencia ejecutiva si previa caución o quedara esta cancelada ipso facto si se ha otorgado.

La oportunidad común que tienen tanto el ejecutante como el ejecutado para formular su reserva de acciones o excepciones.

El Art.478 inc.2 y 3 señala que con todo si antes de dictarse sentencia en el juicio ejecutivo el actor o el reo pide que se reserven para el juicio ordinario sus acciones o excepciones podrá el tribunal declararlo así, existiendo motivos calificados, siempre se concederá la reserva respecto de las acciones y excepciones que no se refieran a la existencia de la obligación misma que ha sido objeto de la ejecución en los casos del inciso precedente la demanda ordinaria deberá interponerse dentro del plazo que señala el Art.474 bajo pena de no ser admitida después.

La regla general es que el tribunal tendrá la facultad de acoger la reserva de acciones y excepciones siempre que existan motivos calificados la excepción es que

12 Este es uno de los casos en que la interposición de la demanda es obligatoria. 29

el tribunal estará obligado a acoger esta reserva de acciones o excepciones cuando estas no se refieran a la existencia de la obligación.

La jurisprudencia ha señalado que la reserva de acciones o excepciones no se podrá formular en segunda instancia, los efectos de la reserva en esta oportunidad son comunes tanto para el ejecutante como para el ejecutado y principalmente consisten en que la parte que haya obtenido la declaración judicial de la reserva deberá interponer la demanda ordinaria dentro del plazo de 15 días contados desde la notificación de la sentencia.

SECCIÓN IV

1. TRAMITACIÓN DEL CUADERNO DE APREMIO

El cuaderno de apremio va a contener todas las actuaciones y tramites que permitan al ejecutante obtener el cumplimiento compulsivo de la obligación, la primera actuación que es un resolución judicial en el cuaderno de apremio la constituye el mandamiento de ejecución y embargo y la actuación judicial que sigue es el embargo en el caso de que el ejecutado no pague la deuda al momento de ser requerido de pago.

1.1 El embargo.

Es un acto jurídico procesal que tiene por objeto la aprensión material o simbólica por mandato judicial que recae sobre determinados bienes del deudor y que se entregan a un depositario para que tome al tenencia de ellos, desde el punto de vista de sus efectos se ha definido como una actuación que tiene por objeto sustraer un bien del comercio humano el que previo al cumplimiento de los trámites de rigor debe ser rematado en pública subasta para obtener el acreedor el pago de su acreencia, por lo tanto el embargo es una actuación compleja que se perfecciona con la entrega real o simbólica de los bienes al depositario que se designe13 Los bienes inembargables :

El Art. 2465 del código civil establece el principio general y consiste en que el acreedor puede perseguir su crédito sobre todos los bienes del deudor ya sean raíces o muebles, presentes o futuros, con excepción de aquellos que la ley ha declarado inembargables. Los bienes inembargables están mencionados en el Art. 445 CPC y en el Art. 1618 del C.C. La inembargabilidad es un derecho que por regla general se establece en beneficio único del deudor por lo que esta puede ser renunciada expresa o tácitamente. Un ejemplo de renuncia expresa operara cuando en el contrato que consigna la obligación se haya excluido de la inembargabilidad a uno o más bienes del deudor y la renuncia será tacita cuando embargado un bien inembargable el deudor no opone el incidente de exclusión del embargo este incidente está consagrado en el Art.519 inc. 2° del CPC sin embargo existen casos en que la inembargabilidad no es renunciable ya que no sólo mira al interés particular del renunciante sino que también al de su familia o al de la sociedad, por ejemplo, los casos de los números 8, 13,1 y 7 del Art 445.

1.2 Realización del embargo.

13 Lo designa el ejecutante.30

El embargo se lleva a efecto por el ministro de fe que en este caso es el receptor judicial quien da cumplimiento a la orden del tribunal contenida en el mandamiento de ejecución y embargo con el auxilio de la fuerza pública si fuere necesario. Si el ejecutante no ha designado los bienes del deudor sobre los que deberá recaer el embargo el receptor judicial deberá seguir el siguiente orden establecido en el Art. 449 del CPC.

1° El dinero.2° Otros bienes muebles. 3° Bienes raíces. 4° Salarios y pensiones.

Orden de los bienes embargados

El cuerpo cierto debido designado en el mandamiento. Los bienes que el ejecutante haya designado en su demanda ejecutiva o en el

acto de practicarse el embargo. Los bienes que indique el deudor cuando no lo ha hecho antes el ejecutante,

siempre que en concepto del ministro de fe encargado de la diligencia son suficientes o no siéndolo tampoco hay otros conocidos.

Si no designa bienes ni el deudor ni el acreedor el ministro de fe deberá respetar el siguiente orden: 1) el dinero; 2) otros bienes muebles; 3) bienes raíces; 4) salarios y pensiones.

1.3 Requisitos del embargo.

1) El embargo debe realizarse en días y horas hábiles (Art. 59 y 60 CPC)2) Debe practicarse previa notificación del mandamiento de ejecución y

embargo, es decir, una vez que es requerido de pago el ejecutado.3) De la diligencia debe levantarse un acta suscrita por el ministro de fe que

practico el embargo y también por el depositario, el acreedor y el deudor que concurra al acto y desee firmar.

En el acta se deberá expresar el lugar y la hora en que se trabo el embargo, la individualización detallada de los bienes embargados y también si se actuó o no con el auxilio de la fuerza publica indicando los funcionarios que participaron en la diligencia, además deberá dejarse constancia de toda alegación que efectué un tercero invocando la calidad de dueño o poseedor de algún bien embargado. Tratándose de bienes muebles se deberá indicar su especie, calidad y estado de conservación y todo otro antecedente necesario para su debida singularización por ejemplo la marca de un televisor, su modelo, color, etc. En el caso de los bienes inmuebles esta singularización estará entregada por los datos de inscripción.

4) Deberá expresarse en el acta que los bienes embargados han sido entregados real o simbólicamente al depositario. Este requisito es de vital importancia ya que es la esencia del embargo y además en materia penal es un presupuesto indispensable para configurar el delito de depositario alzado.

5) El acta levantada por el receptor judicial debe estar firmada por él y también si es que concurrieron al embargo por el acreedor, por el deudor y el depositario siempre que deseen firmar.

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6) El ministro de fe deberá enviar una carta certificada al ejecutado comunicándole el embargo sin que su omisión afecte la validez del embargo.

Una vez que los bienes han sido entregados al depositario provisional, esté a su vez deberá entregarlos al depositario definitivo que las partes de común acuerdo hayan designado o a falta de esté por el tribunal. En la práctica es poco habitual que se designe un depositario definitivo.

Si el embargo recae sobre dinero, alhajas, joyas, especies preciosas o efectos públicos el depósito de la cosa deberá efectuarse en alguna oficina del banco estado a la orden del tribunal respectivo. Al efecto el banco deberá emitir un certificado que dé cuenta de este depósito el cual va ser agregado al expediente. Si el embargo recae sobre el menaje de la casa habitación del deudor, el embargo se entenderá verificado permaneciendo las cosas en poder del deudor en carácter de depositario provisional y en este caso se deberá levantar un inventario en que se expresen en forma detallada e individual el estado y la tasación aproximada de los bienes embargados.

Si la ejecución recae sobre una empresa o establecimiento mercantil o sobre una cosa o conjunto de cosas que sean el complemento indispensable para su explotación podrá el juez atendida las circunstancias ordenar que el embargo se haga efectivo sobre los bienes que ha designado por el acreedor o en otros bienes del deudor o en la totalidad de la industria misma o en las utilidades que ella produzca o en parte cualquiera de ellas. Embargada la industria o las utilidades el depositario tendrá las facultades del interventor judicial, en todo caso el depositario procederá siempre con la autorización del juez. Cuando la cosa embargada se encuentra en poder de un tercero que se opone a su entrega alegando el derecho a gozarla a otro titulo que el de dueño, no se alterara este goce sino hasta el momento de la enajenación ejerciendo mientras tanto el depositario los mismos derechos que ejercía el dueño.

Una vez que se haya practicado el embargo el receptor inmediatamente deberá entregar el acta en la secretaria del tribunal, ello junto con el expediente.

1.4 Efectos del embargo.

El embargo produce una serie de efectos y estos los podemos clasificar en cuanto al bien embargado, en cuanto al dueño y en cuanto a los acreedores.

1.4.1 Efectos respecto al bien embargado.

De acuerdo al Art. 1464 del c.c hay objeto ilícito en la enajenación de bienes embargos por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor lo consienta. Respecto de los bienes inmuebles o los derechos reales constituidos en ellos no producirá efecto alguno respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscriba en el registro respectivo en donde se encuentre ubicado el bien. Tratándose de bienes muebles el embargo producirá efectos respecto de terceros cuando estos hayan tenido conocimiento del embargo y esto es al tiempo del contrato pero el deudor será en todo caso responsable de fraude si ha procedido a sabiendas según el Art. 297 inc. 2 del CPC.

1.4.2 Efectos en cuanto al dueño.

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El dueño no pierde su derecho de propiedad sobre el bien embargado pero si afecta a la disposición de dicho bien, por lo tanto el dueño podrá usar y gozar del bien siempre y cuando el ejecutado detente la calidad de depositario provisional. Si estando el bien en poder del ejecutado en calidad de depositario y esté dispone del bien, es decir, si se alza comete el delito de depositario alzado previsto en el Art 444 del código penal.

1.4.3 Efectos respecto a los acreedores.

Debemos señal que el embargo no constituye una causal de preferencia en el pago por lo tanto no mejora en cierto punto los derechos del acreedor en este sentido se aplica las reglas de prelación de créditos del código civil y no se tomara en cuenta la fecha en que se ha realizado el embargo.

1.5 Instituciones relacionadas al embargo

1) El re-embargo: el embargo que se traba sobre un bien no impide que con posterioridad se traben otros embargos sobre el mismo bien. Esto por que el embargo no saca del comercio humano al bien sobre el que recae.

El re-embargo esta regulado en los artículos 527 y 528 del CPC cuando concurre el re-embargo los acreedores tienen las siguientes alternativas: 1) en la concurrencia en el juicio entablado por el acreedor diligente interponiendo la correspondiente tercería de pago o prelación; 2) solicitar al tribunal ante el cual se ventila el juicio ejecutivo por el iniciado, para que oficie al juez que ordeno el embargo en primer lugar para que no se pague al primer acreedor en tanto no se haya caucionado su crédito.

2) La exclusión del embargo y consiste en la facultad del embargo para solicitar que se alce o se deje sin efecto el embargo cuando este ha recaído sobre bienes inembargables esta solicitud se tramitara como incidente.

3) La ampliación del embargo consiste en la facultad que la ley confiere al ejecutante para solicitar que se agreguen o se embarguen nuevos bienes ya que, los ya embargados son insuficientes para cubrir el capital, los intereses y las costas.

El Art. 456 del CPC contempla dos casos en que se hace procedente la ampliación del embargo: en primer lugar el acreedor podrá solicitar la ampliación del embargo en cualquier estado del juicio siempre que haya justo motivo de temer que los bienes embargados no basten para cubrir el capital, los intereses y las costas. En segundo lugar cuando el embargo ha recaído sobre bienes de difícil realización y cuando se haya interpuesto cualquier tercería sobre los bienes embargados.

El inciso final del Art. 456 del CPC señala que pedida la ampliación después de la sentencia definitiva no será necesario el pronunciamiento de una nueva sentencia para comprender en la realización los bienes agregados al embargo.

4) La reducción del embargo consiste en la facultad que la ley confiere al ejecutado para solicitar que se alce el embargo sobre alguno de los bienes por ser excesivos para asegurar la obligación y su pago. En efecto el embargo debe limitarse a los bienes necesarios y suficientes para responder al cumplimiento de la obligación consagrado en el Art. 447 del CPC.

5) La sustitución del embargo de acuerdo al Art. 457 del CPC el ejecutado puede solicitar la sustitución en cualquier estado del juicio, en la práctica la

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sustitución es solicitada por el ejecutado cuando el embargo recae sobre bienes que el desee administrar o disponer libremente. La sustitución presenta las siguientes limitaciones: 1) solo puede realizarse por dinero; 2) no opera cuando el embargo ha recaído sobre la especie o cuerpo cierto debido, en todo caso el ejecutado debe manifestar expresamente al tribunal que el dinero tiene por objeto sustituir el bien embargado y no pagar la deuda. De acuerdo al Art. 521 también le corresponde al tercerista la facultad de solicitar la sustitución de los bienes embargados.

2. ALZAMIENTO DEL EMBARGO

Contenido en el Art. 490 CPC. Se verifica cuando el deudor antes del remate procede al pago de la deuda y de las costas.

Cuando se trata de bienes muebles el remate se verifica cuando el martillero adjudica los bienes al mejor postor. Cuando se trata de bienes inmuebles este remate se va verificar una vez que se extiende el acta de remate.

El alzamiento del embargo se perfecciona con la resolución judicial del tribunal que así lo declare. Precisar que el alzamiento procede además cuando el procedimiento ejecutivo termine por una de las vías anormales a través del desistimiento de la demanda, o al acogerse a las excepciones del demandado y el abandono del procedimiento.

2.1 Cumplimiento de la sentencia definitiva.

El cumplimiento de la sentencia condenatoria va poder ser de pago o de remate y en la firma en que se lleve a cabo depende de cada caso.

Este procedimiento se denomina como la realización de los bienes embargados y va tener lugar en el procedimiento cuando se han resuelto las excepciones opuestas por el demandado o una vez que quede formado el mandamiento de ejecución y embargo.

2.2 Cumplimiento de la sentencia de pago.

Establecido en el Art 510 del CPC y en virtud de esta disposición el pago se va cumplir una vez que es encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva en este caso la ejecución ha recaído sobre dinero y el ejecutante puede solicitar la siguiente:

1) La liquidación del crédito a objeto que se puede determinar el capital y los intereses.

2) La determinación de las costas que se originan en el proceso.

3) Esta liquidación será decretada por el tribunal, en la práctica lo realiza el secretario del tribunal.

4) Cuando esta liquidación se encuentra firme el tribunal derechamente va ordenar el pago.

5) En caso de que el embargo recae sobre una especie o cuerpo cierto, o la especie misma de la demanda el juez ordenara la entrega de esta una vez ejecutoriada la sentencia.

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La sentencia condenatoria de pago se aplica cuando recae en dinero o sobre especie o cuerpo cierto debido.

2.3 Cumplimiento de la sentencia condenatoria de remate.

La sentencia condenatoria de remate se aplica cuando los bienes en que recae no sean en dinero o especie o cuerpo cierto debido.

El código distingue cuatro clases de bienes:

Los bienes muebles sujetos a corrupción o próximo deterioro, o cuya conservacion sea difícil o dispendiosa. En esta situación los bienes serán puesto en manos de un depositario, y dichos bienes van a ser enajenados en la forma más conveniente sin previa tasación. (Art. 483)

Los efectos de comercio los cuales se van a realizar en el acto, se van a vender sin previa tasación y por medio de un corredor de bolsa. Dicho corredor que será designado de la misma forma que los peritos. (Art. 484)

Los bienes muebles consagrados en el Art. 482 del CPC. Estos bienes muebles se van a vender sin previa tasación pero a través de martillero público, dicho martillero público debe ser previamente designado por el tribunal y lo designará a través de un registro establecido en las cortes de apelaciones.

Regulados los martilleros públicos en la ley N° 18.118 y que define al martillero público en el Art. 1 de dicha ley.

Artículo 1°.- Son martilleros las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro en conformidad a esta ley, para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales muebles. Las ventas en pública subasta en que corresponda intervenir a la justicia ordinaria y a los jueces árbitros, se regirán por las disposiciones legales que les son aplicables. Los martilleros podrán ejercer su actividad en todo el territorio de la República.

Una vez designado el martillero público en el proceso esté debe ser notificado personalmente de su nombramiento y deberá realizar su trabajo de forma legal. Una vez que acepta el cargo el martillero deberá recibir los bienes embargados y de estos bienes debe levantar un acta indicando la especie, la calidad de la cosa, el estado de conservacion de la cosa y cualquier otro antecedente que sirva para diferenciar la especie como por ejemplo designar, las dimensiones de la cosa, el color, si tiene algún desperfecto. El acta debe ser suscrita por el martillero que recibe las especies y el ministro de fe que realizo la diligencia. Una vez levantada el acta, el martillero deberá presentar un escrito al tribunal en el cual se señala el día y hora del remate, este remate se lleva a cabo en el lugar donde se ubiquen las especies y el tribunal a su vez deberá resolver dicho escrito presentado por el martillero acogiendo el día y la hora que se propone por esté. Tanto el escrito como la resolución judicial que recayó en el van a ser publicados mediante avisos y deben ser a lo menos dos avisos o publicaciones realizadas en un diario de circulación nacional, el ultimo de estos avisos debe realizarse el día anterior al remate. Llegado el día del remate si se trata de varios bienes estos se van realizar por lotes, los cuales se van a identificar a través de numero y se van adjudicar al mejor postor. Una vez finalizado el remate el martillero tiene un plazo de 5

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días contados desde la fecha del remate para rendir cuenta de este ante el tribunal.

En caso de no cumplir con la obligación el martillero será procedente la queja disciplinaria, el adjudicatario tendrá por su parte un plazo de dos días hábiles después de verificado el remate para poder pagar el total del bien o bienes que se adjudico. Si el pago no se hace dentro de este plazo el remate va quedar sin efecto y se deberá abrir una nueva subasta. Una vez finalizado el remate, el adjudicatario, en el mismo acto va recibir una boleta en ella consta: la adquisición del bien, la indicación de él nombre del adjudicatario, el precio y la individualización del bien adjudicado.

3. LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES EMBARGADOS.

La administración de los bienes le corresponde por regla general al depositario provisional hasta que se designe al depositario definitivo lo que sabemos que no ocurre en la práctica. El depositario por regla general solo ejecuta facultades de administración sobre los bienes, es decir, todos aquellos actos que tiendan a la conservacion, explotación y reparación de los bienes. Excepcionalmente el depositario tiene facultades de disposición las que se pueden ejercer solamente previa autorización del tribunal. El Art. 483 del CPC señala que el depositario venderá en la forma más conveniente sin previa tasación pero con autorización judicial los bienes muebles sujetos a corrupción o susceptibles de próximo deterioro o cuya conservacion sea difícil o muy dispendiosa.

A su turno el Art 515 establece la obligación del depositario de poner a disposición del tribunal todos los dineros que recibe con motivo del ejercicio de su cargo tan pronto como lleguen a su poder. El art 480 del CPC señala que todas las cuestiones que se susciten con motivo de la administración serán resueltas en audiencias verbales. Además el depositario tiene la obligación de rendir cuenta de las gestiones que haya realizado durante el desempeño de su cargo, en la misma forma que los tutores y cuidadores, excepcionalmente el tribunal puede ordenar que el depositario rinda cuentas parciales, estas cuentas se deben poner en conocimiento de las partes, las que tienen un plazo de seis días para examinarlas. Si alguna de las partes formula objeciones se generara un incidente, por el contrario la cuenta se tendrá por aprobada sino se formulan observaciones dentro del plazo legal. Tanto el depositario provisional como el definitivo son remunerados, remuneración que es fijada por el tribunal una vez que el depositario ha rendido cuenta y esta ha sido aprobada. Cabe señalar que del producto de la realización de los bienes embargados se pagan en primer lugar y a prorrata las costas y la remuneración del depositario y después se paga el crédito. Excepcionalmente los depositarios no tienen derecho a remuneración en dos casos: 1) el depositario que encargado de pagar el salario o pensión embargados haya retenido a disposición del tribunal la parte embargable de dichos salarios o pensión; 2) el que se haga responsable de dolo o culpa grave.

De acuerdo al Art 455 el retiro de las especies no podrá decretarse sino hasta transcurridos 10 días desde la fecha de la traba del embargo, a menos que el juez por resolución fundada ordene otra cosa.

Respecto de los bienes que requieren tasación de acuerdo al Art 485 estos bienes se van a vender en pública subasta y los bienes que requieren de tasación para su realización son los siguientes:

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a) Todos los bienes raíces.

b) Algunos bienes muebles que no estén comprendidos en algunas de las situaciones antes señaladas.

4. ETAPAS DEL EMBARGO.

4.1) La tasación.4.2) La fijación de día y hora para la subasta.4.3) Las bases de remate. 4.4) La purga de la hipoteca. 4.5) La autorización para enajenar un bien raíz embargado.4.6) La publicación de los avisos. 4.7) La subasta del inmueble. 4.8) El otorgamiento de la escritura publica.

4.1 La tasación.

Es una gestión previa anterior a la determinación de las bases del remate se encuentra en el Art. 488 del CPC señala que una vez aprobada la tasación se va señalar el día y la hora en que va hacer la subasta.

La tasación en los bienes raíces será la que figure en el rol de avalúos que se encuentre vigente para los efectos de las contribuciones a menos que el ejecutado solicite que se realice una nueva tasación, con el objeto de acreditar la tasación va ser necesario que se acompañe con citación un certificado de avaluó, dicho certificado será expendido por el SII, el valor de este avaluó va ser la base de la subasta y la resolución judicial que así lo determine es inamovible. La excepción la constituye en el caso en que el ejecutado solicite una nueva tasación la cual se tendrá que realizar por peritos que van a ser nombrados de acuerdo al Art. 414 del CPC. Una vez practicada la tasación por él o los peritos esta deberá ser puesta en conocimiento de las partes, las cuales tendrán un plazo de 3 días para poder objetar, de la impugnación de una de las partes se da traslado por 3 días a la parte contraria. Una vez transcurridos el plazo de 3 días háyase o no evacuado el traslado el tribunal va resolver sobre ellas, va resolver o aprobando la tasación o mandando que se rectifique por el mismo perito o por otro perito para lo cual el tribunal expresara los puntos sobre los cuales recae la rectificación la que una vez hecho va ser aprobada pero con la salvedad que no se aceptaran nuevos reclamos, será el juez quien fije el justo precio de los bienes y dicha resolución será inapelable.

4.2 Fijación día y hora del remate.

Aprobada la tasación y conforme al Art 488 se señalara día y hora para la subasta. El día y hora fijado por el tribunal esta estrechamente vinculado con la publicación de los avisos.

4.3 La publicación debe efectuarse en un diario de la comuna en que tenga su asiento el tribunal o de la capital de provincia o de la capital de región si en aquella no existiere. Debiendo el primero de estos avisos publicarse a lo menos 15 días antes del remate sin descontar los días inhábiles y además estos avisos deberán practicarse en el lugar en donde se encuentre el inmueble, en la misma forma y en los mismos plazos. Además se requerirá de la aprobación de las bases del remate y

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se deberá acompañar un certificado de gravámenes y prohibiciones respecto del inmueble.

4.4 Bases del remate

Las bases del remate son las condiciones bajo las cuales se va a proceder a la venta del inmueble. Las bases son propuestas por el ejecutante a través de un escrito que se presenta al tribunal a este escrito el tribunal dictara la resolución como se pide con citación14. Puede ocurrir también que las bases del remate se origine por acuerdo de las partes siempre teniendo las siguientes limitaciones: 1) el precio en el cual se vende el inmueble no puede ser inferior a los dos tercios de su tasación; 2) el precio deberá pagarse al contado a menos que el tribunal por motivos fundados resuelva otra cosa; 3) las personas interesadas en participar en la subasta deberán otorgar una caución cuyo costo sea equivalente a un 10% del valor de los bienes subastados.

Cláusulas de las bases del remate.

Se debe especificar el bien que se va vender, si se trata de un bien inmueble con la dirección, los datos de inscripción del inmueble en el registro de propiedad del conservador de bienes raíces.

El precio mínimo de la subasta.

La forma en que se va pagar.

Las garantías que se pueden otorgar para caucionar el saldo del precio.

La fecha en que se efectuará la entrega del inmueble.

La posibilidad del ejecutante de participar en el remate con cargo a su crédito. Sin embargo el ejecutante no podrá participar en el remate cuando se trate de un acreedor valista, tampoco podrá participar si se ha impuesto una tercería de pago.

Podrán establecerse la responsabilidad o pago de los insumos atrasados como el agua, la luz, etc. De no establecerse esta cláusula los gastos serán del adjudicatario.

4.5 La purga de las hipotecas.

Consiste en la extinción de las hipotecas cuando concurren los siguientes requisitos:

1) Que el inmueble sea vendido en pública subasta.

2) Que los acreedores hipotecarios sean citados.

3) Que haya transcurrido entre la citación y la subasta el término de emplazamiento del juicio ordinario.

Cuando concurran todos estos requisitos se extinguen las hipotecas constituidas sobre el bien raíz.

14 Significa que las bases se tendrán por aprobadas si el ejecutado no las objeta dentro de tercero día. 38

De acuerdo al Art. 2428 del c.c la hipoteca da al acreedor el derecho a perseguir la finca hipotecada sea quien fuera que la posea y a cualquier titulo que la haya adquirido. En la práctica se exige al ejecutante un certificado de hipotecas y gravámenes en el proceso extendido por el conservador de bienes raíces competente la citación a los acreedores hipotecarios debe efectuarse personalmente.

Cuando se persigue una finca hipotecada contra el deudor personal, el acreedor o los acreedores de grado preferente citados conforme al Art. 2428 del c.c podrán en primer lugar exigir el pago de sus créditos sobre el precio del remate o en segundo lugar conservar sus hipotecas sobre la finca subastada siempre que sus créditos no estén devengados. No diciendo nada dentro del término de emplazamiento se entenderá que optan por ser pagados sobre el precio de la subasta.

¿Qué ocurre si los acreedores hipotecarios no son citados?

En primer lugar no afecta de nulidad el remate, pero si las hipotecas no se extinguen.

4.6 Autorización para enajenar un bien raíz embargado.

Si el inmueble se encuentra embargado en otro procedimiento ejecutivo no podrá enajenarse sin previa autorización del tribunal que decreto el embargo. En este caso se deberá presentar un escrito solicitando que se despache un oficio al tribunal que haya dispuesto el embargo para que autorice su venta en pública subasta.

4.7 Remate de bienes raíces.

Llegado el día fijado por el tribunal para la realización del remate. En primer lugar se deberán rendir las cauciones para participar en la subasta, al efecto el Art 494 del CPC señala que todo postor para tomar parte en el remate deberá rendir caución suficiente calificada por el tribunal para responder que se llevara a efecto la compra de los bienes rematados. La caución será equivalente al 10% de la avaluación de los bienes y subsistirá hasta que se otorgue la escritura definitiva de compraventa o se deposite a la orden del tribunal el precio o parte de el que deba pagarse al contado.

Si no se consigna el precio en la oportunidad fijada en las bases o no se suscribe la escritura definitiva de compraventa el remate quedara sin efecto y se hará efectiva la caución, el valor de ella deducido el monto de los gastos del remate se abonara a un 50% al crédito y el 50% restante quedara a beneficio de la junta de servicios judiciales.

Una vez calificadas las cauciones se iniciara el remate el cual será dirigido por el juez de la causa. La adjudicación efectuada en un remate constituye ante la ley un verdadero contrato de compraventa donde el juez actúa como represente legal del vendedor. En el remate no se admitirán posturas que bajen de los 2/3 de la tasación salvo que las partes acuerden expresamente lo contrario, el ejecutante podrá realizar posturas en el remate pero no el ejecutado, si es el ejecutante el que se adjudica el bien no estará obligado a consignar el precio de la subasta ya que se produce una compensación entre la obligación de pagar el crédito y la obligación de pagar el precio debiendo pagarse la diferencia que resulte en su contra.

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Adjudicado el bien se deberá levantar un acta de remate documento que es solemne y que hace las veces de escritura pública para los efectos del Art. 1801 del c.c en consecuencia la adjudicación se perfecciona en el momento en que se extiende y suscribe el acta de remate la cual deberá ser firmada por el juez, el secretario y el adjudicatario. En el acta de remate podrá el rematante indicar la persona para quien adquiere pero mientras esta no se presente aceptando lo obrado subsistirá la responsabilidad del que a hecho las posturas, cabe señalar que el Art. 671 del c.c en las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor en subasta el juez actúa como representante legal del tradente y en consecuencia el juez tiene la obligación de entregar la cosa tradida.

Si no existen postores en el día del remate.

En este caso el acreedor tendrá las siguientes opciones:

1) Que se le adjudique por los 2/3 de la tasación los bienes embargados.

2) Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado. La reducción no podrá exceder de una tercera parte de este avalúo. Si el acreedor opta por esta segunda opción, es decir, por un nuevo remate y no se presentan postores el acreedor tendrá tres opciones: 1) que se la adjudiquen los bienes por los 2/3 de la reducción; 2) que se ponga por tercera vez a remate por el precio que el tribunal designe; 3) que se le entreguen en prenda pretoria15. Cuando el acreedor opte por la tercera opción el deudor podrá solicitar que los bienes o el bien se pongan por última vez a remate, en este caso no habrá un mínimo para las posturas. La entrega de los bienes en prenda pretoria se hará bajo inventario solemne, el acreedor que se le entregue un bien en prenda pretoria deberá llevar una cuenta exacta de los productos de dichos bienes, las utilidades liquidas que se obtengan se aplicaran al pago del crédito. Salvo estipulación en contrario podrá el deudor en cualquier tiempo pedir los bienes entregados en prenda pretoria pagando la deuda y las costas, el acreedor por su parte en cualquier tiempo podrá poner fin a la prenda pretoria y solicitar la enajenación de los bienes o el embargo de otros bienes del deudor. El acreedor que tenga bienes en prenda pretoria deberá rendir cuenta de su administración si son inmuebles esta cuenta deberá ser cada año y si son muebles cada seis meses. Cuando se constituya prenda pretoria sobre bienes muebles tendrá el acreedor que los reciba los derechos y privilegios de un acreedor prendario.

4.8 Escritura definitiva del remate

Con posterioridad al acta de remate debe extenderse la escritura pública definitiva si bien es cierto que el acta de remate hace las veces de escritura pública de compraventa dicha acta no es un título suficiente para practicar la tradición del inmueble.

El Art 497 del CPC señala que para los efectos de la inscripción no admitirá el conservador sino la escritura definitiva de compraventa, dicha escritura será suscrita por el rematante y por el juez como representante legal del vendedor, y el adjudicatario se entenderá autorizado para requerir y firmar por si solo la inscripción

15 La anticresis judicial es un contrato en cuya virtud y por el solo ministerio del tribunal se entregan al acreedor bienes embargados ya sean raíces o muebles para que se paguen con sus frutos. Esta opción esta regulado en los art 501 a 507 del CPC.

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en el conservador. La escritura de adjudicación se extenderá a petición de parte y dentro de tercero día de realizado el remate, este plazo de tres días no es fatal por lo que su infracción no genera la caducidad de otorgarse la escritura de compraventa definitiva. De acuerdo al Art. 495 y en relación al 497 en la escritura de compraventa deberán insertarse los siguientes antecedentes:

Todos los antecedentes relativos a la validez del juicio en que se produjo el remate, como por ejemplo la demanda ejecutiva, el requerimiento de pago, la sentencia definitiva de pago o de remate, la resolución que fijo el día y hora del remate, la publicación de los avisos, etc.

Todos los antecedentes relativos al remate y a la venta misma como por ejemplo el acta del remate, el pago del precio y costas del remate.

Deberán insertarse los antecedentes relacionados con la purga de las hipotecas.

La escritura del remate debe ser extendida una vez que se encuentre ejecutoriada la resolución que ordeno extenderla.

¿Que ocurre si la persona que se adjudico la cosa en el remate se desiste de efectuar la compra o de suscribir el acta de remate o la escritura definitiva de compraventa?

a.- Para un sector de la doctrina el adjudicatario tiene la obligación de comprar el inmueble y por lo tanto suscrita el acta del remate se puede demandar el cumplimiento forzado de esta obligación de hacer. Lo anterior ya que el acta de remate constituye o valdrá como escritura pública y sabemos que la escritura pública es un titulo ejecutivo perfecto. Para este sector de la doctrina la venta se perfecciona desde el momento en que se suscribe el acta de remate.

b.- Para otro sector de la doctrina el adjudicatario tiene derecho a desistirse de suscribir la escritura de compraventa y la sanción consistiría en la pérdida de la caución, esta es la sanción específica del incumplimiento del subastador. Para este sector de la doctrina el acta de remate nos constituye un titulo ejecutivo ya que la ley no le ha otorgado ese valor. En la práctica se acepta la segunda hipótesis.

5. NULIDAD DEL REMATE.

Sabemos que la pública subasta es un procedimiento complejo donde se relacionan normas de derecho sustancial y procesal y por lo tanto el remate puede adolecer y ser objeto de nulidad procesal y de nulidad sustancial o civil. La nulidad procesal se producirá cuando el vicio tenga un carácter procedimental, en este caso, la nulidad se deberá alegar dentro del mismo juicio ejecutivo de acuerdo a las reglas del incidente de nulidad procesal. La jurisprudencia ha señalado que la nulidad procesal en el juicio ejecutivo solo podrá alegarse hasta antes de que se encuentre ejecutoriada la resolución que ordeno a extender la escritura definitiva de compraventa o adjudicación. Sin embargo existe jurisprudencia minoritaria que señala que la nulidad puede alegarse incluso después de dicho momento. La nulidad sustancial o civil se vincula al acto de la compraventa en la subasta y esta nulidad deberá ser alegada en un juicio ordinario posterior ya que la adquisición de un bien raíz en pública subasta se equipara a un contrato de compraventa.

SECCIÓN V

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1. ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO.

Esta materia se encuentra regulada en los artículos 152 y 153 del CPC y al efecto debemos distinguir entre el cuaderno principal y el cuaderno de apremio.

El abandono del cuaderno principal se rige por el Art 152 en consecuencia se podrá alegar el abandono del procedimiento por parte del ejecutado una vez que las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis meses contado desde la fecha de la ultima resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos. El abandono en el cuaderno principal puede ser alegado desde el momento del requerimiento de pago hasta que se encuentra ejecutoriada la sentencia definitiva en el caso que se hayan opuesto excepciones.

En relación al cuaderno de apremio rige el Art. 153 inc. 2° en consecuencia el ejecutado podrá solicitar el abandono del procedimiento después de ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del Art 472 CPC. En este caso el plazo para declarar el abandono del procedimiento será de tres años contado desde la fecha de la ultima gestión útil hecha en el procedimiento de apremio destinada a obtener el cumplimento forzado de la obligación y luego de ejecutoriada la sentencia definitiva o vencido el plazo para oponer excepciones. La jurisprudencia ha entendido por gestión útil a toda aquella gestión destinada a lograr el remate de los bienes, como por ejemplo la solicitud de retiro de especies, o la solicitud de ampliación del embargo.

SECCIÓN VI

1. LAS TERCERÍAS EN EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO.

El Art 518 del CPC señala que solo admisibles la intervención de terceros cuando el reclamante pretenda:

1) El dominio de los bienes embargados.

2) La posesión de los bienes embargados.

3) El derecho para ser pagado preferentemente.

4) El derecho para concurrir en el pago a falta de otros bienes.

De esta forma el legislador contempla las siguientes tercerías:

1) La tercería de dominio.

2) La tercería de posesión

3) La tercería de pago

4) La tercería de prelación.

Las tercerías se pueden definir como la intervención de terceros en el procedimiento ejecutivo que tienen por fundamento hacer valer algún derecho que impida el pago total o parcial al ejecutante con los bienes embargados. Las tercerías se tramitan en el cuaderno de tercerías.

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1) Tercería de domino.

Se define como aquel acto jurídico procesal de tercero que reclama el dominio de los bienes embargados con el objeto de alzar los embargos y que se le reconozca su derecho de dominio. Esta tercería solo podrá interponerse una vez que se hayan embargado los bienes y hasta antes de la adjudicación de los bienes muebles por el martillero o hasta antes del acta de remate si se trata de bienes inmuebles.

A través de la tercería de dominio se ejerce una acción declarativa dirigida en contra del ejecutante y del ejecutado vale decir los demandados en una tercería son tanto el ejecutante como el ejecutado. En cuanto a los efectos de su interposición debemos señalar que la tercería de dominio no suspende la tramitación del cuaderno principal y en relación al cuaderno de apremio por regla general tampoco suspende el procedimiento, excepcionalmente si lo va suspender cuando se funde en un instrumento público otorgado con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva.

El Art. 556 inc. 1° señala que la interposición de una tercería dará derecho al ejecutante a solicitar la ampliación del embargo por tratarse de bienes de difícil realización.

2) Tercería de posesión.

Es aquel acto jurídico de tercero que tiene por objeto reclamar dentro de un procedimiento ejecutivo la posesión regular o irregular que detenta sobre un bien embargado con el objeto de obtener el alzamiento del embargo decretado. Esta es la tercería más común de las ocupados en los procedimientos ejecutivos y solo podrá intentarse una vez que se hayan embargados los bienes y hasta antes de su adjudicación. En cuanto a los efectos de su interposición debemos distinguir entre el cuaderno principal y el cuaderno de apremio. En relación al cuaderno principal la tercería de posesión no suspende su tramitación. En el cuaderno de apremio por regla general tampoco suspende su tramitación, salvo que se apoye en antecedentes que constituyan a lo menos presunción grave de la posesión que se invoca. Y con su interposición también dará derecho al ejecutante a solicitar la ampliación del embargo. En cuanto a su tramitación la tercería de posesión se rige por las reglas de los incidentes.

3) Tercería de prelación.

Es aquel acto jurídico procesal de tercero en virtud de la cual y dentro de un juicio ejecutivo el tercerista reclama su derecho a ser pagado preferentemente con el producto del remate. Al respecto debemos señalar que las únicas causas de preferencia son: 1) el privilegio y 2) la hipoteca. En cuanto a su oportunidad la tercería de prelación podrá intentarse desde que se inicia la ejecución y hasta el momento del pago al ejecutante en este caso la acción tiene dos objetivos: 1) en contra del ejecutado se ejerce para obtener el pago de la deuda; 2) en contra del ejecutante para ser pagado con preferencia a esté. En cuanto a su tramitación también se rige por las reglas de los incidentes.

4) Tercería de pago

Es aquel acto jurídico procesal de tercero intentada dentro de un juicio ejecutivo con el objeto de reclamar su derecho para concurrir a prorrata en el pago

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de lo adeudado conjuntamente con el ejecutante a falta de otros bienes del deudor. El fundamento de esta tercería radica en que el embargo no constituye ningún tipo de preferencia y por lo tanto de no existir preferencia el producto de dichos bienes se distribuirá a prorrata entre los acreedores. En cuanto a su tramitación también se rigen por las reglas de los incidentes. Sin embargo de acuerdo al Art 528 del CPC el tercero que haya iniciado otro procedimiento ejecutivo ante diverso tribunal podrá solicitar que se oficie al tribunal que esta conociendo la primera ejecución para que retenga de los bienes realizados la cuota que proporcionalmente corresponda a dicho acreedor, no siendo necesario que en el procedimiento ejecutivo original se haya trabado embargo.

Los artículos 519 y 520 del CPC establecen otros derechos que pueden hacerse valer conforme al procedimiento de las tercerías.

CAPÍTULO II

PROCEDIMIENTO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE HACER

El Art 1553 del CC señala que si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora podrá pedir el acreedor junto con la indemnización cualquiera de estas tres cosas a elección suya: 1) que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido; 2) que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor; 3) que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato. La tercera alternativa requiere de un procedimiento de lato conocimiento, es decir, no es posible ejercerla a través de un procedimiento ejecutivo. El procedimiento ejecutivo de obligación de hacer esta contemplado para los primeros dos casos del Art. 1553 del CC.

Requisitos.

1) Que exista un título ejecutivo.

2) Que la obligación sea actualmente exigible.

3) Que la obligación no se encuentre prescrita.

4) Y que la obligación se encuentre determinada.

El procedimiento ejecutivo de obligación de hacer en consecuencia puede tener dos objetivos.

• La suscripción de un contrato o constitución de una obligación.

• La ejecución de una obra material.

1. Procedimiento ejecutivo de obligación de hacer consistente en la suscripción de un contrato o constitución de una obligación.

En este caso rigen las mismas reglas del procedimiento ejecutivo de obligación de dar con la excepción del objetivo que en este caso es la suscripción de un contrato de parte del deudor dentro del plazo que para tal efecto se fije y por lo tanto el requerimiento que se práctica sobre el deudor para que suscriba el documento o constituya la obligación dentro del plazo que el juez le fije.

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Este procedimiento se inicia con la presentación de la demanda ejecutiva en virtud de la cual se solicita la tribunal se despache mandamiento de ejecución y embargo para que el deudor suscriba el documento o constituya la obligación dentro del plazo que el juez le señale y bajo el apercibimiento de que si no lo hiciere el juez procederá en su nombre. Una vez requerido de pago el ejecutado tendrá las siguientes opciones.

1) Podrá oponer excepciones y en este caso no va a poder suscribir el documento o constituir la obligación, mientras no se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva.

2) El ejecutado no opondrá excepciones, en este caso se llevara a efecto la ejecución frente a lo cual el deudor tendrá la obligación de ejecutar lo que se esta solicitando dentro del plazo que el tribunal ha fijado.

Si el deudor no firma o no constituye la obligación el ejecutante podrá solicitar al juez que en representación del ejecutado cumpla con esta obligación

2. Procedimiento ejecutivo de obligación de hacer consistente en la ejecución de una obra material.

En este caso el mandamiento ejecutivo deberá contener las siguientes menciones especiales.

1) Deberá contener la orden de requerir al deudor para que cumpla la obligación.

2) El señalamiento de un plazo prudente para que de principio al trabajo.

Frente al requerimiento el deudor podrá oponer excepciones con la particularidad de que en este caso el Art. 534 del CPC establece una excepción especial que será la imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida.

Si el deudor no opone excepciones o una vez que la sentencia rechace las excepciones opuestas nacen para el ejecutante los siguientes derechos:

1) Podrá solicitar que se le autorice para efectuar la obra a través de un tercero con cargo del ejecutado cuando este deje transcurrir el plazo al que se refiere el Art. 533 N°2 del CPC. En este caso el ejecutante deberá presentar al tribunal un presupuesto de lo que importa la ejecución de la obligación que se reclama, dicho presupuesto debe colocarse en conocimiento del ejecutado el cual se entenderá aceptada el presupuesto su dentro del plazo de tres días de notificado el deudor nada señala. Si el deudor objeta el presupuesto esté deberá efectuarse por medio de peritos, procediéndose en la forma establecida en los Art 486 y 487 del CPC. Una vez determinado el valor del presupuesto por los peritos, el deudor estará obligado a consignar ese valor dentro del plazo de tres días a la orden del tribunal para que el tribunal entregue los fondos necesarios al ejecutante a medida que el trabajo lo requiera. Si el deudor no consigna los fondos decretados se procederá al embargo y a la enajenación de los bienes suficientes para hacer la consignación y no se admitirán excepciones para oponerse a la ejecución. Una vez agotados los fondos consignados podrá el acreedor solicitar un aumento de ellos justificando que ha habido un error en el presupuesto o que han sobrevenido circunstancias imprevistas que aumentan el costo de la obra. Una vez concluida la obra deberá el acreedor rendir cuenta de la inversión de los fondos suministrados por el deudor.

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2) Podrá solicitar que se apremie al deudor para que esté efectué la obra. El Art. 542 del CPC señala que si el acreedor no puede o no quiere hacerse cargo de la ejecución de la obra debida podrá usar de los demás recursos que la ley concede para el cumplimiento de las obligaciones de hacer, con tal que el deudor no haya consignado los fondos exigidos para la ejecución de la obra ni se hayan rematado los bienes para hacer la consignación en el caso del Art. 541 del CPC. Los apremios en contra del deudor consistirán en arresto hasta por quince días o multa proporcional y repetir estas medidas hasta que se obtenga el cumplimiento de la obligación. Cesara el apremio si el deudor paga las multas y además rinda caución suficiente.

En el procedimiento ejecutivo de hacer consistente en la ejecución de una obra el mandamiento de ejecución y embargo debe tener las siguientes menciones:

1) La orden de requerir al deudor para que cumpla la obligación y;2) El señalamiento de un plazo prudente para que dé principio al trabajo.

El ejecutado además de las excepciones que contempla el Art 464 puede oponer la excepción especial de la imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida. Una vez requerído y no opone excepciones o bien el tribunal las rechaza nacen para el ejecutante los siguientes derechos.

1) Puede solicitar al tribunal que se la autorice a ejecutar la obra a través de un tercero con cargo al deudor. En este caso el ejecutante debe presentar un presupuesto con lo que importe la ejecución de las obras que se reclama. Este presupuesto debe ser puesto en conocimiento del ejecutado el cual tendrá un plazo de tres días para examinarlo y objetarlo de lo contrario se tendrá por aceptado el presupuesto. Si el ejecutado objeta el presupuesto este deberá realizarse por medio de peritos. Determinado el valor del presupuesto el deudor deberá consignar su valor dentro de tercero día a la orden del tribunal, para que los fondos sean entregados al ejecutante a medida que el trabajo lo requiera. Si el deudor no consigan los fondos asignados se procederá la embargo y enajenación de los bienes suficientes para hacer la consignación, pero ya sin admitir excepciones que puedan oponerse a la ejecución. Si los fondos consignados se agotan podrá el acreedor solicitar un aumento de ellos justificando que ha habido error en el presupuesto o que han sobrevenido circunstancias imprevistas que aumentan el costo de la obra.

2) Puede solicitar además que se apremie al deudor para que el efectué la obra. En este sentido el acreedor podrá usar de los recursos que la ley le concede para el cumplimiento de las obligaciones de hacer al efecto el Art 543 del CPC señala que cuando se pide apremio contra el deudor podrá el tribunal imponerle arresto hasta por quince días o multa proporcional y repetir estas medidas hasta obtener el cumplimiento de la obligación. Estos apremios cesaran si el deudor paga las multas y además rinde caución suficiente para la indemnización completa de todo perjuicio al acreedor.

CAPÍTULO III

JUICIO EJECUTIVO POR OBLIGACIÓN DE NO HACER.

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Se aplican las mismas reglas de la obligación de hacer salvo algunas modificaciones, el requisito para que proceda este juicio consiste en la posibilidad de destruirse la cosa hecha y que esta destrucción sea necesaria para el objetivo que su tuvo en vista al momento de celebrar el contrato. En este procedimiento el ejecutado tendrá la posibilidad de solicitar que la obligación pueda cumplirse por otros medios que no importen la destrucción de la cosa. Si el objetivo puede cumplirse por otros medios será oído el deudor que se allane a prestarlo, pero si la cosa no puede destruiste el deudor tendrá la obligación de indemnizar al acreedor lo que se perseguirá a través de un juicio ordinario. Una vez ejecutoriada la resolución que ordena destruir la obra el ejecutante podrá optar por: la destrucción se lleva a cabo por el deudor o que se le autorice al acreedor para destruir la obra directamente con cargo al deudor. Esta materia esta regulada en los Art 544 CPC y 1555 inc. 2 y 3 del CC.

CAPÍTULO IV

JUICIO EJECUTIVO DE MÍNIMA CUANTÍA

Se encuentra regulado en los artículos 729 y s.s. del CPC. De acuerdo al Art 738 del CPC en los casos no previstos por estas reglas se aplicaran las normas del juicio ejecutivo de mayor cuantía.

Requisitos de aplicación de este procedimiento son:

1) Que la cuantía no debe ser superior a 10 UTM.

2) Que no tenga señalada un procedimiento especial para su tramitación.

En cuanto a su tramitación rigen las siguientes reglas especiales las cuales se pueden estructurar en reglas especiales del cuaderno ejecutivo y reglas especiales del cuaderno de apremio.

Respecto del cuaderno ejecutivo es la que la demanda ejecutiva puede ser interpuesta en forma verbal y en tal caso deberá levantarse un acta donde se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulan. Esta acta servirá de cabeza al proceso y se deberá indicar en ella: el nombre, profesión u oficio y domicilio del demandante, también indicar los hechos y sus circunstancias especiales además de las peticiones concretas que en ella se formulen. El acta terminara con una resolución en que se cite a las partes para que comparezcan personalmente o representadas por un mandatario en el día y hora que el tribunal designe. Esta audiencia se realizara en un día que no podrá ser anterior al tercer día hábil desde la fecha de la resolución y entre un plazo prudente entre la notificación de la demanda y la celebración de la audiencia.

En cuanto al examen de admisibilidad de la demanda ejecutiva si el tribunal la estima admisible ordenara despachar mandamiento de ejecución y embargo en contra del deudor. En cambio si el tribunal concluye que la acción deducida no procede como ejecutiva el tribunal lo declarará así y dará curso a la demanda conforme a las reglas del procedimiento ordinario de mínima cuantía.

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En cuanto al requerimiento de pago este se efectúa personalmente al deudor a través de un receptor judicial y sino existiera o estuviese inhabilitado el requerimiento lo hará aun vecino de la confianza del tribunal con tal que sea mayor de edad y que sepa leer y escribir o también lo puede realizar un miembro de carabineros de chile. Estas mismas personas pueden practicar la notificación de acuerdo al art. 44 del CPC. En cuanto a la oposición del ejecutado esté tendrá un plazo fatal de cuatro días más el término de emplazamiento para oponerse a la demanda, la oposición podrá fundarse en algunas de las excepciones de los artículos 464 y 534 del CPC.

Si el ejecutado formula oposición el tribunal examinara las oposiciones opuestas y si considera que son legales citara a las partes a una audiencia próxima para que se proceda a rendir la prueba conforme al Art 710 y s.s del CPC hasta dictar sentencia ordenado a llevar a delante la ejecución o absolviendo al demandado. Si las excepciones opuestas no son legales o no se oponer por parte del ejecutado se continuara con el procedimiento ejecutivo hasta hacerse pago al acreedor sin necesidad de dictar sentencia.

En cuanto a las reglas especiales en el cuaderno de apremio el deudor podrá hacer el depositario quien inmediatamente tendrá el carácter definitivo, es decir, en este procedimiento no existe el depositario provisional. Respecto al embargo la misma persona que practique el requerimiento podrá efectuar el embargo.

De la diligencia del embargo se levanta un acta individualizando los bienes embargados y el lugar en que se encuentran. Si el deudor no se encuentra presente quien practique el embargo deberá dejar copia del acta en el domicilio del deudor.

Respecto a la tasación esta podrá ser efectuada por el juez quien si lo estima necesario, podrá oír informe de peritos. En relación al remate los bienes serán realizados previa citación de las partes. Si se trata de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, deberán publicarse tres avisos en un diario de la comuna en que se encuentre situado el inmueble o se allí no lo hubiere en uno de la capital de la provincia o de la capital de la respectiva región. Los remates se efectuaran solamente en los días primero y quince de cada mes o en el día siguiente hábil si alguna de esas fechas corresponde a día inhábil.

Las posturas empezaran por los 2/3 de la tasación. En relación al acta de remate esta se extenderá en el libro copiador de sentencias y será suscrita por el juez y el secretario o en su defecto por una persona que en calidad de actuario designe el tribunal, mientras que la escritura definitiva se otorgara en el registro de un notario y será suscrita por el juez ante quien se haya hecho el remate y por el subastador o en defecto de aquel por la persona que el comisione con tal objeto.

CAPÍTULO V

JUICIOS EJECUTIVOS ESPECIALES

1. JUICIO HIPOTECARIO BANCARIO.

Se encuentra regulado en el DFL N°3 del año 1997, que fija el texto refundido, sistematizado y concordado de la ley general de bancos y de otros

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cuerpos legales, conocido como Ley de Bancos y en la cual en sus artículos 103 al 108 regula este tipo de juicio especial.

Este procedimiento se aplica tanto en aquellos casos, en los cuales el deudor personal del banco se encuentra en alguna de las situaciones de los artículos 758 y 1377 del c.c.

La obligación debe estar garantizada por una hipoteca y este juicio ejecutivo especial presenta las siguientes normas especiales en relación al procedimiento ejecutivo ordinario:

a) Una vez requerido judicialmente, el deudor tendrá un plazo de 10 días para pagar la deuda, si no lo hiciere el acreedor tendrá los siguientes derechos:

1) Podrá solicitar el remate del inmueble hipotecado.

2) La entrega del inmueble de prenda pretoria.

b) El deudor podrá oponerse al remate, o a la prenda pretoria dentro del plazo de 5 días y la oposición solo será admisible cuando se funde en algunas de las siguientes excepciones:

1) Pago de la deuda.

2) La prescripción.

3) No empecer el título al ejecutado.

En virtud de esta última excepción no podrá discutirse la existencia de la obligación hipotecaria y para que sea admitida a tramitación deberá fundarse en algún antecedente escrito y aparecer revestida de fundamento plausible, si no concurrieren estos dos requisitos el tribunal la desechara de plano.

La oposición se tramitara como incidente, si no se formula oposición o esta se hubiere rechazado se procederá al remate o a la entrega en prenda pretoria al acreedor bancario.

En relación a la apelación de las resoluciones que se dicten en contra del demandado estos se consideran en el solo efecto devolutivo. Sin perjuicio de lo anterior el tribunal de alzada podrá decretar la suspensión del cumplimiento de la resolución mientras se encuentre pendiente el recurso de apelación.

Entregado el bien en prenda pretoria el banco percibirá las rentas, entradas o productos del inmueble cualquiera que fuere el poder en que se encuentre, y cubierta las contribuciones, gastos de administración y gravámenes preferentes a su crédito.

El acreedor deberá llevar un acta de su gestión para entregar al deudor del saldo si lo hubiere. Por su parte el deudor podrá recuperar el bien embargado en prenda pretoria pagando lo adeudado al banco.

Si el bien es solicitado en remate se anuncia por medio de avisos publicados cuatro veces en distintos días debiendo mediar veinte días a lo menos entre el primer aviso y la fecha de subasta, la publicaciones se pueden efectuar tanto días hábiles como días inhábiles.

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Llegando el día del remate se adjudicara el inmueble al mejor postor y el banco se pagara sobre el precio del remate, el mínimo de las posturas y demás condiciones serán fijadas por el juez a petición del acreedor, pero sin embargo el mínimo del primer remate no podrá ser inferior al monto del capital adeudado que considera los dividendos insolutos, los intereses penales, las costas judiciales y las primas de los seguros que recarguen la deuda.

Cuando haya que proceder a un nuevo remate el numero de avisos y el plazo que debe mediar entre la primera publicación y la primera subasta se reducen a la mitad, si además del banco existieran otros acreedores hipotecarios se les deberá notificar a estos de la resolución que entregue el bien en prenda pretoria a lo que disponga su remate. Si estos acreedores tuvieran un derecho preferente deberán ser pagados antes que el acreedor bancario que inicio el procedimiento. Al efecto los créditos del fisco y las municipalidades gozaran de preferencias respectos de los créditos del banco solo cuando se trate de impuestos que afectan directamente a la propiedad hipotecada que tengan por base al avaluó de propiedad raíz.

En relación a las tercerías, en estos juicios no se tramitan tercerías de dominio que no se funden en títulos vigentes inscritos con anterioridad a la respectiva hipoteca.

Aquellos que subasten un inmueble hipotecado bajo este procedimiento no están obligados a respetar los arrendamientos salvo que estos hayan sido otorgados por escritura pública inscrita en el conservador de bienes raíces con antelación del banco o autorizado por este.

Finalmente salvo el caso del juicio hipotecario cualquier otro litigio que se suscite entre el banco y sus deudores, se decidirán breve y sumariamente por el juez de letra en lo civil del domicilio del banco.

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