UNIVERSIDAD AUTONOMA DE CHILEESCUELA DE DERECHO

INTRODUCCIÓN AL DERECHO I

Apuntes de clases

Profesor: JAIME EDUARDO BENAVENTE PEREIRA

Santiago Marzo 2015

LA UNIVERSIDAD

ConceptoEtimología: Vocablo latín Universitas Magistrorum et Scholarium (Universo, universalidad, comunidad de profesores y académicos). Para M. Pacheco “Corporaciones integradas por maestros y alumnos, destinadas a la investigación, creación y difusión del saber superior”.

Para A. Bascuñan Valdés: Es una institución desde puntos de vista: a) Histórico–Culturalb) Jurídico–formal

a) Histórico– CulturalEs la institucionalidad de la voluntad del saber y realizar este saber “Corporación espontánea natural y libre de maestros, estudiantes y graduados para realizar la empresa del saber y de aplicar y propagar el conocimiento adquirido participando decididamente en el incremento de la cultura nacional articulada en la cultura universal.”

b) Jurídico – formal:Desde este punto de vista la expresión “institución universitaria” singulariza un conjunto de atributos y obligaciones, una persona jurídica de Derecho Público estructurada como servicio del Estado cooperador de este para realizar la función pedagógica en el plano superior con fines profesionales.

Cabe destacar que esta conceptualización fue formulada en el tiempo previo a la existencia de las universidades privadas las que por su naturaleza son precisamente personas jurídicas de Derecho Privado.

Antecedentes históricos

a) Egipto:Los primeros establecimientos organizados para difundir el saber superior los encontramos en Egipto (Colegios sacerdotales en Menfis, Heliópolis, Tebas, Israel y Creta.

b) Grecia:Las escuelas griegas alcanzaron relevancia en el mundo antiguo (especialmente las de Atenas) y se caracterizaron por enseñar filosofía.Los Estados griegos no consideraron la función educacional como actividad que requiere la preocupación estatal, lo que probablemente obedecía a que los particulares desarrollaban en este campo una labor eficiente que bastaba para satisfacer las necesidades colectivas.Escuelas más destacadas: Mileto, Academia (fundada por Platón), Esmirna, Pitagórica.En el período helenístico destaca la universidad de Alejandría cuya biblioteca llego a contar con 700.000 volúmenes ya que todo visitante a la ciudad debía entregar a la biblioteca una copia de los manuscritos que portara.

c) RomaEl crecimiento de su poderío junto al contacto con Grecia y sus instituciones de estudio provoco la creación de instituciones análogas en Roma.Bajo Vespasiano el Estado empezó a participar en la función educacional, se crea la “escuela pública” y la institución de profesores imperiales a partir del momento que dicho emperador dispuso que los maestros o profesores encargados de enseñar “elocuencia” a los jóvenes destinados a servir cargos públicos debían ser remunerados.

d) Caída del Imperio Romano

•Europa Sud-Oriental. Las escuelas públicas de fines de la época antigua continuaron sin interrupción sus actividades en el imperio de Oriente, creándose otras semejantes en Constantinopla.Se destacan:(Hasta caída de Bizancio) en Constantinopla la Universidad Imperial; Alejandría, Academia de las Musas; Universidad de Beirut, famosa por su escuela de Derecho; Universidad de Atenas.

• Europa Occidental. Los establecimientos de enseñanza van cayendo en el olvido, los enormes trastornos de carácter económico y social, determinados por las invasiones que destruyeron el imperio, hicieron que estas escuelas llevaran en general, una vida precaria, sin influencia en la colectividad. En las ciudades, las escuelas se mantuvieron bajo la dirección de los obispos y el clero secular, mientras en los campos o lugares apartados de los centros urbanos quedaron sometidos a las abadías o conventos formándose así dos tipos de escuelas que no tuvieron la misma evolución.”

e) Edad Media.

Factores que favorecen la organización de la universidad medieval.• Luchas entre el Papado y el Imperio. Ambas partes tratan de contar con la adhesión de los más importantes centros de estudio para lo cual hicieron concesiones y privilegios a esas corporaciones.• Organización política de las comunas. Se aprovecha la rivalidad Papado-Imperio para exigir autonomía en el manejo de asuntos locales, fundándose escuelas de carácter laico, que con el avance de la cultura se transforman en Universidades.• Influencia de la expansión árabe. Trajeron textos que completaron los conocimientos de los pensadores griegos y fundan importantes escuelas en España Toledo, Córdoba, Sevilla.

• Desarrollo del corporativismo. El mismo espíritu que une obreros y artesanos a reunirse en gremios y defender sus prerrogativas impulsa a la agrupación de maestros y estudiantes en las llamadas “Universitas scholarium et magistrorum” como corporaciones de estudiantes y profesores con autonomía amplia y jurisdicción propias.• Influencia de la Iglesia. Actuaba impulsada por la necesidad de educar al clero a fin de despertar vocaciones, celo apostólico por divulgar la doctrina cristiana.

Primeras Universidades conocidas como tales: Palermo (Italia): estudios de medicina (XI) Bolonia: estudios de jurisprudencia (XII) Oxford en UK y La Sorbonne en Paris.

Salamanca, Valencia, Padua, Montpellier, Módena, Nápoles, Roma (XIII)Praga, Viena, Heidelberg, Colonia, Dublín (XIV)

Origen de las universidades (Francisco Gines de los Ríos)

• Organización espontánea, sin documento especial, por simple reunión de estudiantes y maestros (Salerno; Oxford; Cambridge, Padua)

• Fundación Pontificia (Roma, Pisa, Tolosa, Montpellier)• Edicto de los príncipes (Nápoles, Orange)• Unión de ambas potestades (Praga, Viena) • Creación por obra de los Municipios (Lérida, Valencia, Zaragoza, Huesca, Bolonia, Barcelona)

f) Situación en América

América pre-colombina•Cultura incaica: La educación se impartía en dos etapas la primera se aplicaba sin distinción de clases y cada individuo hombre o mujer recibía de los ancianos la información suficiente para valerse por sí mismos en todas las necesidades de la vida.

(Confección de vestuarios y adornos; la preparación de comidas y bebidas, domesticación de animales, etc.)

En una segunda etapa los jóvenes varones de clases selectas ingresaban al YACAHUASI y cursaban 1° año: Idioma oficial o RUNA SIMI; 2° año: Culto al Sol (religión del Estado); 3° año: Gobierno, leyes y estadísticas; 4° año: Historia, Arte Militar y Técnicas industriales avanzadas.Culminaban sus estudios con una prueba de destreza y resistencia física –La Huaraka– superada la cual se ungía a los egresados con la calidad de “orejones” que los españoles tradujeron como “caballeros”

• Cultura azteca. Funciona el CALMECAC, en el hecho una verdadera Universidad de la nobleza, cuyos estudios eran indispensables para obtener altos cargos en él ejército, el sacerdocio, la judicatura y, en general la Administración pública.

Periodo de conquista

• Sacerdotes – Misioneros llegan a predicar la fe católica y escogen como una forma de adoctrinamiento el establecimiento de escuelas en que reciben enseñanza los hijos de conquistadores e indígenas.A medida que crecen o van ampliando las disciplinas de estudio y se forman “Colegios” o “Estudios” en manos de órdenes religiosas que tenían interés en elevarla a carácter universitario, solicitando autorizaciones al monarca o pontífice apoyados por las autoridades administrativas de cada territorio (Cabildo, Gobernador, Real Audiencia, etc.)

La primera Universidad se fundó en 1538 por los españoles en Santo Domingo en el ex-colegio de Santo Tomas que poseía la orden de Los Dominicos y tuvo los mismos privilegios que la Universidad de Alcalá de Henares. Le siguieron la Universidad de México y San Marcos de Lima, Santa Fe de Bogotá (1573), Córdova (1603), La Plata

(1623), Guatemala (1675), Cuzco (1692), Caracas (1721), San Felipe de Santiago de Chile (1738), La Habana (1782) y Quito (1791).

Situación de Chile:• En el siglo XVII nacen dos Universidades Pontificias: Universidad de Santo Tomas de Aquino (1684) de Los Dominicos y el Colegio Conservatorio de San Francisco Javier (1625) de los Jesuitas, el cual una vez que estos fueron expulsados de Chile, fue sustituido por el Conservatorio Carolino.

• A instancias del Cabildo de Santiago en 1747 se instala la Real Universidad de San Felipe que abrió sus cursos en 1758, luego de un período en que se buscaron los fondos para su financiamiento, entre los que se destacaban en venta de títulos y grados (1873-1974). Estaba a cargo de los Jesuitas.

• En 1813 se crea el establecimiento de enseñanza media y superior denominado “Instituto Nacional” que abrió sus puertas el 10 de Agosto al mismo tiempo se declararon extinguidas las actividades docentes de la Universidad de San Felipe, las que en adelante se desarrollarían en el Instituto Nacional.En consecuencia, la Universidad no desapareció, continuando a cargo del otorgamiento de títulos, desarrollando los ceremoniales y las festividades.

• Por decreto Supremo de 17 de abril de 1839 se declaró extinguido el establecimiento literario conocido como “Universidad de San Felipe” y se establece en un lugar una casa de estudios generales que se denominara “Universidad de Chile”.19.11.1842 Se dicta la Ley Orgánica de la Universidad de Chile.Primer Rector: Andrés BelloPrimeras carreras: Leyes, Medicina, Artes y Teología.1888 se funda la Universidad Católica de Chile. Universidad de Concepción (previamente funciono curso de Leyes en el Liceo)

Situación Universitaria actual en Chile:1980–1981 nacen nuevos Institutos de Educación Superior Chilenos formados porCentros de Formación TécnicaInstitutos ProfesionalesUniversidades

Centro de Formación Técnica:Ofrecen programas de una duración mínima de dos años que conducen la obtención del título de técnico en la ejecución elegida.

Instituto Profesional:Ofrecen programas académicos que no requieren de grado de licenciado pudiendo a su vez dictar programas técnicos que tengan continuidad con las carreras de corte profesional. Están facultados para otorgar toda clase de títulos profesionales con excepción de aquellos respecto de los cuales la ley exige haber obtenido previamente el grado de Licenciado en una disciplina determinada, también pueden otorgar títulos técnicos dentro del área o ámbito de las profesiones respecto de las cuales otorga título profesional.

Universidad:Tienen la exclusividad sobre aquellos programas académicos que requieren del grado de Licenciado, siendo además las únicas entidades que pueden dictar programas de post-grado.

Universidad Autónoma de Chile fue creada el 31 de Julio de 1989 y su funcionamiento autorizado por Resolución N° 06-0102 de 31 de Enero de 1990.

Misión o finalidad de la Universidad

a) Finalidad cultural.Formar personas cultas con amplia formación espiritual y conocimientos de las ciencias y artes.

b) Finalidad Docente.Preparar profesionales y técnicos capaces de actuar eficientemente en las variadas esferas de la actividad social.

c) Finalidad científica.Debe hacerse ciencia, contar con un grupo humano que se dedique a la investigación con el apoyo de bibliotecas y laboratorios.

d) Finalidad Social:Debe proyectarse hacia la sociedad haciéndole partícipe del fruto de sus esfuerzos.

f) Finalidad de cooperación internacional.-Internacionalidad del espíritu y sentimiento universal de la cultura.-Interdependencia del desarrollo de las ciencias y artes.-Movimiento internacional constante de los elementos constitutivos de la U.

RAMO DE INTRODUCCION AL DERECHO

En el mundo en que vivimos el saber se ha hecho cada vez más extenso, más complejo y más especializado resulta imposible para un solo individuo aunque dedique toda su vida a este empeño abarcar el contenido de la totalidad de las ciencias. Los hombres de ciencia y los profesionales consagrados aun los más consagrados al estudio, solo logran dominar sus específicos campos de actividad. Conforme lo anterior las principales ciencias hoy se dividen en innumerables secciones o especialidades. Esta especialización genera un escaso y superficial conocimiento sobre los demás aspectos del saber y de la cultura. Este enorme vacío que limita y angosta el panorama del espíritu va en desmedro de las mismas especialidades que pierden su verdadero sentido al desvincularse no solo de la disciplina global de la que forman parte sino de las necesarias relaciones que deben mantener con las otras ramas del conocimiento (Jorge Hubner.) (No obstante lo anterior me parece que esto hoy ha cambiado en parte con el desarrollo de las comunicaciones y redes sociales JBP)

Conforme lo anterior es de especial importancia para todo hombre culto poseer un conjunto de nociones básicas sobre el universo del derecho no solo por la necesidad de conocer en sus grandes líneas las disciplinas de que es objeto sino también por la función que en la práctica cumple el orden jurídico en la sociedad y por las múltiples repercusiones que las leyes tienen para existencia de la vida humana.

El Ramo de Introducción al Derecho cumple con la misión de ofrecer en forma resumida y esquemática el material informativo indispensable para quienes deseen iniciarse en los principales tópicos de la ciencia jurídica.

Es una asignatura considerada indispensable para que los alumnos inicien sus estudios del Derecho. Está destinada a facilitar el tránsito a menudo difícil de la enseñanza media a la educación superior, a orientarlos en los primeros pasos de su carrera y a proporcionarles una visión de conjunto de esa tierra ignota para ellos que es el mundo jurídico. (Durante el siglo XVIII se transforma en Filosofía del Derecho) Tiene una carácter básico, preliminar, orientador de los estudios jurídicos, proporcionando como un paisaje visto desde la altura (Overview, Big picture) conjunto de nociones de principios y de esquemas fundamentales sobre el Hombre, Sociedad y el Derecho.

LA VOCACION JURIDICA

Vocación Etimología: “Vocatio-unis” (latín): acción de llamar

Concepto: Máximo Pacheco “Es un llamado hecho a toda persona a vivir su vida y a cumplir su misión de acuerdo a sus capacidades y circunstancias, mediante el desenvolvimiento ordenado de su potencialidad, o, en otros términos, es un llamamiento que alguien experimenta hacia un sector determinado del mundo de los objetos, en el cual va a desarrollar una actividad ordenada”.

Claparede: “Es la reunión en el individuo del interés y de las capacidades para una misma actividad”

Elementos: Interés, capacidad, circunstancias

Frente al concepto de vocación surge el de Orientación Profesional, concepto en el que se comprenden los esfuerzos realizados por la razón y la ciencia para solucionar el problema de la elección de la profesión más apropiada para cada persona.

William Thayer, distingue para una correcta orientación profesional tres elementos:Conocimiento de las profesionesDiagnosis de las vocaciones, determinada por aptitud y deseo establecidoCultivo de la vocación

Vocación Jurídica (William Thayer)”La inclinación consciente y estable de un individuo hacia alguna misión en el campo del Derecho, unido a una eficiente idoneidad para la misma”.

PROFESIONES JURIDICAS

a) Poder Judicial

•Judicatura, Secretario, RelatorMáximo Pacheco, Juez “Es la persona que esta revestida de la potestad de administrar justicia, esto es, de la facultad de conocer y juzgar las contiendas que promueven entre partes o los actos no contenciosos que se les sometan”.

Calamandrei: “El buen juez pone el mismo escrúpulo para juzgar todas las causas, aun las más humildes; sabe que no existen grandes y pequeñas causas, porque la injusticia no es como aquellos venenos de los que cierta medicina, afirma que tomadas en grandes dosis matan, pero tomadas en dosis pequeñas curan. La injusticia envenena aun en dosis homeopáticas”.

b) Ministerio Público. (Fiscales)

c) Defensoría Penal Pública. (Defensores) d) Diplomacia

e) Docencia

f) Auxiliares de la Administración de Justicia. Notarios, Conservadores, Archiveros, Receptores, Procuradores del número.

g) Abogacía

Concepto y Función del AbogadoJosé Maria Álvarez (Jurisconsulto Guatemalteco) “Si suponemos que sabe bien las leyes pero no las interpreta bien, no será jurisconsulto sino leguleyo. El que las sabe y las interpreta, pero no es capaz de aplicarlas será jurispensante, más no jurisconsulto. El que las aplica, esto es, se entrega a la práctica temerariamente y a producir allí los estudios crudos, careciendo todavía de la competente ciencia, discreción y tino, se llama, rábula (abogado charlatán).Finalmente el que sabe las leyes, las interpreta bien y las aplica erudita y juiciosamente en los casos que se les ofrecen, este solo merece con verdad el nombre de jurisconsulto o de sabio en el Derecho”.

Viene de advocatus: llamado persona versada en leyes a quienes se acude para asistir a quien se lo solicita.

Art. 520 del COT. “Son personas revestidas por la autoridad competente de la facultad de defender ante los Tribunales de Justicia los derechos de las partes litigantes”.

Máximo Pacheco. “El abogado es la persona que teniendo el título y la habilidad correspondiente hace profesión permanente de defender ante los Tribunales de Justicia el derecho de las personas naturales y jurídicas y de absolver las consultas y realizar las gestiones de orden legal que le fueran encomendadas.

Osorio y Gallardo. “El día de gloria para el abogado no es el día en que se le notifica la sentencia definitiva que le da la victoria. Al fin y al cabo no ha ocurrido nada importante para él, solamente se ha cumplido un pronóstico.Su gran día, el de la grave responsabilidad fue aquel día lejano y muchas veces olvidado en que luego de escuchar un relato humano, decidió aceptar el caso. Ese día tenia libertad para decir que sí o decir que no. Cuando dijo que sí la suerte quedó echada para él”.

Requisitos para obtener título de abogado:Título XV artículos 520 al 529 del Código Orgánico de Tribunales y por la Ley 18.120 de 18 de Mayo de 1982.

1.- Tener 20 años de edad.2.-Titulo de licencia en ciencias jurídicas otorgada por una Universidad conforme a ley.3.-No haber sido condenado ni estar actualmente procesado por delito que merezca pena corporal, salvo que se trate de delitos contra la seguridad interior del estado.4.-Antecedente de buena conducta personal.5.-Haber cumplido satisfactoriamente una práctica profesional por 6 meses en la corporación de asistencia judicial (Ley 17.995)

MANDAMIENTOS DEL ABOGADO: (Eduardo J. Couture)

1.-Estudia:El Derecho se transforma constantemente. Si No sigues sus pasos serás cada día un poco menos abogado.

2.-Piensa: El Derecho se aprende estudiando pero se ejerce pensando.

3.-Trabaja: La abogacía es una ardua fatiga puesta al servicio de la justicia.

4.-Lucha: Tu deber es luchar por el Derecho, pero el día que encuentres en el conflicto el Derecho con la justicia, lucha por la justicia.

5.-Se Leal: Leal para con tu cliente, al que no debes abandonar hasta que comprendas que es indigno de ti. Leal para con el adversario aun cuando él sea desleal contigo. Leal para con el juez que ignora los hechos y debe confiar en lo que tú le dices y que en cuanto al derecho, alguna que otra vez debe confiar en el que tú le invocas.

6.-Tolera: Tolera la verdad ajena en la misma medida en que quieres que sea tolerada la tuya.

7.-Ten Paciencia: El Tiempo se venga de las cosas que se hacen sin su colaboración.

8.-Ten Fe: Ten fe del Derecho como mejor instrumento para la convivencia humana; en la justicia, como destino normal del derecho; en la paz, como sustitutivo bondadoso de la justicia y sobre todo ten fe en la libertad sin la cual no hay derecho, ni justicia ni paz

9.-Olvida: La abogacía es una lucha de pasiones. Si en cada batalla fueras cargando tu alma de rencor, llegara un día en que la vida será imposible para ti. Concluido el combate olvida tan pronto tu victoria como tu derrota.

10.-Ama tu Profesión: Trata de considerar la abogacía de tal manera que el día que tu hijo te pida consejo sobre su destino consideres un honor para ti proponerle que se haga abogado.

ÉTICA PROFESIONAL

Ética Proviene del latín Ethicus y del griego Ethicos que significa carácter. Se trata del estudio de la moral y del accionar humano para promover comportamientos deseables.Moral viene del latín Mos, Moris que significa costumbre, reglas o normas o compromisos que rigen comportamiento del ser humano en sociedad.

Ética: Conjunto de normas morales que rige la conducta humana.La abogacía es una profesión de altas responsabilidades, en la que en mayor proporción que otras carreras el profesional se hace depositario de la confianza de las personas que atiende. El abogado representa y cautela intereses ajenos, es confidente de secretos y hasta se interna a veces en el ámbito privado de las familias. No es raro que un cliente llegue a poner en sus manos la defensa de sus patrimonio su honor su libertad y hasta de sus propia vida.Por estas peculiares características del ejercicio profesional es necesario e indispensable que el abogado sea ante todo un hombre de moral integérrima (Integro) de intachable honorabilidad, de una delicadeza a toda prueba. Además de las normas generales de laética el hombre de derecho debe conocer u observar los preceptos aplicables específicamente a su órbita de actividades o sea los que se ha denominado la deontología jurídica o moral profesional del abogado.Es menester comenzar por tener una concepción clara de los fundamentos doctrinarios y morales del Estado, la autoridad y el orden jurídico, comprender las nociones de responsabilidad imputabilidad y castigo y conocer las obligaciones individuales y sociales con respecto a la justicia como fin del derecho. Es necesario saber aplicar también las normas de ética a los problemas teóricos y prácticos que presenten las grandes instituciones jurídicas como el matrimonio, la propiedad, los contratos, la prescripción etc.

Algunos ejemplos de los principales deberes de los abogados en la atención de causas.

Criminal:El abogado en principio puede siempre encargarse de la defensa del asunto que se encomienda aun cuando estuviere cierto de la culpabilidad de su cliente, la razón de esta norma aparentemente paradojal reside en virtud del derecho natural, todo acusado tiene derecho a defenderse y no lo podrá hacer convenientemente si no es por intermedio de un abogado, quien velará por sus persona, presentará las pruebas que lo favorezcan, hará

pesar las circunstancias atenuantes o eximentes de responsabilidad evitará que se le impongan una condena innecesaria.En ningún caso puede el defensor valerse por medios ilícitos como el uso de testigos falsos, soborno, documentos falsificados u otros fraudes o engaños lo que esta incluso si se trata de obtener un fin moralmente bueno.

Civil:El abogado no tiene amplia facultad de encargarse de todas las causas sin distinción. Nos encontramos aquí en el terreno de la justicia estricta o conmutativa toda ganancia de una parte es perdida para la otra. El abogado debe primero que todo hacer un examen serio de la causa y en el caso contrario con la prudencia, tacto y firmeza convenientes advertir al cliente la injusticia de sus pretensiones y declinar su defensa. El abogado debe rehusar toda causa que el cliente no pueda sostener sin pecado. En efecto la ley natural prohíbe en principio cooperar al pecado ajeno. Si después de iniciado la atención de una causa se convence de que es injusta debe abandonar.De mas esta decir que en toda clase de asuntos judiciales o extrajudiciales el abogado sólo puede emplear medios lícitos (El medio inmoral no se justifica ni aun para obtener un fin santo) y que su deber esencial es el de hacer prevalecer la verdad la justicia y el bien.

EL DERECHO EN LA NUEVA CIVILIZACION

Antes los grandes cambios que se están produciendo en el mundo y en general en la vida humana, hay quienes miran con indiferencia el papel del derecho o proclaman su ineficiencia para regir en estos tiempos de aceleradas y profundas transformaciones. Más aún no son pocos los que creen que el orden jurídico es incluso una rémora (cosa que detiene o demora) y un obstáculo para el progreso. Esta actitud de menosprecio irreflexivo es común entre científicos y tecnólogos que sin preocuparse en lo más mínimo por comprender la función que desempeña el sistema legal en toda la sociedad organizada hipertrofian la importancia social de sus respectivas especialidades.

Sin duda la ciencia la técnica y en alguna medida también la economía contribuyen en forma destacada a la construcción del mundo del mañana pero ninguna civilización humana puede levantarse sin sólidos cimientos y adecuados cauces de carácter espiritual moral y jurídico.Al examinar estas trascendentales cuestiones no debemos olvidar que el hombre base centro y finalidades de toda organización social es la vez materia y espíritu cuerpo y alma tiempo y eternidad. Toda autentica civilización supone por grande que sea su adelanto científico y técnico y su nivel de progreso material un conjunto de principios espirituales que fundamenten y la inspiren un sistema moral que regule las conductas y un orden jurídico que rija en forma imperativa la convivencia humana para organizar la sociedad misma y asegurar el cumplimiento de sus objetivos fundamentales.

Mucho han discutido los filósofos los juristas a través de los tiempos, que es el derecho? cuál es su noción universal?, su naturaleza, sus elementos esenciales y sus finalidades ultimas. Podemos decir que el DERECHO es un sistema de normas que organizan el estado y las instituciones sociales y rigen la convivencia humana con el objeto de imponer el orden, la paz, la justicia, la seguridad, en suma el bien común.

Corresponderá al derecho en primer término organizar los estados formar los gobiernos e instituciones civiles adecuadas para para la vida en la nueva sociedad, procurando muy especialmente proteger la observancia a los derechos y libertades fundamentales de los seres humanos. Particular preocupación merece el ser humano y sus libertades, la familia y propiedad privada. En el campo Internacional corresponderá al derecho asegurar la paz y justicia en la comunidad de los estados al mismo tiempo que promover la integración entre todas las naciones. El sistema jurídico deberá encauzar el desarrollo cultural social y económico y el adelanto científico y técnico resguardando los objetivos anteriores. La técnica podrá producir los tremes más modernos y rápidos pero estos deberán tener siempre una vía por la cual correr o volar y una estación final que alcanzar. (Jorge Hûbner)Los grandes cambios sociales o económicos no logran realizarse consolidarse y perpetuarse si no es mediante reformas legales que los establezcan y los impongan con

carácter general y obligatorio. De nada sirve a los políticos sociólogos o economistas agitar sus banderas y promover soluciones si no logran obtener que sus ideas se conviertan en leyes. “La obra del jurista es la única que persiste cuando se calma el tumulto de las revoluciones” (Ripert)

Resumiendo las ideas precedentes, podríamos decir lo siguiente:

a) Derecho y cambio social guardan entre si relaciones dinámicas e interactivas que no es posible reducir al apostolado de que el derecho “acompaña” al cambio, como tampoco a los postulados de que el derecho “instiga” el cambio o lo “obstaculiza”.

b) El derecho tiene la particularidad tanto de “acompañar” al cambio, reflejándolo normativamente cuando este ya se ha producido, como la de instigar el cambio, estimulando su producción por medio de sus normas, sin descartar que a veces se constituya un obstáculo al cambio.

c) El carácter predominantemente reformista o conservador de los tiempos que corran, así como el similar carácter que tengan en un momento dado los gobernantes, puede enfatizar en una sociedad dada una u otra de tales posibilidades que tiene el derecho, a saber, reflejar al cambio, instigarlo o retrasarlo sin que deba perderse nunca de vista la lucida constatación de Cesare Beccaria “Con respecto a la Sociedad la ley nace siempre vieja”, lo cual quiere decir que, a fines de cuentas, el derecho casi siempre se toma su tiempo frente al cambio social.

d) Cada vez que el derecho promueve el cambio con éxito acaba también reflejándolo, puesto que, una vez producido el cambio querido, el derecho lo recoge y lo expresa en sus normas e instituciones.

e) La posición de la administración, de la legislatura y de la judicatura no es la misma respecto de las posibilidades que cada uno de esos poderes normativos tiene para influir a favor o en contra del cambio social. Dicha posición va a depender del régimen político

y del sistema jurídico que adopte cada sociedad, así como las convicciones y del temperamento que tengan los individuos que estén a cargo de esos poderes normativos. Así por ejemplo, según si el régimen político sea presidencial o parlamentario, el Presidente o el Parlamento estarán en una mejor posición relativa para hacer del derecho un instrumento de cambio o uno de conservación.

f) El derecho juega siempre tanto un papel expresivo como instrumental respecto de las realidades sociales llamado a normar. Esto quiere decir que ningún ordenamiento jurídico es perfectamente expresivo o plenamente instrumental respecto de la realidad social. Además, existen ramas del derecho que por la índole de las materias que regulan son más expresivas que instrumentales, como acontece, por ejemplo, con el derecho de familia, mientras que otras son más instrumentales que expresivas, como es el caso del derecho tributario.

Por otra parte no hay que perder tampoco de vista que “el derecho –como dice Arnold-es básicamente un gran depósito de símbolos sociales emotivamente importantes y que todos los operadores jurídicos hacen un gasto verbal enorme para mantener el prestigio del derecho”. “El jurista está obligado a demostrar que en un mundo esencialmente irracional se acerca constantemente a la racionalidad; que en un mundo cruel se acerca cada vez más a la humanidad; y que en un mundo permanentemente en cambio, nos encontramos en un mundo estable y duradero”.

FUNCIONES DEL DERECHO

Funciones y Fines del derecho:La Función de algo, es la tarea que ese algo cumple. A diferencia del Fin alude al objeto a cuya consecución se dirige algo.

En la Función nos preguntamos por lo que se hace? Tarea que ese algo cumpleEn el Fin nos preguntamos para que lo hace? Objetivo (El Orden, La Paz, Justicia Seguridad, en suma El Bien Común)

Funciones del Derecho:

Análisis estructural y funcional del derecho. La función de orientación de comportamientos. La función de resolución de conflictos. La función promocional y la configuración de las condiciones de vida. La función distributiva. La función de organización y legitimación del poder social. El cuidado del derecho.

Análisis estructural y funcional del derecho. En algunos de los capítulos próximos estudiaremos los componentes del derecho- “las piezas del derecho”, como lo llaman Atienza y Ruiz Manero, o sea, se estudiarán las normas de conducta hasta la norma jurídica, identificaremos las distintas maneras de producción de las normas jurídicas y la estructura que estas forman y finalmente el ordenamiento jurídico.

Todo este enfoque pertenece a un análisis estructural del derecho, porque fijan su atención en los componentes del derecho y en el modo en cómo estos se relacionan entre sí para constituir un todo unitario. Lo que procede acometer ahora es un análisis

funcional del derecho, que fije su atención, por lo mismo, en las funciones que el derecho cumple en la sociedad.

Del modo antes señalado, un análisis estructural del derecho, como el que Kelsen lleva a cabo en su teoría del ordenamiento jurídico, pone su atención en la norma jurídica, en las relaciones entre las distintas normas jurídicas, y en el hecho de que merced a tales relaciones las normas forman un ordenamiento. Además, un punto de vista como este acaba desplazando la atención desde la norma jurídica considerada aisladamente al ordenamiento que estas forman. Como dice Kelsen, “es imposible captar la naturaleza del derecho limitando nuestra atención a la norma aisladamente”. Las relaciones que ligan entre sí a las normas de un ordenamiento jurídico son esenciales a la naturaleza del derecho”. Por lo tanto, “solo sobre la base de una clara comprensión de estas relaciones que constituyen el ordenamiento jurídico se puede entender plenamente la naturaleza del derecho”.

Pero el examen del derecho no puede quedarse en un análisis estructural del mismo, sino que dicho análisis debe ser complementado por uno de tipo funcional. El análisis estructural mira al derecho en un estado de reposo o quietud y nos provee de mucha e importante información acerca del fenómeno jurídico. En cuanto al análisis funcional, mira al derecho tal cual este actúa de hecho en la sociedad, y proporciona una información adicional sin la cual solo conoceríamos la respuesta a la pregunta que es el derecho, más no a la que inquiere por la manera como el derecho actúa en la vida social.

Sin embargo, tiene razón Bobbio cuando afirma que el problema de las funciones del derecho, tal y como se han ido desarrollando en los últimos años, no debe cerrarnos los ojos al hecho de que los resultados hasta ahora alcanzados por este tipo de análisis están bien lejos de ser satisfactorios.

Los distintos autores que se han ocupado de las funciones del derecho expresan bajo esta denominación cosas bien diversas, a veces inclusos obvias, que añaden poco o nada al conocimiento que tenemos del fenómeno jurídico, percibiéndose, además, que no

todos parecen compartir un mismo significado de la palabra función y, ni siquiera, de la propia palabra “derecho”. Por otra parte es frecuente que tales autores no distingan entre funciones y fines del derecho, y que, a la hora de identificar a las primeras, presentes un conjunto de aseveraciones en las que funciones y fines del derecho aparecen confundidos.

Bobbio es un autor que examina detenidamente las dificultades de un análisis funcional del derecho y las confusiones que se producen como resultado de que ese análisis no tenga lugar en los diferentes autores sobre la base de una misma idea acerca de que se entiende por “función “ y que por “derecho”. Para Profesor Agustín Squella, es necesario mantener la distinción ya señalada entre funciones y fines del derecho, y procura, identificar y explicar aquellas y estos, valiéndose para ello de la contribución que Manfred Rehbinder ha hecho a la cuestión de las funciones del derecho.

1. La Función de Orientación de Comportamiento. La primera y más visible de las funciones del derecho es la que consiste en orientar comportamientos, o sea, en dirigir la conducta de los miembros del grupo social, valiéndose para ello de normas y otros estándares que pueden ser vistos como mensajes que tratan de influir en el comportamiento humano.

Si se atiende a esta primera función del derecho, este se nos presenta como un “medio de control social”.Como sabemos, la vida del hombre en sociedad está regulada por distintos tipos de normas, no solo por normas jurídicas, y el papel de las distintas normas es ejercer algún control sobre las conductas. Pues bien, si hay diversos factores de control social, el derecho es uno de ellos.

En toda sociedad hay diversos “mecanismos de control social” entre ellos la educación, la familia, la moral, los usos sociales, la religión, las diversas asociaciones que forman los hombres, etc. y el “derecho” es otro de tales factores. En términos generales, como se lee en la obra antes mencionada, cuya coordinación debemos a Javier de Lucas,

suele afirmarse “que en la sociedad se dan diversos factores o instancias que orientan los comportamientos humanos hacia una red de relaciones entre los hombres evitando su carácter conflictivo”, aunque en el caso del derecho puede decirse este ejerce un control social formalizado.

Todos los medios de control social, incluido el derecho, procuran mantener la “cohesión del grupo social”, evitando los conflictos, de tal manera que el derecho, en cuanto medio de control social, se concentra en la dirección de las conductas allí donde existen o son de esperar conflicto de intereses. Por lo mismo, las normas jurídicas, al orientar y dirigir el comportamiento, no son “normas de valoración que se formulan con posterioridad a un conflicto, sino que –como dice Maihofer- normas de determinación que, por medio de la presión psicológica hacia un comportamiento, deben estimular al comportamiento jurídico e impedir el comportamiento distinto amenazador a todos aquellos sujetos de la acción que no alcanzan por propias motivaciones el comportamiento querido”. En suma, son normas que “pretenden dirigir a través de la regulación el comportamiento individual y las expectativas individuales, con el fin de evitar o limitar conflictos”

Por lo mismo, esta primera función del derecho esta en directa relación con el fin de la seguridad jurídica. Con todo, cabe reproducir aquí la observación de Vicenio Ferrari, en el sentido de que afirmar que el derecho regula y orienta comportamientos resulta un tanto obvio, puesto que, antes de afirmar eso, se ha dado por establecido que el derecho es un orden normativo, esto es, un conjunto de normas y otros estándares, y lo propio de todo orden normativo es, precisamente, regular y orientar comportamientos.

2. La Función de Resolución de Conflictos. En toda sociedad se dan, a la par, relaciones de cooperación y conflicto entre sus miembros, como resultado de que en toda sociedad coexisten individuos y grupos con intereses que tanto pueden ser coincidentes como discrepantes. En consecuencia, ni la

colaboración es propiamente un atributo de la vida social ni el conflicto una patología. Ambas son inherentes a la vida en sociedad de modo que decir, por ejemplo, “Quiero una sociedad donde haya colaboración entre sus miembros” es redundante, en tanto afirmar “Quiero una sociedad en la que no exista conflicto entre sus miembros” resulta por su parte contradictorio.

Lo anterior quiere decir que “en la sociedad pueden haber determinados grados de consenso respecto a unos valores, concepciones del mundo o patrones culturales que son más o menos comunes, pero que también esta permeada de conflictos de intereses”. El conflicto -como dice Ferrari- es la interacción en que dos o más partes, obstaculizándose mutuamente, tratan de ampliar,-unas en detrimento de otras- la propia capacidad de decisión, y se produce porque lo común es que cada individuo o grupo desee proteger sus propios intereses y su propia concepción del bien. Por lo demás, si cada sector social tiende a hacer valer sus intereses en la medida de su propia fuerza, también es efectivo que en el momento en que un grupo alcanza determinada posición como resultado de sus confrontaciones con otros grupos, trata de reconstruir la posición alcanzada bajo la forma de derecho”

Tratándose en particular del conflicto, es preciso no ver en este un elemento puramente negativo ni menos patológico de la sociedad.

Con todo, y cualquiera sea la posición teórica que se tenga frente al conflicto, lo cierto es que una segunda función del derecho consiste, precisamente, en regular y en resolver los conflictos cuando “la función de orientación social no ha cumplido su finalidad persuasiva y orientadora y los sujetos decepcionados en sus expectativas no han desistido en sus exigencias”.

En otras palabras, el derecho, a través de la primera de sus funciones –orientar comportamientos- consigue, sino evitar, al menos disminuir los conflictos, mientras que a través de la segunda de sus funciones –resolver los conflictos- establece normas,

procedimientos e instancias que, una vez producido el conflicto, permite dar a este un curso regulado que aminore sus efectos negativos y, sobre todo, que lo encauce

A algún tipo de solución pacifica que excluya la posibilidad de que el problema suscitado sea resuelto en aplicación de la ley del más fuerte.

Como partes de esta segunda función del derecho es preciso distinguir, por un lado, la represión de los comportamientos desviados y, por el otro, la resolución de los conflictos de intereses, si bien ambas son funciones terapéuticas que asume el derecho, esto es como dice Bobbio, “funciones que el derecho cumple no ya para prevenir y en lo posible evitar las conductas ilícitas y los conflictos de intereses sino para atender a la situación que se produce cuando tales conductas y conflictos acaecen efectivamente en el curso de la vida social”

Por su parte, la represión de los comportamientos desviados es propia del Derecho Penal, en tanto la resolución de los conflictos de intereses aparece en el ámbito del Derecho Civil y del Derecho Privado en general.

Tratándose de la represión de los comportamientos ilícitos y de la aplicación a los infractores de los correspondientes actos coactivos, Kelsen advierte acerca del error de considerar que tales comportamientos equivalen a la negación del derecho, que constituirían algo que amenaza, quebranta o suprime la existencia del derecho. Esto es así porque en su función de orientar comportamientos el derecho no se limita a establecer cuáles son los comportamientos que espera de los sujetos imperados, sino que, además preestablece cual es el acto coactivo que habrá de hacerse efectivo sobre aquel de tales sujetos que no ajuste su conducta a lo establecido por el derecho. De este modo, un ordenamiento jurídico no establece que no hay que matar, sino que el que mate a otro sufrirá una pena determinada. En consecuencia, el acto ilícito, matar, es el antecedente o condición, y en tal sentido, no debe ser visto como la negación de la norma que lo tipifica y castiga, sino como un hecho que la propia norma prevé y determina en sus consecuencias jurídicas.

De este modo, la validez de la norma que ordena determinada conducta -no quitar la vida- no es propiamente quebrantada por la conducta contraria-privara otro de su vida- “como si se tratara de una cadena que mantiene preso a un hombre y que es rota”, puesto que, “la cadena del derecho encadena también al hombre que “rompe” el derecho”.Las precedentes ideas de Kelsen son coherentes con su afirmación de que el derecho es un orden normativo que exige una determinada conducta solo en cuanto enlaza a la conducta contraria en sanción. De este modo, conducta conforme a derecho es la que evita el acto coactivo, en tanto que conducta contraria a derecho es la que la norma ha descrito como condición antecedente de la aplicación de un acto coactivo. De este modo, abstenerse de matar a otro es una conducta conforme a derecho, mientras que matar a otro es un comportamiento contrario a derecho. En consecuencia, si una norma jurídica penal puede ser descrita como una proposición que enuncia que si se presenta determinada conducta (matar un ser humano a otro) debe llevarse a cabo determinado acto coactivo (la prisión del ofensor), conviene reparar en que en dicha proposición “lo ilícito aparece como el antecedente o condición, pero no como negación del derecho, y, además, se muestra que lo ilícito no es algo exterior al derecho, que estuviera en contra suyo, sino que se trata de un hecho interno al derecho, determinado por este, al cual el derecho, por su esencia, justa y muy particularmente , se refiere”

Por lo demás, si el derecho, en especial en su rama penal, opera del modo antes señalado, también es cierto que el prestigio del derecho se acrecienta cuando, fracasado ya en su intento en orden a impedir un determinado comportamiento que se considera indeseable, reacciona con prontitud y eficacia en la fase de imposición de la consecuencia coactiva del caso. En este sentido, los comportamientos ilícitos, así como también los conflictos, son una oportunidad para que el derecho se acredite a los ojos del público, puesto que si bien no pudo evitar el comportamiento prohibido, si puede ahora imponer el castigo que el propio derecho previo para el caso de que ello ocurriera.En cuanto a la resolución de conflicto de intereses, corresponde recordar que en toda sociedad coexisten personas y grupos cuyos intereses son diferentes y que, por tanto,

pueden fácilmente entrar en contradicción. Los antagonismos y conflictos no son patologías sociales, sino fenómenos inherentes a la vida de los hombres en sociedad, y pueden incluso llegar a producir un efecto positivo cuando tienen una base de justificación que, una vez resuelto el conflicto, da lugar a un estado o situación social mejor que aquellas que origino el conflicto o la confrontación del caso.

En relación con los conflictos de intereses, lo que el derecho hace es intervenir para promover o imponer modelos de comportamientos que obligan a las partes a adecuar sus relaciones en evolución del conflicto y a llegar a una resolución pacífica de este. Mas precisamente, al derecho le corresponde establecer regulaciones acerca de las condiciones en las que se producen los conflictos, sobre la manera de neutralizar o aminorar los efectos negativos que para las partes o para la sociedad puedan seguirse durante la vigencia del conflicto, sobre el modo de encausar pacíficamente el conflicto hacia una resolución del mismo, y sobre la manera de alcanzar una decisión final respecto de las demandas o expectativas no coincidente de las partes más limitadamente un autor como Vicenio Ferrari afirma que el papel del derecho es tan solo dirigir las controversias, de manera que lo que es preciso ver en el derecho no son las soluciones o arreglos de conflictos sino tan solo un determinado tratamiento de estos.

De la manera antes indicada, el derecho cumplirá una función “socio terapéutica”, algo así como terapia de grupo, según señala Redbinder, puesto que, “a través de la discusión en torno a los conflictos jurídicos se socavan las agresiones y se reestablece la concordia en el grupo”.

Una visión en cierto modo coincidente con la de Ferrari es la que postula Jeremy Waldron. Para este autor, los desacuerdos, incluso los más profundos que puedan producirse en cuanto a la organización de la sociedad, no solo no son anómalos, ni menos todavía patológicos, sino que tienen un valor en sí mismos, puesto que activan procedimientos de deliberación democrática y enriquecen los argumentos que puedan darse en torno a la deliberación.

Como formas más habituales de resolución jurídica de los conflictos, cabe mencionar, en fin, la negociación, la mediación, el arbitraje, la conciliación y la adjudicación.

Comentario de la importancia que revistes en el Sistema Anglosajón de ADR (Alternative Dispute of Resolution)

La Negociación: Es una modalidad que consiste en que las propias partes o interesados en el conflicto buscan directamente, sin intervención de un tercero, la solución de la diferencia que las separa.

La Mediación: Se produce cada vez que las partes de un conflicto aceptan que intervenga un tercero, cuyo papel es convencer a una de las partes que la otra tiene la razón o convencer a ambas partes que se hagan concesiones reciprocas, aunque las partes no se obligan a acatar el parecer del mediador.

El Arbitraje Se produce cuando en el tratamiento de un conflicto las partes designan de común acuerdo a un árbitro y se obligan previamente a acatar la decisión de este.

La Conciliación Es un procedimiento de resolución de conflictos en el que también interviene un tercero imparcial-el conciliador-, que es asignado al conflicto por el propio ordenamiento jurídico, y cuyo papel consiste, más bien en procurar un acercamiento de las partes que en proponer e implementar soluciones al conflicto de que se trate. Por lo mismo, la conciliación suele ser prevista por el derecho, ya sea en forma obligatoria o voluntaria, como una modalidad de resolución de conflictos posible de ensayar antes de llevar estos a las instancias propiamente jurisdiccionales.

La Adjudicación Tiene lugar cuando en la presencia de un conflicto interviene para su conocimiento y resolución un órgano jurisdiccional previamente institucionalizado con ese fin, dándose así lugar a un proceso en que las actuaciones de las partes y las del propio tribunal, así como los criterios de decisión del asunto, se encuentran regulados por el ordenamiento jurídico.

Tal como se indica en el texto editado por Javier de Lucas, las distintas formas de tratamiento jurídico de los conflictos “pueden ser entendidas como una línea continua en uno de cuyos extremos se encuentra el modo menos formalizado de abordar un conflicto a través de un mediador y en el otro extremo se encuentra el proceso de adjudicación. Esta línea continua que va desde la intervención de un intermediario a la adjudicación, supone una constante disminución del consenso o las posibilidades de consenso entre las partes hasta que este consenso es sustituido por la autoridad impuesta del derecho”.

3. La función promocional y la configuración de las condiciones de vida. Esta nueva función del derecho aparece en la medida que los ordenamientos jurídicos, para conseguir determinados comportamientos que se consideran deseables, se valen no solo de castigos que tendrán que ser aplicados a quienes dejen sin observar tales comportamientos, sino también de premios o recompensas a ser adjudicadas a quienes ejecuten determinadas conductas que al derecho interesa promover.

Esta función del derecho parte de la base de que la amenaza de sanciones negativas, o sea, de perjuicios, no es la única manera de conseguir determinados comportamientos socialmente deseables, y que a este mismo propósito pueden servir los ofrecimientos de sanciones positivas, esto es, de beneficios para los sujetos normativos.

Que el que denuncia la existencia de un tesoro hasta entonces oculto pueda compartir el contenido de este con el propietario del lugar donde el tesoro fue hallado, o que el Estado ofrezca completar lo que falta para la adquisición de una vivienda por parte de un trabajador cuando cuándo este ha conseguido ahorrar una cierta cantidad de dinero con ese mismo fin, constituyen ejemplos de cómo el derecho promueve determinados comportamientos por la vía de ofrecer beneficios a quienes observen tales comportamientos.

Como dice Bobbio, la diferencia entre el derecho como técnica de incentivación o de premio y como técnica de represión o castigo, “está en el hecho de que el comportamiento que tiene consecuencias jurídicas no es la inobservancia sino la observancia”.

Debe ser destacado, asimismo, que el primero de tales comportamientos –el de incentivación o premio- consiste en una ventaja ofrecida al que observa la norma, aunque la inobservancia de la norma no tiene ninguna consecuencia jurídica.

En consecuencia, y otra vez en palabras de Bobbio “la vieja afirmación de que el derecho pena la inobservancia de las propias normas y no premia su observación, no refleja la realidad de hecho”.

Así las cosas, la función promocional que cumple también el derecho tiene efectos en la noción de sanción, puesto que esta no es ya solo la consecuencia negativa de una conducta ilícita, sino la consecuencia de una acción, sea licita o ilícita, que tanto puede ser negativa como positiva, esto es, que tanto puede constituir un perjuicio como un beneficio para quien ejecuto la acción de que se trate.

4. La Función Distributiva. El derecho realiza también una función de carácter distributivo, en virtud de la cual el ordenamiento jurídico asigna a los miembros del grupo social, sean estos individuos o grupos, recursos económicos o servicios destinados a mejorar su situación.

El paso del Estado Liberal del Derecho al Estado Social de Derecho, que puede ser visto como el paso de los derechos humanos de las dos primeras generaciones a los derechos económicos, sociales y culturales de la tercera generación, ha acentuado la importancia de la función distributiva del derecho que tiene por propósito asignar recursos a los sectores sociales más débiles y mejorar las condiciones materiales de vida de estos.

Recíprocamente, en momentos de revisión o contradicción del Estado social de derecho, en los cuales es el Mercado el que prevalece sobre el Estado como asignado de recursos, provocando un debilitamiento de la injerencia estatal en las relaciones económicas, la importancia de la función distributiva del derecho decae sensiblemente, aunque no puede decirse que ella desaparezca del todo.

5. La Función Organización y Legitimación del Poder Social. Es también función del derecho organizar y legitimar el poder social, distribuyendo este poder entre diversas autoridades y estableciendo los procedimientos a que estas autoridades tendrán que sujetarse cada vez que adopten decisiones en el ámbito de sus respectivas competencias.

Así, por ejemplo, el ordenamiento jurídico determina en la sociedad distintas instancias decisorias- por ejemplo, ejecutivas, legislativas y judiciales,- las dota de una determinada organización interna, y fija los procedimientos que cada una de ellas debe observar para la formación y exteriorización de su voluntad vinculante para el grupo social.

A la vez, y al proceder el derecho del modo antes indicado, legitima tales centros de poder, esto es, consigue establecer unos criterios objetivos en la adopción de decisiones, los cuales permiten que esta sean reconocidas como obligatorias por parte de los integrantes del grupo social. Por lo mismo, cuando se afirma que el derecho legitima el poder, la palabra “poder” viene utilizada en sentido amplio, o sea, no se trata solo del poder de los que gobiernan, de los que detentan el poder político dentro de la sociedad, sino que el poder entendido como toma de decisiones. De este modo, como afirma nuevamente Ferrari, lo que se quiere significar con esta función legitimadora del poder que cumple el derecho es que todos los sujetos que tienen capacidad de decidir respecto de otros sujetos deben hacer uso del derecho para conseguir consenso justificatorio sobre las decisiones que adoptan.

Puede decirse que por medio de esta función se consigue transformar el poder en derecho, esto es, se consigue que los sujetos miembros de una comunidad jurídica vean en las decisiones del poder no como órdenes arbitrarias que se les imponen por medio de la fuerza, sino mandatos que ellos deben obedecer.A propósito de esta función del derecho-advierte Rehbinder-, no se trata de concesión de derechos subjetivos, sino de reglas de competencia y reglas procesales, es decir, de instrumentos jurídicos y de su delimitación. “No es la sustancia del derecho lo que se determina, sino las personas del aparato del poder actuantes y su procedimiento. Se trata, evidentemente, de la Constitución y, ciertamente no solo la Constitución de la sociedad en su conjunto, sino de la de cada grupo o subgrupo, es decir, de la distribución del poder, que solo puede ser ejercido de acuerdo con determinadas reglas procesales.

De este modo, las reglas de competencia y de procedimiento no solo permiten la introducción de nuevas normas, es decir, los cambios en el derecho, sino que cumplen una especial función legitimadora puesto que determinan con precisión que autoridades podrán decidir de manera incontrovertible cuando alguna de las normas del derecho ha sido infringida y cuando corresponde aplicar una determinada consecuencia de carácter coactivo.

Sin embargo, el derecho no solo organiza y legitima el poder, sino que también lo limita. Es más, puede decirse que distribuirlo es un modo de limitarlo y que al limitarlo favorece su legitimidad. De este modo, el reconocimiento de derechos a todas las personas constituye una limitación al poder y, a la vez, importa la “apertura de un fuente de poder para los menos poderosos desde el punto de vista económico y social”, como apunta nuevamente Rehbinder.

6. La Función El Cuidado del Derecho. Con esta denominación suele tratarse de una nueva y última función del derecho, que concierne a los que suelen llamarse los operadores jurídicos o el staff jurídico, compuesto por todos quienes se relacionan con el derecho de una manera regular y estable por razón de su actividad habitual –vale decir, legisladores, jueces , mediadores, abogados, notarios, profesores de derecho, funcionarios de la administración-, de quienes se espera un practica de sus respectivas profesiones, así como una interacción con los sujetos normativos miembros del grupo, que permiten un más eficiente realización por parte del derecho de todas las demás funciones que hemos señalado precedentemente.

Por tanto, el cuidado del derecho, como admite el propio Rehbinder, no es una “función autentica del derecho”, sino algo que se relaciona con la conveniencia de que el derecho cumpla todas sus demás funciones, y se extiende, por tanto, “al conjunto de todos los fenómenos culturales jurídicamente relevantes, a los que no solo pertenecen las normas jurídicas como tales, sino también las instituciones jurídicas, como parlamentos tribunales, autoridades, policías, cárceles, etc”

Por lo mismo, en nombre del cuidado del derecho, lo que se espera de las distintas ramas del staff jurídico no es únicamente un buen desempeño técnico en sus respectivas áreas o campos de trabajo, sino que procuren poner a tono el derecho con los requerimientos sociales que se le dirigen y se le renuevan constantemente, ya sea por medio de nuevas leyes o del desenvolvimiento del derecho ya existente.

Por todo lo anterior, para conocer bien el derecho, así como para adoptar medidas conducentes a una mejor realización de sus diversas funciones, es preciso estudiar las técnicas, los artificios, las tradiciones, los modelos, las organizaciones, la manera de pensar y de sentir, en fin, el ethos,- o el sello como dice Rehbinder- de que entre los miembros del staff jurídico existen ciertas prácticas que son la expresión de determinados modelos de comportamientos.

LAS NORMAS DE CONDUCTA

El Hombre, la Sociedad y la Regulación de la ConductaPuede sostenerse que el Derecho es un fenómeno que ocurre en la vida y que surge a raíz de relación entre hombres, en la sociedad humana. En ella sin embargo de dan fenómenos religiosos culturales, estéticos políticos morales al margen de otros de índole físico, biológico etc.

Para el común de la gente el Derecho: Conjunto de normas que regula la conducta social. El hombre de la calle también advierte que existen otras normas que no son jurídicas y que regulan la conducta humana (Moral, Política, usos sociales etc.) Las que además se ven afectadas por ciertos fenómenos que se reiteran constante y uniformemente y con carácter inexorable (Leyes físico naturales) y de cómo ha de procederse en el uso de las cosas (Reglas técnicas).

Cada uno de nosotros se percata en la vida cotidiana de la existencia de pautas de diversa índole que ordenan, ya sea de modo necesario (leyes físico naturales) ya de manera imperativa (Normas) o bien en forma indicativa (Reglas técnicas)

Hombre: Tiene una indisoluble continuidad biológica con vegetales y animales, si estudiamos sus reacciones y las comparamos con los demás integrantes del reino animal podemos encontrar cierta similitud, no podemos menos que asombrarnos con la extraña similitud de entre sus morfologías y reacciones. Pero nos negamos a creer que entre el más hábil orangután y un genio exista solo una diferencia de formas y grados de inteligencia, la esencia del hombre está por encima de la vida animal. El hombre es una individuo que se sostiene a si mismo por la inteligencia y voluntad. Posee independencia y libertad. El hombre tiene capacidad de auto-determinarse en el plano de la acción, de elegir libremente entre diversas posibilidades.

Sociedad: El hombre no es un todo cerrado aislado en sí mismo que pueda realizarse en una existencia individual, sino que por naturaleza, está inclinado a la vida comunitaria, a causa de las limitaciones inherentes y de la capacidad de comunicación que posee, en virtud de los cuales necesita de los demás para el logro de su integral desarrollo espiritual intelectual y físico. “El Hombre es por naturaleza una ser social, y el que vive fuera de la sociedad por naturaleza y no por efectos de azares, ciertamente o un ser degradado o un ser superior en la especie humana” “El que no puede vivir en sociedad o no necesita nada por su propia suficiencia no es miembro de la ciudad sino una bestia o un Dios” Aristóteles.El hombre desde que adquiere conciencia se encuentra formando parte de un mecanismo de relaciones sociales al cual conducen sus instintos.

El Derecho: La Sociedad Humana no es una mera existencia física sino una delicada y fluctuante y complejísima estructura de relaciones materiales y espirituales sustentadas en la conciencia de una multiplicidad de objetivos de interés común. Toda convivencia de la más elemental en la familia hasta la más desarrollada y completa en la sociedad civil requiere de una adecuada ordenación de las relaciones interpersonales. La convivencia implica inevitablemente limitaciones a la esfera de la libertad y del poder de cada cual. El mantenimiento de la vida en común exige que la conducta de los asociados se regule normativamente en forma ordenada, segura, pacifica con el fin de realizar un orden de justicia. Esta regulación externa de la conducta de los hombres tendiente a establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana es los que se denomina Derecho. “El Derecho es el objeto de la justicia” Santo Tomas de Aquino.

Características de las Normas de conducta:1.- La norma de conducta no recae sobre el ser físico sino sobre la conducta del hombre o acto humano. Señala la conducta que debe ser. He aquí el carácter obligatorio de la norma de conducta que lo distancia del carácter necesario de la ley física.2.-Desde el punto de vista lógico su estructura puede reducirse a la siguiente hipótesis: “Si A es, debe ser P” (Por ejemplo: Si compras, debes pagar el precio; si saludas debes dar la mano; si bostezas debes taparte la boca)3.-La vinculación entre hipótesis y el consecuente no es necesaria o inexorable sino contingente. Tal contingencia se basa, precisamente, en la posibilidad que tiene el hombre de acatarla o no, esto es, en su libertad. Así, mientras la ley científico- causal supone la necesidad o determinismo, la norma de conducta supone la libertad.4.-La vinculación entre el antecedente y el consecuente se lleva a cabo a través del “principio de la imputación”5.-La valides de la norma reposa directamente en el juicio de valor que le sirve de fundamento. Por lo tanto, el incumplimiento de la norma no afecta su validez sino su eficacia.6.-La excepción generalizada que, como ya dijimos afecta a la eficacia de la norma, toca, además, su vigencia en el caso de normas que hemos calificado de sociónomas (usos, costumbres o normas de trato social)7.-Su incumplimiento legitima la posibilidad de aplicar una sanción, entendiendo por tal aquel detrimento en la persona bienes o situación del incumplidor, según la naturaleza y fines de la norma de que se trate.

Sistemas Normativos

Los Elementos de la Norma:

1.-Materia o contenido2.-Forma3.-Finalidad4.-Sanción

1.-Materia o contenido: (Acto Humano)El acto humano es aquel realizado por el hombre voluntariamente y a sabiendas, esto es

conociendo y queriendo un determinado fin. Un acto realizado con perfecto

conocimiento y voluntad, puede decirse que es un acto propio de quien lo realiza y por

lo mismo libre y si es asi su autor responde de él. La libertad es una noción

indispensable de la calidad humana del acto. La forma de entender la libertad más

acertada es como la facultad de auto determinarse esto es como libre arbitrio. La

libertad es una potencia del querer (voluntad) y que su ejercicio supone el conocer

(Entendimiento). De un acto libre responde o se responsabiliza quien lo ha ejecutado y

por lo tanto los méritos o deméritos, los premios o castigos a él y a ningún otro se le

imputan. La mera existencia de la norma de conducta supone una libertad ya que ellas

prescriben una conducta que “deberá” observarse (pudiendo en los hechos no hacerlo)

Elementos del acto humano:

Inteligencia (Elemento cognoscitivo) Voluntad (Elemento volitivo) cualquiera de los

dos que falta manifiesta una carencia de libertad y por ende deja de ser una acto

humano. En Doctrina se distinguen ciertos factores que impiden de manera directa o

indirecta la concurrencia plena de alguno de estos elementos. Así del elemento

cognoscitivo se sostiene que el error, la ignorancia, el olvido, la distracción, lo

distorsionan de forma directa, en cambio la cultura, nivel socio económico las

enfermedades la edad la distorsionan indirectamente. Por otra parte hay otros factores

que afectan el elemento volitivo como el miedo, la pasión, la ira.

Algunas distinciones del acto humano:

Actos humanos internos que son acogidos por la moral y los actos externos interesan al

derecho a normas de trato social, políticas.

De acuerdo a la forma como se expresa la voluntad podemos distinguir actos expresos

(Voluntad expresa en términos inequívocos) actos tácitos (se coligen del acto mismo)

y presuntos (la voluntad se presume a partir de algún dato del acto)

2.-Forma: (Imperatividad)

Que la forma sea imperativa significa que la norma establece un deber, la conducta por

ella vinculada deja de ser indiferente y es exigible teniéndola a ella por título.

Imperatividad proviene de imperium lo que a su vez está estrechamente vinculado con

potestad por los que al utilizar el término imperatividad estamos dando por sentada la

existencia de una persona dotada de potestad de imperio y por lo tanto supraordena a las

demás. Imperatividad se refiere al deber desde el punto de su origen vale decir del

sujeto que lo establece, obligatoriedad se refiere al deber en sí mismo con

independencia de cuál sea su origen. Obligatoriedad proviene del latín Ob que quiere

decir lo está adelante y ligare que significa unir. Por lo que obligatoriedad denota

propiamente vincular una determinada conducta a un fin previsto expresa o tácitamente

en una norma. Imperatividad u Obligatoriedad implica dos elementos primero un título

para dictar una norma de parte de quien la crea y segundo facultad de libre arbitrio del

destinatario de la norma. (Los anarquistas desconocen un poder superior al sujeto

humano lo deterministas niegan la posibilidad que el hombre realice actos libres.)

3.- Finalidad: (Protección de ciertos valores)

El normador al establecer las normas pretende lograr ciertos fines que se presentan

como estimables preferibles o valiosos frente a otros. Se presenta valiosa o digna de

protección así la conducta del comprador que debe pagar el precio de la cosa adquirida

es estimada como diga de protección. Toda norma entraña un juicio de valor, esto es, ha

sido puesta a la luz de un valor en el cual ella funda el establecimiento del deber. La

disciplina que específicamente trata los valores se llama “axiología”. En esta terreno

existe discusión entre los subjetivistas (Las cosas son valiosas por que las estimamos) y

objetivistas (Las cosas no son valiosas por que las estimamos sino al revés las

estimamos porque son valiosas)

4.-La Sanción: (Medida gravosa por su incumplimiento )

La palabra sanción viene del latín sancire que significa hacer inviolable un determinado

precepto por ser querido este por la divinidad. La sanción implica aquel elemento en

virtud del cual se pretende disuadir al destinatario de la norma de su incumplimiento

haciendo más gravosa la situación del sujeto que la incumple que aquel que la acata. Las

sanciones son distintas dependiendo se trate de normas religiosas, morales, de trato

social o normas jurídicas. Se trata de lograr que el sujeto se retraiga de incumplir la

norma para lo cual se proveen medidas que afecten la persona.

Clases de Normas de Conducta de acuerdo a su finalidad: (Religiosas, Morales, de

Trato Social, Políticas y Jurídicas)

1.-Normas Religiosas:

Desde tiempos remotos el hombre ha tenido presente la divinidad y ha actuado en

relación a ella. Esta forma de relación ha dado lugar a lo que denominamos Religión

que se ha entendido como un sistema de creencias y prácticas en relación con Dios.

Desde un punto de vista descriptivo del fenómeno religioso se puede distinguir un

sistema de verdades en las que se cree (Fe) y por otra parte todo un conjunta de

prácticas en relación con Dios (Normas religiosas) ambos aspectos están estrechamente

unidos los segundos son la expresión practica de aquello en que se cree.

Desde un punto de vista del origen de la religión podríamos distinguir las religiones

naturales con politeísmo y deísmo (Es el hombre quien elabora el sistema religioso

ayudado tan solo por la razón natural) (Deísmo Dios como un postulado racional

principio ordenador El gran arquitecto) y las reveladas son monoteístas (Dios mismo

quien lo hace a través de una intermediario que es el profeta) (Eje. Cristianismo,

Judaísmo, Islamismo)

La Norma Religiosa: Es aquella prescripción de conducta humana cuya finalidad última

es posibilitar la santidad del hombre. Las exigencias que el hombre ha de cumplir para

agradar a Dios y así alcanzar la eterna bienaventuranza. Al igual que las normas de

conducta las normas religiosas versan sobre la conducta humana, tienen su materia es el

acto humano solo que bajo una perspectiva distinta lo sobrenatural, también tienen una

forma la obligatoriedad que en este caso emana de la voluntad de Dios. Del mismo

modo persiguen un fin que es el valor que es la santidad. Finalmente las normas

religiosas también tienen sanciones que son de tipo espiritual o interior siendo la

extrema la condenación eterna.

Características partículas que las distinguen a las Normas religiosas:

La finalidad es la santidad persiguen que el sujeto se aproxime a Dios logrando la vida

eterna.

El origen de las normas religiosas es la razón de Dios que las impone al hombre tienen

por lo mismo un carácter heterónomo en lo que a origen y existencia se refiere aunque

exigen ser conocidas e internalizadas en conciencia al momento de su aplicación a una

situación particular. (Autonomía en su cumplimiento)

Tienen un ámbito de vigencia absoluto por su carácter atemporal y universal rigen

siempre y en todo lugar.

Tienen una carácter unilateral imponen deberes pero no facultan para exigir el

cumplimiento de esos deberes, el cumplimiento de la norma religiosa no puede ser

exigido por nadie.

Presentan un carácter marcadamente interno puesto que a la religión lo que le interesa

es la intención con la cual el sujeto ejecuta el acto. No basta el cumplimiento de

ritualidades sino que es indispensable que el individuo los acepte en conciencia.

Son incoercibles no admiten la aplicación de la fuerza física en caso de incumplimiento.

Para que el acto tenga valor interno debe ser realizado libremente por el sujeto ya que

nace de la más íntima conciencia. No obstante estas normas toleran una especie de

coacción psicológica el denominado temor a Dios.

El tipo de sanción en más bien interna y sobrenatural el dolor la aflicción por haber

ofendido a Dios.

Derecho Canónico: Es el derecho corporativo que regula la estructura temporal de la

Iglesia Católica. Sus preceptos se preocupan de fijar la jerarquía de la Iglesia su

organización interna, la relación de la misma con los fieles y de estos entre sí. Estas

normas que integran el derecho canónico tienen más bien un carácter jurídico

eclesiástico.

2.-Normas Morales:

Moral: Desde un punto de vista normativo es un sistema de normas cuya finalidad es

lograr la bondad del sujeto que actúa. En un sentido estricto sólo la conducta puede ser

calificada de moralmente buena o mala. Un hombre se concibe a un hombre como

honesto si habitualmente realiza actos honestos.

Origen o fundamento de orden moral:

Existe la corriente de inmanentes que establecen que la calidad moral de un acto

depende del sujeto que actúa y así el acto sería bueno si a él le produce placer o le grada

o satisface su instinto o en la esfera social su la sociedad lo valora, dependiendo de sus

uso costumbres sociales idiosincrasia del pueblo la raza o cultura social.

Existe la corriente trascendentes la calidad moral de una acto no depende en ultimo

termino ni del sujeto ni de la sociedad sino de una instancia que está al margen de los

vaivenes individuales o sociales y que se radica en la estructura ontológica o naturaleza

misma de las cosas o en el ser de Dios. Si la norma moral no tuviera un carácter

absoluto no pasaría de ser meras opciones personales siendo cada uno su propio

legislador lo que llevaría a concluir siempre se actuaría bien.

La moral no tiene un fundamento subjetivo ni tampoco social sino metafísico.

Aristóteles sostuvo que lo que especifica un acto es su contenido. Un acto es

moralmente bueno si su fin lo es y este es calificado de tal si se conforma a la naturaleza

misma de las cosas.

La naturaleza es sin duda fundamento de la moral puesto que de ella se derivan los

principios normativos de las acciones humanas para las concepciones filosóficas del

racionalismo y para las corrientes filosóficas cristianas el fundamento ultimo esta no en

la naturaleza si no el autor de la naturaleza, Dios.

Conocimiento de la moral:

Para los inmanentes se conoce en la medida que el sujeto conoce tales situaciones

actuales a posibles que lo atraen por ser causas o manifestación de gozo placer interés.

Para Santo Tomas el conocimiento de las normas morales sigue el orden del

conocimiento de las inclinaciones o tendencias naturales del hombre, asi la tendencia

social innata en el hombre se colige que el engaño fraude o mentira es inmoral por que

impide la vida social.

Los actos humanos y su calificación moral:

A qué se debe atender para calificar una acto de moral o inmoral?

Inmanentismo: solo hay que constatar si el acto produce placer, agrado.

Kant: Basta con averiguar si el sujeto actuó con buena o mala voluntad (Intención) en el

primer caso el acto es moralmente bueno y en el segundo malo.

Tomistas: Tres factores, fin del acto (Aspecto objetivo o fin intrínseco), finalidad o

intención del sujeto (Aspecto subjetivo o intención del acto) y las circunstancias en las

que se lleva a cabo. (lugar y tiempo circunstancias)

El acto de matar es especificado por la privación de la vida de un ser (objetivo

intrínseco) un sujeto que a otro lo hace por determinados motivos (Aspecto subjetivo) y

finalmente ejecuta el acto en una determinado lugar, tiempo y con determinados medios

(Circunstancias)

Principios Pensamiento Tomista:

1.- Un acto indiferente es abstracto (caminar) será bueno o malo según con que

finalidad lo realice el sujeto. La que podrá verse modificada según las circunstancias.

2.-Un acto bueno por su objeto se perjudica por su mala intención del sujeto.

3.-Un acto malo por su objeto no se puede transformar en bueno por la intención con el

sujeto lo realiza.

4.-Las circunstancias no determinan la moralidad de una acto concreto solo permiten

modificarla.

5.-Para que una acción sea moralmente buena deben ser buenos el objeto del acto y el

fin del sujeto las circunstancias los harán más o menos buena.

6.-Una acción buena por su objeto pero llevada a cabo por el sujeto con una mala

intención será mala.

7.-Si la finalidad del sujeto es buena pero el objeto del acto es malo la acción es mala.

8.- Si su objeto y fin son malos la acción lo será también aunque haya circunstancias

que la muestren como buena.

Para Santo tomas lo determinante es el objeto, por los cual se dice que sostiene que la

moral tiene un fundamento que también es objetivo.

Moral y virtud moral: (Aristóteles) Para Aristóteles “el sujeto que actúa al adquirir el

hábito de realizar actos moralmente buenos se convierte en un hombre virtuoso a la

inversa al adquirir el hábito actuar mal se convierte en un hombre malo”.

Virtudes morales de entre ellas las 4 principales se denominan a su vez virtudes

cardinales Prudencia, Justicia, Fortaleza y Templanza.

Prudencia: Actuar razonable según circunstancias concretas,

Justicia: Consiste en el acto de dar a cada cual lo suyo

Fortaleza: La voluntad firme de perseverar en las decisiones prudentemente tomadas

(pasando por sobre obstáculos y desánimos)

Templanza: Acto de usar las cosas razonablemente sin dejarse dominar por ellas.

La virtud para Aristóteles es el justo medio entre dos extremos exceso y el defecto.

Características particulares de la norma moral:

Unilateral: Prescribe un deber pero no faculta a nadie para exigir de otro el

cumplimiento de su deber

Interior-Exterior: Su campo de acción se inicia en la conciencia pero ocupándose de la

intención del sujeto exige que esta se manifieste en una acto concreto.

Heterónoma en su origen: La norma no es creada por la voluntad del sujeto, si yo creo la

norma podría modificarla, alterarla, adaptarla y derogarla. Para Santo Tomas de Aquino

la norma moral no es creada por el mismo sujeto obligado (Autonomía) sino que el

autor de ella es Dios mismo a través de las inclinaciones naturales de la creatura

racional discernibles mediante la razón (Ley natural moral), es importante rescatar que

el carácter obligatorio de las inclinaciones no les viene de ser naturales sino de ser

racionales (mediante la razón participa la razón divina). Santo Tomas define la Ley

Eterna como razón ordenada de Dios que dirige todo lo creado y Ley Humana como

ordenación racional encaminada al bien común dada y promulgada por quien tiene a su

cargo el cuidado de la comunidad.

Autónoma como norma concreta: A juicio de Profesor JWB la autonomía viene dada en

su cumplimiento. En efecto ella es general y es el sujeto quien de acuerdo a ella y

habida consideración de las circunstancias concretas formula un juicio ético particular o

norma particular. Eje. “Debe decirse siempre la verdad” corresponde al sujeto en su

circunstancia concreta aplicar tal norma y así concluir por ejemplo si un ladrón le

pregunta dónde está el dinero, sin faltar a la verdad puede darle una respuesta evasiva y

dilatoria.

Incoercible: No es subceptible de ser exigible su cumplimiento por la fuerza física. Es

más de obtenerse el cumplimiento de un deber moral mediante el uso de la fuerza, la

moral sigue incumplida puesto que se debe concebir a través de un acto libre y

voluntario. Persigue en última instancia la bondad del sujeto.

3.-Normas de Trato Social:

Concepto: Son Prescripciones de conducta de carácter general aprobadas por el grupo

social mediante usos y costumbres. De lo anterior se desprende que ellas evidencian un

respeto por la tradición. Los ingleses las denominan “moral positiva”

Respecto de la naturaleza de estas normas algunos autores niegan que tengan una

naturaleza propia Giorgio Del Vecchio afirma que las normas son unilaterales o

bilaterales las primeras son normas morales y las segundas normas jurídicas los usos

sociales no tienen naturaleza propia. Al ser unilaterales se confunden con la moral y

cuando logran bilateralidad se constituyen en derechos. Gustav Radbruch sostiene que

el derecho y la moral tienen valores propios el primero la justicia y seguridad y el

segundo la bondad del individuo, en cambio los usos sociales carecen de fines propios.

Otros como Felix Somló opina que el origen de los convencionalismos es la sociedad

grupo social de que se trate en cambio el derecho se origina exclusivamente en el

estado. Luis Recasens Siches sostiene que estas normas se asemejan tanto a la moral

como al derecho por los cual es necesario una paralelo.

Moral y Usos sociales:

Ambas carecen de organizaciones coactivas destinadas a vencer la resistencia del

obligado.

La Moral considera al obligado en su individualidad, lo usos como un sujeto

intercambiable del grupo.

La moral exige una conducta predominantemente interior los usos una conducta

exterior.

La moral posee validez ideal los usos poseen validez social (Dentro del grupo)

La moral es autónoma lo usos heterónomos

La moral es homogénea lo usos son heterogéneos (Abarcan diversidad de aspectos)

Derechos y Usos sociales:

Ambas normas tienen carácter social externo y heterónomo

La diferencia no está en el contenido sino en la naturaleza de las sanciones y sobre todo

en la finalidad de estas. Así la sanción de los usos tiende al castigo o censura del

infractor el derecho persigue el cumplimiento de la obligación y se fuerza a ello y

segundariamente impone castigo al infractor.

Características generales de las Normas de Trato Social:

Son propias de la vida en sociedad.

Son normas externas, lo que importa en su cumplimiento es el acto exterior careciendo

de relevancia el móvil del sujeto.

Son sociónomas es decir puestas normalmente por la sociedad

Son Unilaterales regulan una conducta frente a otro establecen solo deberes. (No existe

facultad de exigir el cumplimiento)

La sanción por el incumplimiento es la reprobación social ejercida por el grupo

(Algunos casos fuerte sanción psicológica)

La sanción se dirige al infractor, la sanción es psicológica

Son relativas y cambiantes no tienen el mismo valor para todos los tiempos y lugares.

Son heterogéneas por sus valores o subvalores (moda cortesía protocolo)

Son jerarquizadas de acuerdo al rango social del valor perseguido.

4.-Normas Políticas:

En el mundo Griego Platón en el Latino Cicerón y en Medieval Santo Tomas la

actividad política era entendida como una proyección social de la moral. Es Maquiavelo

quien primero trata la Política como actividad desligada de toda otra normatividad.

La política es una forma de vida social mejorada. Los hombres se agrupan para alcanzar

metas que individualmente no lograrían, para ellos aparece como indispensable la

elección de autoridades y establecimientos de principios y normas de competencia.

La finalidad sería lograr el bienestar del cuerpo asociado (de este y sus miembros)

tradicionalmente Bien Común.

Su perspectiva es la Polis más que los individuos que integran la polis. Lo primero e

urgente es lograr unidad y cohesión del cuerpo político para los cual se emplean toda

clase de recursos que causen una efecto psicológico como bandera, himno patrio, hasta

los más materiales como medidas arancelarias, comunicaciones viales.

Carl Schmitt y Sergio Cota la norma política es similar a la norma jurídica mientras la

NJ es estrictamente bilateral la NP es institucional la NJ es abierta y centrifuga

cualquiera extraño o enemigo pueden establecer relaciones jurídicas la NP es

clausurante y centrípeta.

Entre las tendencias que establecen que las NP no son tales sino que NJ, se ha afirmado

por Kelsen que no hay otro Derecho que el creado por el Estado. Para los sostenedores

de la existencia de la NP el Derecho es una fenómeno más vasto que el fenómeno

político el cual es parcialmente cogido por las NJ muestra de ellos es el Ordenamiento

Jurídico Estatal, Corporativo. Cuando el derecho regula la vida asociada pasa a

denominarse Estado de derecho que se caracteriza por que los miembros del cuerpo

social son jurídicamente responsables.

Características:

1.-Las Normas políticas en su origen son sociónomas (Creadas por la sociedad misma)

2.-Por su estructura serían institucionales (Sus deberes están referidos al grupo en

cuento tal y sus miembros en cuento integrantes del cuerpo social)

3.-Por su modo de cumplimiento serían externas

4.-Por su fin último estarían orientas al bien común

5.-Por su capacidad de imponerse al grupo serían coactivas utilizando sanciones o

penas tales como la expulsión relegación exilio confinamiento (Sanciones que implican

apartamiento y segregación del grupo)

5.-Normas Jurídicas:

Origen de la palabra Derecho: En Latín la palabra derecho se decía Ius, en las lenguas

romances se produjo la sustitución del termino Ius por el de Derecho.

En latín vulgar en vez de Ius decían Directum palabra que proviene del verbo latino

Dirigere que significa gobernar. Sostienen algunos que la influencia cristiana que

consideraba la Ley como el camino recto explica esta transformación en el idioma.

Iustitia (Justicia); Iudex (Juez); Iudicate (Juzgar) Iudiciom (Juicio) Iustum (Justo);

Iurare (Jurar); Iurista (Jurista); Iusrisprudentia (Jurisprudencia).

Ahora bien hay quienes piensan que Ius proviene de Ioues que quería decir “quod iobe

iubet” Lo dispuesto o decidido por Dios Jupiter que en Latin arcaico se decía iobe, tal

vez por dicción el iobes termino en Ius.

Derecho como ciencia o conocimiento, Ej. El derecho es una de las disciplinas

cognoscitivas más antiguas.

Derecho como ordenamiento o sistema normativo, Ej. el derecho civil se inspira

en la Buena Fe.

Derecho como facultad o poder, Ej. Tengo derecho a entrar y salir del territorio

nacional cada vez que quiera. El arrendador tiene derecho a cobrar la renta.

El derecho como expresión de lo justo, Ej. No hay derecho que una persona sea

tratada indignamente.

Derecho como sinónimo de deber jurídico, Ej. Cumple el derecho y paga la

deuda.

Hay algunos que sostienen que es un término Equivoco (A la unidad de la palabra

corresponden sentidos o significados diversos) estos son los Analistas Lógicos como la

palabra es equivoca la única manera de aclarar en qué sentido se la usa es según

contexto o circunstancia en que se emplea en concreto Ej. Tengo derecho a pensar

libremente estoy facultado. Otros dicen que es un término Análogo (A la unidad de la

palabra corresponde una pluralidad de sentidos que se relacionan) La filosofía

Aristotélica Tomista afirma que se trata de una término análogo. Analogía de la

proporcionalidad o Analogía de atribución. Existen a lo menos 4 términos que se

relacionan entre sí, la similitud se da en la relación proporcional que guardan

recíprocamente los términos, 1 es a 2 como 4 es a 8, esto es el fundamento de las

parábolas metáforas y poemas. Analogía de la atribución el vocablo o palabra se aplica

a un objeto que se denomina analogado principal al cual le corresponde más

propiamente la realidad significativa la que además se atribuye a otros objetos llamados

análogos segundarios los que lo causan lo manifiestan o expresan o constituye un efecto

o consecuencia suya. En doctrina se afirma que la analogía propia del derecho es la

analogía de la atribución.

Modelo Normativo u Ordenancista

El derecho en sentido propio (Analogado principal) es la norma jurídica o el sistema de

normas denominado Ordenamiento jurídico.

Modelo Judicialista

El derecho stricto sensu es los que aprueban los jueces (Alvaro D Ors)

Modelo Subjetivista

Lo típico del derecho residiría en la facultad o potestad de actuar o en el deber hacia

otro.

Modelo Realista

El derecho para esta tesis no es la norma, ni lo aprobado, por el juez, ni la facultad

subjetiva de cada cual ejercitable frente a los demás sino “la cosa misma debida a otro”

Esta tesis ha recibido el nombre de Realista por que se radica en la res (Cosa)

Concepto Norma Jurídica:

Ordenación justa de la conducta social. Es pues una prescripción de la conducta humana

determinada por una cierta norma, regla o medida. Y no de cualquier conducta sino de

la conducta de alteridad esto es referida al acto social. El carácter de justa de tal

ordenación significa que ella tiene por objeto establecer “Lo suyo de cada cual” lo que

le es debido (Y si le es debido es obligatorio dárselo pagárselo entregárselo) Si el

análogo principal “es la cosa misma que es debida a otro”, la norma (Uno de los

análogos secundarios) será jurídica no por su origen sino por que dispone “lo que es

debido” o sea por su contenido o sustancia. De la naturaleza misma de la cosa debida se

colige que ella ha de ser susceptible de darse a otro efectivamente (externa) y este otro

quedar satisfecho con tal acto y si así no fuere puede exigir el cumplimiento incluso por

la fuerza. La norma jurídica tiene los elementos característicos generales de toda norma

(materia, forma, fines, sanciones) pero modificados o adecuados a ella.

Dimensión externa, Imperativa, (Establece una cosa como debida darle carácter de

deber) Atribuida (Atribuye u otorga un poder o facultad para reclamar el cumplimiento

de un deber) Coactividad (Dado que la conducta debida es externa la facultad de

reclamar su cumplimiento puede garantizarse con el uso de la fuerza. La sanciones

tienen por objeto obtener directa o indirectamente por equivalencia el pago o

cumplimiento de la prestación y secundariamente el castigo del culpable. Conforme lo

anterior se dice que entraña una noción de igualdad o equivalencia por lo que se afirma

que constituye un criterio o perspectiva de justicia.

Desde una perspectiva sustancial (Esencial) La norma jurídica puede ser concebida

como una ordenación racional y coercible del comportamiento social valorado según un

criterio de justicia

Desde una perspectiva Formal (Descriptiva) La norma jurídica ha sido definida como

regulación del comportamiento humano de carácter imperativo, externo, bilateral,

heterónomo y coercible.

Características de la Norma Jurídica:

Imperatividad

Exterioridad

Bilateralidad

Coercibilidad

1.-Imperatividad:

La imperatividad es la forma de todas las normas, es lo característico de lo normativo es

precisamente la imperatividad u obligatoriedad que distingue a la norma de una

sugerencia un consejo invitación. Las normas son obligatorias, establecen deberes.

Hay dos modos de entender la imperatividad como sustantivo (Mandato) y como

adjetivo (Modalidades de ciertos actos).

Imperatividad como Sustantivo

Una orden que una voluntad da a otra para que esta actúe o se abstenga de modo

determinado Ej. Cierra la puerta. La crítica que se le hace a esta teoría es que esta

imperatividad no es el sentido imperativo del derecho lo anterior toda vez que a) Tal

sentido supone la existencia de una voluntad personal que da la orden y la sostiene, y en

derecho existen preceptos despersonalizados que subsisten como vinculantes aunque no

exista directamente o inmediatamente una voluntad personal que los sostenga y b) Los

mandatos jurídicos no envuelven necesariamente exigencias valorativas o axiológicas

pero en todo caso mediatizados por una sentido lógico y técnico jurídico.

Imperatividad como adjetivo

Es una cualidad que poseen ciertos preceptos consistentes en isntar al sujeto a

conducirse de un modo determinado. Es decir un precepto es imperativo cuando

envuelve la exigencia o pretensión de que debe ser cumplido. El profesor William

sostiene que debe ser el sentido correcto en que debe ser entendida la imperatividad del

derecho precisamente porque es una cualidad que se desvincula del sujeto que la crea.

La imperatividad de las normas jurídicas no significa que sean siempre mandatos

(Primer sentido) sino que establecen deberes o imponen deberes (Segundo sentido).

Imperar es como dice Del Vecchio Imponer deberes.

Las normas de acuerdo a este rasgo pueden ser clasificadas en normas positivas,

prohibitivas, permisivas.

Positivas: Mandan a ejecutar una acción Ej. Se deben pagar impuestos.

Prohibitivas: Mandan a abstenerse de realizar una acción en toda circunstancia. Ej.

Prohibido pasar.

Permisivas: Autorizan o facultan a realizar una acción. Ej. Permitido virar con luz roja y

precaución. En este caso la imperatividad se refleja en que nadie puede obligarme a

virar con luz roja ni nadie puede impedirme hacerlo, lo demás tienen el deber de

respetar mi libertad.

La imperatividad no se expresa necesariamente en juicios categóricos y proposiciones

imperativas también se expresa a través de otro tipo de juicios hipotéticos, disyuntivos

incluso asertivos o no.

2.-Exterioridad :

Consiste en que la norma jurídica en general sólo exige la adecuación externa u objetiva

a lo prescrito en ella. No le interesa la intención o motivación con que el sujeto realice

la acción, esto es los que Kant denomina la “legalidad del derecho” para confrontarla

con la moralidad propia de las normas morales. No obstante lo anterior en algunos casos

el derecho desde la exterioridad penetra en la interioridad del agente esto ocurre

siempre que existe infracción a la norma si se ha dado cumplimiento a la norma no

interesa averiguar los motivos. Ejemplo en materia penal no hay delito sin culpabilidad,

la culpabilidad es el reproche al sujeto el cual depende del dolo o de la culpa dos

elementos subjetivos interiores. En materia civil la buena fe en la celebración y

cumplimiento de los contratos.

3.-Bilateralidad :

Consiste en que la norma jurídica frente al sujeto obligado autoriza o faculta a otra

persona para exigir de aquel el cumplimiento del deber. Es decir impone deberes y

simultáneamente otorga facultades hay un sujeto obligado y un sujeto pretensor, en ese

sentido el derecho tienen una estructura dual relaciona directamente a un sujeto con otro

sujeto.

4.-Coercibilidad:

Consiste en la posibilidad legítima de aplicar la fuerza física en caso de

incumplimiento. No debe confundirse con la sanción, pues toda norma trae aparejada

una sanción para el caso del incumplimiento, pero tratándose de normas jurídicas esa

sanción puede ser aplicada por la fuerza. Luis Recaséns Siches “el derecho es

necesariamente coercible pero eventualmente coercitivo”

Clases de coacción o coerción:

La coacción Jurídica Pura o Legal:

Es aquella que la norma jurídica se basta a sí misma y obtiene su efecto sin concurso de

ninguna voluntad, aun en contra de las voluntades concurrentes. He ahí los casos de

ficciones legales, de presunciones de derecho, de nulidades absolutas.

Coacción Psicológica:

Consiste en hacer más gravosa la situación de incumplimiento que la de cumplimiento a

través de medidas punitivas o sancionadoras. Es actuar conforme a derecho por temor a

la sanción.

Coacción Física.

Consiste en un mecanismo de sustitución. Se sustituye el primer obligado pero rebelde

por un segundo obligado pero cumplidor. Si el deudor no paga la deuda, lo sustituye el

Juez, la Policía a través de acciones combinadas le sustraen lo debido y lo pasan al

acreedor. Tal situación es indirecta o mediata cuando el sujeto obligado no puede ser

sustituido como en el caso de las obligaciones de hacer (ejecutar algo) en ese caso

previamente se sustituyen las prestaciones se cambia un hacer por una dar y luego se

aplica la coacción física descrita anteriormente.

Objeciones a la coactividad como característica del derecho.

a) El cumplimiento espontaneo del derecho. Quienes sostienen esta postura argumentan

que el derecho se cumple en altísima proporción de modo espontaneo y no por medio de

la fuerza.

b) La coacción se aplica luego de la violación del derecho. No puede compelerse a nadie

a realizar un acto determinado si no lo quiere. Si el sujeto quiere los hace si no lo quiere

no lo hace. Por ejemplo al sujeto obligado a pintar un retrato no se puede constreñir si

no quiere pintarlo. La fuerza se va aplicar a posteriori una vez ya producida la violación

del derecho. La crítica del profesor William es que la coercividad del derecho no

pretende que el sujeto realice un acto coaccionado no lo obliga a querer sino a

indemnizar el daño o bien cumplir una pena.

c) No puede haber coacción hasta el infinito. Si el estado tiene el monopolio de la fuerza

quien coacciona al estado? La crítica de profesor William es que a los funcionarios de

gobierno si se les puede coactividad responsabilidad política y administrativa

d) El individuo no puede ejercer coacción puesto que esta sólo compete al estado, luego

el individuo tendría derechos sin coacción y si esta fuera tan esencial al derecho querría

decir que tampoco tendría derechos. La crítica del Profesor William es que el

monopolio de la coacción por parte del estado es un perfeccionamiento de la tutela

jurídica. El estado posee la fuerza en representación del individuo pero este es su

depositario natural prueba de ellos es la legitima defensa.

e) Existen una serie de normas jurídicas en las cuales falta o es defectuosa la coerción

Derecho de familia, Obligaciones naturales, Derecho Internacional Público. El profesor

William sostiene que en estos casos estamos ante obligaciones jurídicas imperfectas u

obligaciones morales porque falta coercibilidad.

En lenguaje Aristotélico Tomista, el derecho “es la cosa misma debida a otro”

La coercibilidad ni destruye el derecho ni lo hace fundarse en la fuerza bruta lo

garantiza es la posibilidad legitima de usar la fuerza en los casos previstos con los

medios y procedimientos también previsto y por la autoridades competentes. La

coacción es la fuerza regulada o sometida la norma de derecho. (Excepción legítima

defensa)

Heteronomía Socionomia y Autonomía .

Heteronomía

El derecho es heterónomo porque implica normas que emanan de una querer ajeno de la

voluntad del legislador que se impone a sus súbditos, la imperatividad subsiste incluso

contra sus convicciones.

Sociónoma

Si la norma es consuetudinaria y creada por tanto por el grupo anónimo de individuos

que componen la sociedad y del cual el mismo forma parte.

Autonomía

Cuando proviene directamente de la libertad y potestad normativa contractual de los

particulares, resultado del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Normas de Conducta y Leyes Científicas-Física-Naturales y Reglas Técnicas

Norma de Conducta: (Definición)

Norma de conducta es una ordenación de la conducta humana de acuerdo a un criterio

de valor cuyo incumplimiento trae aparejada una sanción. (Deber ser)

Habitualmente se confunde o se hace sinónimo entre Ley físico- natural y Ley

científico-natural, pero en la realidad no lo son, la ley físico-natural es la legalidad

inmanente del ser físico, todos los seres tienen un ser constante y uniforme de acuerdo a

su naturaleza.

Ley Físico Natural: (Definición)

Se entiende por Ley físico natural el comportamiento constante y uniforme de

determinados fenómenos de la naturaleza física. (Ej. Ley de gravedad) (Ser)

Ley Científica: (Definición)

Es el juicio cognoscitivo emitido por un estudioso de los fenómenos naturales que

pretende describir o explicar la relación que el observa entre ciertos hechos de la

naturaleza y que el vincula a través de los que se ha denominado el “Principio de

causalidad” por lo mismo las leyes científico –naturales deben ser verdaderas, esto es

ha de coincidir su enunciado o formula con el fenómeno descrito.

Reglas Técnicas: (Definición)

Son aquellas que señalan la conducta que tiene que observarse en la utilización de una

determinada cosa, esto es, para lograr mediante ella un determinado fin. Se dice que es

un punto medio entre la ley natural y la norma de conducta.

Características de Ley Científica:

1.-Su validez se basa en la verdad del respectivo enunciado, cualquier excepción la

invalida.

2.-Su fórmula es comprobable empíricamente mediante método inductivo.

3.-La vinculación entre el fenómeno antecedente y fenómeno consecuente es necesaria o

inexorable empíricamente

4.-La vinculación entre el antecedente y el consecuente desde el punto de vista

cognoscitivo se produce en conformidad al principio de causalidad que a su vez

presupone determinismo o inexorabilidad de los fenómenos naturales.

5.-La estructura lógica de la ley científico- natural es reductible a la siguiente formula

hipotética (Eje. Si un metal se calienta a determinada temperatura se dilata)

6.- La ley científica es un juicio enunciativo o descriptivo de lo que es; pretende, en

último término explicar el fenómeno.

7.-Las leyes científicas componen el saber científico natural del hombre y en ese sentido

integran la cultura humana. Las leyes físicas en cambio son la naturaleza misma desde

un punto de vista dinámico.

8.-Las leyes científicas son a-valóricas o neutras axiológicamente, puesto que los

fenómenos naturales por ellas estudiados son susceptibles de ser comprendidos con

independencia de criterios de valor.

Características de Reglas Técnicas:

1.-Su campo de acción es tan amplio y vasto como el del ser humano. Así, todo

conocimiento científico es susceptible de conversión en una regla técnica. Es mas todo

conocimiento científico se aplica a través de reglas técnicas.

2.-La regla técnica señala los procedimientos o medios más idóneos para logar alcanzar

un determinado fin.

3.- Su validez reposa directamente en la eficacia y no en un valor (Norma) no en la

verdad (Ley científica-causal)

4.-La regla técnica en sí misma no constituye un juicio de valor, es más el termino

bueno es sinónimo en el campo técnico de “apto para” “idóneo” “eficiente” etc. No

expresa bondad moral ni axiológica.

5.-La regla técnica por lo mismo no establece deberes ni obligaciones de conducta, sino

que informa sobre los medios más idóneos para logar un determinado fin en el uso de

las cosas.