Arbitrabilidad de los actos - INSTITUTO LATINOAMERICANO ... ... Arbitrabilidad de los actos...

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  • Arbitrabilidad de los actos administrativos contractuales

  • Arbitrabilidad de los actos administrativos contractuales

    Vladimir Fernández Andrade

    Instituto Latinoamericano de Altos Estudios –ilae–

  • ISBN edición electrónica: 978-958-8968-90-2 ISBN edición impresa: 978-958-8968-91-9

    © Vladimir Fernández Andrade, 2018 © Instituto Latinoamericano de Altos Estudios –ilae–, 2018 Derechos patrimoniales exclusivos de publicación y distribución de la obra Cra. 18 # 39A-46, Teusquillo, Bogotá, Colombia pbx: (571) 703-6396, fax (571) 323 2181 www.ilae.edu.co

    Ilustración de portada: Detalle de Gustav Klimt. Der Kuss, óleo con laminillas de oro y estaño sobre lienzo, 180 X 180 cm., 1907-08, Österreichische Galerie Belvedere, Viena.

    Diseño de carátula, composición y edición electrónica: Editorial Milla Ltda. (571) 702 1144 [email protected]

    Editado en Colombia Published in Colombia

    Queda prohíbida la reproducción por cualquier medio físico o digital de toda o un aparte de esta obra sin permiso expreso del Instituto Latinoamericano de Altos Estudios –ilae–.

    Publicación sometida a evaluación de pares académicos (Peer Review Double Blinded).

    Esta publicación está bajo la licencia Creative Commons Reconocimiento - NoComercial - SinObraDerivada 3.0 Unported License.

    www.ilae.edu.co mailto:[email protected]

  • Al maestro

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    Tabla de contenido

    Estudio preliminar Cuatro interrogantes sustanciales y procesales sobre el arbitramento en Colombia. Soluciones jurisprudenciales 15

    Introducción 35

    Capítulo Primero Un aspecto transversal: las bases constitucionales del arbitraje 41 Introducción 41 I. El principio de habilitación en el arbitraje: autonomía de la voluntad y pacto arbitral 46 A. Autonomía de la voluntad, contratación administrativa y arbitraje 46 1. Concepto, crítica, contenido y límites de la autonomía de la voluntad 46 a. Evolución del concepto de autonomía de la voluntad 46 b. Críticas a las consecuencias del principio de autonomía de la voluntad en su concepción básica 50 c. Límites de la autonomía de la voluntad 56 2. La autonomía de la voluntad en la contratación de la Administración Pública 59 3. Autonomía de la voluntad y arbitraje 68 B. El pacto arbitral como expresión del principio de habilitación 72

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    1. Concepto, naturaleza y contenido del pacto arbitral 73 2. Modalidades del pacto arbitral: la cláusula compromisoria y el compromiso 80 a. La cláusula compromisoria 81 b. El compromiso 87 3. Breve aproximación al pacto arbitral y al arbitraje en el derecho comparado 90 a. Argentina 90 b. Perú 93 c. Chile 101 d. Francia 104 II. Carácter jurisdiccional del arbitraje: el reconocimiento de jurisdicción a los árbitros 106 A. Jurisdicción y derecho de acción: una visión desde la teoría general del proceso 106 B. Naturaleza jurídica del arbitraje: la jurisdicción de los árbitros 118 C. La arbitrabilidad objetiva en el derecho colombiano 129

    Capítulo Segundo Un aspecto particular: los límites a la justicia arbitral en las controversias contractuales del Estado 139 Introducción 139 I. El arbitraje administrativo en Colombia y, en especial, el arbitraje sobre los actos administrativos contractuales 142 A. Los actos administrativos y el contrato estatal 143 1. El concepto de acto administrativo: breve exposición 144 2. La aplicación del concepto de acto administrativo en las relaciones contractuales de la Administración Pública 151 B. Evolución de la legislación del arbitraje administrativo en el derecho colombiano 156 1. Situación antes de la Constitución Política de 1991 156 2. Situación posterior a la Constitución Política de 1991 160

  • Contenido

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    3. Reglas especiales para el arbitraje administrativo en el nuevo Estatuto Arbitral (Ley 1563 de 2012) 169 C. Posiciones de la jurisprudencia en cuanto a la arbitrabilidad de las controversias relacionadas con actos administrativos 173 1. Primera etapa: interdicción absoluta de la arbitrabilidad de las controversias sobre actos administrativos 174 2. Segunda etapa: arbitrabilidad de las controversias sobre los efectos económicos de los actos administrativos 176 3. Tercera etapa: regreso a la interdicción absoluta de la arbitrabilidad de las controversias sobre actos administrativos 179 4. Cuarta etapa: interdicción limitada exclusivamente a los actos administrativos producto del ejercicio de potestades excepcionales 189 5. Un aspecto adicional. La jurisdicción administrativa no es la única competente para estudiar la legalidad de los actos administrativos: el ejemplo de las controversias laborales 194 6. Recapitulación 198 D. Utilización real del arbitraje en el derecho colombiano 201 II. Competencia de los tribunales de arbitramento para conocer sobre la legalidad de los actos administrativos 205 A. Interpretación de las normas constitucionales sobre la competencia de la jurisdicción administrativa y sobre el arbitraje 205 1. Desde el punto de vista constitucional, no es cierto que la única autoridad judicial competente para conocer de la legalidad de los actos administrativos es la jurisdicción de lo contencioso administrativo 206 2. La Constitución Política no establece un límite material a las controversias susceptibles

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    de ser conocidas por un tribunal de arbitramento, puesto que defiere esos límites a la ley 210 3. La existencia de la cosa juzgada constitucional derivada de la Sentencia C-1436 de 2000 no es elemento suficiente para señalar que los árbitros no tienen plena competencia 213 B. Carácter transigible o de libre disposición de las controversias sobre la legalidad y los efectos de los actos administrativos contractuales 214 1. Posibilidad de que los tribunales de arbitramento conozcan asuntos diferentes a las materias transigibles 215 2. El concepto de “asuntos de libre disposición” y la arbitrabilidad de las controversias sobre los actos administrativos contractuales 217 3. Transacción y arbitrabilidad de las controversias sobre los actos administrativos contractuales 219 a. Concepto, importancia y marco normativo de la transacción 219 b. Elementos esenciales de la transacción 221 c. Efectos de la transacción 229 d. Conclusión de las características de la transacción a la luz de la arbitrabilidad de la legalidad de los actos administrativos 230 C. La conciliación de los actos administrativos expedidos con ocasión del contrato estatal como fundamento de la arbitrabilidad de las controversias sobre actos administrativos contractuales 239 1. La conciliación de los actos administrativos contractuales en la Ley 80 de 1993 239 2. Al conciliar los efectos económicos, los actos administrativos desaparecen y son reemplazados por el acuerdo 240 3. Consecuencia: la competencia integral de los tribunales de arbitramento para conocer de la legalidad de los actos administrativos contractuales 245

  • Contenido

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    4. Definición de competencias por parte del legislador 251 5. Aplicación de la Ley 1563 de 2012 y 1682 de 2013 252

    Conclusiones 253

    Bibliografía 257

    El autor 275

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    Estudio preliminar Cuatro interrogantes sustanciales y

    procesales sobre el arbitramento en Colombia. Soluciones jurisprudenciales

    1.- En el derecho administrativo colombiano las controversias surgidas de las relaciones contractuales del Estado no constituyen, en cuanto a su conocimiento, un privilegio de la jurisdicción contenciosa admi- nistrativa. Precisamente, con el ánimo de garantizar a los asociados la resolución pronta y oportuna de los conflictos derivados de las relacio- nes negociales del Estado, y con el propósito de mantener la seguridad jurídica necesaria en el trafico jurídico, la confiabilidad indispensable en las instituciones se ha desarrollado de tiempo atrás en nuestro or- denamiento1, pero sobre todo acentuado, con la entrada en vigencia

    1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Senten- cia de 26 de febrero de 1998, expediente 11.477. “La antigua institución de la jurisdicción arbitral, que Laubadere define como aquella por la cual, y por ministerio de la ley, las controversias jurídicas son resueltas, no por los órganos jurisdiccionales del Estado, sino por árbitros que, para el caso controvertido son designados por las partes, fue acogida por la legislación colombiana en diferentes momentos de nuestra evolución procesal, con- cretamente por el Título xlvii del Libro 2.° del Código Judicial de 1931 (Ley 105 de ese año) y por la Ley 2.ª de 1938, y luego, en forma más detallada por los actuales Códigos de Procedimiento Civil (Dcto. 1400 y 2019 de 1970) y de Comercio (Dcto. 410 de 1971). Por referirse esa normatividad no solo a personas privadas sino también, eventualmente, a actos y conflictos en que uno de los intervinientes podía ser una persona pública, la aplicación de las disposiciones sobre arbitramento a los conflictos de una y otras fue uná- nimemente aceptada por la doctri