TEMA 1 (19) EL CONTRATO

TEMA 1 (19) EL CONTRATO. (7 preg. examen, 5 folios).1. EL CONCEPTO DE CONTRATO.

1.1 Desenvolvimiento histrico de la idea de contrato.

1.2 El contrato como medio de intercambio de bienes y servicios.

Nadie es autosuficiente, por tanto, cualquier persona ha de contar con los dems para satisfacer sus necesidades. Por supuesto que no todos los intercambios son de la misma naturaleza, y que no todos pueden calificarse como contratos: cuando un estudiante al matricularse o un enfermo al ir a la seguridad social estn accediendo a bienes, aunque stos pueden realizarse a travs de contratos privados, en este caso se accede a ellos por la intervencin del Estado, y por a travs de unos derechos con esquemas mucho mas complejos.

Ahora bien, si es cierto que no todo intercambio de bienes y servicios es un contrato, lo es igualmente que la mayor parte de tales intercambios constituye la base de lo que los juristas denominan contrato: esto es, el acuerdo en realizar un determinado intercambio de un bien o servicio cualquiera por otro bien o servicio.1.3 La patrimonialidad de la relacin contractual.La valoracin o decisin econmica nsita en todo contrato evidencia un dato que, desde el punto de vista jurdico, tiene una extraordinaria importancia: el carcter patrimonial de la relacin contractual. Todo contrato debe tener por objeto prestaciones susceptibles de valoracin econmica, ya consistan tales prestaciones en bienes (o cosas) o servicios; aunque dicha valoracin econmica resulte unas veces fcilmente determinable (precio de mercado de cualquier bien) mientras que en otras su materializacin depende en gran medida del propio inters, voluntad o capricho de los contratantes (pagar ms o menos caro un retrato de un afamado pintor). En cualquier caso, por principio e incluso en los contratos unilaterales (donacin o regalo), el requisito de la patrimonialidad ha de estar presente en todo acuerdo contractual. Por el contrario, otras figuras jurdicas consistentes tambin en acuerdo de voluntades (ej.: matrimonio) no pueden ser consideradas propiamente como contratos por faltarles la nota de la patrimonialidad.

2. AUTONOMA PRIVADA Y FUERZA VINCULANTE DE LOS CONTRATOS.

2.1 Libertad de iniciativa econmica privada y autonoma privada.

Si en el contrato, considerado en general, subyace un intercambio econmico objeto de valoracin por las partes, no puede extraar que el estudio del mismo haya servido para resaltar el papel conformador de la voluntad de los contratantes, y en definitiva, la libertad de iniciativa econmica privada reconocida por la generalidad de los sistemas (econmico y jurdico) de los pases evolucionados.

Tradicionalmente, el contrato ha sido considerado como un instrumento dejado a la voluntad de los particulares y, de dicha realidad, la doctrina jurdica ha deducido el principio de autonoma privada o autonoma contractual.

Autonoma significa, etimolgicamente, darse a s mismo la norma, la ley: en una palabra, autonormarse. Por consiguiente, el principio de la autonoma privada es sencillamente una sinttica expresin con la que los juristas tratan de resaltar que el ordenamiento jurdico reconoce a los particulares un amplio poder de autorregulacin de sus relaciones patrimoniales.2.2 mbito propio de la autonoma privada.

Ahora bien, la relevancia que la voluntad de las partes asume en el mbito contractual requiere de inmediato algunas observaciones que enmarquen el alcance efectivo de la autonoma privada y de la libertad contractual:1) En primer lugar, es evidente que la autonoma privada no puede ser contemplada al margen del ordenamiento jurdico, que la reconoce y protege y, por tanto, no puede atentar contra el propio ordenamiento jurdico y, en concreto, contra las normas de carcter imperativo dimanantes del orden pblico, la moral y la buena fe. No obstante, la generalidad de las normas legales referentes al contrato tiene carcter dispositivo, y por consiguiente, son disponibles y sustituibles por las partes. Aunque tambin contiene normas de derecho imperativo que tienen primaca sobre la autonoma privada y a las que sta ha de subordinarse.

2) De otra parte, en trminos tericos, parece claro que no se debe llevar a una hipervaloracin conceptual de la voluntad de las partes que concluya en afirmar sencillamente que el contrato es un acuerdo de voluntades, con el olvido del substrato econmico del mismo y, en particular, de la nota de patrimonialidad.2.3 Autonoma privada y fuerza vinculante de los contratos.

La consagracin normativa de la autonoma privada en nuestro CC se encuentra formulada en el art. 1.255: los contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden pblico. Esto es, una vez respetados los lmites institucionales de la autonoma privada, el contenido de los contratos depende en exclusiva de la propia voluntad de las partes.

Planteado as, pudiera parecer que las normas imperativas representan un papel meramente negativo o preventivo respecto del pacto contractual, prohibiendo determinadas conductas. Si bien es cierto dicho rol preventivo de las normas de ius cogens sobre los contratos, no resulta suficientemente expresivo, pues ha de verse completado con otro tipo de consideraciones no menos ciertas:

1. Las prescripciones legales pueden dotar al acuerdo contractual de un significado y alcance distintos al establecido por las partes en el clausulado contractual. As el ordenamiento jurdico despliega tambin un papel de carcter positivo en relacin con el contrato, incluso contradictorio con el sentir (incluso comn) de las partes, acreditando que la voluntad de stas no es omnmoda y todopoderosa.

2. El ordenamiento jurdico constituye precisamente el fundamento ltimo de la relevancia de la voluntad de las partes, otorgando al contrato una fuerza vinculante y unas posibilidades de actuacin de las que podra carecer tcnicamente hablando.

La fuerza vinculante de los contratos se encuentra sancionada en el art. 1.911 CC, conforme al cual las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos. Dicho precepto, fundamental en nuestro sistema, no afirma que el contrato sea para las partes ley, sino que atribuye a las obligaciones ex contractu fuerza de ley en las relaciones entre los contratantes, fundamentando as la eficacia obligacional de la autonoma privada.2.4 La libertad contractual en los PECL.

3. LAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS. (04/05)3.1 Cuadro sinptico sobre la clasificacin de los contratos.

1. Elemento determinante en el proceso formativo-Consentimiento(CONSENSUALES

-Entrega de la cosa(REALES

-Forma solemne(FORMALES

2. Finalidad perseguida-Liberalidad o altruismo(GRATUITOS

-Intercambio econmico recproco y equivalente(ONEROSOS

3. Regulacin del tipo contractual por el Dcho. Positivo-S(TPICOS

-No(ATPICOS

4. Momento o perodo-nico(INSTANTNEOS

-Continuado no peridico(DURADEROS

-Peridico(DE EJECUCIN PERIDICA

5. Nacimiento de obligaciones a cumplir-Una sola parte(UNILATERALES

-Ambas partes(BILATERALES

3.2 Contratos consensuales, reales y formales. (03/04)(07/08)(07/08)Atendiendo a la primaca del mero consentimiento como elemento gentico de los contratos, la mayor parte de los contratos tiene carcter consensual. Hablar, por tanto, de contratos consensuales significa sencillamente que el contrato se perfecciona (esto es, genera derechos y obligaciones para las partes por entenderse vlidamente celebrado) por el mero consentimiento contractual (arts. 1.254 y 1.258 CC).

Tienen carcter consensual en nuestro Derecho los contratos de compraventa, permuta, arrendamientos, sociedades, mandato, seguro, fianza... y, en general, todos los contratos que no sean calificables como formales, de una parte, o reales, de otra.- Con la categora de contratos reales se hace referencia a una limitada relacin de contratos para cuya perfeccin el Cdigo Civil requiere, adems del mero consentimiento, la entrega de una cosa. Se tratara de los siguientes: prstamo (en sus dos vertientes: mutuo y comodato), depsito y prenda. En ellos no habra propiamente contrato sin la entrega de la cosa, sino un mero precontrato que permitira a las partes instar la ejecucin del mismo para llegar al verdadero contrato, previa entrega de la cosa.

- Con la expresin de contratos formales (06/07) no se pretende indicar que unos contratos tienen forma y otros no, pues todo contrato tiene que asumir necesariamente una forma determinada. Lo que ocurre es que slo en algunos contratos la forma asume carcter de elemento esencial o estructural del propio contrato a efectos de determinacin de la validez del mismo: sin la forma solemne, cuando sta es requerida, no se puede decir que el contrato haya sido perfeccionado o celebrado.3.3 Contratos gratuitos y contratos onerosos.

- Se habla de contrato gratuito (o lucrativo) cuando una de las partes contratantes se enriquece u obtiene un beneficio a consecuencia del contrato, sin asumir carga o contraprestacin alguna. El ejemplo paradigmtico es la donacin o regalo. Para el CC son igualmente gratuitos los contratos de mandato, prstamo y depsito; que tambin se encuentran transidos por la idea de altruismo: beneficiar a alguien sin exigir nada a cambio.- Por el contrario, en los contratos onerosos la prestacin de una parte encuentra su razn de ser en la contraprestacin de la otra. El calificativo oneroso viene del latn onus-oneris (que significa carga) y expresa que se trata de conseguir algo mediante la transferencia a la otra parte de un valor equivalente que, como sabemos, ser objeto de una valoracin subjetiva por parte de los contratantes y que a veces se llevar a cabo con absoluto alejamiento del valor de mercado u objetivo de la prestacin contractual.

- La relacin de equivalencia entre las prestaciones de las partes suele quedar fijada, de antemano y de forma cierta y segura, al celebrar el contrato. En tal caso, se habla de contrato conmutativo.

- En el caso de que la ejecucin de las prestaciones, o su concreta cuanta, dependa de un acontecimiento incierto (la cosecha de trigo, el nmero de la ruleta) se habla de contrato aleatorio.3.4 Contratos tpicos y atpicos. (03/04)- Bajo la calificacin de contratos tpicos se agrupan aquellos esquemas contractuales que estn legalmente contemplados y a los que el Derecho objetivo proporciona una regulacin de carcter general. As pues, los diversos tipos de contratos recogidos en el Cdigo Civil (compraventa, arrendamiento, etc.) o en cualquier otra disposicin legal (contrato de edicin, etc.) seran calificables como tpicos.

- Reciben el nombre de contratos atpicos aquellos que, aun careciendo de reconocimiento legal y de regulacin positiva, renen los requisitos esenciales de la figura contractual. Su admisibilidad es indiscutible, y la jurisprudencia, en base al art. 1.255 y otros preceptos concordantes, tiene suficientemente declarado que la libertad contractual derivada de la iniciativa econmica privada conlleva que las personas puedan estructurar libremente figuras contractuales no consagradas legalmente Por consiguiente, la celebracin de un contrato atpico supone estructurar un modelo contractual que, en concreto, no cuenta con una regulacin supletoria ad hoc y es conveniente perfilar muy cuidadosamente las reglas o clusulas contractuales para evitar imprevisiones en la ejecucin efectiva del contrato.3.5 Contratos instantneos, duraderos y de ejecucin peridica. (09/10)La distincin entre contrato instantneo y duradero atiende al perodo temporal propio de ejecucin del contrato.- Son contratos instantneos aquellos cuya completa ejecucin se realiza en un acto temporal nico o en un breve lapso temporal.

- Son contratos duraderos aquellos que conllevan cierta continuidad temporal en su vigencia y ejecucin, estableciendo un vnculo entre las partes contratantes que se prolonga durante un determinado plazo temporal. Durante dicho plazo las partes, de forma continuada o no, segn la naturaleza del contrato, debern llevar a cabo la ejecucin de las prestaciones. En el caso de que al menos una de las partes contratantes deba realizar alguna/s prestaciones con una determinada regularidad temporal, se habla de contratos de ejecucin peridica (pagar mensualmente la renta del arrendamiento).3.6 Contratos bilaterales y unilaterales.

Evidentemente, el contrato se caracteriza porque ha de haber, al menos, dos partes. La razn distintiva entre contratos bilaterales y unilaterales se fundamenta en el nacimiento de obligaciones a cargo de una o de ambas partes.- Contratos bilaterales (o sinalagmticos) son aquellos contratos que generan obligaciones para ambas partes, de forma recproca y correspondiente (el comprador debe pagar el precio y el vendedor entregar el bien objeto de la venta)

- Seran contratos unilaterales, pues, los que generan obligaciones para una sola de las partes contratantes (presto a un amigo 30: solamente l queda obligado por mor del contrato de prstamo).

La razn fundamental de la contraposicin entre ambos tipos contractuales viene dada porque en los contratos unilaterales no es de aplicacin la facultad resolutoria por incumplimiento, contemplada por el art. 1.124, como causa de ineficacia del contrato.Finalmente, convendra observar que las dos contraposiciones de categoras contractuales entre gratuitos y onerosos, de una parte, y bilaterales frente a unilaterales, de otra, no son coincidentes, ya que:

si bien es cierto que todos los contratos bilaterales son simultneamente de carcter oneroso,

pueden existir contratos unilaterales que no tengan carcter gratuito, sino oneroso: por ejemplo, el prstamo con inters.

TEMA 2 (20) LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO. (12 p, 10 f).1. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO.

1.1 Elementos esenciales y elementos accidentales del contrato. (04/05)(08/09)El mnimo de elementos que acredita la existencia de un contrato vlido viene representado por el consentimiento de las partes, el objeto y la causa. Pero, dado el reconocimiento de la autonoma privada, es obvio que las partes pueden introducir en el contrato previsiones complementarias (no requeridas legalmente) de las que dependa la propia eficacia del contrato celebrado. Ello obliga a distinguir entre elementos esenciales y elementos accidentales del contrato.

Los elementos esenciales, deben estar presentes en todo contrato para que, vlidamente, se pueda hablar de tal. Por ello es tajante e imperativo el art. 1.261 CC, que formula la necesidad de concurrencia de todos (o de los tres) los elementos esenciales del contrato: No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

1) Consentimiento de los contratantes.

2) Objeto cierto que sea materia del contrato.

3) Causa de la obligacin que se establezca.

Los elementos accidentales pueden estar presentes por voluntad de las partes en un determinado contrato, pese a que su presencia no es esencial (conforme al art. 1.261), ni determinante, para que pueda hablarse de contrato vlido.Fundamentalmente, tales elementos accidentales son la condicin y el trmino. Una vez integrados en un acuerdo contractual asumen una extraordinaria importancia, por lo que difcilmente pueden ser calificados como meros accidentes del mismo. En menor medida, respecto de los contratos gratuitos, asume cierta relevancia el modo. Solo los elementos esenciales son requisitos legales e ineludibles de la vlida formacin del contrato, al tiempo que permite precisar el carcter contingente o accesorio de los elementos accidentales. Estos ltimos son contingentes en relacin con la vlida celebracin del contrato; pero, si real y concretamente se incorporan al acuerdo contractual por la voluntad de las partes, los elementos accidentales acaban por convertirse en requisitos determinantes de la eficacia del contrato.

Finalmente aadir que la enumeracin de los requisitos del art. 1.261, siendo exacta con referencia a todo tipo de contratos, no es completa respecto de algunas categoras contractuales: en los contratos formales o solemnes constituye un requisito estructural la forma, en s misma considerada; los contratos reales, por su parte, requieren que de manera inexcusable se haya producido la entrega de la cosa.1.2 Los elementos naturales del contrato.

Junto a los elementos esenciales y accidentales, los civilistas clsicos traan a colacin una tercera serie de componentes estructurales del contrato: los elementos naturales. Seran ciertas notas caractersticas de algunos contratos que la regulacin legal de los mismos considera implcitas en los correspondientes acuerdos contractuales si las partes no disponen nada en contrario y que derivan de la propia naturaleza del contrato.

El ejemplo ms llamativo de elemento natural es el carcter gratuito del contrato de depsito (art. 1.760): como regla y salvo pacto en contra, el depositario no tiene derecho a retribucin alguna, por ser un contrato basado en la confianza hacia el depositario o en la necesidad del depositante. Llamativamente, sin embargo, la regla de Derecho mercantil es precisamente la contraria; el carcter retribuido del depsito.

Basta dicha contraposicin para apercibirse de que la naturaleza gratuita o el carcter retribuido del depsito (y, por tanto, cualquier otro elemento de los denominados naturales) no constituye, propiamente hablando, requisito de validez o condicin de eficacia del contrato, sino un detalle normativo.

Resulta comprensible, por tanto, el abandono de la categora de los elementos naturales por la doctrina actual.2. LA CAPACIDAD CONTRACTUAL. (08/09)El contrato se define como acuerdo de voluntades. Por tanto el punto de partida del contrato viene representado por la voluntad coincidente de las partes contratantes.

La manifestacin del consentimiento de cada una de las partes puede darse de muy diferentes maneras (firmando un extenso contrato; levantando la mano para detener un taxi), pero requiere en todo caso que el consentimiento se haya formado libre y conscientemente y, adems, por persona que tenga capacidad de obrar o capacidad contractual.2.1 La capacidad para contratar con anterioridad a la L.O. 1/1996.

Si el contrato es, por antonomasia, el acto de ejercicio de la autonoma privada, la ley ha de negar capacidad para contratar a quienes -conforme a ella- no tienen capacidad de obrar, por considerarlos inicialmente inhabilitados para proceder a la autorregulacin de sus intereses. El Cdigo Civil lo recoge explcitamente al regular el contrato en general y dedica a ella el art. 1.263. Segn la redaccin de dicho precepto, anterior a la Ley Orgnica 1/1996 (que, hasta su derogacin por la Ley 14/1975, tena un tercer punto dedicado a la incapacidad de la mujer casada):

No pueden prestar consentimiento:

1) Los menores no emancipados.

2) Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir.

a) Los menores no emancipados.

En la redaccin original del Cdigo, la barrera entre la capacidad e incapacidad de obrar por mor de la edad era ntida: la mayora de edad.

Actualmente el Derecho ha acabado por reconocer que, en la prctica, la adquisicin de la capacidad de obrar es gradual y paulatina.No obstante, dicha capacidad del menor no llega a permitirle con carcter general la vlida celebracin de contratos. Es decir, el menor sigue careciendo de capacidad contractual, pese a no ser tcnicamente un incapaz. El ordenamiento jurdico trata de proteger as al menor declarando invlidos los contratos que, de hecho, pueda realizar, ante una eventualidad (nada rara en la realidad) de que la contraparte abuse o se prevalga en la inexperiencia o ingenuidad del menor. Por ello el contrato celebrado por un menor no es radicalmente nulo, sino slo anulable; al tiempo que veta el Cdigo la posibilidad de que la contraparte mayor de edad pueda impugnarlo o instar su anulacin.b) Los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir.

Las personas descritas en el epgrafe se encuentran incursas en causa de incapacitacin (art. 200), en atencin a la falta de discernimiento de los primeros y, respecto de los segundos, a su imposibilidad de relacin o comunicacin con otras personas. Por tanto en el caso de que haya recado sobre tales personas sentencia de incapacitacin, la incapacidad para contratar declarada por el art. 1.263.2 coincida plenamente con la general privacin de capacidad de obrar que la incapacitacin supone.

Pero este planteamiento pareca demasiado lineal y taxativo, pues el tenor literal no deba reconducirse en exclusiva al tema de la incapacitacin atendiendo a lo siguiente:

- no hay que olvidar que en la regulacin originaria del Cdigo, prdigos o interdictos se encontraban en la misma situacin que los locos y los sordomudos. Por tanto, una de dos, o el art. 1.263.2 incurri en el grave error de olvidar a aquellos o se trataba de evitar que los locos y sordomudos, aun sin haber sido incapacitados, pudiesen celebrar vlidamente contratos.

- la misma (o parecida) disyuntiva se planteaba tras la promulgacin de la Ley 13/1983, de reforma del CC en materia de tutela. Conforme a ella, el alcance de la incapacitacin es graduable y, en cada caso, depender de la correspondiente declaracin judicial. Por tanto, en el supuesto de que una sentencia declare la legitimidad de la actuacin por un enajenado mental respecto de varios contratos, qu calor debe atribuirse a la previsin normativa del art. 1.263.2?

c) La cuestin de la incapacidad natural.

Pese a que el art. 1.264.1 (la incapacidad declarada en el artculo anterior est sujeta a las modificaciones que la ley determina), la conclusin ms correcta es considerar que el art. 1.263.2 no trataba de regular la validez de los contratos celebrados por (alguna de) las personas que eran susceptibles de ser incapacitadas, en el caso de que hubiese recado sentencia de incapacitacin. Es decir, el campo de aplicacin del art. 1.263.2 quedaba circunscrito a la actuacin de locos y sordomudos que, pese a su incapacidad natural para relacionarse con los dems, llegaban a contratar. Para regular la capacidad contractual de los incapacitados basta y sobran las normas dictadas en materia de incapacitacin y por el consiguiente fallo judicial.2.2. La reforma del artculo 1.263 por la Ley Orgnica de Proteccin del Menor.

La LO 1/1996, de 15 de enero, de Proteccin Jurdica del Menor, ha introducido una importante reforma en el tratamiento dispensado por el Cdigo a la capacidad de contratar.

Las disposiciones finales de dicha Ley introducen demasiadas modificaciones en el Cdigo, algunas realmente acertadas y otras sumamente discutibles. Posiblemente la ms discutible de todas por desajuste gramatical sea la sustitucin del 1.263.2, que ahora dispone sencillamente que no pueden prestar consentimiento... 2) Los incapacitados....

Semejante reforma afecta a cuanto hemos mantenido en el epgrafe anterior, sobre todo en relacin con la denominada incapacidad natural.Por otra parte conviene resaltar que, aunque el precepto reformado inhabilite a los incapacitados, genricamente, para emitir el consentimiento contractual, la aplicacin de las normas generales sobre incapacitacin y el carcter gradual de su alcance (fijado en la correspondiente sentencia) deben primar sobre el tenor literal del nuevo art. 1263.2.2.3 Las prohibiciones de contratar.

En determinados y concretos supuestos, las leyes prohben a algunas personas la celebracin de ciertos contratos, pese a gozar de la capacidad general de obrar (por ejemplo, un Alcalde no puede concurrir a subastas municipales; o un profesor universitario con dedicacin a tiempo completo tiene vetado dar clases fuera del Departamento al que est adscrito).

En tales supuestos se habla de prohibiciones de contratar, con la intencin de resaltar que la existencia de capacidad contractual de los posibles contratantes se ve restringida por una prohibicin expresa respecto de un determinado o concreto contrato. A tales prohibiciones se refiere el art. 1.264 in fine al establecer que la regla general del precepto anterior se entiende sin perjuicio de las incapacidades especiales que la misma establece.

Por lo general, las prohibiciones de contratar se basan en razones de orden pblico econmico y tratan de evitar que ciertos grupos de personas se prevalgan de la funcin (pblica o no) que socialmente desempean, obteniendo un enriquecimiento injusto, a costa de otra persona que se encuentra en una situacin dependiente o subordinada.

Las prohibiciones de contratar tienen carcter particular y concreto; son de interpretacin restrictiva y el mandato legal que las dicte no puede generalizarse ni aplicarse por va de analoga a otros supuestos no contemplados legalmente.2.4 El autocontrato.

Bajo el trmino de autocontrato se pretenden englobar todos aquellos supuestos en que una sola persona asume las posiciones contractuales contrapuestas (que en principio corresponderan a ambas partes contratantes) por contar con poderes representativos de otra persona, sea natural o jurdica, o bien por tener capacidad decisoria sobre dos patrimonios separados.

La doctrina ha debatido profundamente acerca de la admisibilidad del autocontrato.

En el Derecho espaol no existe una regulacin general de la figura del autocontrato. Sin embargo s existen algunos preceptos en los que se evidencia la prohibicin de celebrar actos jurdicos por los representantes cuando dicha celebracin suponga conflicto de intereses con sus respectivos representados:

- el art. 1.459 prohbe comprar a tutores y mandatarios bienes de sus representados.

- el art. 163 exige que cuando los progenitores de hijos no emancipados tengan intereses contrapuestos a stos (por ejemplo, herencia del otro progenitor, ya fallecido) se nombre judicialmente un defensor de los intereses del menor.- el art. 244.4 prohbe ser tutores a quienes tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor incapacitado.- el art. 267 del Cdigo de Comercio expresa que ningn comisionista (representante) comprar para s mismo o para otro lo que se le haya mandado vender, ni vender lo que se le haya encargado comprar sin licencia del comitente (representado).

Atendiendo a tales datos normativos, sera razonable concluir que el autocontrato no es admisible en el Derecho espaol y que debe ser considerado como anulable en los supuestos de representacin voluntaria y nulo de pleno derecho en las hiptesis de representacin legal. Sin embargo la jurisprudencia lo admite en los casos que no exista conflicto de intereses entre el que realiza el autocontrato y el representado. Por ejemplo: Si un padre intenta venderse a si mismo los bienes de su hijo menor a un precio irrisorio no es admisible, pero si el padre regala una finca a su hijo menor si es admisible.El legislador actual mira con menos desconfianza la figura del autocontrato, y pueden ser rastreadas disposiciones normativas recientes en las que, expresamente, se admite la autocontratacin (ej.: la vigente Ley 50/2002, de Fundaciones).3. LA LIBRE FORMACIN DEL CONSENTIMIENTO Y LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD.3.1. En general.

El Ordenamiento jurdico vela en todo caso porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento (por lo general de una de las partes) ha sido fruto del error, de la coaccin o del engao, declara viciado el contrato y permite que sea anulado por el contratante que ha sufrido tales interferencias en la formacin de su consentimiento o voluntad de contratar.

En tal sentido, dispone el art. 1.265 CC que ser nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidacin o dolo. 3.2. El error como vicio del consentimiento.

El Cdigo Civil no ofrece una definicin del error en cuanto vicio del consentimiento porque en el art. 1.266 el trmino error tiene la significacin usual: equivocacin, falsa representacin mental de algo. Pero se comprender que la validez de los contratos no puede quedar sometida a las alegaciones de cualquiera de las partes de haberse equivocado sin ms ni ms.

En el art. 1.266 se regulan los requisitos o circunstancias fundamentales que comportan que el error sea relevante o no con vistas a privar de eficacia al contrato celebrado. De otra parte, la jurisprudencia es sumamente rigurosa en la acreditacin y prueba de esos requisitos para evitar que alegaciones pueriles o infundadas, basadas sencillamente en la creencia subjetiva de una de las partes, desemboquen en la ineficacia contractual. El TS afirma que el error con trascendencia anulatoria tiene un sentido excepcional acusado y que requiere prueba plena. Adems su apreciacin queda reservada a los Jueces de primera instancia y por tanto, queda excluida la casacin.

a) Requisitos del error como causa de anulabilidad del contrato. (05/06)Segn el art. 1.266 CC: para que el error invalide el consentimiento, deber recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona slo invalidar el contrato cuando la consideracin a ella hubiese sido la causa principal del mismo.

Conforme a ello suele hablarse de error esencial o sustancial y de error sobre la persona.

1) Error esencial o sustancial. El error debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato o condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrado. Por lo tanto, el error sustancial es un error de carcter objetivo.

2) Error sobre la persona con que se contrata. El error sobre la persona puede tener eficacia invalidante en relacin con todo tipo de contratos siempre que la consideracin de la otra parte contratante haya sido errneamente valorada de forma excusable y esencial. Con todo, lo cierto es que la eficacia anulatoria del error sobre la persona tiene en la prctica un campo de aplicacin limitadsimo fuera de los contratos intuitu personae, en los que tampoco se caracteriza por su frecuencia efectiva.

3) Error excusable. Con semejante calificacin se pretende indicar que el contratante que incurre en yerro debe acreditar haber ejercitado una diligencia normal en el conocimiento de los extremos propios del objeto del contrato y que, pese a ello, no ha logrado superar la falsa representacin mental en que ha incurrido.

4) Debe existir un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebracin del contrato, de tal forma que resulta exigir probar que dicho error es determinante. Esto es, que de no haber existido error, no se habra llegado a la efectiva celebracin del contrato.

b) Error de hecho y de derecho.

La existencia del error es una cuestin de hecho que recae adems sobre circunstancias de la cosa objeto de contrato o sobre cualidades de la persona con que se contrata. Sin embargo, tambin puede deberse a la ignorancia o interpretacin equivocada de una norma jurdica que induzca a cualquiera de los contratantes a emitir una declaracin de voluntad que no habra realizado de haber tenido un conocimiento preciso de las normas jurdicas aplicables al acuerdo contractual de que se trate. En estos supuestos se habla de error de derecho.

En la actualidad la jurisprudencia suele ser muy estricta en el reconocimiento del error de derecho como causa de anulacin del contrato, segn la cual ha de admitirse con extraordinaria cautela y carcter excepcional.

c) Otros supuestos de error.

1) Error en los motivos. La falsa representacin mental no recae sobre el contenido sustancial o sobre extremos esenciales del objeto del contrato, sino sobre los mviles subjetivos que llevan a una de las partes a contratar. Ej.: alquilo un apartamento para unos das determinados y la empresa me fija las vacaciones para el mes siguiente. La jurisprudencia no lo admite como causa de invalidez.

2) Error de cuenta o error de clculo. Art. 1.266.3: Slo dar lugar a la correccin matemtica de la operacin, que deber ser realizada de nuevo.. La interpretacin del precepto debe referirse slo a errores de cuantificacin, es decir en un error de calculo u operacin aritmtica.

3.3 La violencia.

art. 1.267.1: Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible. Tal fuerza irresistible se dar en todos los casos de violencia fsica absoluta en que la voluntad del contratante es sustituida por la del agente violentador (ej: obligar fsicamente a quien no sabe firmar a estampar su huella digital en un contrato escrito; pero cabe tambin pensar en casos de hipnosis, sugestin). En tales casos no es que la voluntad o el consentimiento del contratante se encuentren viciados: sencillamente, no hay consentimiento.3.4 La intimidacin. (04/05)(05/06)A- Nocin general y requisitos.

La intimidacin es otro de los vicios de la voluntad o deficiencia del consentimiento que puede comportar la invalidez del contrato.

Segn el art. 1.267.2, consiste en inspirar a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona y bienes, o en la persona o bienes de su cnyuge, descendientes o ascendientes.

1) La amenaza de que sea objeto una de las partes contratantes ha de ser de tal naturaleza que inspire un temor racional y fundado, 2) La amenaza ha de estribar en el anuncio de un mal inminente y grave, ya que otro tipo de advertencias o avisos no merecen el calificativo de intimidacin . El CC requiere expresamente que el mal anunciado recaiga directamente sobre la persona o sobre los bienes del contratante o sobre los de sus familiares ms cercanos (cnyuge, descendientes o ascendientes), aunque puede resultar discutible que dicho crculo de personas haya de ser asumido al pie de la letra: la amenaza podra ser sobre un familiar que no pertenece a ese crculo tan restringido (sobre un hermano, por ejemplo); es ms, ni si quiera habra que requerir un vnculo familiar propiamente dicho (sobrino hurfano que convive con l; madre de leche).3) Aunque el CC no lo explicite, la amenaza intimidatoria ha de ser injusta y extravagante al Derecho, ya que si la amenaza se reduce al posible ejercicio de un derecho (ej: proceder a la ejecucin hipotecaria del domicilio del deudor o embargarle un porcentaje del sueldo) evidentemente no se est llevando a cabo intimidacin alguna.B- El temor reverencial.El ltimo prrafo del art. 1.267 contempla el denominado temor reverencial o metus reverentialis: El temor de desagradar a las personas a quienes se les debe sumisin y respeto no anular el contrato. Esto es, el temor reverencial no es relevante para el Derecho en tanto no tenga naturaleza intimidatoria; por tanto, el contrato celebrado ser vlido y eficaz (ej.: un dependiente que, por agradar a su empresario jefe y ante la insistencia de ste, accede a prestarle su piso para una aventura amorosa; pero si el empresario le ha amenazado con despedirlo, el contrato en caso de llegar a celebrarse- ser anulado a causa de existencia de intimidacin).

3.5 Rgimen comn de la violencia y la intimidacin.

Pese a que en el contrato celebrado bajo violencia fsica absoluta realmente no hay consentimiento, mientras que en el caso de la intimidacin est viciado, el art. 1.268 CC dispone la misma consecuencia para ambos vicios de la voluntad: sern anulables.

Dicho mandato normativo suele ser comnmente criticado, ya que se considera que los contratos celebrados bajo violencia deberan ser nulos de pleno derecho por inexistencia absoluta de consentimiento y ser ste un elemento esencial del contrato.

El art. 1.268 CC por otra parte evidencia que la violencia e intimidacin pueden ser causadas tanto por la otra parte contratante cuanto por un tercero que no intervenga en el contrato. La ratio legis es clara: se trata de evitar que el violentador o intimidador pueda conseguir la validez de lo que en jerga periodstica se denominaran matones a sueldo.

3.6 El dolo. (05/06) (08/09) (09/10)

A- Nocin y requisitos.

Actuar dolosamente (con dolo) significa tanto como malvola o maliciosamente, ya sea para captar la voluntad de otro, ya incumpliendo la obligacin que se tiene contrada.

Aqu nos vamos a referir exclusivamente al dolo como vicio del consentimiento, consistente en inducir a otro a celebrar un contrato que finalmente celebra y que, por tanto, incurre en error. Lo que ocurre es que, como dicho error ha sido provocado por la otra parte, el ordenamiento jurdico considera al dolo como un supuesto especfico de vicio del consentimiento.

El art. 1.269 CC afirma que hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho. El art. 1270 CC completa la regulacin del dolo como vicio del consentimiento disponiendo que para que el dolo produzca la nulidad de los contratos deber ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental slo obliga al que lo emple a indemnizar daos y perjuicios.

Por tanto, para que el dolo sea causa de anulabilidad del contrato se requiere:

1- Que el dolo sea grave, llevado a cabo con la intencin, con la mala intencin consciente y deliberada, de engaar a la otra parte.

2- El dolo ha de inducir a la otra parte a celebrar el contrato, ha de tratarse de un dolo determinante o dolo causante, sin cuya existencia la parte que lo sufre no hubiera contratado

.El dolo determinante se contrapone as al dolo incidental, que no resulta caracterizado por el CC, el cual se limita a disponer que no tendr consecuencias anulatorias del contrato celebrado, sino que slo dar lugar a indemnizacin de daos y perjuicios. A pesar de la falta de definicin legal, la nocin de dolo incidental es clara: es la conducta engaosa que lleva a quien, libre y conscientemente, est decidido a contratar, a aceptar unas condiciones desfavorables o perjudiciales que no hubiera aceptado de no intervenir el dolo incidental (ej.: necesito reparar mi coche en el pueblo donde se me ha averiado, y el mecnico, argumentndome que es la romera de la comarca lo que es falso- hace que acepte un precio desorbitado).

3- Que el dolo no haya sido empleado por las dos partes contratantes, ya que en tal caso la actuacin malvola de ambos excluye la proteccin a la buena fe que fundamenta la regulacin positiva del dolo. Se habla as de compensacin de dolo, para poner de manifiesto que de una parte compensa, anula o destruye la relevancia del dolo de la otra parte.

B- El dolo omisivo.

Aunque la doctrina clsica exclua el dolo por omisin, no puede extraerse dicha consecuencia del art. 1.269CC. ste habla de palabras o maquinaciones insidiosas para identificar a la conducta engaosa y, si bien se piensa, tal resultado puede lograrse mediante una conducta activa u omisiva.

Adems, actuar en el trfico contractual con medias palabras o con reticencia es claro que atenta al principio de buena fe. En consecuencia el dolo puede consistir tambin en conductas pasivas o reticentes que, resultando a la postre engaosas, induzcan a contratar a quien no hubiera llegado a hacerlo de saber cuanto, consciente y deliberadamente, le oculta la otra parte.

C- El dolo del tercero.Aunque el art 1269 parece requerir que el agente doloso sea una de las partes del contrato, palabras o maquinaciones insidiosas por parte de uno de los contratantes,, dicha expresin no excluye la existencia de dolo cuando uno de los contratantes hace unos de una tercera persona (se habla con un perito amigo para que certifique una medida falsa y notoriamente agrandada de la finca que se quiere vender), ya que en tal caso la intervencin del tercero es sencillamente material: quien conspira o maquina es, propiamente hablando, el contratante maligno.

Pero, ser posible y lcito que un contratante se aproveche del dolo de un tercero aunque no haya conspirado con l? La respuesta debe ser negativa, no es lcito que uno de los concurrentes se aproveche del engao en que el tercero ha hecho incurrir a la contraparte. Por tanto ha de propugnarse la anulacin del contrato cuando aqul conoce la actuacin insidiosa del tercero (y, por tanto, el engao en que ha incurrido la otra parte), aunque no haya conspirado con l.

No obstante, la jurisprudencia parece inclinarse hacia una interpretacin excesivamente literal y rigorista del art. 1.269, privando de trascendencia anulatoria al dolo del tercero incluso en los supuestos en que una de las partes contratantes conozca la situacin y, por tanto, se aproveche de ella en detrimento de los intereses de la otra parte.

3.7 Los vicios del consentimiento en los PECL.4. EL OBJETO DEL CONTRATO.4.1. Planteamiento del tema.

Para el art. 1.261 CC uno de los elementos esenciales del contrato lo constituye el objeto cierto que es materia del contrato. Queda claro que el CC entiende por objeto los bienes y servicios que, materialmente hablando, son contemplados en el intercambio que subyace en todo contrato.

No obstante, la generalidad de la doctrina critica la visin del CC y pretende elevarla, afirmando que no cabe referir a los arts. 1.271 y sucesivos a las cosas o servicios en sentido material, sino a las prestaciones de los contratantes. Argumentan que la obligacin de una de las partes del contrato puede consentir en un no hacer, que la cesin de crditos o deudas no recae sobre cosas y servicios o que la constitucin de una sociedad civil o mercantil slo es necesario que tenga un objeto licito sin tener por que ser ni una cosa ni un servicio.

4.2. Requisitos del objeto del contrato. (04/05)(06/07)Conforme a los arts. 1.271 y 1.273 los requisitos del objeto del contrato son tres: licitud, posibilidad y determinacin.

A- Licitud.

Segn cabe deducir del art. 1.271, tanto las cosas como los servicios han de ser lcitos:

a- respecto de las cosas, el CC excluye del mbito contractual las cosas que estn fuera del comercio. Con dicha expresin se refiere el CC a todas aquellas que, por razones de inters o de orden pblico, quedan excluidas del trfico patrimonial (trfico oneroso de partes del cuerpo, de apellidos, etc).

b- en relacin a los servicios, el art. 1.271.3 excluye del contrato todos los servicios que sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.

B- Posibilidad.

El art. 1.272 dispone que no podrn ser objeto de contrato las cosas o servicios imposibles. Se refiere a la posibilidad o imposibilidad fsica o material de entregar la cosa o ejecutar el servicio que constituya objeto del contrato (ej: resultara imposible vender la Luna, o comprometerse a volar sin auxilio de artilugio alguno).

C- Determinacin o determinabilidad.

Una vez perfeccionado el contrato, se requiere que la cosa o el servicio que constituyen su objeto queden determinados (artculo 1.273). En caso contrario, sera necesario un nuevo pacto o acuerdo de las partes. El Cdigo Civil no requiere como condicin sine qua non que el objeto del contrato quede absolutamente determinado, sino que le basta con que el objeto sea determinable "sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes".5. LA CAUSA DEL CONTRATO. (08/09)5.1. El art. 1.274 del CC y la causa en sentido objetivo.El Cdigo Civil al referirse al elemento causal del contrato (artculo 1.274) comienza por distinguir entre contratos onerosos y gratuitos, estableciendo que:

En los contratos gratuitos o de "pura beneficencia" la causa viene representada por "la mera liberalidad del bienhechor".En los contratos onerosos el Cdigo plantea la cuestin de forma unipersonal, ya que se refiere la causa a cada una de las partes contratantes y no al contrato en su conjunto.

En los contratos gratuitos la causa del bienhechor o benefactor, al ser el nico obligado a dar (donante), hacer (depositario) o no hacer algo, coincide con la causa del contrato.

En los onerosos la descripcin legal no es suficiente para dilucidar que debe entenderse por causa del contrato. Por ejemplo, si la causa del arrendatario de una vivienda es disfrutar del piso, y la causa del arrendador es cobrar mensualmente la renta, cul ser la causa del arrendamiento? Atendiendo a cada caso concreto, se podra concluir que el intercambio de prestaciones subyacente en el contrato constituira la causa del mismo.

As se ha dado en decir que la causa del contrato se identifica objetivamente con la funcin socioeconmica que desempea el tipo contractual:

a) intercambio de cosa por precio en la compraventa.

b) intercambio de cosa por cosa en la permuta.

c) cesin temporal de vivienda a cambio de renta en el arrendamiento; etc.

5.2. La causa atpica.

En cuanto a la funcin socioeconmica de los contratos atpicos que no se encuentra legalmente formulada en un esquema o modelo contractual predeterminado, sino que, en principio, es objeto de libre creacin por los particulares, la determinacin de la causa atpica habr de llevarse a cabo caso por caso.

5.3. Causa y motivos: la irrelevancia de los motivos.

La existencia y la validez del contrato no puede quedar supeditada a mviles o razones de carcter subjetivo que, por principio, son intrascendentes para el Derecho (qu ms da que yo compre una maceta para regalrsela a mi mujer que por encargo del Decano de la Facultad?).

Los motivos o intenciones concretas de los contratantes no forman parte del acuerdo contractual. En el mejor de los casos, son premisas del mismo, pero irrelevantes en la formacin del contrato.

5.4. La causa ilcita del art. 1.275: los motivos ilcitos y la causa en sentido subjetivo.El art. 1.275: los contratos sin causa, o con causa ilcita, no producen efecto alguno. Es ilcita la causa cuando se oponen a las leyes o a la moral.

Cmo puede haber una causa ilcita si la causa se identifica con la objetiva funcin socioeconmica del tipo contractual (especialmente en los contratos tpicos)?. Si la causa de la compraventa es el intercambio de cosa por precio, habr causa ilcita en el caso de que yo venda por 3.000 un rin? O habr sencillamente causa tpica? Legalmente puedo donar riones, pero est prohibido venderlos.

El objeto del art. 1.275 es permitir que, en su caso, la funcin socioeconmica del tipo contractual, abstractamente considerada, no excluya de forma necesaria la valoracin del fin prctico perseguido por las partes. Luego est dando paso el artculo a que en determinados casos incluso los motivos contrarios al ordenamiento jurdico puedan originar la ilicitud de la causa concreta.

Luego, tanto la doctrina como la prctica jurisprudencial, partiendo del carcter objetivo y abstracto de la causa, acaba defendiendo los aspectos subjetivos de los contratantes cuando el fin prctico perseguido por los mismos es contrario a las leyes o a la moral. De ah que, en la jurisprudencia, cuando un contrato presenta aspectos desviados del sentir comn, acabe siendo declarado nulo de pleno derecho en atencin a su causa ilcita.

5.5. Contratos causales y contratos abstractos.

Los contratos abstractos son los que producen efectos por la mera voluntad de las partes y con independencia del elemento causal. Nuestro derecho no los admite y requiere la existencia de tal elemento.

El art. 1.277 dispone que aunque la causa no se exprese en el contrato, se presume que existe y que es lcita mientras el deudor no pruebe lo contrario. De lo que resulta que:

A) La falta de consideracin o expresin de la causa en el contrato es posible, pero el contrato seguir siendo causal y no abstracto.

B) El CC presume la existencia y licitud de la causa contractual; presuncin que, evidentemente, beneficia al acreedor de la relacin obligatoria.

C) Por tanto, el acreedor no tendr que probar la licitud y existencia de la causa para reclamar la obligacin al deudor, sino que ser ste quien haya de desmontar la presuncin legalmente establecida: por ello se habla de abstraccin procesal de la causa.

D) La abstraccin procesal de la causa es cuestin bien diferente a la admisibilidad de la categora de los contratos abstractos.

Por tanto, en nuestro Derecho no puede hablarse de contratos abstractos, ni si quiera en aquellas declaraciones de voluntad unilaterales (reconocimiento de deuda, promesa de deuda) que algunas veces se califican como abstractas. Por el contrario, s hay ttulos de crdito, como el cheque o la letra de cambio, que s gozan de abstraccin material cuando el tenedor de ellos es persona diferente al tomador de los mismos.

TEMA 3 (20) LA FORMA DEL CONTRATO. (3 p. 5 f)1. EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL Y LA FORMA DEL CONTRATO.

En nuestros Cdigos se asienta de forma definitiva el doctrinalmente denominado principio espiritualista de la celebracin del contrato: lo que importa es que, realmente, dos o ms personas se pongan de acuerdo en realizar un negocio y no la forma en que se plasme dicho acuerdo. El momento determinante del contrato radica en el acuerdo de voluntades o en la coincidencia del consentimiento de las partes respecto a una determinada operacin econmica o negocio: importa el aspecto consensual o espiritual y no los extremos de carcter formal.

En dicho marco de ideas, el CC espaol encuadra normas fundamentales que conviene retener:

a) El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse

b) Los contratos son obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez

Conectando esto ltimo con el art. 1.261 es obvio que la forma no puede elevarse a elemento esencial del contrato. Ahora bien, el que no sea requisito esencial del contrato no significa que los contratos puedan realizarse de forma interiorizada sin transmitir a alguna otra persona (o varias) el designio contractual pretendido. Por eso habla el art. 1.278 de cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, para recalcar que, de una manera o de otra, las partes han de haber exteriorizado su consentimiento contractual (aunque sea mediante un gesto: levantar la mano en una subasta).

En asuntos de relativa importancia, por las clusulas o estipulaciones, es conveniente la forma escrita. Es ms: en algunos casos el legislador establece la conveniencia, cuando no la necesidad, de determinar el contenido del contrato e imponer la forma escrita en numerosas ocasiones.

2. EL PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA. (10/11)2.1. Contratos verbales y contratos escritos.En general, para los contratos rige el principio de libertad de forma. Puedo arrendar un piso oralmente o mediante papeles. En el primer caso se habla de contrato verbal y en el segundo de contrato escrito; pero en ambos casos el resultado sustancial ser el mismo: las partes quedan obligadas a respetar la palabra dada y a cumplir el compromiso contrado respecto de la contraparte, si no quieren incurrir en responsabilidad.

Aunque la forma es indiferente para el nacimiento del contrato, no lo es, en cambio, en trminos prcticos. En caso de incumplimiento de lo acordado y el subsiguiente pleito, por lo comn ser sumamente difcil acreditar ante el Juez la existencia de un contrato verbal.

Por tanto, a efectos probatorios es total y absolutamente desaconsejable la celebracin de contratos verbales cuando el contenido patrimonial de los mismos tenga una relativa entidad econmica. Por ello quiz aunque el art. 1.278 declare la absoluta libertad de forma, no obsta a que los artculos inmediatamente sucesivos demuestren un acusado favor respecto de las formas escritas, para evitar en la medida de lo posible las incertidumbres sobre la celebracin de la mayor parte de los contratos.

2.2. Documentos pblicos y documentos privados.La forma escrita puede darse de dos maneras diversas: mediante documento privado o a travs de documento pblico.

El documento privado se lleva a cabo por los propios contratantes mediante plasmacin material escrita del acuerdo contractual. Lgicamente, la existencia del documento privado, una vez reconocido legalmente, acredita entre las partes y sus causahabientes la existencia del contrato propiamente dicho, con el mismo valor que la escritura pblica (art. 1.255). No obstante, incluso legalmente reconocido, el documento privado carece de eficacia para acreditar su fecha frente a terceros que pudieran verse perjudicados por la existencia del contrato (art. 1.277); lo cual es lgico, porque en cualquier momento se puede recrear el documento privado, colocndole la fecha que interese a los contratantes (antedatndolo, para evitar a los acreedores del transmitente, o postdatndolo para evitar cargas fiscales). Por ello el art. 1.277 establece que, respecto a terceros, la fecha del documento privado slo contar desde:

- el da que se hubiese incorporado en un registro pblico o se entregue a un funcionario pblico por razn de su oficio (p.ej.: presento a liquidacin de impuesto de transmisiones un contrato de compra).

- desde la muerte de cualquiera de los firmantes (el cual, claro, no podr prestarse de manera alguna a la renovacin del documento privado).

Los documentos pblicos, extendidos o autorizados por empleados o funcionarios pblicos dentro del mbito de sus competencias, tienen una mejor condicin probatoria: hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de ste (art. 1.218.1). Es natural la supremaca probatoria de los documentos pblicos: el Estado deposita el ejercicio de la fe pblica en ciertos funcionarios o subordinados que, obligados a llevar un registro de actos realizados o estando sometidos al procedimiento administrativo, difcilmente podrn alterar aunque lo quisieran- la fecha de los documentos que autorizan.

Entre los documentos pblicos los que tienen mayor relevancia y profusin son los notariales.

3. LA FORMA COMPLEMENTARIA O AD PROBATIONEM. (06/07)El principio de libertad de forma (art. 1.278) parece verse contradicho por lo dispuesto en el art. 1.280. Esta norma contiene una enumeracin de supuestos que, segn indica su encabezamiento, debern constar en documento pblico. En su ltimo prrafo, por otra parte, dispone que tambin debern hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los dems contratos en que la cuanta de las prestaciones exceda de 1.500 pesetas (hoy una cifra ridcula,).

3.1. La constancia en documento pblico requerida por el art. 1.280.1 del Cdigo Civil. A- Transmisin de bienes inmuebles y derechos reales inmobiliarios.

Art. 1.280.1: los actos y contratos que tengan por objeto la creacin, transmisin, modificacin o extincin de derechos reales sobre bienes inmuebles debern constar en documento pblico.

Para transmitir la propiedad de una finca es necesaria escritura pblica? La respuesta es necesariamente negativa: bastara con un contrato privado de venta acompaado de la tradicin (o entrega de la cosa) en cualquiera de sus formas. Al exigir el art. 1.280 la forma documental pblica no pretende en absoluto afirmar que tales contratos no sean vlidos en caso de que lleguen a celebrarse en forma diversa. El CC pretende nicamente sealar que, por razones probatorias frente a terceros o por el hecho de que la publicidad del acto o contrato exija su ingreso en un Registro a travs de documento pblico, las partes contratantes quedan obligadas a otorgar el correspondiente documento pblico.

B- Los arrendamientos de bienes inmuebles.

Lo dicho es vlido respecto a la constancia en documento pblico de los arrendamientos de estos mismos bienes (inmuebles) por seis o ms aos, siempre que deban perjudicar a tercero. El perjuicio del tercero al que se refiere el precepto radica en la vinculacin del posible causahabiente del arrendador; esto es, el nuevo adquirente de la finca habr de respetar el arrendamiento en el caso de que haya sido inscrito, por disponerlo as el art. 1.549 En todo caso, esta problemtica es extraa a los supuestos ms numerosos de arrendamientos, los sometidos a la legislacin especial de arrendamientos urbanos y arrendamientos rsticos, pues las respectivas disposiciones legislativas obligan al eventual adquirente de la finca arrendada a respetar el arrendamiento previamente celebrado.

C- Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones.Las capitulaciones matrimoniales son los convenios celebrados por los cnyuges con la finalidad de organizar el rgimen econmico de su matrimonio. Adems de la referencia del art. 1.280.3, el art. 1.327 establece que para su validez, las capitulaciones habrn de constar en escritura pblica. Por ello la mayor parte de la doctrina deduce que el otorgamiento de escritura pblica constituye un requisito de carcter constitutivo o ad solemnitatem de las capitulaciones matrimoniales.

D- La cesin de derechos.

El artculo 1.280 se refiere a la cesin, y en su caso, renuncia de diversos derechos y acciones y en concreto, a los derechos humanitarios y los procedentes de la sociedad conyugal. La repudiacin de la herencia, no en cambio, la aceptacin, debe configurarse como un acto solemne; las dems cesiones debern regirse por las reglas generales sobre la transmisin de crditos o derechos. En trminos generales, en las relaciones inter partes, la cesin debe considerarse vlida con independencia de la forma en que se haya instrumentado. E- Los poderes.

El nmero 5 del art. 1.280 reitera la exigencia de documento pblico para otorgar el poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes, y cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica, o haya de perjudicar a tercero.

Ciertamente, los apoderamientos enumerados antes del nico punto y coma del pasaje transcrito deben configurarse como supuestos de forma solemne. Sin embargo, los restantes requerirn la escritura pblica por razones de orden tcnico (en otro caso, el apoderamiento podra resultar inoperante, lo que no quiere decir que previamente fuera ineficaz) o de oponibilidad frente a terceros, pero ello no significa que la escritura pblica deba considerarse como requisito ad solemnitatem.

3.2. La forma escrita del artculo 1.280.2. (10/11)El prrafo reseado dispone que tambin debern hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los dems contratos en que la cuanta de las prestaciones de uno o de los contratantes exceda de 1.500 pesetas. En el momento de publicacin del Cdigo la citada cantidad representaba una cifra dineraria importante, pero hoy en da es irrisoria. La cuestin que se plantea es por qu si el CC se pronuncia abiertamente en favor de la ms absoluta libertad de forma, exige la forma escrita del art 1.280.2

La razn es que los legisladores trataron de concienciar a los ciudadanos de la dificultad probatoria de las formas contractuales no escritas, mediante normas complementarias. Pero ello no quiere decir que la inexistencia de forma escrita prive de eficacia a un contrato cuyas prestaciones superen el montante de 1.500 pesetas. La jurisprudencia ha relativizado la importancia del precepto frente a pretensiones en semejante sentido, declarando que es totalmente desafortunada la invocacin del ltimo prrafo del art. 1.280 para negar eficacia al contrato por no constar en forma escrita, pues, con tal invocacin, se pretende desconocer el principio de espiritualidad introducido en nuestro sistema jurdico por el Ordenamiento de Alcal (SSTS 1997, 1967 y 1965).

3.3. El significado propio del art. 1.279.Dispone textualmente el artculo 1.279 que, "Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrn compelerse recprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y dems requisitos necesarios para su validez".

La interpretacin jurisprudencial de este precepto pone de manifiesto:

1)El artculo 1.280 no modifica, ni mucho menos deroga el contenido normativo del artculo 1.278, sino que "slo implica el derecho de las partes de poder compelerse a llenar esa la forma escrita, para ejercitar accin con objeto de obtener la eficacia de la obligacin contrada".

2)Todos los litigios relativos a la forma contractual presuponen aceptar, en trminos generales, que el contrato en cuestin en plena y previamente vlido, an sin haberse observado la forma prescrita.

3)El artculo 1.279 se limita a otorgar a las partes una facultad que pueden ejercer o no; y esto no significa "en modo alguno que, una vez verificado el cumplimiento por quien tiene potestad de hacerlo, carezca de obligatoriedad para el compelido".4. LA PRIMACA DEL CONSENTIMIENTO.4.1. La forma solemne o sustancial como excepcin.Excepcionalmente, en algunos casos el principio de libertad de forma queda roto y contradicho, por atribuir la ley a la forma documental pblica una relevancia que va ms all de la puramente probatoria o complementaria: en algunos casos el documento pblico es total y absolutamente necesario para que el contrato sea celebrado. Se eleva la forma pblica a elemento sustancial del contrato, sin cuya existencia ste no puede afirmarse celebrado. Dentro de estos casos, suelen recordarse:

1- El contrato constitutivo del derecho real de hipoteca (ya sea mobiliaria o inmobiliaria).

2- La constitucin de una sociedad a la que se aporten bienes inmuebles o derechos reales inmobiliarios.

3- La donacin de bienes inmuebles.

En tales supuestos, la ley requiere de forma necesaria el otorgamiento de escritura pblica para atribuir validez al contrato en cuestin: por tanto, con razn se habla de forma ad substantiam, esto es, forma sustancial o solemne. La falta de la forma prescrita conlleva en ellos la declaracin de nulidad de los mismos.

4.2. La categora de los contratos formales.Para referirnos a los contratos en los que la forma es solemne, se utiliza tcnicamente el giro contratos formales. El resto seran no formales.

No quiere decir que unos tenga forma y otros no (todos tienen que asumir necesariamente una forma: verbal, por fax, escritura privada, pblica), pero slo en algunos la forma asume carcter de elemento esencial del propio contrato a efectos de determinacin de la validez del mismo. Sin forma solemne, cuando sta es requerida, no se puede decir que el contrato haya sido perfeccionado o celebrado.

4.3. Los contratos consensuales como regla y el papel marginal de los contratos reales.El hecho de que los contratos formales sean excepcin arroja la consecuencia de que la mayor parte de los contratos tienen carcter consensual: significa sencillamente que el contrato se perfecciona por el mero consentimiento contractual.

Tienen carcter consensual en nuestro Derecho los contratos de compraventa, permuta, arrendamientos, sociedad, mandato, seguro, fianza y en general todos los contratos que no sean calificables como formales de una parte o reales de otra.

Los contratos reales son aquellos en los que para su perfeccionamiento, adems del mero consentimiento, se requiere la entrega de una cosa:

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5. LA DOCUMENTACIN DEL CONTRATO.Doctrinalmente la referencia a la documentacin del contrato plantea la problemtica especfica que pueda presentar la existencia sucesiva de diferentes formas contractuales y, en particular, la posible relacin existente entre un contrato privado ya existente y vinculante, respecto de la posible escritura pblica en que se instrumente con posterioridad el mismo contrato. Pinsese en la mayor parte de las ventas de bienes inmuebles. De ordinario se celebra un contrato privado de compraventa que, una vez realizado el pago de la totalidad o de ciertas cantidades, se completa con escritura pblica otorgada por el vendedor a favor del comprador.

En trminos tericos son dos las posibilidades:1) Que el contenido del contrato privado y el de la escritura pblica sean coincidentes, y

2) Que el otorgamiento de la escritura pblica determine una modificacin o variacin del contrato privado base previamente existente.3) En el primer caso no se genera problema alguno pues se excluye cualquier planteamiento respecto de la posible "novacin del contrato". Se habla de una escritura de reconocimiento o de contratos de fijacin.

En el supuesto de que la escritura pblica modifique o vare el contenido del contrato previamente celebrado quizs sea acertado concluir que las partes han renovado el contrato anterior, o s se prefiere, que han suscrito un nuevo contrato. La elevacin de un documento privado preexistente a escritura pblica, con contenido divergente, sugiere la novacin del contrato, y pro tanto, la prevalencia de aquella. A juicio de Carlos Lasarte ello no debera desembocar en la calificacin de escritura constitutiva, como mantienen algunos autores.

6. LA INTRANSCENDENCIA DE LA FORMA EN LOS PECL.TEMA 4 (21) LA FORMACIN DEL CONTRATO. (8 p, 11 f)1. LA IGUALDAD DE LAS PARTES CONTRATANTES Y LA FORMACIN DEL CONTRATO.

Aunque ningn artculo del CC disponga expresamente que los contratantes son iguales para contratar y tienen la misma capacidad econmica para llevar a cabo la negociacin patrimonial nsita en todo contrato, se desprende del cdigo dicha idea. Sin embargo en la realidad si existe en muchas ocasiones una parte fuerte contratante, que impone sus condiciones a la parte dbil. Por ejemplo transporte pblico, compaas telefnicas, etc.Para contrarrestar est fenmeno los ciudadanos, han dejado de comportarse individualmente, organizndose como grupo o grupos de defensa de sus intereses. En especial el movimiento consumerista es hoy un fenmeno en todos los pases evolucionados.

En dicha lnea, el art. 51 CE establece que los poderes pblicos garantizarn la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legtimos derechos de los mismos. El desarrollo de dicho mandato constitucional se llev a cabo por la Ley 26/1984, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

2. LAS FASES DE FORMACIN DEL CONTRATO: LA GNESIS PARADIGMTICA CLSICA.

2.1. La oferta contractual.Para el Cdigo el paradigma formativo del contrato viene dado por el contrato personalizado, en el que ambas partes, tras las correspondientes negociaciones iniciales o tratos preliminares, en su caso, llegan a concordar sobre la celebracin del contrato.

En tal sentido, establece el artculo 1.262 que "el consentimiento (contractual) se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin...", la propuesta contractual que realiza una persona (oferente), al ser aceptada por la otra (aceptante), conlleva la celebracin del contrato o su perfeccin.En trminos generales, la oferta contractual es una declaracin de voluntad emitida con intencin de celebrar un contrato y que, por ende, ha de contener todos los elementos necesarios para que con la mera aceptacin de la otra parte se pueda decir que el contrato ha quedado perfecto, en sentido de perfeccionado.La oferta contractual, aisladamente considerada y mientras sea tal, se caracteriza por ser un acto unilateral y generalmente revocable. No obstante, por disposicin legal existen tambin numerosas ofertas de carcter irrevocable, al menos durante un plazo temporal determinado (la Ley de Contrato de Seguro, establece que la proposicin de seguro por el asegurador vincular al proponente durante un plazo de quince das).

En definitiva, la oferta contractual, para ser realmente tal, requiere que se mantenga en sus condiciones iniciales en espera de la aceptacin de la contraparte. Si se modifican las condiciones de la oferta por el eventual aceptante, se est realizando una nueva oferta (contraoferta), que habr de ser aceptada por quien inicialmente asuma la posicin de oferente.2.2. La aceptacin: el valor del silencio. (07/08) (05/06) La aceptacin es una declaracin de voluntad por naturaleza recepticia: debe ser dirigida al oferente y ser plenamente concordante con la oferta (o, en su caso, con la contraoferta), con independencia de que pueda realizarse tanto de forma expresa como tcita, o a travs de hechos que no dejen lugar a dudas sobre la admisin de las condiciones contractuales ofrecidas.El silencio del eventual aceptante sobre una oferta, no puede considerarse como una manifestacin positiva de voluntad (el que calla ni afirma ni niega), al contario se considera respuesta negativa, ya que el silencio no puede ser generador de obligaciones contractuales.

As lo ha declarado en ms de una ocasin el TS. Sin embargo, tambin de forma reiterada ha admitido el propio TS que ello no obsta a que, cuando entre las partes existen relaciones previas que impondran al eventual aceptante la adopcin de medidas de carcter positivo (rechazando la oferta, lisa y llanamente; proponiendo una renegociacin; devolviendo en plazo perentorio algo; etc) aquel se limita a dar la callada por respuesta, el silencio sera positivo. Cabe considerar el silencio como declaracin de voluntad cuando dada una determinada relacin entre dos personas, el modo corriente de proceder implica el deber de hablar, ya que si el que puede y debe hablar no lo hace se ha de reputar que consiente, en aras de la buena fe.

2.3. La perfeccin del contrato entre ausentes: la redaccin originaria de los Cdigos Civil y de Comercio.(07/08)Cuando los contratantes estn llevando a cabo las negociaciones en la distancia y no tienen un medio que de forma inmediata les permita concluirlas en su caso, pueden surgir graves incgnitas en relacin con el momento de perfeccin del contrato. La doctrina y los sistemas jurdicos han ofrecido respuestas muy diversas para determinar cuando el oferente queda vinculado por la aceptacin del ofertado, es decir, cuando ha de entenderse celebrado y perfeccionado el contrato.:

A- Teora de la emisin: Dada la concurrencia del consentimiento de ambas partes contratantes, debe considerarse perfecto el contrato desde el mismo momento en que el aceptante emite su declaracin de voluntad.

B- Teora de la expedicin o remisin: Bastara con que el aceptante remitiera al oferente la declaracin de voluntad para que este ltimo quede vinculado contractualmente.

C- Teora de la recepcin: exige que la aceptacin llegue al crculo propio de actividad del oferente, aunque la recepcin no suponga efectivo conocimiento de la aceptacin por parte de ste (por no encontrarse presente en el lugar correspondiente).

Hasta la Ley 34/2002, el CC se planteaba la cuestin siguiendo las pautas histricas y estableca que la aceptacin no obliga al que hizo la oferta sino desde que lleg a su conocimiento (es decir, el CC optaba por la teora del conocimiento: esto supona dejar en manos del oferente el momento de perfeccionamiento del contrato ej.: recibe carta con acuse de recibo el da 4 pero no la abre hasta el da 16-). Pero la doctrina mayoritariamente ha considerando esta conclusin rigurosa y ha optado por la de la recepcin, aunque el TS nunca se ha pronunciado al respecto.

Sin embargo el Cdigo de Comercio (art. 54) se adscriba a la tesis de la expedicin o la remisin como momento perfectivo del contrato.2.4. La Ley 34/2002: contratacin automtica, telemtica y electrnica.La Ley 34/2002 deja inalterado el art. 1.262 CC, que sigue estableciendo que el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Es decir, consentimiento, objeto y causa generan o dan vida al contrato. El sistema, por tanto, sigue intacto en el fondo.

Pero, en cambio, respecto de la perfeccin del contrato, la disposicin adicional cuarta de la citada Ley ha modificado el criterio de determinacin, unificando adems el tenor literal del resto del nuevo art. 1.262 CC (esto es, apartados 2 y 3) y el art. 54 CCom: ambos preceptos establecen ahora que, hallndose en lugares distintos () hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o desde que, habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe En los contratos celebrados mediante dispositivos automticos (ejem. sacar dinero en un cajero) hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptacin. 2.5. Contratacin entre ausentes y ventas a distancia.A la Ley 34/2002 hemos de aadir la Ley 47/2002 de Ordenacin Minorista y la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones. sta ltima da nueva redaccin a los arts. 21 y 22 de la Ley 34/2002 (sobre correo basura).

Pero nos centraremos en la 47/2002, conforme a la cual se consideran ventas a distancia las celebradas sin la presencia fsica simultnea del comprador y del vendedor, siempre que su oferta y aceptacin se realicen de forma exclusiva a travs de una tcnica cualquiera de comunicacin a distancia y dentro de un sistema de contratacin a distancia organizado por el vendedor (art. 38.1 LOCM).

Luego ha de atenderse a la existencia, conjunta, de contratacin entre ausentes, de una parte, y, de otra, de ventas a distancia. Ambas categoras contractuales se encuentran reguladas por los Cdigos y la Ley 34/2002 (los contratos entre ausentes) y, por otro lado, por la LOCM (las ventas a distancia), derogada en parte por el RD 1/2007, cuando se trate propiamente de ventas a distancia, nacidas y desarrolladas, como actos en masa, en el entorno de un sistema de contratacin a distancia organizado por el vendedor.

2.6. El momento de la conclusin del contrato en los PECL.2.7. Los tratos preliminares: la responsabilidad precontractual (06/07).En determinados casos, el paradigma formativo de oferta y aceptacin suele verse precedido en la prctica de una serie de conversaciones, trueque de informacin, adelanto de condiciones contractuales no cerradas: son los tratos preliminares. Es decir: no suponen una fijacin definitiva de la oferta contractual, sino la realizacin de actos preparatorios de un eventual e hipottico contrato.

El CC no dedica norma alguna a ellos, pero pueden tener importancia para el Derecho. Primero porque pueden contribuir a la interpretacin del contrato; en segundo lugar porque en determinados casos pueden dar origen a responsabilidad, calificada como responsabilidad precontractual.

Como regla general, la ruptura de los tratos preliminares no conlleva consecuencia alguna. Sin embargo, cuando dichos tratos preliminares han sido llevados a cabo por una de las partes sin observancia del principio general de buena fe para despus provocar injustificadamente la ruptura de los mismos, sta dar lugar a la denominada responsabilidad precontractual, expresin que algunos autores equiparan a la de culpa in contrahendo, pese a no ser absolutamente coincidentes. La nocin de culpa in contrahendo fue una construccin utilizada para explicar genricamente ciertos supuestos de ineficacia o nulidad contractual a consecuencia de circunstancias que eran conocidas para una de las partes contratantes. Se trata de contratos efectivamente celebrados aunque viciados de nulidad.

La doctrina se posiciona por a parte del recurso al principio general de la buena fe, que se puede aplicar el art. 1902 que constituye un soporte fundamental de la responsabilidad extracontractual, reconvertida en este caso a precontractual.

3. EL PRECONTRATO. (08/09)(04/05) Es posible que las partes lleven a cabo la celebracin de un contrato preparatorio de un futuro contrato. Suele denominarse precontrato, promesa de contrato o contrato preliminar. Nuestro CC regula dos supuestos concretos de esta ndole: de una parte, el art. 1.451, segn el cual la promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dar derecho a los contratantes para reclamar recprocamente el cumplimiento del contrato; de otra, el art. 1.862, al disponer que la promesa de constituir prenda o hipoteca slo produce accin personal entre los contratantes.

En la prctica actual son sumamente frecuentes los contratos de opcin de compra.3.1. El precontrato o promesa de contrato.La idea genrica de precontrato es referida doctrinalmente a los acuerdos contractuales cuyo contenido radica precisamente en la celebracin de un futuro contrato. De ah la denominacin alternativa de promesa de contrato: las partes se obligan a celebrar un futuro contrato, o bien mediante la prestacin de nuevo consentimiento respecto de ste, o mediante la manifestacin de una sola de las partes, por entender que la otra se encuentra ya vinculada por el primer contrato.

En el primer caso estaramos frente a una promesa bilateral, en cuanto generadora de obligaciones para ambas partes. En cambio, si se considera que una de las partes (promitente) queda ya vinculada por el propio precontrato frente a la otra (promisario), es obvio que estaramos ante una promesa unilateral, ya que el precontrato obligara o atara al promitente frente al promisario quien, por el contrario, no tendra obligacin alguna de respetar o cumplir el precontrato celebrado.

En realidad, lo que hemos calificado de promesa unilateral no ofrece ninguna dificultad de comprensin, ni existen razones en contra de su admisibilidad. El art. 1.451 habla de promesa de comprar o vender: cabe pensar que lo mismo puede tratarse de una promesa de compra que de una promesa de venta. As pues, una de las partes de la promesa unilateral cuenta a su favor, respectivamente, con la opcin de vender (o no) o de comprar (o no), resolvindose el precontrato en un verdadero contrato de opcin.

Mayores dudas plantea el precontrato cuando se configura como promesa bilateral, pues ni la doctrina ni la jurisprudencia llegan a establecer de forma indiscutible en que se diferencia un precontrato bilateral y un contrato definitivo, sobre todo si se aceptan las dos premisas siguientes:1. Que todos los elementos y estipulaciones del contrato definitivo deben encontrarse presentes en el propio precontrato para que, en rigor, pueda hablarse de tal y no de tratos preliminares ms o menos desarrollados y avanzados.

2. Que la puesta en ejecucin del contrato definitivo no requiere la emisin de (nuevo) consentimiento por las partes, pues ya en el contrato preparatorio haban expresado el acuerdo contractual.

3.2. El contrato de opcin. (03/04)(07/08)El contrato de opcin se caracteriza por incorporar una promesa unilateral, en cuya virtud el optante tiene la facultad de realizar un determinado acto jurdico, cuyo contenido vincula al promitente (la otra parte del contrato) por la mera declaracin de voluntad de aquel, siempre y cuando la opcin sea ejercitada en las condiciones establecidas en el contrato. En la prctica la operatividad se encuentra reducida a la opcin de compra y ms raramente a la opcin de venta.

Es frecuente la celebracin de negocios preparatorios de una adquisicin o enajenacin futura que an no se tiene decidida en firme, pero que a una parte le interesa normalmente el comprador asegurarse mientras tanto, a cambio de una compensacin econmica (aunque no es obligatoria) para el vendedor. Semejante operacin se conoce en Derecho con el nombre de opcin de compra: el concedente del derecho de opcin (el dueo) est otorgando un derecho de preferencia en la adquisicin al optante (la constructora) a cambio de un precio que, en la prctica, suele conocerse como prima o seal de la opcin (generalmente bajo unas condiciones entre las que destaca el plazo temporal concedido al optante). Siendo as, el concedente del derecho de opcin queda obligado a vender y es el optante quien decidir si compra o no.

Menos frecuente es cuando el eventual adquirente queda obligado a comprar, y es el propietario el que puede optar entre vender o no vender: sera la opcin de venta .

En caso de incumplimiento de lo pactado por parte del promitente, el optante puede, justa y fundadamente, demandar al concedente de la opcin, reclamndole la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios.

4. LA CRISIS DEL ESQUEMA CODIFICADO: SUPUESTOS VARIOS.

Actualmente el trfico contractual es mucho ms en serie que individual, mediante actos en masa, realizados de forma repetitiva y sucesiva, tanto por los suministradores de bienes y servicios cuanto por los denominados consumidores y usuarios.

La desindividualizacin sufrida por el contrato es paralela a la produccin en masa, que permite a los suministradores de bienes y servicios dictar sus propias condiciones contractuales. Su prepotencia econmica sita al consumidor (contratante dbil), en el mejor de los casos, en una posicin sometida que se limitada a contratar o no.

Ante ello, los ordenamientos jurdicos han reaccionado mediante promulgacin de leyes especiales dirigidas a proteger al contratante dbil. Al propio tiempo, la legislacin administrativa ha impuesto una serie de innumerables controles y requisitos a determinados suministradores de bienes y servicios.

5. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN Y LOS CONTRATOS DE ADHESIN.

5.1. Nocin de condiciones generales.Las condiciones generales de la contratacin son clusulas, estipulaciones o contenido contractual seguido en los actos en masa por las grandes empresas y potentes suministradores de bienes y servicios.

Mirado desde la perspectiva propia del consumidor o contratante, dado que la nica salida que tiene, si quiere contar con el servicio ofrecido, es asentir al contenido contractual predispuesto por la otra parte, se habla de contrato de adhesin, expresin acuada por la doctrina francesa: una de las partes contratantes se suma, acepta o se adhiere al contenido contractual preestablecido por la otra.

En la actualidad, condiciones generales de la contratacin y contratos de adhesin son expresiones sinnimas5.2. La eficacia obligatoria de los contratos de adhesin.El problema fundamental que plantean los contratos de adhesin no viene representado por su eficacia obligatoria, sino en la de evitar abusos por parte del predisponente de las condiciones generales de la contratacin. Con ello se consigue, de una parte, establecer un cierto equilibrio entre las obligaciones a cargo del predisponente y del consumidor; al tiempo que se imposibilita que posibles reclamaciones o demandas interpuestas por el consumidor en relacin con determinadas clusulas contractuales lo excluyan de la posibilidad de contar con los bienes y servicios ofrecidos en masa.

5.3. Las condiciones generales de la contratacin en Derecho espaol bajo la regulacin del Cdigo Civil.En Derecho espaol, como en otros sistemas jurdicos, hasta tiempos recientes no se contemplaba legalmente la materia, que era reenviada a la doctrina jurisprudencial.

En la jurisprudencia espaola (desde los aos 30), ha sido tradicional recurrir a una interpretacin del art. 1.288 CC: la interpretacin de las clusulas oscuras de un contrato no deber favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad, con vistas a proteger a los ciudadanos frente a los poderes econmicos que preparan y redactan las condiciones generales de contratacin. El TS se ha limitado a requerir dos requisitos:

- Que el clausulado contractual (o clusula concreta de que se trate) haya sido redactada unilateralmente por el predisponente

- Que sea inherente a la clusula una oscuridad material claramente favorable para el predisponente.

En los supuestos en que el art. 1.288 no poda entrar en aplicacin, la jurisprudencia y la doctrina han procurado restablecer la justicia basndose en normas generales que excluiran la validez de las condiciones generales de la contratacin que fuesen excesivamente onerosas o lesivas para el contratante dbil:

- art. 7 y 1.258, en cuanto presuponen y requieren la buena fe en la contratacin;

- art. 1.256, que prohbe dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes;

-art. 1.255, que imposibilita la exclusin de responsabilidad por parte del redactor de las condiciones generales de contratacin; etc.Por otra parte, el Consejo de las Comunidades Europeas, tras largos aos de preparacin, ha aprobado la Directiva 13/93 sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

5.4. La Ley de Contrato de Seguro.

En la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro, se declaran nulas las clusulas que tengan carcter lesivo o que sean perjudiciales para el asegurado, al tiempo que se obliga a los aseguradores a modificar las clusulas que hayan sido declaradas nulas por el TS.

5.5. La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.NUEVO.El texto originario de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, Ley 26 / 1984 contena una regulacin bastante completa (aunque tcnicamente imperfecta) de las condiciones generales de la contratacin, las cuales resumiremos dada las modificaciones habidas posteriormente y que el texto originario no se encuentra en vigor desde hace mas de una dcada.

A) Nocin general de las condiciones generales de la contratacin.

Define la LCU las condiciones generales de la contratacin como las declaradas pre y unilateralmente por una empresa o grupo de empresa.

Para las condiciones generales de la contratacin utilizadas por empresas pblicas o concesionaras de servicios pblicos en rgimen de monopolio, se impone la aprobacin ( y posterior control y vigilancia) administrativa.

B) Requisitos de orden formal.

Se trata de dos requisitos:

El primero sera la denominada integracin de las condiciones generales de contratacin en el documento contractual: concrecin, claridad y sencillez en la redaccin , con posibilidad de comprensin directa, sin renvos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultneamente a la conclusin del contrato.El segundo es la entrega de recibo, justificante, copia o documento acreditativo de la operacin, salvo renuncia del interesado.

C) Requisitos materiales: la equidad contractual.

Se exige que las condiciones generales de la contratacin estn presididas por la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, para declarar a continuacin prohibidas una serie de clausulas que se consideran que atentan contra la idea de equidad contractual.

Veamos las fundamentales:

- Facultad de resolver discrecionalmente el contrato

- Clausulas abusivas (las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posicin de desequilibrio entre derechos y obligaciones de las partes en perjuicios de los consumidores o usuarios )

- Las limitaciones absolutas de responsabilidad frente al consumidor o usuario

- La inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor o usuario.

5.6. La Ley de Condiciones Generales de Contratacin: las acciones colectivas.

En las ltimas dcadas del s .XX, los trabajos legislativos sobre las condiciones generales de contratacin y la erradicacin de las clusulas abusivas se convirtieron en objeto prioritario de los poderes pblicos.La Comisin General de Codificacin ha venido trabajando en los ltimos lustros del pasado siglo en un texto normativo que diera como resultado una ley reguladora de las condiciones generales.

Por otro lado, la Directiva 13/93, en su art. 10, estableca que los Estados miembros adoptarn las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesaria para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva, a ms tardar, el 31 de diciembre de 1994. No obstante, no fue as. Espaa incumpli el plazo establecido por la Directiva. Por otro lado, el estado normativo previo haca necesario una reforma de la LCU 26/1984.

-Acciones individuales: con respecto a la Ley de Condiciones Generales de Contratacin (LCGC), se extenda la posibilidad de ejercicio de acciones individuales, a consecuencia de la nulidad de las condiciones generales de contratacin.

-Acciones colectivas: se regulaban por primera vez con carcter general en nuestro ordenamiento jurdico por la Ley 7/1998.

5.7. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. (letra pequea en libro).

La nueva Ley 1/2000 LEC supuso una modificacin en los artculos referentes a las acciones colectivas de la LCG, y ha barrido buena parte de los preceptos dedicados a las condiciones generales de la contratacin.

5.8. La Ley 39/2002. ( letra pequea en libro).

Con esta ley, cuya rbrica es De transposicin al Ordenamiento Jurdico Espaol de Diversas Directivas Comunitarias en Materia de Proteccin de los Intereses de los Consumidores y Usuarios), resultan afectadas y modificadas: la propia LEC; la LCGC, la LCU, la Ley de Contratos Celebrados Fuera de los Establecimientos Mercantiles; la Ley reguladora de Viajes Combinados; la Ley General de Publicidad; etc.

6. CONDICIONES GENERALES Y CLUSULAS ABUSIVAS EN EL TEXTO REFUNDIDO.

6.1. La Ley 44/2006, de Mejora de la Proteccin de los Consumidores y Usuarios.

La Exposicin de Motivos de esta ley explicaba que uno de las razones fundamentales de su elaboracin radicaba en una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por no haber incorporado la Directiva 13/93 al Derecho espaol.

Esta Ley 44/2006 modific los arts. 10.2 y 10bis. de la LCU, y 6.2 de la LCGC.

6.2. El Texto Refundido de 2007.

Las modificaciones introducidas por esta Ley de mejora, dirigidas a distinguir entre las acciones colectivas e individuales, han sido objeto de refundicin en el Ttulo II del Libro II, donde hay una extensa lista