Apuntes y reflexiones sobre de la Teora Pura del Derecho de Hans KelsenMiguel Fernando Tovar Villar

En el presente ensayo, tratar de abordar los que considero los principales aportes de la teora de Hans Kelsen a la ciencia jurdica, por lo que har un repaso general a los principales conceptos explicando su importancia dentro del marco de la epistemologa jurdica. Asimismo, explicar cada uno de los aspectos y de los conceptos que me parecen necesarios para entender el pensamiento de tan importante jurista austriaco.Al inicio de su Teora Pura del Derecho, Kelsen hace una aclaracin sobre los objetivos y alcances de su obra. Menciona que su principal pretensin es responder a las cuestiones de qu es cmo es el derecho, mas no de cmo debe ser o como debe funcionar el derecho. Para esto, se propone obtener un conocimiento que provenga nicamente del derecho positivo, por lo que apartar todos aquellos factores o elementos que le son ajenos al derecho, ya sean morales o ideolgicos, ya que de no hacerlo se corre el riesgo de caer en un sincretismo metdico, lo cual oscurecera la esencia de la ciencia jurdica.Al respecto, mi opinin personal es que esta prevencin al lector es uno de los principales aciertos de la teora, pues es necesaria para entender el desarrollo de todo el marco terico que presenta en su obra; y de no ser as, se caera en el error de considerar la Teora Pura como una teora incompleta o limitada, desprovista de valor en su concepcin del derecho y posiblemente en su aplicacin, por no considerar todos aquellos factores que se encuentran fuera del ordenamiento jurdico como lo son sociales o psicolgicos.Como lo mencionamos en clase de Epistemologa Jurdica, los conocimientos que aportan Austin, Betham y en este caso Kelsen, son respecto de la manera de abordar el derecho en su realidad, entendida como la estructura, aplicacin y funcionamiento de la norma, dando base a la creacin de una ciencia del derecho. Anteriormente, las doctrinas filosfico-polticas y econmicas se haban encargado de establecer cmo debera ser el derecho, para lo cual se valan de elementos metodolgicos propios de otras disciplinas diferentes al derecho.En este sentido, considero que el esfuerzo de Kelsen por establecer un marco terico que de explicacin a cada uno de los fenmenos jurdicos contemplados en su teora general me parece mayor en amplitud y profundidad comparado con la aportacin de John Austin y Bentham; dicho esto sin detrimento de la aportacin que hacen estos dos tericos respecto al funcionamiento real del fenmeno jurdico.Uno de los principales esfuerzos de Kelsen, recae en establecer la existencia, por una parte de del mundo de los hechos o de la voluntad, el ser; y por otra parte, el mundo del derecho o de una voluntad de prescripcin, el deber ser. Al respecto seala que la norma jurdica tiene la funcin de ser el criterio para establecer el significado jurdico de las acciones de los seres humanos, es decir, que existen una diversidad de hechos que pueden ser nombrados o interpretados de diversas maneras, y que en s mismos tienen algn significado; sin embargo, lo que va a dotar de objetividad a cualquier interpretacin ser la norma jurdica que se refiera y explicite a ese acontecimiento fctico.Al respecto Kelsen refiere que la norma jurdica se refiere a que algo deba ser de determinada manera, de que el hombre tenga tal o cual comportamiento; esto es, que obliga y permite. Diferente es el acto de voluntad cuyo sentido es el ser; estas no son iguales, segn la teora pura, la conducta que es ya, la conducta del debe ser se producir en el futuro. Ambas conductas pueden coincidir en determinado momento, sin embargo esto no sucede as siempre. As entonces, Kelsen se avoca a describir que es lo que da validez a esa voluntad prescriptiva, es decir a ese deseo de que algo deba ser.Otro de los conceptos que aporta la teora pura es el de validez de la norma jurdica. Hans Kelsen, nos seala que las razones por las que son vlidas las normas jurdicas son diferentes de las razones por la que es eficaz. La validez de una norma se da por el modo de produccin de la misma, es decir, que exista anteriormente otra norma que le otorgue dicha validez. Por lo tanto, una norma jurdica no puede considerarse de forma aislada sino como parte integrante de un marco normativo complejo con sus propias reglas de autoproduccin. El fundamento de todo ordenamiento jurdico, segn Kelsen, es la norma fundante bsica, que es aquella norma que se presupone, aquella que dicta que se debe obedecer el derecho.Posteriormente esta validez est condicionada por la eficacia, es decir por la obediencia. Aqu es donde la teora pura comienza a mostrar menos solidez. Hans Kelsen dice que una de las condiciones para que la norma siga siendo vlida es la eficacia, es decir, la obediencia, esa situacin de hecho en que los destinatarios de la norma obedecen la norma o en su defecto, la norma se hace cumplir.Ante este hecho podemos mencionar que existe una contradiccin en la teora pura, puesto que la invalidez del derecho va a depender de la obediencia, de los hechos, aun cuando al principio de su obra Kelsen hace hincapi en que su teora va a despejar todas las variables que dependan de factores externos al derecho. Sin embargo, esta contradiccin no es desconocida para el propio Kelsen, quien al final del captulo de fundamento de validez del orden normativo seala que la realidad de los hechos tiene que considerarse en el sentido de poder, puesto que el derecho no puede darse sin poder y la teora del derecho es un intento de sistematizar cientficamente, por medio de un mtodo de la ciencia jurdica, ese fenmeno del poder.Dentro de mis consideraciones personales puedo mencionar que la teora pura del derecho me parece una construccin epistemolgica de profundo rigor ya que establece un marco terico muy amplio que ofrece una explicacin sobre el fenmeno jurdico en su universalidad, es decir, no se refiere a una dilucidacin sobre un ordenamiento jurdico en particular o un fenmeno en especfico. Lo anterior fue de gran relevancia puesto que revolucion la ciencia jurdica, ya que los fenmenos jurdicos haban sido explicados a partir de mtodos pertenecientes a disciplinas de otras ciencias, como la sociologa, poltica, psicologa, etc. Sin embargo, es a partir de Kelsen y algunos de sus redecesores, como John Austin y Bentham.Este estudio de carcter cientfico tuvo gran influencia en la fundamentacin de aquellos sistemas jurdicos que tomaron las caractersticas de jerarquizacin y que adems acuaron los medios de control constitucional propuestos por Hans Kelsen en la constitucin de Austria.Desde el punto de vista de la epistemologa jurdica, la Teora Pura logra la objetividad, el cual es un elemento fundamental de las ciencias, ya que establece a la norma jurdica como el criterio de valoracin de los hechos relacionados con el derecho. Asimismo, tambin logra una sistematizacin del fenmeno jurdico mediante la acuacin de una serie de conceptos que dan a cada fenmeno jurdico una explicacin racional y lgica que parte de una norma presupuesta, misma que otorgar la validez a todo el sistema jurdico.No obstante, considero que a pesar de ser una teora con una validez formal incuestionable, creo que puede llegar al extremo de justificar normas jurdicas que cuentan con un contenido injusto. En este punto considero pertinente sealar que uno de los referentes mximos o de los principios generales del derecho, es la justicia. El positivismo jurdico propuesto por Kelsen no toma en cuenta el contenido de las normas sino le otorga validez al derecho por el simple proceso de creacin, derivado de otra norma jurdica.

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO DIVISIN DE POSGRADO DE LA FACULTAD DE DERECHOMAESTRA EN DERECHO

ALUMNO: MIGUEL FERNANDO TOVAR VILLAR

GRUPO: M001

PROFESORA: DRA. LETICIA BONIFAZ ALFONZO

TITULO DEL TRABAJO ESCRITO: APUNTES Y REFLEXIONES SOBRE DE LA TEORA PURA DEL DERECHO DE HANS KELSEN

FECHA DE ENTREGA: 24 DE MARZO DE 2015