Apuntes DIPrv 2pp 2014-Sil Bato

8/17/2019 Apuntes DIPrv 2pp 2014-Sil Bato

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IV PARTE. La regulación en el Dº español de las situaciones yrelaciones privadas internacionales

T 1. PER!"#A $%!I&A

I. EL E!TAT'T" PER!"#AL( &"#!IDERA&I"#E! )E#ERALE!

!ep*1+ ,-u /aterias co/prende el estatuto personal y a 0u ley estn su2etas3

Con la expresión estatuto personal se viene designando el con2unto de instituciones deter/inantes de la posición 2ur4dica 0ue la persona ocupa en una deter/inada sociedad desde su naci/iento 5por su nacionalidad6incapacidad o capacidad7 8asta la e9tinción de la personalidad 5por :alleci/iento7 . El estatuto personal secontrapone a la noción de estatuto real, que designaría las relaciones de la persona con los bienes.

Etimológicamente se refiere al estado civil de la persona, noción que escapa a definiciones dado que no aparece en lalegislación civil ni en la legislación registral. De:inido por el pro:esor DE &A!TR" co/o ;cualidad 2ur4dica de lapersona por su especial situación en la organi


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» El 2mbito de la protección de /enores est2 afectado por el &onvenio de La Baya de 1CC de protecciónde los /enores, así como por el R. ++1F+G en lo que respecta a esa misma materia.

» La protección de los /ayores cuenta con reglas uniformes de C&3 en el marco del &onvenio de La Bayade +, de protección internacional de adultos !a4n no rati:icado por España#.

En de:ecto de &onvenio o Regla/ento europeo intervienen las reglas internas de &?I . La L%5& asigna lacompetencia a los 6rganos judiciales " 1ribunales espa(oles con alcance exclusivo, general o con car2cterfacultativo.

0#

Conocer2n con alcance exclusivo en /ateria de valide< o nulidad de las inscripciones practicadas enun Registro español !art. 77.0 L%5.

7# Cabe tambi-n la sumisión a la &urisdicción espa(ola, tanto si las partes lo manifiestan de modo expresocomo t2cito !art. 77.7 inciso 08#.

9# Con alcance especial o concurrente con respecto de otras &urisdicciones extranjeras, los Hrganos 2udiciales y Tri=unales españoles pueden entrar a conocer

►

En /ateria de declaración de ausencia o de fallecimiento cuando el desaparecido 8u=ieretenido su @lti/o do/icilio en territorio español !art. 77.9 inciso 08#.Este foro encaja con las previsiones del Convenio n80: C3EC relativo a la constatación de ciertas

defunciones, )ec)o en 'tenas el 0; de septiembre de 0//#? tambi-n en el supuesto de refugiados " desplazados, cuandono pueda establecerse su residencia habitual si Espa(a fuera el país en que se hallen !art. " < consideran que, en inter-s del adulto, otras autoridades nacionales pueden ser m2s indicadas para conocer " adoptar las

medidas de protección, podr2n, por propia iniciativa o a petición de las otras autoridades, declinar la competencia en su favor, subordinada ala aprobación por la autoridad de la residencia )abitual.

El CL= 7::: ser2 de aplicación a otro tipo de medidas adtivas. que sirvan para la administración de su persona " bienes !art. 9#, dado que nose requiere una declaración judicial de incapacitación previa.

Desde la perspectiva del reconocimiento o eficacia extraterritorial de las resoluciones 2udiciales y no 2udiciales e9tran2eras, presenta ciertas especificidades. $estaca la no e9igencia de e9e0utur porque se trata dedecisiones que recaer2n en el marco de un proceso de jurisdicción voluntaria. 5or tratarse de acciones declarativas!ej. estado civil# el e9e0utur no es necesario dado 0ue las partes sólo pretenden la e:icacia en España dele:ecto constitutivo o de cosa 2u


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El art. /.0 CC experimenta un fuerte proceso de especialización, dotando de soluciones particulares a ciertascuestiones pertenecientes al estado civil " a los dd " dd de familia. Este proceso de especialización viene provocadotambi-n por la proliferación de le"es especiales " se ve tambi-n propiciado por la incorporación al ordenamientoespa(ol de Convenios internacionales " *eglamentos de la BE.

El art. C.1 &&6 aun0ue sea la regla general6 es residual sólo se aplicar2 cuando el problema planteado no puedareconducirse a ninguno de los otros p2rrafos del art. / " al $8 convencional o europeo. El /=ito de aplicación deeste apdo. 1 se reduce a los aspectos relativos al estado civil y capacidad de las personas físicas. En particular6 los 8ec8os derivados del naci/iento y la e9tinción de la personalidad6 los dd de la personalidad ", entre -stos,

el d8 al nombre, la capacidad " las incapacitaciones. 1odas estas cuestiones 0uedan su2etas a la ley personal, estoes, la deter/inada por la nacionalidad.

a7 El nacimiento no suscita un problema conflictual salvo en el momento a retener para asignar a ese )ec)oefectos jurídicos. Es una cuestión sujeta a la le" personal, que puede disponer una prescripción distinta a lascondiciones establecidas en el ordenamiento espa(ol para considerar que )a" persona !arts. 7/ " 9: CC#.

=7 El naci/iento deter/ina la personalidad y, con ella, el reconoci/iento de los bb y dd de la personalidad , por ejemplo, el $@ al 8onor o a la propia i/agen6 o el dº al no/=re . 'un cuando la le" personal seala le" rectora de la atribución, la vulneración de tales dd ser2 constitutiva de un ilícito civil ", por consiguiente 6 su2etaal dº de daños !art. 0:./ CC#.

c7 El naci/iento y la personalidad deter/inan la capacidad. =a" que entender que comprende tanto lacapacidad 2ur4dica co/o la capacidad de o=rar .

Capacidad jurídica La aptitud o idoneidad para ser titular de dd y o=ligaciones y6 en general6 de relaciones 2ur4dicas. 'tributo o cualidad esencial e inmediata de la persona, es una consecuencia ineludible de la personalidadque pertenece a todo ser )umano.

Capacidad genérica de obrar La aptitud o idoneidad para reali


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+. Deter/inación del Dº aplica=le

Las cuestiones de estatuto personal quedan sujetas a conexiones personales. En el ordenamiento espa(ol la le"personal viene determinada por la nacionalidad, que tiene un papel preponderante !art. /.0 CC#. $ic)o mandato debecompletarse con lo dispuesto en el apdo. 0: A"e considerará como ley personal de los ue carecieran denacionalidad o la tuvieran indeterminada, la ley del lugar de residencia habitual . La cone9ión principal es laley nacional y6 su=sidiaria/ente6 la ley de la residencia habitual .

a7 Cabría preguntarse cu2l es la razón por la que el legislador escoge la conexión nacionalidad , asign2ndolaun juego tan amplio. La presencia de la conexión nacionalidad tiene un marcado componente )istórico " es típica delos países que, tradicionalmente, )an sido de emigración. La su/isión de las cuestiones personales a la leynacional posi=ilita la per/anencia del individuo =a2o su ley nacional . Es la conexión cultural por excelencia.'dem2s presentan ciertas ventajas es una conexión poco variable. $e a)í que dote de estabilidad a la regulación de las cuestiones referidas fundamentalmente al estado civil " a los problemas en la esfera de actuación personal delindividuo. Con frecuencia, todos los miembros de la familia ostentar2n la misma nacionalidad, de modo que se :acilitauna cierta unidad en la solución de ciertos pro=le/as.

Las personas pueden carecer de nacionalidad en los supuestos de apatridia, como tambi-n pueden tenerlaindeterminada. 5uede ocurrir que en una misma persona conflu"an dos o m2s nacionalidades o, inversamente,ninguna. $e a)í que el legislador introduzca como criterio su=sidiario6 la su/isión a la ley de la residencia

8a=itual del interesado.5or otra parte, en los Eos plurilegislativos como el espa(ol, la adscripción al Dº co/@n o a uno de los DD :oralesse esta=lece a travs de la vecindad civil . Es precisamente en las materias incluidas en el estatuto personal dondelos dd forales cobran ma"or virtualidad? de a)í que el art. 0


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d7 =abr2 que concretar el significado de estas cone9iones para esta=lecer en 0u ordena/iento se/ateriali dispensa al Encargado del *C en lossupuestos de imposibilidad de conocer el $8 aplicable, permiti-ndole la aplicación de su ley interna.

+. Reg4/enes particulares( la incidencia del Dº de la 'E so=re la regulación del dº al no/=re

Son significativos los siguientes pronuncia/ientos del T?'E

a7 Se admite que el dº al no/=re entra dentro del 2mbito de aplicación /aterial del T?'E.

=7 El T?'E 8a declarado contraria al ppio. de no discri/inación y a la li=ertad de circulación , una pr2cticanacional !en este caso belga# por la que las autoridades trataban de i/pedir el ca/=io del orden de losapellidos de 8i2os /enores 0ue ostenta=an do=le nacionalidad 5=elga y española7 para 0ue dic8o ca/=iopudiera e:ectuarse con:or/e a la ley española. $ic)a pr2ctica se declaró contraria al 1ratado.

Este )ec)o )izo necesario adaptar los ordenamientos nacionales en ese punto. En nuestro país, por 3nstrucciónde 79 de ma"o de 7::H, la D)R# entiende que no ca=e la aplicación autom2tica de la le" de la residencia

)abitual espa(ola al doble nacional )ispanoIeuropeo, sino que )abr2 de dejar a los interesados la libertad deoptar entre la le" correspondiente a la otra nacionalidad " la del país de la residencia )abitual. Significa laintroducción del ppio. de la autono/4a de la voluntad.

c7 La D)R# dictó la Instrucción de + de :e=rero de +1 para adaptar el "? español a las e9igenciaseuropeas. La 3nstrucción precisa


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517 Los espa(oles cu"o lugar de nacimiento sea un EJ de la BE, " cu"o nacimiento sea inscrito en el *gtro. deese EJ, seg4n la legislación de tal E8, podr2n acceder al *gtro. del Consulado Espa(ol con los nombresprevistos por la legislación del país de nacimiento, incluso si no )a" coincidencia con la legislación espa(ola.

5+7 Do obstante, deber2 cumplir otras condiciones !K nacimiento en un EJ " residencia )abitual de los padres oal menos de uno de ellos en el país de nacimiento#.

5G7 La cuestión del nombre se somete a la le" de ese país, en tanto que le" de la residencia )abitual.57 Los nombres se inscribir2n conforme a la le" del país de residencia )abitual.5M7 Si la le" del país de la residencia )abitual lo permite, los padres podr2n escoger el nombre.

G. Dº al no/=re en los supuestos de ad0uisición de la nacionalidad española( pro=le/as particulares.

La ley española co/o lex fori 6 rige la atri=ución del no/=re a 0uienes ad0uieren la nacionalidad española. 'síse afirma por la $*D dando respuesta a los problemas planteados por el incremento de extranjeros en nuestro país" las correspondientes solicitudes de nacionalidad espa(ola.

Conviene destacar

517

&on independencia de su orden6 la inscripción 8a de re:le2ar el 1er apellido del padre y de la /adre.5+7 #o se i/pone un ca/=io :or


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decidir so=re la capacidad para concluir tal acto. Do se admiten m2s causas de incapacidad que las previstas enla le" espa(ola como le" del lugar de celebración del contrato.

c7 Protección de los adultos OO *-gimen jurídico de las incapacitaciones.

La incapacitación supone la p-rdida de la capacidad de obrar por distintas razones. Tanto los /otivos de laprdida6 co/o la representación legal del incapacitado y los e:ectos de la incapacitación6 0uedan so/etidosa la ley personal. 5resumi-ndose que el ma"or de edad es capaz, la limitación de dic)a capacidad requiere de unadeclaración judicial que declare a la persona incursa en alguna de las causas de incapacitación previstas en la le".

Se requiere por tanto517

causa legalmente prevista "5+7

en ciertos supuestos ser2 necesaria una declaración judicial.Pero la entrada en vigor del &onvenio de la Baya de +6 de protección de adultos6 introducir un giro radical en esta pro=le/tica.Se produce un cambio fundamental derivado de la desvinculación entre medias de protección " la necesidad de una declaración judicial.

517 El convenio va dirigido a los adultos, entendiendo por tal los N 0O !art. 7#. Pasta la alteración de sus facultades personales queimpida que puedan atender a sus intereses para que puedan activarse los mecanismos convencionales. La finalidad prioritaria enatender a un grupo cada vez m2s numeroso debido al aumento de la esperanza de vida. $e a)í su principal " m2s revolucionarioobjetivo la protección sin incapacitación.

5+7 Contempla una lista no ex)austiva de medidas de protección !art. 9#, como la tutela, la curatela o la colocación " la admón. de losbb, etc., entre las medidas a adoptar judicial o adtivamente. En cambio, la lista de medidas excluidas de su 2mbito sí que esex)austiva.

5G7

La competencia para la adopción de medidas corresponde a la 'utoridad del país de la residencia )abitual del adulto. Cada'utoridad aplicar2 su propia le" !art. 09.0# con reserva de casos excepcionales en los que, en inter-s del adulto, cabe la aplicaciónde la le" del otro E8 !art. 09.7#. La idea de base es establecer una correlación forum-ius.

57 'l ser un Convenio de eficacia erga omnes, desplaza a la normativa interna en la materia, el art. /.< CC, con una consecuencia mu"positiva La conexión le" nacional de la persona afectada se ve sustituida por la conexión residencia )abitual, muc)o m2s realista.

T 1M. LA! PER!"#A! ?'R%DI&A!

I.

I#TR"D'&&IH#Las personas jurídicas Q" m2s concretamente, las sociedades mercantilesQ son el instrumento típico mediante elcual se desarrollan la inmensa ma"oría de las transacciones comerciales internacionales. La complejidad del temaderiva fundamentalmente de la gran variedad de :or/as 0ue dic8as sociedades pueden revestir para operar enel tr:ico internacional. @ormas societarias que demandan, en la ma"oría de los supuestos, una regulación ad hoc .

' los efectos de este tema, nos centraremos b2sicamente en las G cuestiones clsicas que plantean desde laperspectiva de esta disciplina

!0# La co/petencia internacional de los Tri=unales españoles para conocer de los litigios societarios.

!7#

La ley aplica=le a las sociedades !determinación de su lex societatis#.!9# El reconoci/iento en España de las sociedades extranjeras.

Dos referiremos tambi-n a la influencia que el $8 comunitario !art. >; 1@BE " &urisprudencia 1&BE# que en estamateria est2 operando sobre las legislaciones internas de los EJMs.

II. &?I

En nuestro %&, el rgi/en legal de la &?I en esta /ateria est conte/plado en la L"P? y en el R. 1+1MF+1+6 Jruselas I #efundido. Su art. + establece un :oro de &?I exclusivo para determinados litigios societarios!recu-rdese que los foros exclusivos del *. 070> se establecen sin consideración del domicilio#.

La razón de ser de este foro radica en la seguridad 2ur4dica que aporta en un 2mbito especialmente implicado en eltr2fico internacional como lo es el societario. $ic)o precepto establece que ;"on exclusivamente competentes sinconsideración del domicilio$ ... %& En materia de valide', nulidad o disolución de sociedades y personas

jurídicas, así como en materia de valide' de las decisiones de sus órganos, los órganos jurisdiccionales delos E()s en ue la sociedad o persona jurídica est* domiciliada+ para determinar dicho domicilio, el ribunalaplicará sus normas de D-r/.


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Las cuestiones principales que plantea la aplicación de esta norma son 9

!a# El alcance de la e9presión ;sociedad o persona 2ur4dica u- tipo de personas jurídicas tienen cabidabajo esta locución?

!b# La interpretación de las /aterias enu/eradas en el inciso?!c# La concreción del do/icilio de las personas 2ur4dicas.

La &urisprudencia del 1&BE )a resuelto una ;R cuestión Este foro tambi-n tiene eficacia exclusiva cuando la/ateria por l regulada se plantea con carcter incidental en el proceso !p.ej., validez de las decisiones de sus

órganos#. a7 La expresión sociedad o persona jurídica debe ser objeto de una interpretación autónoma, teniendo en

cuenta el :in de la nor/a. $esde esta perspectiva, se entiende que estn incluidos en el /=ito del precepto losdi:erentes tipos de sociedades, las asociaciones y las fundaciones, as4 co/o a0uellos entes sin personalidad

2ur4dica, pero con capacidad para ser parte en un proceso.

=7 Las materias enumeradas en este inciso, al estar inmersas en un precepto que regula las competenciaseclusivas, deben interpretarse de :or/a estricta. !ólo opera la co/petencia e9clusiva del Tri=unal donde lasociedad tenga su do/icilio cuando se trate a título principal so=re un tipo concreto de litigios6 tales co/o(

⇒

La constitución o nulidad de la sociedad? ⇒ La disolución de la sociedad?⇒ G la valide< de las decisiones adoptadas por sus órganos !K acción de impugnación de acuerdos sociales,

pero no la acción de responsabilidad civil contra los admores. de la sociedad, ni la acción entablada por los miembros de unaasociación profesional contra el consejo de admón. de la misma por denegarles una indemnización a la que, en virtud de losestatutos de esa asociación, tienen d8#.

c7 5ara conocer de los litigios enunciados, los órganos 2urisdiccionales e9clusiva/ente co/petentessern a0uellos en los 0ue la sociedad o persona 2ur4dica tenga su domicilio. 5ara determinar dic)o domicilio, el1ribunal competente aplicar2 sus normas de $35r.

El art. considera que a los efectos de su aplicación se entender2 que una persona 2ur4dica est do/iciliada en el lugar en 0uese encuentre(

Su sede estatutaria

Su ad/ón. central Su centro de actividad principal

*especto a la e9plotación de sucursales6 el *. 070> contempla un foro especial que ser2 de aplicación cuando lapersona jurídica tenga su domicilio en un EJ, " en virtud del cual, para los litigios relativos a la explotación desucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, ser2n competentes los Tri=unales en 0ue se 8allaren sitos.

Si la persona 2ur4dica no est do/iciliada en ning@n E, la C&3 de nuestros 1ribunales en materia de explotaciónde sucursales se regula en el art. ++. L"P? que dispone la co/petencia de los Tri=unales españoles cuando lasucursal, agencia o establecimiento mercantil se encuentren en territorio español.

d7 Las /aterias o=2eto del :oro e9clusivo pueden plantearse con carcter incidental en el proceso.

5. ej. En el seno de un litigio !incoado ante 1ribunales 3ngleses# que verse a título principal sobre el incumplimiento de un contrato, puedeplantearse con car2cter incidental la nulidad del mismo por estimar que la decisión adoptada por los órganos de gestión de la sociedad que lofirma !alemana o con sede en 'lemania# es inv2lida conforme a sus estatutos. 'sí las cosas, se plantea si para conocer sobre la validez deesa decisión del órgano de gestión de la sociedad alemana !cuestión sometida a un foro exclusivo# puede conocer el mismo juez !ingl-s# queconoce sobre el incumplimiento del contrato? o si ese juez !ingl-s# que conoce del incumplimiento contractual, debe detener el procedimiento" remitir al 1ribunal !alem2n# exclusivamente competente para que decida sobre la cuestión incidental.

El 1&BE )a estimado que el :oro e9clusivo en /ateria de personas 2ur4dicas no es aplica=le, " que, en consecuencia, puede conocer de

esa supuesta invalide< de la decisión el ?ue< 0ue conoce a titulo principal so=re el incu/pli/iento contractual. El argumento es A!itodos los litigios que tienen por objeto una decisión de un órgano de una sociedad pudieran reconducirse al "mbito del art. #$ %&' bastaríaque una sociedad invocase, con car"cter previo, una supuesta invalide( de esas decisiones de sus órganos que condujeron a la celebraciónde un contrato o a que se reali(ara un hecho supuestamente perjudicial, para que se le atribuyese, de manera unilateral, una competenciaecluida al foro de su propio domicilio social . La interpretación así )ec)a parece ser una interpretación espec4:ica para este :oroe9clusivo en materia de personas jurídicas, pues para el 2mbito de bb inmateriales !patentes, marcas# el art. 7;.; del *. 070>, consagra lacompetencia exclusiva de los 1ribunales del Estado en que se )a"a solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito,Aindependientemente que la cuestión se haya suscitado por vía de acción o por vía de ecepción.


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III. LE APLI&AJLE A LA! !"&IEDADE!( LA LE0 "12-E3-"

!ep*1G y ?un+* E9pli0ue de :or/a =reve los dos criterios de atri=ución de la nacionalidad de las personas 2ur4dicas?un1*1+6 ?un1*1 &riterios de atri=ución de la nacionalidad a las personas 2ur4dicas!epR*11 &riterio de deter/inación de la le9 societatis en el siste/a español de DIPr.?un1* La nacionalidad de las personas 2ur4dicas. &riterio de la Ley de !ociedades Anóni/as.

1. La nacionalidad co/o punto de cone9ión de la lex societatis

Duestro sistema jurídico se basa en la cone9ión de nacionalidad para determinar la le" aplicable a las sociedades,pues el art. C.11 && esta=lece en su 1º 0ue( 4La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es ladeterminada por su nacionalidad.../.

La conexión de la nacionalidad en el 2mbito de la persona jurídica cumple diferente función que la de la personafísica. 5ara la persona física la nacionalidad del $8 se configura como el vínculo existente entre la organización estatal" el individuo, que permite identificarle como miembro de una población. En cambio en el /=ito de la persona

jurídica la nacionalidad act@a co/o un e9pediente tcnico destinado a identi:icar la lex societatis 'na ve<deter/inada la nacionalidad de la sociedad6 ta/=in 8a=re/os identi:icado su lex societatis La le" que rige lacapacidad, constitución, representación, funcionamiento, transmisión, disolución y extinción de la sociedad.

Sin embargo, el problema que se plantea es cul de=e ser el criterio relevante para deter/inar la nacionalidad dela sociedad porque, como )a lamentado la $octrina, el art. /.00 CC no contiene ning4n elemento o circunstancia queaporte una solución al respecto.

Se )an ido definiendo )istóricamente una serie de criterios de atribución o modelos normativos espec4:icos, envirtud de los cuales se )an ido configurando una serie de criterios relevantes que ser2n determinantes para concretarla nacionalidad de la persona jurídica.

+. &riterios de atri=ución de la nacionalidad a las personas 2ur4dicas

Dos son los criterios /s utili


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Inconvenientes

⇒ 5roblema de la de:inición del tr/ino ;sede>. ⇒ 5roblema de la locali


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interpretación lógica " sistem2tica de los preceptos aplicables, se deduce que el criterio escogido por nuestrolegislador para deter/inar la nacionalidad de una persona 2ur4dica es el criterio de constitución, 0ue noi/pide 0ue el ordena/iento español conte/ple una serie de nor/as /ateriales de aplicación i/perativa parael reconoci/iento de las !A y las !L.

. /=ito de aplicación de la lex societatis

La ley personal de la persona 2ur4dica rige ;en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación,funcionamiento, transformación, disolución y extinción/, seg@n el art. C.11 && in fine.

Esta enumeración es meramente indicativa " como )a se(alado 5U*EV WEL', Aparece destinada a garanti(ar unrégimen unitario a los problemas planteados por su constitución, funcionamiento " extinción. $esde esta perspectivaunitaria, debe convenirse que entran dentro del /=ito de aplicación de la lex societatis cuestiones co/o laconstitución de la sociedad !capital, n8 mínimo de socios...#, o=2eto social6 deno/inación y sede6 o=ligación deinscripción registral6 dd y oo de los socios6 /odi:icación de los estatutos6 responsa=ilidad de los ad/ores.6rgi/en de los actos ultra vires llevados a ca=o por sus órganos6 representación6 capacidad 2ur4dica6capacidad de o=rar y capacidad para ser parte...

La ley aplica=le a la representación voluntaria de las personas :4sicas y 2ur4dicas est2 regulada en nuestro $8 enel art. 1.11 &&, en virtud del cual la representación de la sociedad por un 98 que no tenga la condición de órganosocial se rige, de no mediar consentimiento expreso, por la ley del pa4s en donde se e2erciten las :acultadescon:eridas.

IV. RE&"#"&IIE#T"

!ep*11 Reconoci/iento de sociedades e9tran2eras

El reconocimiento de sociedades extranjeras es un e9pte. tcnico mediante el cual se trata de deter/inar si el Dºdel :oro reconoce la personalidad 2ur4dica de una sociedad e9tran2era.

Es de destacar desde esta óptica que nuestro ordena/iento conte/pla un tipo de reconoci/iento que la$octrina denomina reconocimiento automático !K no es necesario ning@n procedi/iento especial para 0ue la

sociedad e9tran2era sea reconocida#. Ga )emos visto cómo el art. 0> CCom. permite con car2cter general que losextranjeros " las compa(ías constituidas en el extranjero ejerzan el comercio en Espa(a.

Sin embargo, pese a asu/ir co/o punto de partida el reconocimiento automático6 se pueden e9igir 0ue lapersona 2ur4dica e9tran2era cu/pla ciertos re0uisitos, como la inscripción en el R.

!upuesto en los 0ue la inscripción en el R es preceptiva &uando la sociedad e9tran2era crea sucursalesen nuestro pa4s I aspecto sometido a la le" espa(ola !art. 0> Ccom# I. 'sí lo exige el art. O0.0 X# **J ASer2obligatoria la inscripción en el / de los siguientes sujetos0 ... 1' )as sucursales de sociedades etranjeras y de otrasentidades etranjeras con personalidad jurídica y fin lucrativo2.

?usti:icación

!e e0uiparan las sociedades e9tran2eras con las españolas , que tambi-n est2n obligadas a dic)ainscripción.

!e garanti


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!upuesto en 0ue la inscripción en el R no es preceptiva !i la sociedad e9tran2era @nica/ente pretendereali


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&urisprudencia a aquellos supuestos en los que uno de los Eos implicados fuera tributario de un criterio de sede real .Jediante esta S1 puede afirmarse que el 1&BE declaró que el criterio de sede real 6 si conduce al ;noreconoci/iento> de sociedades constituidas con:or/e al Dº de otro E 6 es inco/pati=le con el Dº europeo.

T 1. LA &ELEJRA&IH# DEL ATRI"#I" !' #'LIDAD

I. I#TR"D'&&IH#( ATRI"#I" &AJI" !"&IAL

!epR*C Las uniones de 8ec8o

El $8 de familia " el matrimonio son sectores tradicionalmente propicios a los conflictos de le"es por las diferencias ensu concepción en los dd internos, por cuestiones religiosas " culturales.

Las premisas de las que partía la regulación de la familia )an cambiado radicalmente con el cambio que )aexperimentado la sociedad uniones de )ec)o, matrimonio )omosexual

1. Las uniones de 8ec8o

?unto al dº a contraer /atri/onio e9iste el dº a no contraerlo . En los 4ltimos a(os )an aumentado las parejas del

mismo o diferente sexo que conviven sin estar casadas, realidad social que obliga a arbitrar respuestas en el mundo jurídico.

El art. 9/ CE obliga al E8 a proteger a la familia " el art. 97 CE consagra el d8 a contraer matrimonio. Para el T& el /atri/onio y laconvivencia no /atri/onial no son ;realidades e0uivalentes> " por tanto no tiene que ser similar su regulación, lo que no quiere decirque las uniones de )ec)o no produzcan efectos jurídicos en nuestro %&.

La unión de )ec)o no goza de protección jurídica institucionalizada ni el legislador est2 obligado a d2rsela. 'unquematrimonio " unión de )ec)o son situaciones distintas, los pro=le/as 0ue se suscitan en a/=as pueden serparecidos, sobre todo en las situaciones de ruptura o de fallecimiento. El 1C " el 1S se )an pronunciado sobre losmismos. 'dem2s, casi todas las CC'' )an promulgado le"es reguladoras de estas situaciones.

#o tene/os en el "? español nor/as de DIPr autóno/as ni convencionales 0ue deter/inen la ley rectoracuando se dan situaciones del tr:ico 2ur4dico e9terno so=re la /ateria. La &urisprudencia tampoco se )apronunciado )asta a)ora. Las solución dada por gran parte de la $octrina es que cada pretensión suscitada o cadae:ecto 2ur4dico perseguido de=er4a 0uedar =a2o la ley rectora de esa pretensión o e:ecto .

Sin embargo, son cada vez m2s las legislaciones que regulan estas situaciones por lo que podemos )ablar de un ;estatuto> de pare2as no casadas a tener en cuenta para regular las situaciones internacionales.

Ju" pocos países contienen normas de conflicto, pero casi todos contienen legislación interna ", algunos, rgtros. de parejas de )ec)o. 5orello, la solución podría abarcarse de la siguiente manera

!0#

$iferenciar entre parejas inscritas " no inscritas !a las primeras se las aplicaría la le" de su *gtro.#.!7#

*egular sólo aquellas parejas cu"a ausencia de inscripción )a sido involuntaria, "a sea por desconocimiento de la institución, o porinexistencia de *gtro. en las le"es aplicables.

+. El /atri/onio polig/ico

$erivada de la inmigración aparece el fenómeno del matrimonio polig2mico.

El art. 97.7 CE establece una reserva de le" para la regulación del n4cleo esencial del matrimonio. Es la regulaciónque contiene el CC acorde con $$@@ tales como la igualdad " la libertad, que se reflejan tanto en la pro8i=ición dela poliga/ia como en la necesidad del li=re consenti/iento para contraer /atri/onio. El d8 a su celebración est2

constitucionalmente protegido, siendo el 4nico matrimonio existente en Espa(a, aunque existan distintas formas deacceder a -l.

Do existe posibilidad de contraer v2lidamente en Espa(a, o por espa(oles, un 78 matrimonio polig2mico, "a que esnecesaria la acreditación de la capacidad nupcial de ambos contra"entes, que inclu"e no estar ligado por vínculo


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matrimonial. #uestro siste/a ad/ite6 sin e/=argo6 tal :or/a de /atri/onio sie/pre 0ue sea el pri/ero de loscontra4dos por a/=os !es decir, el potencialmente polig2mico#.

El problema que se puede plantear es el de los e:ectos 0ue pueden reconocerse a los segundos /atri/oniospolig/icos, " si bien en varias de sus *esoluciones la $*D deja abierta la vía para el posible reconocimiento deciertos efectos a estos segundos matrimonios polig2micos, algunas S1Ms )an concedido el d8 a pensión a estassegundas esposas viudas, " a otras no.

II. LA &ELEJRA&IH# DEL ATRI"#I"

!ep*1+ -u "? es vlido en el /atri/onio entre español y e9tran2ero en el e9tran2ero !aquí, )ablar de capacidad de ambos, de la posible necesidadde expte. previo si se celebra ante autoridad local en el Extranjero TConsulado espa(olI, o su inscripción si )a sido ante 'utoridades extranjeras, de losimpedimentos de dispensa, de las excepciones a la aplicación de la le" personal, de las formas de celebración entre espa(olIextranjero fuera de Espa(a "del matrimonio sin forma#

1. &onsideraciones previas

En el ordenamiento espa(ol, las soluciones establecidas por las normas de $35r sobre celebración del matrimonioest2n condicionadas por los valores jurídicos reconocidos en la CE !arts. 0:.0, 0;, 0< " 97# que afectan a la forma decelebración, a la capacidad " al consentimiento matrimonial. El dº a contraer /atri/onio es un dºconstitucional/ente protegido y parte de la Doctrina lo considera un D$.

El art. 97 de la CE no goza de la protección especial del recurso de amparo. Do obstante, es consideradointernacional/ente co/o un D$ en &onvenios de DDBB rati:icados por España.

- 'rt. 0< $B$=.- 'rt. 79 53$C5.- 'rt. 07 Convenio Europeo para la 5rotección de los $$ del =ombre " de las LL@@.- G varias resoluciones de la $*D

La celebración del matrimonio tambi-n se ve afectada porque España es parte en &onvenios Internacionales enesta /ateria

→ &onvenio de #'Ss sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de losmatrimonios 51C+7.

→ &onvenio de Par4s de la &IE&6 tendente a facilitar la celebración de los matrimonios en el etranjero 51C7.→ &onvenio de la &IE&6 relativo a la epedición de un cdo. de capacidad matrimonial 51C7.→ Acuerdo del Eº español y la !anta !ede6 sobre asuntos jurídicos 51CC7.→ 1ambi-n )a" que tener en cuenta los Acuerdos de &ooperación del Eº español con la $ederación de Entidades Religiosas

Evanglicas de España6 con la $ederación de &o/unidades israelitas de España " con la &o/isión Isl/ica de España, que)an introducido nuevas formas de celebración v2lidas para el ordenamiento espa(ol.

+. &ondiciones de valide< del /atri/onio

La :or/ación del /atri/onio en el DIPr engloba dos pro=le/as :unda/entales(

A7 &ondiciones de :ondo

La ley aplicable al consenti/iento y capacidad matrimonial no se regula e9presa/ente en el &&, pero al sercuestiones de Dº de :a/ilia )an estado sometidas tradicionalmente al i/perio de la ley personal !art. C.1# Ser2la ley personal de cada contrayente en el momento de la cele=ración del /atri/onio la que rija

► El consenti/iento /atri/onial.►

Los re0uisitos de edad.► La aptitud :4sica►

La autori


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!por anomalía psíquica o S1 de incapacitación#, o porque tras las indagaciones se descubre que no existe consentimiento matrimonial.&uando la :alta de consenti/iento corresponde al cónyuge e9tran2ero6 ser4a su ley nacional la aplica=le.

La aplicación de la ley nacional tanto al consenti/iento co/o a la capacidad deter/ina la aplicacióndistri=utiva de la ley española al cónyuge español6 y de su ley nacional al cónyuge e9tran2ero.

La acción del orden p@=lico es una de las e9cepciones a la aplicación de la ley nacional. 5odr2 excluir alg4nimpedimento existente en la le" extranjera o bien exigir la aplicación de otros presentes en la espa(ola e inexistentesen la extranjera !p.ej., el impedimento de ligamen inexistente en los matrimonios isl2micos#.

El /o/ento de apreciación de estos requisitos ser2 distinto seg@n sea la Autoridad ante la 0ue se cele=re al/atri/onio(

⇒ En el e9pte. previo !art. M && y +G RR, tanto si el matrimonio se celebra ante Autoridad española como ante Autoridad local e9tran2era !sólo cuando para su celebración se necesite el cdo. de capacidadmatrimonial# o ante los ministros de culto evang-licos e israelitas !el contraído ante autoridades isl2micas nonecesita expte. previo# !u tra/itación corresponde al !ecretario del Ayto. " los contrayentes 8an deacreditar la capacidad y ausencia de i/pedi/entos.

⇒ En el /o/ento de la inscripción Jatrimonios cele=rados en el e9tran2ero, mediante la inscripción de

la correspondiente certi:icación, siempre que tenga eficacia conforme a la le" !art. MC.+ LR, " realizadala co/pro=ación por el Encargado del Rgtro.

La dispensa de impedimentos suscita dos pro=le/as distintos en el DIPr(

!0# La Autoridad co/petente para otorgarla La solución m2s razonable !adoptada por el Convenio de 5arísdel


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explícitamente en ella. &ual0uiera 0ue sea la :or/a elegida para la cele=ración6 conducir sie/pre al/atri/onio civil español regulado en el &&. E9iste un @nico /atri/onio con pluralidad de :or/as.

!oluciones que proporciona el && respecto a la nacionalidad de las partes y al lugar de cele=ración

!epR*1G $or/as vlidas de cele=ración del /atri/onio de un e9tran2ero en España !aquí, mencionar los supuestos de espa(olIextranjero enEspa(a, matrimonio de dos extranjeros en Espa(a " matrimonios sin forma#?un1*1+6 !ep*11 $or/as vlidas de cele=ración del /atri/onio entre español y e9tran2ero en España?un1*11 Valide< :or/al del /atri/onio cele=rado entre español y e9tran2ero en el e9tran2ero!epR*1 Deter/ine las :or/as seg@n las 0ue es vlido el /atri/onio contra4do en España entre un /arro0u4 y una :rancesa. Ra


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En la posi=ilidad de su inscripción si alguno de los contrayentes ad0uiere posterior/ente lanacionalidad española.

La inscripción de estos /atri/onios se llevar a ca=o /ediante la inscripción de la certi:icacióncorrespondiente. El /atri/onio se considerar vlido si se 8a procedido de acuerdo con la ley del lugar decele=ración o con la ley personal de cual0uiera de los cónyuges.

El /atri/onio sin forma

Son uniones esta=lecidas sin intervención de una Autoridad, en virtud de una posesión de E8 o by habitation andreputation. La validez de un matrimonio de este tipo puede presentarse ante el &uez espa(ol.

La Doctrina ad/ite su valide


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!7# Si la ley aplica=le a la nulidad reconociera algunos e:ectos al /atri/onio nulo El sistema ser2si/ilar al que veremos cuando )ablemos de los e:ectos de la separación y el divorcio.

!9# Si la ley aplica=le a la nulidad prev un rgi/en de convenio regulador Se equiparar2 al r-gimen a losde divorcio " separación !10H#.

!;# Si se derivan Ao=ligaciones> de la !T de nulidad !pensiones, guarda " visita, alimentos# Se aplica la leyaplicada a la declaración de nulidad.

!># Si el problema es la incidencia espec4:ica de la nulidad en alguno de los e:ectos del /atri/onio &ada e:ecto 8a=r4a de regirse por la ley 0ue nor/al/ente le ser4a aplica=le !p.ej., la disolución delr-gimen económico matrimonial por causa de una nulidad matrimonial se llevar2 a cabo conforme a la le"

rectora de dic)o r-gimen matrimonial? el d8 a utilizar el nombre del marido, por la le" aplicable a los efectosdel matrimonio, etc.#.

IV. I#!&RIP&IH# RE)I!TRAL PR'EJA DE LA &ELEJRA&IH# DEL ATRI"#I"

?un1*C Prue=a de la cele=ración del /atri/onio entre e9tran2eros contra4do en España?un+* 'n /atri/onio entre dos e9tran2eros contra4do ante 2ue< español6 es inscri=i=le en el Registro civil3

1. Los /atri/onios inscri=i=les en el R& español y su prue=a

El /atri/onio produce e:ectos civiles desde su cele=ración6 pero para su pleno reconoci/iento ser

necesaria su inscripción 5art. 1 &&7.5a7 !on inscri=i=les en el R& español(

→ Los /atri/onios en los 0ue al /enos uno de los cónyuges sea español !sin importar dónde se contraiga#. → El /atri/onio 0ue se contraiga en España !sea cual fuere la nacionalidad de los cón"uges#.

Se inscribir2n los )ec)os " actos que )a"an tenido lugar fuera de Espa(a cuando las correspondientes inscripcionessean exigidas por el $8 espa(ol !art. / L*C#. La inscripción supone la prue=a del /atri/onio y la presunción desu valide/.; L*C#.Bna vez inscrito, se entregar2 a cada contra"ente un documento acreditativo de la celebración del mismo.

5=7

En el caso de 0ue no 8u=iera e9istido inscripción o 8u=iesen desaparecido los li=ros del R&6 seadmitir2n otros medios de prueba si se )a instado previa o si/ultnea/ente su inscripción o la recti:icación delasiento !art. 0H L*C#.

&uando se i/pugnen en 2uicio los )ec)os inscritos deber2 instarse la recti:icación correspondiente !art. 0<L*C#.⇒ !i el /atri/onio se 8an cele=rado ante Autoridad española Los /edios de prue=a serán todos los

ad/itidos en Dº español.⇒ !i el /atri/onio se 8an cele=rado ante Autoridad e9tran2era6 o consensuales !Kmatrimonio sin forma#

El o=2eto y la carga de la prue=a *egulados por la lex causae.

La ad/isi=ilidad de los /edios de prue=a

*egida por la ley española co/o lex fori, si bien sead/ite la e:icacia de las prue=as docu/entales preconstituidas en el e9tran2ero que re4nan losrequisitos del art. 979 LEC.

Estos medios de prueba de=en de/ostrar la e9istencia de un /atri/onio vlido !Kque se cumplieron losrequisitos para su celebración. 'rts. /.0, ;/ " >: CC#.

Cuando 517las prue=as aportadas no 8ayan sido su:icientes para la inscripción, o 5+7el /atri/onio no re@na losre0uisitos e9igidos para su valide< seg@n el &&, se puede proceder a una anotación con valor si/ple/entein:or/ativo.

$ado que es posible acudir a los 1ribunales espa(oles para la inscripción o reconstrucción de la inscripción o para suimpugnación, la valide< de:initiva del /atri/onio sólo puede esta=lecerse /ediante !T 2udicial. 5or tanto, lainscripción registral sólo proporciona una prue=a iuris tantum6 aun0ue de valide< erga ommes.

5c7 Las !TSs 2udiciales de valide< o nulidad se inscri=irn en el R& .

⇒ Si )an sido dictadas en el extranjero *equisitos del art /


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⇒ Si )a sido dictada por 1ribunal eclesi2stico Se estar2 a lo previsto en el art. O: del CC " el art. 7 *CC.En -ste 4ltimo se requiere para la inscripción que la S1 cumpla los Arequisitos que prev- el %&.

+. Los /atri/onios no inscri=i=les en el R& español y su prue=a

#o tienen acceso al R& español los /atri/onios de e9tran2eros contra4dos en el e9tran2ero a no ser 0uesirvan de =ase a otras inscripciones e9igidas por el Dº español.

La prue=a de estos matrimonios se llevar2 a cabo a trav-s del art. G+G LE& en relación con el art. G1C LE& si

08. Se trata de prue=a docu/ental o de cual0uier otro /edio de prue=a ad/itido en Dº español.78. G se li/ita, en ppio., al 8ec8o de la cele=ración y no a su valide


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!7# Si deben cu/plirse en España.

+. La Ley aplica=le a los e:ectos del /atri/onio

A7 La determinación del supuesto del art. 9.%7 22

El art. C.+º && determina que la Ley se aplicar a los ;e:ectos del /atri/onio> ZK todas las relacionesmatrimoniales !personales o patrimoniales#, E\CE51% el r-gimen económico pactado !art. /.9 CC#[

El art. /.78 CC es la nor/a de con:licto aplica=le cuando se trata de⇒ Relaciones /atri/oniales sin contenido patri/onial !arts. al 0.97; CC#.⇒ &ontratos 0ue estn dentro del /=ito del rgi/en econó/ico /atri/onial.⇒ Todos los reg4/enes econó/icos /atri/oniales E&EPT" EL PA&TAD" !K las capitulaciones

matrimoniales#.

$uera del /=ito de este art. C.+º &&

!0# Las capitulaciones /atri/oniales Son objeto del art. C.G del && ALos pactos o capitulaciones por los quese estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio ser"n validos cuando sean conformes bien a laley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento2.

!7# Los contratos 0ue caen dentro del /=ito patri/onial de cada cónyuge uedan sometidos al Dºco/@n de los contratos !R. Ro/a I sobre obligaciones contractuales ó art. 1.M &, "a que en ellos primael ppio. de libertad, fundamentado en el de igualdad de los cón"uges.

!9# Las donaciones entre esposos uedan sometidas al R. Ro/a I ó al art. 1. &&.

J7 La Ley aplicable a los efectos del matrimonio

08#. Se regir2n por la le" personal com4n de los cón"uges al tiempo de contraerlo.78#. En defecto de esta le", por la le" personal o de la residencia )abitual de cualquiera de ellos, elegida por

ambos en documento aut-ntico otorgado antes de la celebración del matrimonio?98#. ' falta de esta elección, por la le" de residencia )abitual com4n inmediatamente posterior a la celebración?;8#. ' falta de dic)a residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.

Los o=2etivos principales del art. /.7 CC son

!0# ue la misma ley sea aplica=le a todos los e:ectos del /atri/onio E\CE51% el r-gimen pactado.!7# La in/uta=ilidad de la ley aplica=le a los e:ectos 'ntes " una vez celebrado el matrimonio, los

cón"uges saben con certeza cu2l es la le" aplicable a sus efectos.El legislador pri/a el valor de seguridad :rente al de li=ertad de los cónyuges. Do les permite elegir de /utuoacuerdo la ley que )a de regir sus relaciones

Bna vez celebrado, DBDC'. 'ntes de celebrarlo, S6L% en el caso de que no tengan le" personal com4n.

Las cone9iones del art. C.+º && son criterios tradicionales de car2cter cerrado " la relación entre ellos es de su=sidiariedad

0R Conexión Ley personal co/@n de los cónyuges al tie/po de la cele=ración Si existe, los efectos delmatrimonio se regir2n obligatoriamente por ella.

7R Conexión Si no )a" le" personal com4n, los cón"uges podr2n elegir

$e mutuo acuerdo. En documento aut-ntico

!0# La ley nacional.

(2) La ley de residencia 8a=itual de cual0uiera de ellos.


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'ntes de la celebración del matrimonio

9R Conexión Si los cón"uges no )an elegido de entre las anteriores, sus relaciones se regir2n por la ley de laresidencia 8a=itual co/@n in/ediata/ente posterior a la cele=ración del /atri/onio.

;R Conexión Si no la )ubiera, se regir2 por la ley del lugar de cele=ración del /is/o.

&7 Efectos del matrimonio, sucesiones y conflictos internos

$isposiciones que afectan al art. /.7 CC

Art. C. && 4)os dd que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regir"n por la misma ley queregule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes2.

1rata de solucionar el problema de inadaptación que podría plantearse si distintos ordena/ientos :ueranaplica=les6 respectiva/ente6 al rgi/en sucesorio y al rgi/en econó/ico /atri/onial. La aplicación dedistintas le"es a estos dos supuestos podría dar lugar a situaciones injustas para uno u otro de los )erederos.

El art. 1.G &&( 4)os efectos del matrimonio entre espa+oles se regular"n por la ley espa+ola que resulte aplicablesegún los criterios del art. 5, y en su defecto, por el CC. *n este último caso se aplicar" el régimen de separación de

bb del CC si conforme a una y otra ley personal de los contrayentes hubiera de regir un sistema de separación2.1rata de solucionar los problemas que podrían presentarse en los supuestos en 0ue se inter:ieran pro=le/as decon:licto interregional con los propia/ente internacionales(

Los /atri/onios entre españoles de distinta vecindad civil 0ue residan en el e9tran2ero y 8ayancele=rado el /atri/onio :uera de España ver2n regir los efectos de -ste, a falta de capitulaciones, por elCC !r-gimen de gananciales#.

Si la vecindad civil distinta de uno y otro cónyuge prev un siste/a de separación, el r-gimeneconómico aplicable al matrimonio ser2 el de separación prevista en el CC.

III. LA! &APIT'LA&I"#E! ATRI"#IALE!

?un+*1G &apitulaciones /atri/oniales en DIPr. Ley aplica=le a la :or/a6 al :ondo y a la capacidad?un+*1+ y ?un1* La ley aplica=le a las capitulaciones /atri/oniales?un1* Deter/ine la ley aplica=le a la :or/a de las capitulaciones /atri/oniales

Las capitulaciones matrimoniales son aquellos negocios jurídicos de $8 de familia en que los otorgantes puedenAestipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio o cualesquiera otras disposiciones por ra(óndel mismo2 !art. 097> CC#.

Art. C.G &&( 4)os pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico delmatrimonio ser"n v"lidos cuando sean conformes bien a la ley ue rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de

la nacionalidad o de la residencia habitual de cualuiera de las partes al tiempo del otorgamiento2.

El estudio del r-gimen pactado en $35r )a de realizarse en torno a problemas similares a los que se plantean encualquier contrato.

a7 En cuanto a la capacidad para otorgar capitulaciones matrimoniales, el art. C.1 && conduce a aplicar laley personal de cada uno de los otorgantes.

5E*% si la le" nacional de alguno de los contratantes no conoce o no permite las capitulaciones ", sin embargo, estaposibilidad fuera admitida conforme a la le" designada por el art. /.9, )abría que estar a lo previsto en elordenamiento reclamado por el art. /.0 CC sólo en lo que dispone respecto a la capacidad general para contratar .

Si uno de los contratantes tuviera una capacidad de o=rar li/itada " sea necesaria la intervención de 9as personasque suplan su incapacidad, el problema se resuelve en $8 espa(ol declarando aplica=le la ley nacional del incapa


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El 78 p2rr. art. 00 establece que 4si la ley reguladora del contenido de los actos o contratos eigiere para su valide(una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en eletranjero2.

En el caso de ser la le" espa(ola la que rija el fondo del contrato sobre bb con ocasión del matrimonio, ser2 deaplicación el art. 1.G+ &&, que exige para la validez de las capitulaciones escritura p@=lica.

c7 La validez del contenido de las capitulaciones matrimoniales se regula en el art. /.9 CC.

Se considerar2 v2lida la estipulación, modificación o sustitución del r-gimen económico del matrimonio siempre queestos pactos sean per/itidos, y su contenido considerado vlido conforme

La Le" a la que los esposos tienen sometidos los efectos de su matrimonio. Seg4n la Le" de la nacionalidad o la de residencia )abitual de cualquiera de ellos, al tiempo del otorgamiento.

5or tanto, el legislador favorece la validez de las capitulaciones.

T1. !EPARA&IH# ATRI"#IAL DI!"L'&IH# DEL ATRI"#I"

I. I#TR"D'&&IH#

El $8 espa(ol goza de una regulación casi completa del divorcio " la separación de cara al tr2fico externo La L"P? establece los :oros de &?I en esa materia

Art. 1 && $etermina la ley aplica=le a algunos e:ectos del divorcio? Arts. CM1 a CM LE& 11 Reconoci/iento y e2ecución de !TSs extranjeras.

' esta regulación interna )abr2 que a(adir el R. ++1F+G6 relativo a la competencia judicial , el reconocimiento yla ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial .

La le" aplicable a la /odi:icación del v4nculo /atri/onial, el R. 1+MCF+1, por el que se establece una

cooperación refor'ada en el área de la ley aplicable al divorcio y a la separación legal . 3ncide en el 2mbito deaplicación del art. 0:H CC.

II. LA &?I EL RE&"#"&IIE#T" DE RE!"L'&I"#E! E# LA !EPARA&IH# ATRI"#IAL6 LA #'LIDAD LA DI!"L'&IH# DEL ATRI"#I"( EL R. ++1F+G E# ATERIA ATRI"#IAL

!epR* Deter/ine en 0u consisten los deno/inados privilegios de los nacionales o do/iciliados co/unitarios en el /arco del R. 5&E7 nº++1F+G en el sector de la &?I cuando intervienen en el procedi/iento =ien co/o de/andados o co/o de/andantes

$e aplicación prioritaria sobre nuestro r-gimen interno !L%5& " LEC#.

$esde su entrada en vigor, el tratamiento de la separación 2udicial6 la nulidad y el divorcio gozan de un do=lergi/en 2ur4dico en relación a la co/petencia 2udicial y al reconoci/iento .

La aplicación de uno u otro r-gimen viene dado en función de G varia=les

!0# El /=ito /aterial y los procedi/ientos a los que se aplica el *gmto.!7# El :unciona/iento de los :oros del Rg/to., que deter/inarn la aplicación o no de nuestra L"P?. !9# El origen de las resoluciones a las que se aplicar2n los tipos de reconocimiento del *gmto., que

deter/inarn la aplicación o no de los previstos en nuestra ley interna !LEC# o en los &onvenios.

1. /=ito de aplicación

/=ito de aplicación /aterial Efecto constitutivo 5W la /odi:icación del v4nculo7.

#o se aplica a situaciones derivadas del divorcio6 la separación o la nulidad !alimentos, relaciones económicas,etc.#. ' tales cuestiones se les aplicar2n, en función de la materia

- Los Convenios bi o multilaterales.


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- 6 el $8 interno.

Procedi/ientos a los 0ue se aplica el Rg/to. Los 2udiciales y los no 2udiciales. E\CE51% losprocedimientos religiosos, aunque en su art. G salvaguarda los 'cuerdos de los Eos con la Santa Sede.

+. &o/petencia 2udicial

#o 8ay un presupuesto de aplicación. El &uez, ante una demanda con implicaciones transfronterizas, )abr2 deremitirse al 77:0. Ser2 -l quien decida

► Cu2ndo " cómo se aplica el *gmto.,►

Cu2ndo " cómo el $8 interno?►

Cu2ndo no va a poder aplicarse aunque no sea competente ning4n 1ribunal comunitario seg4n los foros decompetencia del 77:0.

A7 :oros de competencia

5revistos en el art. G. Son siete(

!0# Residencia 8a=itual de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda.!7# Xlti/a residencia 8a=itual co/@n cuando uno de ellos a@n resida all4.

!9#

Residencia 8a=itual del de/andado.!;# Residencia de uno u otro, cuando la de/anda se )a"a presentado con2unta/ente. !># Residencia 8a=itual del de/andante, mantenida al menos 1 año antes de la presentación de la

de/anda. ! conyugal fijado de :or/a esta=le !caso de BY

e 3rlanda#.

"=2etivo de estos foros $acilitar las acciones de divorcio, pensando en que es frecuente el cambio de residenciade la pareja tras la crisis matrimonial.

$unda/ento de estos foros &ontacto suficiente de la persona con un E.

En Espa(a " en relación a la acción de nulidad, que puede ejercerse por el J@ o por quien tenga inter-s directo "legítimo, algunos foros de competencia !> "


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⇒ Si fuera aplicable el Dº interno !demandado no nacional de EJ " ning4n 1ribunal competente seg4n foros del*gmto.#, el demandante nacional de un EJ puede utilizar los :oros de Dº interno del pa4s de su residencia al igual que si fuese nacional de ese E8, con las ventajas que los foros internos otorgan a sus nacionales.

&7 1tros foros de competencia previstos en el #gmto.

Este *gmto. tambi-n determina los Tri=unales co/petentes respecto a otras cuestiones

► La conversión de la separación en divorcio.►

La de/anda reconvencional.► Las /edidas provisionales !art. 7:#

Sólo en caso de urgencia, alcanzando a materias no incluidas en el *gmto. 5ueden adoptarse por un 1ribunal a4n cuando sea competente para conocer del litigio el de otro E8. El demandante puede acudir directamente al 1ribunal del lugar donde estas medidas )an de

ejecutarse, sin perjuicio de que el litigio ppal. se )a"a iniciado en otro E8. Do est2n sometidas a los foros de competencia del art 9. Ser2n las contempladas en el %& del 1ribunal que las adopte, relativas a las personas " bb presentes

en ese E8. Do tendr2n efecto extraterritorial.

Las /edidas relativas a /aterias incluidas en el Rg/to. !sobre responsabilidad parental, sobre todo# cesar2ncuando se )a"a dictado una decisión por el órgano jurisdiccional competente en cuanto al fondo.

D7 1tras cuestiones relativas a la determinación de la competencia judicial

La solución de estas otras cuestiones va a facilitar el posterior reconocimiento de la resolución. Se diferenciansustancialmente de nuestro $8 interno.

⇒ La veri:icación de la co/petencia se realiza de oficio. ⇒ La co/pro=ación de la ad/isi=ilidad prev- la suspensión del procedi/iento )asta que se tenga

constancia de que el demandado )a estado en condiciones de recibir, con suficiente antelación para

defenderse, el escrito de demanda o equivalente, o de que se )an practicado todas las diligencias para ello.En la pr2ctica conlleva►

'plicar el *gmto. relativo a la notificación o traslado en los EJMs de la BE de documentos judiciales "extrajudiciales en materia civil o mercantil !K *. 09;OF7:::#.

► 6 el Convenio de la =a"a del , si el primero no fuera aplicable.

⇒ 5ara evitar procedimientos paralelos ante los órganos jurisdiccionales de los EJMs en materia matrimonial el*gmto. contempla la litispendencia !apdo.0 art.0/# " las acciones dependientes

► Sólo es necesario que las partes !no objeto ni causa# sean las /is/as y que las de/andas sepresenten ante órganos 2urisdiccionales de distintos ESs.

► El órgano jurisdiccional ante el que se presente la + de/anda suspender el procedi/iento 8asta0ue el 1º se declare co/petente, in)ibi-ndose a favor de -ste 4ltimo cuando ello ocurra.

► $unda/ento ue las acciones /atri/oniales entre las mismas partes sean resueltas por un/is/o órgano 2urisdiccional.►

El demandante que interpuso la demanda en segundo lugar puede acudir al 1ribunal que se )adeclarado competente aunque no lo fuera conforme el art. 9. Los mecanismos se pondr2n en marc)asiempre que se trate de 1ribunales comunitarios, sin tener en cuenta si -stos )an conocido o noconforme a los foros del *gmto.

► En el art. 1 se determina cundo se considera iniciado un procedi/iento ante un órgano jurisdiccional.

E7 "upuestos en ue no se aplica el #gmto.

&uando no se apli0ue el Rg/to., la C&3 ser2 la prevista en la L"P?.

!0# $oros generales del art. 77.7!7# $oros especiales por razón de la materia del 77.9!9# edidas provisionales, art. 77.>


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⇒ La veri:icación de o:icio de nuestra C&3 se aprecia en tres supuestos tasados !arts. 9


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El 1ribunal que est- conociendo de otro asunto en el que se plantee el reconocimiento de una resolución,podr2 pronunciarse al respecto Do )a" que acudirse a procedimiento alguno, pero sí cumplir lascondiciones exigidas para el exequ2tur del *gmto.!art.77#.

=7 !i se pretende 0ue el reconoci/iento tenga un valor general en el Eº re0uerido 8a=r 0ue acudir alprocedi/iento especial previsto en el Rg/to.

&ual0uier parte interesada podr2 pedir el reconocimiento o el no reconocimiento de la resolución.

&7

2ondiciones exigidas para el reconocimiento de las resolucionesEn los reconocimientos principal o incidental previstos en el *gmto., las resoluciones 8an de so/eterse al controlde regularidad del art. ++.

En el reconoci/iento principal el control es ejercido por el órgano jurisdiccional designado en elprocedimiento especial.

En el reconoci/iento incidental, por el órgano jurisdiccional que conozca del asunto principal.

a7 El Rg/to. pro84=e(

⇒

#o reconocer una resolución por di:erencias en el Dº aplicado por el Tri=unal de origen ZCuando laresolución se )a fundado en )ec)os por los que el $8 del E8 requerido no autoriza el divorcio, la separación judicial o la nulidad !art. 7>#[. Bna vez reconocida, no puede impedir la celebración de un nuevo matrimonio a losex cón"uges a4n cuando su le" nacional se lo pro)ibiera.

⇒ La revisión de la resolución en cuanto al :ondo !art. 70 " ss LEC O0#

► Cuando la resolución provenga de un Tri=unal de un Eº no co/unitario.►

Cuando sea necesario reconocer , adem2s de la disolución del vínculo, otros e:ectos incluidos en la !Tpero no en el /=ito /aterial del Rg/to. !K alimentos, pensiones, disolución del r-gimen económico, etc.#.

La competencia para conocer de las solicitudes de reconocimiento " ejecución de las S1Ms corresponde a los&uzgados de 0R 3nstancia.

a' Cu"ndo es necesario el eequ"tur de estas resoluciones

Seg4n $octrina de la $*D, el reconoci/iento es e9igi=le(0. Cuando uno de los cón"uges divorciados es español.

7.

Cuando el /atri/onio anterior estuviera inscrito o 8u=iera tenido 0ue inscri=irse en el R& español .#o ser necesario Cuando el e9tran2ero divorciado pretende contraer nuevas nupcias con ciudadano español. Esas S1Ms extranjeras sólo tendrían eficacia probatoria a trav-s del art. 979 LEC.


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b' 6rocedimiento de reconocimiento

► 'ctualmente los órganos encargados del reconocimiento son los ?u


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Es aplicable desde el 70 de junio de 7:07.

A7 ;mbito de aplicación

Art. 1(⇒ Se aplicar2 en todas aquellas situaciones 0ue i/pli0uen un con:licto de leyes !por ser los cón"uges de

distinta nacionalidad, o con residencia en distintos Eos, miembros o no#.⇒ !ustituye a la legislación interna de los Eos participantes !K en Espa(a sustitu"e al art. 0:H CC, que

dejar2 de ser aplicado en la modificación del vínculo.⇒

Sólo determina la ley aplica=le a la disolución o rela2ación del v4nculo y sus causas . 5or tanto- Do entra en su 2mbito de aplicación la nulidad /atri/onial. - 1ampoco las cuestiones derivadas del divorcio o la separación

J7 Las conexiones previstas y algunos problemas de aplicación

El Capítulo 33 deter/ina la ley aplica=le

a7 Las partes pueden optar por una de las leyes 0ue se indican en el art. 1 ⇒ *esidencia )abitual.⇒ ]ltima residencia cuando uno de ellos todavía vive allí, o nacional de cualquiera de ellos. 'mbas

opciones fijadas en el momento de celebración del acuerdo de elección.⇒ La le fori

En cualquier caso, la ley elegida de=e ser con:or/e con los DD$$ !europeos# y el orden p@=lico. El acuerdo se puede cele=rar o /odi:icar en cual0uier /o/ento, incluso ante el mismo 1ribunal en el

curso del procedimiento, si la le fori lo permite. La le" por la que se determinar2 el consenti/iento y la valide< :or/al y /aterial del acuerdo de

elección se regula en los arts. y .

=7 !i no se elige una ley por las partes, ser2n aplicables las /is/as leyes anteriores :i2adas en el/o/ento de la de/anda !no en cualquier momento# " con carcter 2erar0ui


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!9# Con el divorcio o la separación surgen una serie de o=ligaciones nacidas de la situación nueva 0ue stos8an producido. Estos dd " oo se regir2n por el art. 0:H CC. Los ali/entos se regir2n por el Protocolo de laBaya de + sobre ley aplicable a las obligaciones alimenticias.

Como en casi todos los países occidentales existe el convenio regulador de todas estas nuevas relaciones, ser elart. 1 el 0ue decida(

Si este convenio se ad/ite o no. Cu2les son las /aterias so=re las 0ue puede versar. Cu2les las /aterias no disponi=les por las partes.

Si la le" aplicable lo admite, ser2 el convenio el 0ue regule las relaciones entre las partes. ')ora bien, lasclusulas del convenio relativas a relaciones /atri/oniales previas !r-gimen de bienes, patria potestad, etc.#,ser2n v2lidas siempre que su contenido sea co/pati=le con las leyes 0ue ri2an cada e:ecto determinado. 5.ej. Lascl2usulas del convenio regulador relativas al r-gimen económico matrimonial )abr2n de ser compatibles con lo que la le" que rige tal r-gimen!arts. /.7 " /.9 CC# dispone, " lo mismo suceder2 con aquellas relativas a las relaciones paternoIfiliales, etc.

Los e:ectos de la !T de divorcio o separación en materia de pensiones y prestaciones de la !eg. !ocial quedansometidos al Dº español, aunque a veces ser2 necesario realizar un ajuste entre la ley designada por el art. 1 &&y la aplica=le a la pensión o prestación !para evitar la privación de beneficios respecto de uno de los cón"uges#.

J7

Las conexiones previstas

El art. 1 apdo. + &&, ofrece una /is/a respuesta para los e:ectos de la separación y el divorcio en lossupuestos de tr2fico externo. 5or ello

⇒ La separación " el divorcio se regir2n08#. 5or la ley nacional co/@n de los cónyuges en el /o/ento de la presentación de la de/anda ?78#.

' falta de nacionalidad com4n, por la ley de la residencia 8a=itual del /atri/onio en dic8o/o/ento?

98#. En defecto de sta6 por la ley de la @lti/a residencia 8a=itual co/@n del /atri/onio si uno delos cónyuges a@n reside 8a=itual/ente en dic8o Eº.

⇒

Do obstante, se aplicar en todo caso la ley española6 cuando 1uno de los cónyuges sea español o+resida 8a=itual/ente en España Si no es aplica=le ninguna de las leyes anteriores !K si no existiera nacionalidad com4n, ni

residencia )abitual com4n, ni ninguno de los cón"uges continuara residiendo en el lugar de la 4ltimaresidencia com4n del matrimonio#.

Si en la de/anda presentada ante Tri=unal español la separación o el divorcio se pide por a/=os cónyuges o por uno con el consenti/iento del otro Si los cón"uges quieren que se les apliqueel $8 espa(ol les basta con estar de acuerdo en solicitar el divorcio ante un 1ribunal espa(ol,solucionando así los problemas que pudiera plantear el contenido " la aplicación del $8 extranjero. Seintroduce de manera relativa el ppio. de la autono/4a de la voluntad.

Cuando la ley e9tran2era atente contra los DD$$ !discriminación# o contra el orden p@=lico.

IV. I#&IDE#&IA DE LA DE&LARA&IH# DE $ALLE&IIE#T" !"JRE EL ATRI"#I"

!ep* NNO La declaración de :alleci/iento en DIPv( co/petencia 2udicial internacional y ley aplica=le

La declaración de :alleci/iento es /ateria incluida en el art. C.1 && *egida por tanto por la ley personal. Sinembargo, algunos %&Ms se inclinan por la aplicación de la ley rectora de las relaciones entre los cónyuges.

Esta solución presenta problemas con relación al e:ecto 0ue la declaración de :alleci/iento tiene en el/atri/onio en los distintos "?Ss

5ara unos, tal declaración supone la disolución del matrimonio. 5ara otros, no produce tal efecto.

5or tanto, en el caso de esposos con leyes personales di:erentes es posible que la le" personal del cón"ugesup-rstite lo admita " que, sin embargo, su recuperación de la capacidad nupcial quede impedida por la le" personaldel cón"uge fallecido que niegue este efecto a tal declaración.


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Ello )a inclinado a la Doctrina a evitar la aplicación de la le" personal de uno u otro cón"uge " a =uscar una leyco/@n. 'sí, se incluiría tal declaración, en el caso de disolución del matrimonio, en el supuesto del art. C.+ &&.

T1C. $ILIA&IH# P"R #AT'RALEZA AD"PTIVA

►

$iliación por naturale


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Los &uzgados " tribunales aplicarán de oficio las normas de conflicto espa8olas !art. 1+. & La 'utoridadespa(ola competente aplicar2 el art. C. &&(

El car2cter " contenido de la filiación se regir2n

!08# 5or la ley personal del 8i2o.!78# Si no pudiera determinarse, se estar2 a la ley de la residencia 8a=itual del 8i2o.

A7 ;mbito de aplicación del art. 9.< 22

El art. /.; CC se re:iere

- ' la :iliación por naturale


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Los Tri=unales españoles est2n dando, a trav-s de la operatividad de la clusula de orden p@=lico, un tratamientoa las leyes e9tran2eras 0ue restringen o li/itan las acciones de :iliación II^ !ustituyen su aplicación por lasnor/as españolas.

En cuanto a las relaciones paterno5filiales. En su /=ito de aplicación se encontraría la patria potestad, /edidade protección por excelencia del /enor en la :a/ilia. 1radicionalmente )a estado sometida al art. /.; CC, si bien lairrupción del Convenio de La =a"a, de 0/ de octubre de 0//:9#.

La Le" nacional del )ijo se aplicar2 ta/=in para deter/inar la :iliación en los supuestos de gestación porsustitución !K maternidad subrogada#. En el %& espa(ol la filiación materna viene determinada por el parto " sonnulos de pleno $8 los contratos por los que se acuerda la gestación por una mujer que renuncia a la filiación materna!art. 0: Le" 0;F7::


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⇒ En España Ley MF+6 de 3dopción -nternacional !L'3# Legislación autonó/ica.

⇒ Internacional/ente &onvenio de La Baya de 1CCG6 relativo a la protección del ni8o y a la cooperación en materia

de adopción internacional !Convenio de La =a"a de 0//9 sobre adopción.#. &onvenios =i y /ultilaterales de los que Espa(a es parte.

1. Rgi/en 2ur4dico de :uente convencional de la adopción internacional

!epR*11 NNO Reconoci/iento de la adopción constituida en el e9tran2ero por Autoridad co/petente. Re0uisitos?un1*1+ y ?un1*11 NNO E:icacia en España de las adopciones constituidas por co/petente Autoridad e9tran2era

El &onvenio de La Baya de 1CCG so=re adopción, en vigor en Espa(a desde 0//>, est2 ratificado por 77 Eos, entrelos que se encuentran muc)os de los países en los que residen menores Apotencialmente adoptables.

A7 ;mbito de aplicación

=a" que distinguir entre 7 momentos en la adopción

!08# La constitución del vínculo adoptivo II^ 5uede producirse►

En el E8 de origen del menor.►

En el E8 de recepción.!78# El reconocimiento de la adopción "a constituida.

Las nor/as del &onvenio de La =a"a de 0//9 sobre adopción regulan

La constitución del vínculo adoptivo. Su reconoci/iento. G previsiones sobre la cooperación entre autoridades de los dos Eos partes afectados.

#o regulan

&?I. Ley aplica=le.

&undo se aplica el rgi/en convencional3 II^ Art. 1.G II^ Cuando un niño con residencia 8a=itual en un Eºcontratante !K E8 de origen# 8a sidoFesFva a ser despla


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Los Eos partes de=en designar Autoridades centrales !art. #, que pueden ser m2s de una cuando existan varias'utoridades territoriales con competencia en materia de adopción. ' estas autoridades se les encomiendan funcionescu"a delegación en alg4n caso no es posible !art. #, " en otros sí !arts. y C#.

Condiciones del procedi/iento de constitución de la adopción

!0# !e reparten las :unciones entre las Autoridades de los Eos de origen, tanto de los futuros adoptantescomo del menor !arts. 1 y 1M#.

!7# Bna vez iniciados los contactos entre ambas 'utoridades, " cumplidos los tr2mites de los arts. anteriores6 la

Autoridad del Eº de la residencia 8a=itual del /enor y la Autoridad del Eº de la residencia 8a=itual delos :uturos padres adoptivos Iart.1.cI pronunciarán un acuerdo conjunto para que &ontin@e el procedi/iento adoptivo. !e paralice !K matching #.

Su correcto cumplimiento es esencial para que posteriormente Ip.ej., en el momento del reconocimientoI, nose encuentren dificultades que impidan que la adopción despliegue efectos en el E8 de recepción.

!9# Ter/inada la :ase de constitución de la adopción, en la que el Convenio sólo se encarga de trazar loscanales de cooperación entre las 'utoridades de los dos Eos implicados !ante qu- 'utoridad se constitu"e laadopción, cómo se determinar2 la le" aplicable por las normas de fuente interna que regulen en cada E8 esteaspecto# es el momento del reconoci/iento del v4nculo de :iliación ya esta=lecido.

&7

"istema de reconocimiento establecido en el 2onvenio de La =aya de >99? sobre adopciónLa cooperación entre Autoridades en el marco del Convenio de La =a"a de 0//9 sobre adopción sirve o :acilita elreconoci/iento.

El sistema de reconocimiento se caracteriza por su :acilidad II^ Bna vez obtenido el certi:icado que emite unaAutoridad del Eº de constitución, en el que consta que la adopción se constituyó con:or/e a las nor/as del&onvenio, la decisión ser2 reconocida de pleno Dº en los de/s Eos contratantes !art. +G#.

5%* 1'D1%, sólo se re0uiere para 0ue el v4nculo de :iliación despliegue e:ectos en el Eº de recepción

0.

El mencionado certi:icado !existe un Jodelo#.7. La traducción y legali


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7. Para regular aquellos sectores I&?I o ley aplica=le a la constitución de la adopciónI sobre los que lanorma convencional no se pronuncia.

La L'3 se entiende por adopción internacional el v4nculo 2ur4dico de :iliación 0ue presenta un ele/entoe9tran2ero derivado de la nacionalidad o de la residencia 8a=itual de adoptantes y adoptando .

J7 Las normas de competencia en la L3-

La L'3 recoge nor/as de co/petencia para

0.

La constitución de adopciones.#. La declaración de nulidad de adopciones.9. La conversión, modificación o revisión de la adopción.

2onstitución II^ La L'3 divide las normas de competencia seg4n la adopción se constitu"a⇒ Ante Autoridades 2udiciales !art. 1# II^ Los &uzgados " 1ribunales espa(oles ser2n competentes para

constituir una adopción► Cuando el adoptando sea español o tenga su residencia 8a=itual en España.►

Cuando el adoptante sea español o tenga su residencia 8a=itual en España.⇒ El :oro de co/petencia entra en juego en el /o/ento de la presentación de la solicitud de adopción ante

la 'utoridad p4blica espa(ola.⇒ Ante Autoridades consulares !art. 1#. Cuando

► La legislación del Eº receptor no se oponga a ello.►

El adoptante sea español.►

el adoptando tenga su residencia 8a=itual en su de/arcación consular .

Declaración de nulidad II^ Los &uzgados " 1ribunales espa(oles ser2n competentes para declarar la nulidad de unaadopción cuando

0. El adoptando sea español o tenga su residencia 8a=itual en España.7. El adoptante sea español o tenga su residencia 8a=itual en España.9. La adopción )a"a sido constituida por Autoridad española !art. 1M.1#.

2onversión de una adopción si/ple en plena II^ is/os criterios de atribución de la competencia que los 0ue acabamos de ver para la declaración de nulidad !art. 1M.+#. ue la adopción )a"a sido constituida por Autoridadespañola supone la posi=ilidad de 0ue las adopciones si/ples se constituyan ante Autoridades españolas cuando -stas aplican una ley e9tran2era !art. +1#.

(odificación y de revisión de la adopción II^ Las 'utoridades espa(olas, adem2s de ostentar competencia en las/is/as circunstancias 0ue se esta=lecen para los casos anteriores, tambi-n lo ser2n cuando !;# la adopción )a"a sido constituida por autoridad e9tran2era, siempre que dic)a adopción )a"a sido reconocida en España !art.1M.G#.

En el supuesto de que no pudiera deter/inarse la co/petencia, se estar2 a la Autoridad 0ue eli2an losadoptantes !o adoptando, podríamos a(adir# !art. 1.+#.

&7 Las normas sobre ley aplicable

a& plicación de la ley espa+ola.

⇒ Con car2cter general, se aplica la ley /aterial española a la constitución de la adopción por Autoridadesespañolas !art. 1#, cuando El adoptando tenga su residencia 8a=itual en España.

El adoptando 8aya sidoFvaya a ser trasladado a España con objeto de establecerla.⇒ En lo que )ace a la capacidad del adoptando y a los consentimientos, resultar2 aplicable la ley nacionaldel adoptando !art. 1C.1#., cuando #o tiene residencia 8a=itual en España. '4n tenindola, no ad0uiere, en virtud de la adopción, la nacionalidad española.

Se aplicar2 cuando la 'utoridad espa(ola estime que con ello se :acilita el reconoci/iento de la adopciónen el pa4s de la nacionalidad del adoptando !art. 1C.+#.

Art. 1


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#o procede su aplicación cuando se trate de adoptandos aptridas o de nacionalidad indeter/inada !art.1C.G#.

b& plicación de una ley etranjera.

⇒ La constitución de la adopción quedar2 sometida a la ley de la residencia 8a=itual del adoptando o a laley del Eº al 0ue 8a sidoFvaya a ser trasladado !art. +1.1#.

0. Cuando el adoptando no tenga residencia 8a=itual en España.7. Cuando el adoptando no 8aya sidoFvaya a ser trasladado a España para establecer su residencia

)abitual.⇒ 'dem2s, la autoridad espa(ola podr2 tener en cuenta

► La ley nacional del adoptando respecto a la capacidad y los consentimientos de los

intervinientes !art. +1.+#.► Las audiencias o autori


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En cuanto a la conversión y reconoci/iento de la adopción si/ple

- 5ara la conversión de las adopciones si/ples6 constituidas en el e9tran2ero6 en la adopción plenaespañola, ser2 necesario que todos los consenti/ientos establecidos en la norma, así como la :or/a deotorgarlos, sean cumplidos !letras a, b, c, d, e, f, " g del art. 9:#. Art. G..

- El reconocimiento de la adopción simple o menos plena no ser posi=le cuando produzca e:ectos manifiestamente contrarios al orden p@=lico internacional español, eso sí, teniendo en cuenta el interssuperior del /enor , lo que puede incidir en cómo la 'utoridad espa(ola aplique la referida cl2usula.

T+. PR"TE&&IH# I#TER#A&I"#AL DE E#"RE!

I. I#TR"D'&&IH#

El art GC.+ y G &E, pro"ecta un do=le siste/a de protección de los /enores

- Los Poderes P@=licos aseguran la protección integral de los )ijos.- Los progenitores son los encargados de prestarles asistencia de todo orden, con independencia de su

filiación, durante su minoría de edad " en los dem2s casos que legalmente proceda.

5or tanto, la familia " los 5oderes 54blicos son los pilares en los que se asienta el sistema protector espa(ol demenores.

⇒ Legislación interna sobre la materia !0# L" 1FC de Protección ?ur4dica del enor .

⇒ Legislación internacional!0# Declaración de los DD del #iño de 0/>


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edidas o=2eto de regulación en estos instrumentos

⇒ La atri=ución, el e2ercicio " la privación total o parcial de la responsa=ilidad parental, particularmente eldº de guarda y de visita, la tutela, la curatela, etc.

edidas e9cluidas de estos instrumentos

0. Las re:eridas a supuestos del Dº de la persona !establecimiento e impugnación de la filiación, decisiónsobre adopción " medidas que las preparan, el nombre " los apellidos, emancipación, obligacionesalimenticias, trust " sucesiones#.

7.

edidas de carcter p@=lico !educación, salud, Seg. Social, o medidas adoptadas como consecuencia deinfracciones penales cometidas por los ni(os, entre otras#.

,-u es menor en una y otra nor/a3(

► El R. ++1 no esta=lece la edad /9i/a en que sus previsiones dejan de ser aplicables. 5%* 1'D1%,

deber2 fijarla• El Dº interno del Eº.• Bn &onvenio de aplicación co/ple/entaria con la norma europea.

►

&onvenio de La Baya 1CC de protección de /enores6 se establece su aplicación a los ni(os desde sunaci/iento 8asta que cumplen los 1 años !art. +#.

1. Aspectos procesales

A7 &?I

'mbos instrumentos establecen que ser2n co/petentes los Tri=unales del Eº de residencia 8a=itual del /enor ,S3 P3ED la /era presencia del /enor en el territorio de un Eº distinto al de su residencia es criterio suficientepara adoptar /edidas protectoras, en supuestos especiales " con un l4/ite te/poral de duración, "a las'utoridades m2s cercanas al menor, organizar2n un sistema de protección acorde con la realidad en la que -ste seencuentra.

Situaciones que pueden darse si se presenta una demanda ante 'utoridades espa(olas

a7 ;ue la residencia habitual del menor esté en un E( ue, adem"s, sea parte del 2onvenio de la =aya de 755


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competencia, por aplicación del art 1+. del R. ++1!prórroga de la co/petencia#II^ La co/petencia se deter/inaen =ene:icio del /enor , sobre todo cuando el procedimiento resulte imposible en el Ger Eº en cuestión.

,&undo se entiende 0ue el /enor tiene su residencia habitual en un Eº3

Di el *. 77:0 ni el Convenio del /< definen el t-rmino. 'unque respecto a la norma europea, el 1&BE determina quees allí donde el menor tiene Auna cierta integración en un entorno social " familiar, aclarando que corresponde a losórganos 2urisdiccionales nacionales deter/inar la residencia 8a=itual del /enor , teniendo en cuenta elconjunto de circunstancias de )ec)o particulares en cada caso.

El *. 77:0 regula la posi=ilidad de 0ue las Autoridades de la residencia 8a=itual prorroguen su co/petencia para /odi:icar una resolución dictada por ellas /is/as so=re el dº de visita, aunque se )a"a producido uncambio legal de residencia )abitual del menor a otro EJ. Esa competencia se conserva durante los G /eses ss. alca/=io, cuando el titular del dº de visita siga residiendo en dic8o Eº , salvo que -ste comparezca en elprocedimiento sin i/pugnar la co/petencia de las 'utoridades de la nueva residencia )abitual del menor !art C#.

La idea de proximidad entre la 'utoridad que organiza el sistema protector " el menor, est2 ta/=in presente ensupuestos en los 0ue es necesario adoptar /edidas de protección so=re /enores cuando !art. 1G R.++1 yarts. y 11 del &onvenio del C#

−

#o pueda :i2arse su lugar de residencia 8a=itual .− #o sea posi=le deter/inar la co/petencia de otras Autoridades mediante la aplicación de otros

preceptos.

Do obstante, los foros de competencia de ambos textos no o=edecen @nica/ente al principio de pro9i/idad

El inter*s del menor per/ite !art. 1M R.++1 y arts. y C del &onvenio del C#

-ue una Autoridad, en principio competente, decline su co/petencia a :avor de otra Autoridad !seasemeja al forum non conveniens#.

-ue una Autoridad solicite a otra el conoci/iento del asunto , si la 0R entiende que la 7R est2 mejorsituada para apreciar el inter-s del menor !se asemeja al forum conveniens#. En caso que la 7R 'utoridaddecida no conocer, la 0R retomar2 el asunto.

J7 Reconoci/iento de decisiones

Para deter/inar el instru/ento aplica=le a la )ora de reconocer y e2ecutar una /edida de protección previstaen el *. 77:0 " en el Convenio del /


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El reconocimiento incidental sólo est2 previsto en el * 77:0F7::9 " no en el Convenio.

Re0uisitos para 0ue las decisiones surtan e:ectos

!0# #o per/iten el control de :ondo de la decisión cu"o reconocimiento se pretende.!7# 2ondiciones que pueden ser alegados para denegar el reconocimiento

a. Las que no coinciden en ambos textos II^ El control de la co/petencia de la Autoridad de origen 0uedictó la resolución se realizar2 cuando resulte aplicable la norma convencional que exige que tal'utoridad responda a uno de los foros de competencia del Cap 33 del Convenio del /


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para determinar la le" aplicable.

5uede suceder, adem2s, que dic)a medida se trate de )acer eficaz en el territorio franc-s? las 'utoridades francesas aplicar2n las normas del*. 77:0. Si se pretendiera su eficacia en Jarruecos, se emplearían los mecanismos del Convenio de La =a"a de 0//


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;mbito de aplicación espacial II^ 'plicable a los supuestos en los que el /enor , con residencia 8a=itual en unE, es trasladado al territorio de otro E.

;mbito de aplicación personal II^ 'plicable a /enores de 1 años.

Cuando se solicita la devolución de un menor trasladadoFretenido de forma ilícita en un EJ distinto de aqu-l en quetenía su residencia )abitual, la petición 8a=r de :or/ularse con:or/e a lo previsto en el &onvenio del .

a7 (ecanismo de restitución OO Se tramitar2 la petición de restitución del menor mediante el /ecanis/o del

&onvenio del , basado en la cooperación entre Autoridades &entrales designadas en cada Eº parte para

• Locali


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+. Despla


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Reconoci/iento y e2ecución de resoluciones. &ooperación entre 'utoridades

En materia de le" aplicable, re/ite en =lo0ue a la nor/ativa de ley aplica=le del Protocolo. Prevalecer entre los ESs, aunque no afectar2 a la aplicación de los Convenios " 'cuerdos bi o

multilaterales.

II. EL JIT" DE APLI&A&IH# DEL R. F+C !'! &L'!'LA! DE &"PATIJILIDAD

El *. ;F7::/ persigue eliminar barreras jurídicas, siendo su o=2etivo que el acreedor de alimentos cuente con

medios ue le permitan obtener fácilmente en un E( una resolución ue tenga automáticamente fuer'aejecutiva en otro E(, sin ninguna formalidad !&do. C#. 5ara ello, a4na las disposiciones sobre los con:lictos de 2urisdicción, los conflictos de leyes, el reconoci/iento, la :uer


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J7 "oluciones generales para la determinación de la competencia judicial

:oros generales de competencia !art. G# II^ Hrgano 2urisdiccional del lugar $

► $onde el de/andado tenga su residencia 8a=itual. ►

$onde el de/andante tenga su residencia 8a=itual.

$oro por accesoriedad II^ Si la de/anda de ali/entos es accesoria a una acción en /ateria deresponsa=ilidad parental, el órgano 2urisdiccional 0ue cono


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?un1* NNO -u nor/a de con:licto aplicar4a un ?ue< español para deter/inar el dº aplica=le a una o=ligación de ali/entos surgida tras el divorciode un español y una ale/ana3!ep* NNO Deter/ine la nor/a de con:licto 0ue locali


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&7 ormas especiales referidas a cónyuges y excónyuges

' las obligaciones alimenticias entre cón"uges " excón"uges !o entre personas cu"o matrimonio )a"a sido anulado#no se les aplicar la ley de la residencia 8a=itual del acreedor6 si

!0# 'na de las partes se opone.!7# G la ley del Eº de la @lti/a residencia 8a=itual co/@n presenta una vinculación /s estrec8a con el

matrimonio.

II^ !e aplicar la ley de ese otro Eº. 5%* 1'D1%, funciona como cláusula de escape que sólo operar si se danlas dos circunstancias anteriores acu/ulativa/ente !art. M#.

D7 Auego de la autonomía de la voluntad

El 5rotocolo avala la autonomía de la voluntad de la partes al per/itir la designación de la ley aplica=le en dossituaciones y sólo respecto de un

Apuntes DIPrv 2pp 2014-Sil Bato

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