Arbitraje de Derecho y Consciencia
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7/24/2019 Arbitraje de Derecho y Consciencia
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ARBITRAJE DE DERECHO
YARBITRAJE DECONSCIENCIA
Fernando de Trazegnies Granda
I. NOVEDAD DEL TEMA.
II. RAZONES PARA PREFERIR UN ARBITRAJE DECONSCIENCIA.
III. EL CRITERIO DEL ARBITRO DE CONSCIENCIA.
1. Necesidad de un crieri! !"#ei$!.
%. E& c'rcu&! $ici!s! de &a e(uidad.
). Re*ensand! e& c!nce*! de e(uidad.
IV. LA E+UIDAD EN LA SOLUCI,N DEL FONDO DEL LITI-IO.
1. E(uidad &e.
%. /Se *uede &audar contra legemen n!0"re de &ae(uidad
V. LA E+UIDAD EN EL DESARROLLO DE PROCESO ARBITRAL.
1. Li"erad de& 2r"ir! de c!nsciencia *ara 3i#ar &asn!r0as *r!cesa&es.
%. M!i$aci4n de& &aud!.
). La &iisc!nesai!.
VI. LA PAZ COMO OBJETIVO DEL ARBITRAJE DECONSCIENCIA.
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I. NOVEDAD DEL TEMA.
El tema del arbitraje de consciencia -tambin llamado de
equidad- es verdaderamente interesante, tanto por suimportancia como por su novedad: la distincin entre el
arbitraje de derecho y el arbitraje de equidad.
A alguno le puede llamar la atencin que se diga que el
arbitraje hoy llamado de consciencia, constituya una
novedad. Es probable que se pretenda inmediatamente
recordarme que en Roma el arbitraje tena incluso m!s de
arbitraje de equidad que de derecho pues "icern indicaba
que era una #orma de escapar al rigor de la ley y resolver
as la cuestin !an"!# ae!i!s e" #e$i!s si", es decir, en
la mejor y m!s equitativa #orma que sea. A su ve$, el
%erecho "om&n de la Edad 'edia reconoce la e(istencia
de un arbitraje e% ae!o e" &ono, en el que el !rbitroe(trae la conclusin atendiendo a lo que considera bueno y
equitativo. )or otra parte, dentro del %erecho medieval
espa*ol y especialmente en las )artidas de Al#onso el
+abio, se distingue entre los alcaldes avenidoresque
resolvan en derecho y los alcaldes arbitradoresque
resolvan a su arbitrio. En el %erecho moderno, elarbitraje de equidad ha sido incorporado en casi todas las
legislaciones, con diversos nombres: los #ranceses lo
llamaron de amigables componedores otras leyes hablan
de !rbitros arbitradores debido a que go$an de un
amplio arbitrio nuestra ley actual lo llama arbitraje de
consciencia.
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%nde est!, entonces, la novedad/
)ues bien, lo curioso es que, a pesar de contar con una
tradicin tan grande, es muy poco lo que se ha escrito y loque se ha pensado sobre el arbitraje de equidad. "ada
libro de arbitraje contiene unas pocas p!ginas sobre el
tema que casi se reducen a repetir que, en este caso, el
!rbitro tiene una amplia #acultad para resolver de acuerdo
a su propio criterio: a su leal saber y entender, como lo
dice el artculo 0o. de la actual 1ey 2eneral de Arbitraje.3 las propias leyes contienen muy pocas normas
espec#icas sobre la materia.
+in embargo, el arbitraje de consciencia tiene una
importancia enorme en el mundo contempor!neo y
actualmente ha adquirido una relevancia inusitada en
nuestro pas. Es preciso tener en cuenta que la 1ey2eneral de Arbitraje que ha entrado en vigencia en Enero
del presente a*o, invierte la relacin entre el arbitraje de
derecho y el de equidad. Recordemos que
tradicionalmente, el arbitraje de derecho era la regla,
mientras que el arbitraje de equidad era la e(cepcin: si
las partes no haban determinado el tipo de arbitraje,deba entenderse que era de derecho. En cambio, el
artculo 0o. de la nueva 1ey dispone que, salvo que las
partes hayan pactado e(presamente que el arbitraje ser!
de derecho, el arbitraje se entender! de consciencia:
ahora, pues, el arbitraje de consciencia deviene en la regla
y el arbitraje de derecho en la e(cepcin.
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II. RA'ONES (ARA (REFERIR )N ARBITRAJE DE
CONSCIENCIA.
En verdad, e(isten varias ra$ones por las que las partespueden pre#erir un arbitraje de consciencia a uno de
derecho.
El arbitraje de consciencia go$a muchas veces del #avor
de los hombres de negocios porque stos descon#an del
#ormalismo #recuentemente e(cesivo del %erecho o#icial.
Acostumbrados a cerrar contratos #undamentalmente
sobre la base a la buena #e, quieren que la solucin de los
con#lictos que se originan de ellos, se encuentre basada
tambin en la buena #e antes que en una interpretacin
literal de un te(to normativo.
4tras veces, se escoge el arbitraje de consciencia porqueel problema e(cede el !mbito de las leyes nacionales. En
estas condiciones, para evitar tener que #ijar una ley
nacional que gobierna el contrato entre las varias posibles,
se opta por un arbitraje de consciencia que permite al
!rbitro usar varias leyes nacionales a la ve$ desde la
perspectiva de lo que #ue la com&n intencin de las partes.
5ambin se opta por un arbitraje de consciencia cuando la
controversia tiene aspectos tcnicos tan complejos que las
normas generales del derecho de obligaciones no aportan
todos los elementos necesarios para comprender
cabalmente la discusin.
III. EL CRITERIO DEL *RBITRO DE CONSCIENCIA.
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+. Ne,esidad de !n ,ri"erio o&-e"io.
+in embargo, no todo son virtudes atractivas en el
arbitraje de consciencia. 5ambin hay siempre el temor deque este tipo de arbitraje sea arbitrario, caprichoso o,
cuando menos, demasiado subjetivo.
En %erecho como en asuntos conyugales, es plenamente
aplicable la vieja m!(ima romana que dice que a la mujer
del "sar no le basta ser honesta sino que tambin tiene
que parecerlo: los arbitrajes no slo deben ser objetivos
-incluso los de consciencia- sino que tambin tienen que
parecer objetivos. 1as partes deben sentir que no se han
puesto en las manos de la emocin irracional de un buen
se*or sino que han entregado su controversia a alguien que
ha utili$ado criterios objetivos para pesar los argumentos
y las pruebas de cada parte y que #inalmente ha llegado auna conclusin ra$onada.
)ero, cu!les son los criterios que el !rbitro de
consciencia utili$a/ 1a ley peruana -y tambin un buen
n&mero de tratadistas- responden con esa #rase antigua
que ya se ha vuelto un lugar com&n: el leal saber y
entender. +in embargo, esta #rmula claramente no es
satis#actoria porque si decimos que el !rbitro no puede
ser arbitrario ni irracional sino que tiene que basarse en
ciertos criterios objetivos o con pretensiones de
objetividad, el leal saber y entender no da cuenta de estos
criterios sino que, por el contrario, parece dejar todo en
manos de la subjetividad del ju$gador.
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/. E$ ,0r,!$o i,ioso de $a e!idad.
)or ello, la doctrina avan$a un paso m!s y nos e(plica que
ese leal saber y entender se encuentra orientado por laidea de equidad. %e ah que este tipo de arbitraje haya
sido llamado usualmente arbitraje de equidad. +in
embargo, cuando queremos comprender mejor esta
aparente e(plicacin y saber en concreto lo que puede y no
puede hacer este tipo de !rbitro, nos encontramos dentro
de un verdadero problema. 2eneralmente, la doctrinaincurre en un crculo vicioso: el arbitraje de consciencia,
se dice, #unciona con#orme al leal saber y entender del
!rbitro a su ve$, el leal saber y entender es guiado por la
equidad pero cuando preguntamos sobre lo que es la
equidad, nos encontramos con la e(tra*a respuesta de que
es lo que seg&n el leal saber y entender de los !rbitros,
stos consideran equitativo. "omo puede verse, caemos en
esta #orma en un per#ecto ra$onamiento circular: una
suerte de calesita conceptual donde, a pesar de todas las
vueltas que le demos, cada cierto tiempo pasan los mismos
caballos de cartn.
)ara complicar a&n m!s las cosas, hay quien ha dicho que elarbitraje de consciencia admite dos variantes. 6na que es
cali#icada como libre en la que los !rbitros laudan en
#avor de quien creen que tiene la ra$n y que podra ser la
aplicacin del leal saber y entender in e(tremis. 1a otra
consistira en laudar de acuerdo a criterios de equidad
sta sera denominada propiamente e% ae!o e" &onoyella tratara de evitar la injusta desproporcin resultante
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de otorgar la ra$n total a quien objetivamente le pudiera
asistir. )ersonalmente, discrepo de esta clasi#icacin
porque, de un lado, no creo en el puro leal saber y
entender ya que me resulta muy cercano a la
arbitrariedad. 7rancisco 2arca "aldern adverta que a
veces es muy di#cil de distinguir la propia equidad de la
arbitrariedad pero que hay que hacerlo porque la
arbitrariedad es e(tremadamente peligrosa1+2 8cu!nto m!s
peligrosa puede resultar una aplicacin libre del leal saber
y entender9. %e otro lado, tampoco entiendo que se opongala justicia a la ra$n cuando se habla de una injusta
desproporcin que produce la ra$n. En verdad, si hay
desproporcin, no hay justicia, si no hay justicia no hay
equidad y si no hay equidad no hay ra$n.
Esto nos lleva necesariamente a reali$ar una indagacin
mayor en la naturale$a de la equidad para salir de
ese i#3assedesorientador en el que nos ha sumido la
implicancia recproca entre equidad y leal saber y
entender. 5al indagacin debe asumir dos caminos
principales: de un lado, es preciso aclarar el concepto de
equidad de otro lado, hay que traducirlo operativamente,
anali$ando sus consecuencias tanto en los aspectos de
#ondo del litigio como en los aspectos procesales.
4. Re3ensando e$ ,on,e3"o de e!idad.
+i decimos que la di#erencia entre el arbitraje de
consciencia y el de derecho se encuentra en el papel que la
equidad cumple dentro del primero, podemos encontrarnos
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con una di#icultad complicada respecto de la nocin misma
de %erecho.
)orque acaso el %erecho no es siempre, como decan losantiguos, ars &oni e" ae!i/ El %erecho no es el arte de
lo bueno y lo equitativo/ As planteadas las cosas,
parecera que todo arbitraje como todo juicio sera e(
aequo et bono y, por consiguiente, la identidad conceptual
del arbitraje de consciencia desaparecera: ya no
tendramos cmo distinguir entre los dos arbitrajes, yaque ambos utili$aran la equidad como instrumento de
reali$acin de los #ines del %erecho.
En principio, es cierto que la equidad no es sino una #orma
de reali$ar la justicia y el %erecho tiene como objetivo la
reali$acin de la justicia. )or consiguiente, justicia y
equidad e incluso %erecho y equidad no son trminosopuestos sino que el la justicia involucra a la equidad
dentro de ciertas circunstancias: la equidad es un
momento en la dialctica de b&squeda de la justicia.
ui$! podramos decir que la justicia es normalmente
reali$ada mediante la aplicacin de la ley. )ero, en ciertas
circunstancias, la generalidad de la ley puede llevar a una
injusticia respecto del caso concreto. Recordemos cmo
Aristteles e(plica esta paradoja: 1a causa de esta
di#erencia, deca el 7ilso#o, es que la ley
necesariamente es siempre general, y que hay ciertos
objetos sobre los cuales no se puede estatuir
convenientemente por medio de disposiciones generales;
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%e manera que la equidad se instituye como un camino para
buscar la justicia en lo particular, de la misma manera que
la ley busca la justicia en lo general.
El gran problema que se presenta a continuacin es la
de#inicin de la justicia misma. +i al querer precisar la
equidad hemos encontrado que ella se de#ine por la
justicia, no podemos escapar a una cierta precisin de lo
que es justicia para lograr una perspectiva m!s concreta
del arbitraje de consciencia.
Es as como, para algunos, la equidad consiste en superar
las interpretaciones provisionales del derecho positivo y
recurrir a un derecho superior a las leyes estatales;0=.
)ersonalmente, creo que hay que tener mucho cuidado con
este planteamiento porque puede suponer una
desesperan$ada b&squeda del Absoluto, planteando lae(istencia de un derecho superior, inmutable y per#ecto,
de contenido y #ormulacin desconocidos.
)orque, qu es la justicia absoluta/, qu es lo justo en
trminos universales/ %e qu estamos hablando cuando
hablamos de justicia/ 3a >elsen hi$o en alguna ocasin el
ejercicio de revisar las principales nociones absolutas de
justicia bajo su #orma de %erecho ?atural, tales como el
suum cuique tribuere, la justicia del trmino medio o
mesotes, el imperativo categrico @antiano, el principio de
retribucin y el principio de igualdad, las m!(imas A cada
uno seg&n su trabajo y A cada uno seg&n sus
necesidades y muchas m!s;=. 3 aun cuando discrepemos
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e(iste detr!s o m!s all! del %erecho positivo, de cada
%erecho positivo.
%entro de este orden de ideas, creo que, en una sociedadmoderna constituida en torno a la libertad, en la
interpretacin por equidad debe primar la voluntad de las
partes, tal como ha sido e(presada y como debe
entenderse dentro del conte(to. )or ello, el !rbitro no
puede desconocer, a nombre de la equidad, un acuerdo
legalmente #ormado. 3 tampoco puede, a nombre de laequidad, inventar un acuerdo que nunca ha e(istido. En
otras palabras, la voluntad tiene que ser investigada y
seguida por el !rbitro no puede ser #or$ada ni
desnaturali$ada.
%entro del marco de lo dicho, el !rbitro, sea o no de
consciencia, no puede dejar de lado la voluntad de laspartes e imponerles su propia voluntad o la voluntad de una
sobre la otra. Cemos dicho que dentro de la sociedad
moderna no e(iste un criterio objetivo de justicia por
consiguiente, en la pr!ctica, justicia es ante todo el
respeto y la reali$acin de la intencin o de la voluntad
Dcomo se pre#iera llamarla de quienes participan en elacto.
)or ejemplo, imaginemos una controversia sucesoria en la
que varios herederos disputan sobre los trminos de la
particin de los bienes. El causante, bastante previsor, en
su testamento dispuso que una determinada #inca pasara a
uno determinado de sus herederos, respetando las
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legtimas correspondientes. El !rbitro que cono$ca el caso
no puede asignar esa #inca a un tercer heredero,
sustituyndose a la voluntad del testador aunque tuviera
muy buenas ra$ones de comodidad jurisdiccional para
hacerlo. ui$! si pudiera asignar esa casa a otro heredero
o a un grupo de ellos, la particin sera m!s #!cil y el laudo
sera m!s equitativo. )ero, si la voluntad del causante es
clara, el !rbitro no puede sustituirse al testador y
disponer de la herencia de manera distinta como lo quiso el
di#unto.
)or consiguiente, la equidad no es una mera emocin de
justicia, no es un concepto vago o impreciso que no admite
un desarrollo racional. 1a equidad, cuando menos desde la
perspectiva moderna, es algo muy objetivo: la voluntad o
intencin de las partes. Esta voluntad debe ser
aprehendida no solamente en cuanto lo que #ue la
e(presin literal de ella a travs del contrato sino
persiguiendo su sentido pro#undo, el espritu que anim a
las partes y, m!s a&n, procurando establecer no solamente
lo que esa voluntad #ue en los hechos sino tambin lo que
esa voluntad o intencin habra sido si ambas partes
tuvieran -o habran podido tener- la misma in#ormacin
sobre el negocio y las mismas habilidades y poderes de
negociacin.
Es debido a esta <imas consideraciones que la equidad
tambin atiende a la naturale$a de las personas que entran
en relacin en un contrato. Bmaginemos un caso arbitral enel que una importante #irma ha vendido un terreno a un
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modesto campesino de los Andes con un documento que
tiene ciertas #allas legales por ignorancia del comprador.
+in embargo, dado que se produce unos meses m!s tarde
ciertas circunstancias que elevan el valor de la propiedad
en ese lugar, la empresa aprovecha la ignorancia legal y
econmica de tal campesino y las #allas legales para
presionarlo y hacerle suscribir un documento por el cual
deja sin e#ecto la operacin. Acto seguido, procede a
vender el mismo terreno a un tercero a un precio bastante
superior. En esta situacin, podramos pensar que laequidad y la consciencia nos llevan a considerar que el
primer compromiso #ue v!lido aunque incluso el campesino
hubiera incurrido en de#ectos legales de contratacin y a
considerar igualmente que el documento que lo deja sin
e#ecto no es v!lido aunque #uera legalmente per#ecto
porque el campesino era la parte dbil en ra$n de suincapacidad de contar con la in#ormacin su#iciente como
para #ormarse una intencin plena. )ero si la misma
situacin surge en el seno de la relacin entre dos
empresas modernas, una propietaria del terreno y la otra
interesada en desarrollar una urbani$acin en ese lugar, no
podemos decir que ninguna de las dos partes es dbil nique una de ellas careci de in#ormacin adecuada porque,
si e#ectivamente no tuvo el conocimiento de todos los
elementos, #ue slo por su propia negligencia: en tal caso,
si la empresa que compr el terreno m!s tarde #irm un
documento dejando sin e#ecto la compra, ra$onando en
consciencia o en equidad probablemente declararamosv!lido este <imo acto.
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Cablamos, pues, de una voluntad o intencin racional que
debe suponerse que est! detr!s de todo contrato. )ero al
conocimiento de esta voluntad de las partes no se llega
mediante un impulso rom!ntico ni con la ayuda de
e(presiones que constituyen lugares comunes y que, en el
#ondo, no quieren decir nada. Es necesario una
investigacin por as decirlo cient#ica, que aclare al
Arbitro lo que las partes en el #ondo quisieron establecer,
las obligaciones que esas partes quisieron crear y
respetar.
IV. LA E5)IDAD EN LA SOL)CI6N DEL FONDO DEL
LITIGIO.
+. E!idad 7 $e7.
Entendida as la equidad, como la reali$acin m!sverdadera, completa y equilibrada de la voluntad de las
partes, es preciso colocarla en operacin y determinar los
alcances del arbitrio del Fu$gador que tiene que decidir
sobre estas bases.
En particular, la doctrina tiene que establecer los
trminos de la relacin entre ley y equidad. +e trata deconceptos opuestos/ +on dos mtodos incompatibles para
encontrar la voluntad de las partes/ )uede desconocerse
la ley #und!ndose en motivos de equidad/ )uede
admitirse la libre voluntad de las partes aun cuando sta
sea ilegal/ 5odas ellas son preguntas complejas.
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)ienso que la equidad no puede ser utili$ada como un medio
de interpretacin que consistira en dejar absolutamente
de lado las reglas jurdicas bajo el prete(to de que el
legalismo no es apto para encontrar soluciones
equitativas;G=. Esto signi#icara que la ley es por naturale$a
inequitativa, lo que equivaldra a decir que es injusta.
)ero la ley es uno de los mtodos de que dispone el
%erecho para encontrar el camino hacia la justicia: de
ninguna manera puede decirse que la ley por naturale$a esinjusta. En realidad, la ley y la equidad no son enemigas, lo
justo legal y lo equitativo no son cosas contradictorias: la
ley y la equidad son #ormas complementarias de acceder a
la justicia la equidad envuelve a lo justo legal, pero va m!s
all! cuando ello es posible. "omo deca Aristteles, 1o
equitativo y lo justo son una misma cosa y siendo buenos
ambos, la &nica di#erencia es que lo equitativo es todava
mejor;H=. 1o equitativo, agregaba el 7ilso#o, siendo lo
justo, no es lo justo legal, lo justo seg&n la ley, sino que es
una dichosa recti#icacin de la justicia rigurosamente
legal.
1a #acultad de los !rbitros de consciencia de resolverseg&n su buen leal saber y entender no puede ser
comprendida, entonces, como una renuncia al uso de la ley
y menos del %erecho. Algunos autores quisieran
desvincular totalmente el arbitraje de consciencia del
ra$onamiento y mtodos del %erecho y sostienen que se
orienta a la equidad pero no a una equidad jurdica sinonatural. 'e resulta di#cil entender este planteamiento. +i
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el %erecho y la ley son tan malos y tan in&tiles,
deberamos derogar de#initivamente todas las leyes y
abolir de una ve$ por todas el arbitraje de derecho para
quedarnos slo con ese arbitraje de consciencia que
parece o#recer una justicia inocente y paradisaca. )ero
eso no es as, porque el %erecho constituye un poderoso
instrumental terico y normativo para descubrir lo justo
en el seno de lo real.
"asi podramos decir que la equidad no es propiamente unaabstencin del uso de la ley sino un es#uer$o por llegar a
una interpretacin ra$onable de la ley dentro de
circunstancias muy concretas. )or eso, en ve$ oponer ley y
equidad e incluso derecho y equidad -en tanto que se
distingue radicalmente el arbitraje de derecho del
arbitraje de equidad- me gusta m!s decir con 'atthieu de
Ioissson que la equidad es una tentativa de superacin
del derecho a nombre del derecho mismo;J=. )ero yo
agregara que no es una superacin en nombre no de un
derecho superior, eterno y universal, sino en nombre de la
consciencia jurdica Den sentido lato de un pueblo, en
nombre de la nocin que tiene ese pueblo de lo que es
justo en circunstancias determinadas y en relacin con
valores com&nmente aceptados. "laro est! que la
de#inicin de pueblo tiene aqu tambin varios bemoles y
qui$! no debemos entenderla como un conjunto de
creencias o convicciones uni#ormemente establecidas en la
sociedad sino como una articulacin de creencias diversas,
cada una de las cuales rige para su propio grupo social o
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para ciertas !reas espec#icas de la actividad de la
sociedad.
1o importante, entonces, consiste en que la equidad noimplica recha$ar los criterios de derecho sino ampliarlos,
de manera que el !rbitro disponga de m!s poder
discrecional para llegar a una solucin adecuada
incorporando elementos de juicio que no se deducen
estrictamente de las leyes positivas pero que tampoco se
oponen a ellas.
%e esta manera, el arbitraje de consciencia puede
desprenderse del rigor estricto de la ley para buscar ese
%erecho generalmente aceptado y aceptable dentro de
una comunidad social determinada. Esto signi#ica que el
!rbitro de consciencia, a di#erencia del !rbitro de
derecho, puede salirse cuando quiera de la carretera de laley y recorrer la comarca a campo traviesa. El poder de
laudar en consciencia que le ha sido otorgado, le da una
mucho mayor libertad.
)ero no debe olvidarse que, pese a todo, las carreteras son
muy &tiles y muchas veces permiten avan$ar m!s r!pido. 3,
a&n m!s, no debe olvidarse de que incluso cuando nos
apartamos de la ruta convencional y e(ploramos la $ona
cru$ando campos, vadeando ros y trepando monta*as, hay
un mtodo de e(ploracin que no nos abandona ni nos
puede abandonar: el ra$onamiento jurdico, ya no apoyado
en la letra de la ley sino en el espritu del %erecho de
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nuestro tiempo, nos ayuda a atravesar los pasos y a ganar
nuevas tierras antes desconocidas.
)or consiguiente, aun cuando el arbitraje de conscienciapueda independi$arse relativamente de la ley, no puede
renegar del %erecho: porque el %erecho es la #orma
tcnica de manejar los con#lictos sociales. "uando le
decimos a un ingeniero que nos construya una casa a su leal
saber y entender no esperamos que abandone las
matem!ticas, no queremos que se olvide de laspreocupaciones estructurales ni de la construccin
antissmica porque eso es #undamental en toda edi#icacin
y la ingeniera tiene un mtodo y una ciencia a su
disposicin para darnos esa seguridad. %e la misma
manera, no esperamos que un !rbitro de consciencia
incurra en arbitrariedades ni emita laudos raros o
internamente contradictorios, no esperamos que ese
!rbitro nos proporcione una opinin en el aire, sino que
haciendo uso de las tcnicas del %erecho pueda resolver el
caso de una manera adecuada.
El %erecho es, en <ima instancia, orden y la justicia es
inconcebible #uera del orden. )orque la justicia es una#orma de orden y porque para llegar a ella se requiere un
cierto orden mental.
A este respecto, es interesante comprobar lo sucedido en
el mundo anglosajn con la equidad. El #enmeno ocurrido
es curioso y merece un estudio m!s pro#undo porque
revela aspectos muy esenciales del ra$onamiento jurdico.
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7rente a los rigurosos ra$onamientos de los tribunales
comunes, se crearon en Bnglaterra tribunales especiales
llamados "ortes de "ancillera que administraban justicia
atendiendo m!s a la equidad que a los principios legales
estrictamente #ormulados del ,o##on $a8a travs de los
precedentes judiciales obligatorios. En estas "ortes, los
jueces se preocupaban en mayor grado de lo que era
ra$onable antes que de lo que era legal. +in embargo, el
espritu humano tiende a sistemati$ar y a ordenar. 3 as,
poco a poco, estos tribunales #ueron creando unajurisprudencia que a su ve$ se hi$o obligatoria en tales
"ortes de Equidad. %e esta manera, aun cuando las
soluciones jurdicas de las "ortes de Equidad eran
di#erentes en cuanto a sus orgenes, a sus mtodos y a sus
teoras de las soluciones de las "ortes de %erecho, en la
pr!ctica se sistemati$aron por su cuenta y crearon unasuerte de %erecho paralelo que tambin tena un
ra$onamiento estricto, una tradicin y un rigor
determinante.
/. 9Se 3!ede $a!dar ,on"ra $ege#en no#&re de $a
e!idad:
El caso m!s claro para #allar en consciencia es cuando
e(iste un vaco legal o un vaco contractual: el !rbitro
suple este vaco a su leal saber y entender, guiado por la
equidad. )ero hay otros casos en los que e(iste una ley
aplicable y, sin embargo, parecera que el !rbitro de
consciencia puede e(cepcionalmente dejarla de lado, ennombre de la equidad.
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Es posible #allar en equidad ,on"ra $ege#/ )uede el
!rbitro dar una solucin directamente opuesta a la ley/ 4
puede el !rbitro desconocer una ley de orden p&blico/
Cay indudablemente normas de orden p&blico que son
intocables por los !rbitros, al punto de que, si la
controversia versa sobre su aplicacin, la materia no es
arbitrable. Este es el caso, por ejemplo, de las normas
sobre estado y capacidad civil de las personas o las normas
penales, entre otras.
)ero aun cuando estemos dentro del campo de lo
arbitrable, trope$amos a menudo con situaciones que
contempladas desde la perspectiva de alguna ley de orden
p&blico no seran amparables y que, sin embargo, nuestra
consciencia nos lleva a olvidar la ilegalidad inherente a la
situacin y laudar como si el acto #uera v!lido, resolviendoen consecuencia directamente en contra de lo establecido
por la ley con car!cter imperativo.
)or ejemplo, una donacin de bienes inmuebles debe
hacerse por escritura p&blica, con indicacin de su valor
real, bajo pena de nulidad, seg&n lo dispone el artculo
KH
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encuentre que en un caso espec#ico, e(iste una donacin
cuya minuta no ha sido elevada a escritura p&blica pero
que est! per#ectamente acreditado que e(isti el !nimo
de donar. En ese caso, el !rbitro de equidad puede optar
por considerar la donacin como v!lida porque esa decisin
particular no a#ecta la poltica general ni debilita la
seguridad jurdica del sistema. )or el contrario,
corresponde mejor a la voluntad de las partes.
Es posible, entonces, ir contra las normas de orden p&blicocuando stas se basan en ra$ones de seguridad jurdica,
que son determinantes cuando se legisla de manera
general pero que pueden no estar presentes en un
determinado caso concreto. ?otemos cmo este
planteamiento se ajusta per#ectamente a la nocin de
equidad #ormulada por Aristteles, ya que ste sostena
que la equidad consista en corregir en el caso particular
aquello de injusticia que pudiera resultar de la aplicacin
de una ley general: la di#erencia de escalas entre lo
general y lo particular puede en ciertos casos originar
perturbaciones en la b&squeda de lo justo.
En este mismo sentido se pronuncia ese gran jurista del +.LM, el jesuita 7rancisco +u!re$, quien dice que cuando las
leyes mandan o prohben ciertas cosas para evitar
inconvenientes y se demuestra que en el caso particular no
e(iste tal inconveniente sino que, por el contrario, eso que
manda o prohbe la ley genera inconvenientes para
alcan$ar la justicia, entonces se justi#ica que se aplique la
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equidad antes que las normas de orden p&blico del derecho
positivo;N=.
V. LA E5)IDAD EN EL DESARROLLO DE (ROCESOARBITRAL.
Ahora bien, la equidad no solamente altera la #orma de
encarar el problema de #ondo que debe ser resuelto en el
arbitraje, sino tambin plantea cuestiones relativas a los
aspectos procesales del juicio arbitral.
+. Li&er"ad de$ ;r&i"ro de ,ons,ien,ia 3ara
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derecho. En primer lugar, deja plena libertad a las partes
para pactar las reglas a las que se sujeta el procedimiento
o para someterse al reglamento de una institucin
arbitral;P=. En caso de que las partes no tengan acuerdo al
respecto, los !rbitros pueden decidir las reglas del modo
que consideren m!s apropiado, atendiendo a la
conveniencia de las partes;KO=. )or <imo, si las partes no
han dispuesto nada ni los !rbitros han #ijado las reglas
dentro de los die$ das siguientes a la instalacin del
5ribunal Arbitral, la controversia queda sometida a lasreglas generales que se establecen supletoriamente en la
1ey 2eneral de Arbitraje ;KK=..
/. Mo"ia,i=n de$ $a!do.
)ero quedan todava algunos otros aspectos procesales que
la doctrina discute. Entre ellos, se plantea la pregunta:debe un laudo de consciencia ser #undamentado/ o es
que, precisamente por basarse en la consciencia y no en un
ra$onamiento jurdico, puede -y qui$! debe- ser emitido
sin motivacin e(plcita/
3a he indicado que un laudo de consciencia no es una
decisin basada en la emocin, en la intuicin o en criterios
di#usos y desorgani$ados. "omo toda sentencia que pone
#in a una controversia, el laudo de consciencia tiene que
estar basado en la ra$n y, por consiguiente, el
ra$onamiento del !rbitro debe ser riguroso. 1a #acultad
para obrar a su leal saber y entender no signi#ica un poder
de obrar arbitrariamente. 1a equidad no es un sentimiento
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sino una ra$n y esa ra$n no se opone sino que
complementa a la ra$n jurdica. 1a &nica di#erencia con el
laudo de derecho es que la racionalidad del arbitraje de
consciencia e(cede, desborda, los canales estrictos de la
ley positiva.
)or tanto, el laudo de consciencia est! sujeto a una
disciplina intelectual y a un ra$onamiento tan severos
como el laudo de derecho. 3 precisamente, como se trata
de una e(presin del leal saber y entender del !rbitro, esimportante que se e(plicite la #orma como se lleg a la
conclusin: el ra$onamiento debe ser mostrado y
demostrado a las partes de la controversia.
En consecuencia, el arbitraje de consciencia no slo e(ige
#undamentacin sino que me atrevera a decir que tiene
que ser m!s #undamentado que el de derecho.
En el arbitraje de derecho, el !rbitro debe #undamentar
dos cosas: su interpretacin personal de la norma legal y la
manera como entiende que los hechos del caso
corresponden a la situacin prevista por la norma. )ero no
tiene que #undamentar ni de#ender la bondad o justicia de
la norma positiva: basta citarla. 1a norma est! ah, nos
guste o no nos guste.
En el arbitraje de consciencia, dado que el !rbitro hace
intervenir adem!s criterios que no est!n necesariamente
contenidos en una ley positiva, es preciso #undamentar
tambin la bondad o la justicia de esos criterios lo que
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nos lleva a que sea esencial en el arbitraje de equidad que
el laudo contenga incluso una suerte de metajusti#icacin
que no es necesaria en el arbitraje de derecho.
Esta necesidad de la #undamentacin del laudo ha sido
reconocida en 7rancia donde la jurisprudencia ha se*alado
que los !rbitros de consciencia deben #undamentar sus
laudos. En nuestra legislacin actual sobre arbitraje
e(iste tambin la obligacin de #undamentar los laudos de
consciencia, ya que la norma correspondiente dispone demanera e(presa que este tipo de laudos requiere de una
motivacin ra$onada;K
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"omo sabemos, la $i"is,on"es"a"iose #orma, en un
arbitraje, cuando las partes de#inen la materia
controvertida en el convenio arbitral o, a #alta de tal
de#inicin o como complemento de ella, cuando las partes
presentan sus pretensiones al !rbitro. Ahora bien,
la $i"is,on"es"a"ioes una institucin procesal venerable
-pues #ue inventada por los romanos- y con una utilidad
pr!ctica mani#iesta. ?o se trata de una arbitrariedad ni
de un capricho de permitir que las partes presenten sus
reclamos slo hasta un cierto momento del procedimientosino que tiene un pro#undo contenido de racionalidad:
pretende no perenni$ar los juicios y no desarticular los
procedimientos a travs de sucesivas pretensiones
inditas. +i #uera posible presentar continuamente nuevas
pretensiones a lo largo del juicio, habra que abrir
nuevamente la estacin probatoria despus de cerradaporque estaramos ante nueva materia controvertida que
debe ser tratada en la misma #orma que la anterior. 3 esto
es inaceptable porque los juicios no avan$aran.
En un arbitraje de derecho, como en un juicio ante los
5ribunales de Fusticia, de#initivamente no se puede
resolver sobre puntos que no #orman parte de
la $i"is,on"es"a"io. En un arbitraje de derecho, la
delimitacin de la controversia queda cerrada a ese punto
y ya no cabe introducir m!s temas arbitrables. )ero,
sucede lo mismo en un arbitraje de consciencia/ ?o
habr! que ser m!s tolerantes a este respecto/
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En general, en los arbitrajes de consciencia, el !rbitro
debe ser m!s #le(ible. +in embargo, si las partes han
#ijado la materia controvertida en el convenio arbitral, el
!rbitro no puede pronunciarse sobre nada que e(ceda los
trminos de tal convenio.
%e otro lado, a&n si la controversia no hubiera estado
previamente determinada, tampoco puede admitir que se
ventilen pretensiones sin el mismo tratamiento procesal,
ya que eso atentara contra las garantas m!s elementalesdel proceso: no se puede, por ejemplo, abrir a prueba
ciertas pretensiones y no otras o permitir que se ejercite
el derecho de de#ensa y de alegato respecto de algunas
pretensiones y no de otras. )or consiguiente, ah donde la
novedad de la pretensin posterior sea de tal naturale$a
que obliga a una nueva actuacin de pruebas, por ejemplo,
el !rbitro de equidad est! impedido de manera categrica
de admitirla a debate. Es por ello que el principio de
la $i"is,on"es"a"iomantiene su #uer$a en los arbitrajes de
consciencia.
ueda siempre el tema de la llamada demanda implcita.
+in embargo, dado lo antes e(puesto y a pesar de la#le(ibilidad del arbitraje de consciencia, sta debe ser
interpretada de manera estricta y restrictiva, por lo que
slo puede ser tenida en cuenta cuando las partes no han
#ijado con claridad la materia controvertida y cuando lo
implcito constituye verdaderamente la consecuencia
directa de la demanda principal;K0=
.
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)uede decirse que el !rbitro de consciencia debe resolver
todos los puntos que contribuyan a dar una solucin
integral al asunto que es materia de la controversia. Esto
implica a veces que deba emitir opinin sobre aspectos
laterales pero ello es as slo en la medida que se
contribuya a la elucidacin del aspecto central y slo si
esos aspectos no implican nuevas pretensiones que
supongan a su ve$ la proban$a de nuevos hechos cuando la
estacin probatoria ha concluido. )or eso, en principio, aun
los aspectos laterales que el !rbitro decida incluir en ellaudo tienen que ser meros argumentos que no constituyen
una pretensin nueva porque implican solamente un
desarrollo conceptual o pueden ser, en todo caso,
pretensiones que, aunque no hubieran sido planteadas
directamente, estaban implcitas, de una manera u otra, en
la determinacin de la materia controvertida.
En otras palabras, el !rbitro de consciencia tiene la
libertad de ampliar los conceptos, apreciar de una manera
indita los hechos, acogerse a pruebas no o#recidas pero
presentes indirectamente en autos y, en general, utili$ar
todos los medios para solucionar el litigio que broten
espont!neamente del e(pediente. Esto lleva a que el
!rbitro pueda acudir en ayuda de uno o de ambos
litigantes, asumiendo un argumento que no #ue e(presado o
evaluando una prueba que obra en autos pero que no #ue
o#recida como tal. )ero, aun haciendo esto, el !rbitro
tiene que mantenerse dentro de los lmites convencionales
el objeto del litigio: esa posibilidad no lo #aculta para
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puede decidir en materias ajenas a las e(presamente
determinadas como pretensiones controvertidas.
En ning&n caso puede -y esto hay que tenerlo muy claro-tomar la iniciativa de modi#icar las partes del proceso
suprimiendo o agregando alguna ni alterar el objeto o
causa de la demanda;K=.
VI. LA (A' COMO OBJETIVO DEL ARBITRAJE DE
CONSCIENCIA.
uisiera terminar recordando que todo aquel que #unge de
jue$ -y m!s a&n aquel a quien las partes le han dado tal
con#ian$a como para que resuelva en consciencia- debe
tener por mira #undamentalmente la pa$. 1a justicia no es
siempre el reconocimiento del derecho propio sino sobre
todo la posibilidad de ejercer los derechos en pa$.
En este sentido, los !rbitros de consciencia deben
procurar ante todo que las partes se avengan o concilien
durante el procedimiento. 3 si ello no es posible, el laudo
debe ser tan equilibrado y l&cido que aun el perdedor
recono$ca que qui$! el otro tena ra$n y sobre esa base
se pueda restaurar la pa$ entre las partes.
Al#onso L, ese rey que pas a la Cistoria por sabio, deca:
)a$ es el #in, e acabamiento de la discordia, e del
desamor, que era entre aquellos que la #a$en;KG=. 3 que
auenencia es cosa que los omes deuen mucho cobdiciar de
auer entre s e mayormente aquellos que han pleyto, o
contienda sobre alguna ra$n, en que cuidan auer
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derecho;KH=. 3 concluye: porende de$imos, que quando
algunos meten sus pleytos en mano de auenidores, que
aquellos que los reciben mucho se deuen trabajar de los
auenir, judg!ndolos e libr!ndolos, de manera que #inquen
en pa$;KJ=.
1os !rbitros de consciencia o amigables componedores
deben acoger esta ense*an$a de %on Al#onso y trabajar
e#ectivamente de manera muy intensa para que las causas
que sean puestas en sus manos acaben con la discordia y eldesamor y logren la pa$ entre las partes.
>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>
;K=7rancisco 2AR"QA "A1%ER?: Di,,ionario de $aLegis$a,i=n (er!ana. 5. BB. Bmprenta del Estado, porEusebio Aranda. 1ima, KNH
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;P=Art. 00, p!rra#o primero, de la Le7 Genera$ deAr&i"ra-e.
;KO=Art. 00, p!rra#o segundo, de la Le7 Genera$ de
Ar&i"ra-e.;KK=Art. 0 de la Le7 Genera$ de Ar&i"ra-e.
;K