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Resumen

Términos07.09.2016 FINE PLAZO RECURSO. SI NO HAY, PRESENTAR COSTAS

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JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 Av. d'Europa, núm. 10

08720 - Vilafranca del Penedès ---------------------------------------------------------------------------

SENTENCIA nº 91/2016

En Vilafranca del Penedés, a 6 de julio de 2016.

Doña Maialen Zabala Álvarez, Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de Vilafranca del Penedés, ha visto los autos de juicio ordinario registrados con el número 582/15, promovidos por don

representado por la Procuradora de los Tribunales doña GLORIA SEGUÍ MATAS, y asistido por el Letrado don Ignacio Delgado Larena-Avellaneda, contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA, representada por la procuradora de los tribunales doña RAIMUNDA MARIGÓ CUISINÉ y asistida del Letrado don José Martía Vallbona Zubizarreta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Demanda de juicio ordinario.

La Procuradora de los Tribunales demandante, en el nombre y representación que acreditó, formuló ante este Juzgado demanda de juicio de ordinario contra la mencionada demandada, alegando, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso, y terminó suplicando al Juzgado dicte sentencia por la que (1) se declare la nulidad del contrato suscrito entre las partes por vicio en el consentimiento de y se condene al BANCO SANTANDER a restituir a

la cantidad de 260.984,52 euros; (2) subsidiariamente se declare la nulidad del contrato por contravenir y violar normas imperativas del ordenamiento jurídico y se condene al BANCO SANTANDER a restituir a

la cantidad de 260.984,52 euros; (3) Subsidiariamente se declare la nulidad del contrato por concurrir dolo en el consenntimiento prestado por

y se condene al BANCO SANTANDER a restituir a la


cantidad de 260.984,52 euros; (4) se delcare la nulidad del contrato por desaparición o ruptura sobrevenida del sinalagma contractual y desproporcionada onerosidad para y se condene al BANCO SANTANDER a restituir a la cantidad de 260.984,52 euros; (5) subsidiariamente se declare el incumplimiento por parte de BANCO SANTANDER de sus obligaciones contractuales de información, asesoramiento, diligenica y lealtad y se condene al BANCO SANTANDER a restituir a la cantidad de 260.984,52 euros.

SEGUNDO.- Contestación a la demanda.

Admitida a trámite la demanda, se dio traslado al demandado y fue

emplazado para que contestara a la demanda en el plazo de veinte días, lo que hizo en el sentido de oponerse, alegando, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando al Juzgado la desestimación íntegra de la demanda con expresa imposición de costas del procedimiento.

TERCERO.- Audiencia previa y prueba.

Convocadas las partes a la preceptiva audiencia al juicio que señala la

Ley, y llegado que fue el día señalado, comparecieron ambas partes, afirmándose y ratificándose todas las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, y realizando las manifestaciones que obran en autos. Intentado sin efecto el acuerdo o transacción y no existiendo cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución del proceso y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, procedieron las partes, con mediación del tribunal, a fijar los términos del debate, concretando los hechos controvertidos y aquellos otros en los que existía conformidad, acordando seguidamente el recibimiento a prueba al no existir acuerdo entre las partes para finalizar el litigio ni existir conformidad sobre los hechos; admitiéndose aquellas que se reputaron pertinentes y disponiendo seguidamente lo necesario para su práctica en el acto de Juicio, que quedó finalmente señalado para el día 25 de abril de 2016.

CUARTO.- Acto del juicio.

El juicio tuvo lugar el día señalado, practicándose las pruebas admitidas en la audiencia previa para dicho acto. Se acordó la práctica como diligencia


final la declaración testifical de don

Una vez practicada la diligencia final, concluyeron por escrito las partes

personadas y quedaron las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

Basa la actora sus pretensiones, sucintamente, en los siguientes hechos y alegaciones: SL (en adelante ) es una empresa familiar dedicada a la elaboración de productos diferenciales para el sector de la charcutería y productos derivados. Don , como administrador de la sociedad suscribió con la demandada BANCO SANTANDER (en adelante BS) un contrato de permuta financiera de tipos de interés -Swap-, siendo ingeniero técnio acrícola que carece de experiencia y conocimiento sobre productos financieros complejos. La actora por necesidades de financiación para lograr el uso de naves industriales celebró con BS una operación de leasing inmobiliario sobre cuyo importe nominal se constituyó el contrato de swap. El contrato de leasing inmobiliario fue estudiado por el letrado del Sr. Mitjans y fue celebrado con plena conciencia de las partes firmanes el 15/07/2007. Unos días después el empleado de BS llamó al Sr. y le insistió en que tenía que firmar un contrato de seguro sobre el contrato de leasing, convenciéndolo de que era sencillo, no requería estudio de letrado y resultaba beneficioso para , y por este motivo firmaron las partes el 25/07/2007 el contrato de swap. El contrato se encuentra extinguido desde mayo de 2012. Como efecto del swap la actora ha pagado un mayor interés de 260.984,52 euros. El contrato no determina el coste de cancelación. Si el actor conociera las consecuencias posibles del producto no lo hubiera contratado pues su interés era el de financiar el pago de una nave industrial y no especular en los mercados. El producto fue colocado por el BS pero en el contrato de adhesión negó haber asesorado a la actora por lo que existió un incumplimiento doloso de la Ley como del contrato. Si a o a cualquier persona se le hubiera informado sobre los efectos del swap no hubieran aceptado las condiciones pactadas. El contrato es ininteligible y se vendió como un seguro contra las subidas de tipos de interés. Existió un vicio de error que afectó al


consentimiento de la actora. BS no cumplió con su deber de información. Considera que el contrato es nulo por contravenir normas imperativas y por vicios en el consentimiento. Entiende que era prácticamente imposible que el swap produjera ningún beneficio a la actora y cos tal el desequilibrio de las contraprestaciones que se rompe el sinalagma contractual. La demandada incurrió asimismo en dolo por provocar el error en la otra parte contratante.

La parte demandada excepciona en primer lugar la caducidad de la acción (art. 1301 CC) alegando que su cómputo comienza con la consumación del contrato, cuando la actora conoce la primera liquidación negativa habiendo transcurrido desde entonces hasta la interposición de la demanda más de cuatro años. Entiende además, que se ha producido la convalidación del contrato porque cuando al actor se le notificaban las liquidaciones negativas hacía transferencias desde otras entidades bancarias a BS para poder atender los pagos, no presentó quejas y el 30 de marzo de 2015 contrató nuevos productos financieros. Entiende que la reclamación en estos momentos supone un retraso desleal por parte de . La demandante es una sociedad mercantil con ánimo de lucro, con una cifra de negocios que supera los 6.000.000 euros anuales, por lo que debe estar asesorada antes de firmar un producto financiero. Niega que se ofreciera el producto como un seguro. La actora conocía el producto contratado y que el mismo generaba liquidaciones. Se ofreció información a través de reuniones en que se explicó el producto y se aportó documentación suficiente, firmó la cláusula de conocimiento de los riesgos de las operaciones. Se trata de operaciones claramente comprensibles. El coste de la cancelación no puede calcularse hasta el momento en que se soicita. La demandada no tenía conocimiento sobre el comportamiento futuro del euribor. BS ha cumplido con el deber de información contractual y precontractual. BS tenía información suficiente para determinar si el producto se ajustaba a las necesidades financieras de y practicó un test del que concluyó que tiene fondos de inversión ha operado con instrumentos financieros y dispone de una dirección financiera, test firmado por el No existe un desequilibrio de prestaciones entre las partes contratantes, el beneficio de BS no depende del resultado del cliente. No concurre error pues para su alegación es necesario que no resulte imputable a quien lo invoca, resultando la diligencia exigible a la actora la de un ordenado empresario. Por todo ello entiende que no ha lugar a admitir la nulidad del contrato de swap.

En lo que respecta a las normas sobre carga de la prueba, el art. 217 de


la L.E.C. establece en su apartado segundo "corresponde al demandante la prueba de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. El apartado tercero del mismo artículo establece que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos aducidos por el actor".

TERCERO.- Caducidad de la acción de nulidad.

Excepciona la demandada la caducidad de la acción de nulidad en que

basa sus pretensiones la actora, al entender que el cómputo del plazo de caducidad de la acción de nulidad comienza el día en que la persona titular puede concoer las circunstancias que fundamentan la acción y que en este caso sería el 17 de mayo de 2010, día en que se produjo la primera liquidación negativa por importe de 70.988,57 euros.

La parte demandante en cambio considera que la doctrina recogida en la

STS 12/01/15 resulta aplicable a otros productos con vocación de perdurabilidad, indefinidos en el tiempo, pero no al caso que nos ocupa al tratarse de una permuta financiera de cuatro años de duración determinado en que la consumación tiene un momento prefijado en el sentido del art. 1301 CC.

El artículo 1301 del Código civil fija como plazo de caducidad para el

ejercicio de la acción de nulidad, cuando lo invocado sea error, dolo o falsedad de la causa, cuatro años cuyo cómputo comienza a partir de la fecha de consumación del contrato.

La STS de 11 de junio de 2003 " Dispone elart.1301 del Código Civil que

en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años,

empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de

estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se

produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que "es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible

ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más

precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce

a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las

obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero


de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que "el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del

contrato empezará a correr "desde la consumación del contrato". Este momento

de la "consumación" no puede confundirse con el de la perfección del contrato,

sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias

de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de

ambas partes"

En el presente caso, la consumación del contrato se produce cuando se encuentran cumplidas las prestaciones de las partes, resultando, tal y como mantiene la actora que en nuestro supuesto se trataba de un contrato de duración determinada, cuatro años, habiendo tenido lugar la última liquidación el 15/05/2012, interpuesta la demanda el 06/10/2015 no ha transcurrido el plazo de cuatro años.

A ello no obsta la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero de 2015 que indicaba: "En definitiva, no puede

privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es

imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la

existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia

las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación

del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de

la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada

antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho

error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de

suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de

aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el

FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las

características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un

consentimiento viciado por el error. "

Este criterio en palabras de la AP Córdoba, ha sido reiterado en la sentencia de 7 julio de 2015 creando jurisprudencia, en la que se indica que el día inicial para el ejercicio de la acción (siguiendo el requisito de la actio nata) tiene lugar desde que el cliente conoció la circunstancia sobre la que versa el error, vicio que invoca como motivo de anulación. Frente a ello, la entidad de crédito realiza una interpretación lineal, asimilando dicho conocimiento del vicio


del consentimiento con la recepción de la primera liquidación negativa. Sin embargo, no es ésta la interpretación adecuada al criterio jurisprudencial. Véase como en la sentencia de 12 de enero de 2015 se hace referencia al momento en que el cliente haya adquirido " la comprensión real de las características y

riesgos del producto complejo ". Esta circunstancia no se produce con la recepción de la liquidación negativa. Bien es cierto que esta recepción puede determinar que el cliente acuda a la entidad de crédito y ésta última, tras los requerimientos oportunos a la vista del resultado negativo de la liquidación, realice la información (que omitió en el momento de la perfección del contrato) real y adecuada de las características del producto, determinando el momento inicial para el ejercicio de la acción (siguiendo el reciente criterio jurisprudencial apuntado), ya que en este momento, el cliente tiene conocimiento de la existencia del vicio del consentimiento.

En este mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1ª, Sentencia 525/2015 de 10 Dic. 2015, Rec. 26/2014, posterior a la SSTS 12/01/2015 y 07/07/15: Con todo, no cuesta destacar el acierto de la instancia al rechazar la pretendida caducidad de la acción de nulidad por el trascurso de 4 años dado que, como se desprende del tenor del art. 1301 CC , en los supuestos de error -alegado por la recurrente como motivo de nulidad-, el cómputo del plazo de caducidad no se inicia en el momento de perfección sino en el de consumación del contrato; y siendo ello así, es de observar que en contratos como el de autos -de tracto sucesivo y prestaciones periódicas- la consumación no se puede entender producida sino hasta el vencimiento de los plazos por los que se concertó la operación, esto es, hasta el 31 de octubre de 2018 (entre otras, STS, Sala 1ª, 11 junio 2003 ).

En consecuencia, al no haber transcurrido el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato de duración determinada y la interposición de la demanda, no cabe apreciar en este caso la caducidad de la acción alegada por la demandada.

CUARTO.- Vicios del consentimiento.

En el caso de autos, la parte demandada se opone a la reclamación alegando la nulidad del negocio jurídico por error-vicio del consentimiento, en atención a la falta de información en el momento de la contratación del producto, siendo este punto, el objeto principal de la controversia.

Al respecto hay que decir que para que el error invalide el consentimiento,


deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado, entre otras en su STS 22-mayo- 2006 , que "para que el error, como

vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por

una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la

cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o,

en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le

atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la

celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de

12-julio-2002 , 24-enero-2003 y 12-noviembre- 2004 )", añadiendo expresamente que "y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a

quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una

diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la

buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función

básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando

éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso

ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por

la confianza infundida por esa declaración”.

Tal deber de información de las entidades financieras de productos financieros, tales como el que es objeto de este procedimiento (Contrato Marco de Operaciones Financieras y posterior confirmación Swap ligado a Inflación -“Swap pagador de gastos de inflación”-), encuentra su regulación legal en la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva , aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. Todas estas normas son el resultado de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) - Directiva 2004/39 de 21 de abril de 2004 , Directiva 2006/73 de 10 de agosto de 2006 y Reglamento 1287/2006 de 10 de agosto de 2006, y este último, por el que se aplica la Directiva 2004/39 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros, y términos definidos a efectos de dicha Directiva, es aplicable


directamente, aunque la legislación europea no hubiera sido traspuesta al ordenamiento jurídico español en el momento de suscribirse el contrato cuya nulidad se predica.

La jurisprudencia no duda en considera tal producto financiero como "complejo", y de ahí la necesidad de informar adecuadamente al cliente que lo contrata y que no es profesional del mercado financiero. Y así la STS de 9 de diciembre de 2015 , dice que " (...) la jurisprudencia de esta Sala, que ha

afirmado respecto de la contratación en el ámbito de la normativa del mercado

de valores por parte de clientes no profesionales, que el incumplimiento por la

empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien

no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y

por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la

falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos

asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información

adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite

presumirlo” (sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 560/2015, de 28 de octubre , entre otras) .

Y esta misma Sentencia continua imponiendo a las entidades bancarias este deber de información, en el siguiente sentido, reiterando lo manifestado por las Audiencias Provinciales: “Dijimos en las sentencias de Pleno num. 840/2013,

de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12

enero de 2015 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los

mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva

necesariamente la apreciación de error vicio, pero la previsión legal de estos

deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su

carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de

inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy

alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a

los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición

de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título

VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas

que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores

establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de

inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el

mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando

sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la


información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente

informados [...]”. Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la

Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores

sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión

de sus clientes, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de

informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias

inversoras de estos.

La previsión contenida en el anterior art. 79 de la Ley del Mercado de

Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios

de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de

interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un

elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e

información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus

clientes. Su art. 11 prevé que los Estados debían establecer normas de

conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «

informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia

de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...];

a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las

negociaciones con sus clientes ».

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es

detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de

Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones

temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores

y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir

las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían

actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin

anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del

buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y

diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus

clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y

objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información

que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Las

entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que

dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones

de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados

para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3.

La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y


entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié

en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos

financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los

efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar

razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para

evitar malentendidos ».

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de

1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de

1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientes

con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones.

Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los

mismos»". Así pues, puede concluirse que a estas alturas es reiterada la

jurisprudencia que permite presumir el error en el consentimiento prestado por el pequeño inversor en la firma de los contratos por los que se adquieren los productos financieros que son objeto del contrato que sirve de base para la reclamación de la parte actora.

En nuestro supuesto, la actora, , es una empresa dedicada a la elaboración de productos de charcutería (hecho no controvertido). Ello sin embargo no obsta a los deberes de información que atañen a la entidad financiera, pues el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil con ánimo de lucro no hace suponer per se que sea una persona entendida en productos de inversión. De la prueba practicada no se ha desprendido que

, o su administrador, don , sea un inversor profesional.

En su interrogatorio, el Sr. manifestó que tiene estudios de ingeniero técnico agrícola, siempre ha trabajado en el sector de agroalimentación. El hecho de que la emrpesa tenga 27 trabajadores y una cifra de negocios de 6.000.000 euros, como afirma la demandada, no hace que una empresa dedicada a la charcutería se convierta en un experto inversor en productos bancarios. Pese a que BS suponga que debe existir un profesional en este tipo de empresa aparte del administrador con más conocimientos financieros que tome este tipo de decisiones ninguna prueba de las practicadas confirma estas elucubraciones. Al contrario, el empleado de , Sr.

, declaró que tiene estudios de EGB y formación profesional de administrativo, se encarga de la contabilidad, facturas y cartera de clientes, y no ve productos financieros complejos cada día. El Sr. manifestó que conoce al Sr. desde hace nueve años y sabe que tiene niveles básicos


de concomienitos bancarios, en la empresa hacen préstamos y pólizas simples, es bastante conservador. El testigo Sr. (empleado de BS en el momento de la firma del swap) manifestó que recuerda que el Sr. era una persona exigente y conservadora, muy entendido en asuntos bancarios. Sin embargo, este hecho no lo hace experto en productos de inversión. El contrato se suscribió por el Sr. , quien según manifestó en su interrogatorio fue quien tomó, siguiendo el consejo de la entidad financiera, la decisión de suscribir el swap (si bien en la creencia, según afirma, de tratarse de una especie de seguro beneficioso para ). Declaró que el leasing lo revisó un abogado, pero el tema del swap fue a posteriori.

Centrado así el objeto del debate, procede analizar la prueba practicada en el acto de la vista y la obrante en autos para determinar si existió el error que se alega por la actora como consecuencia del incumplimiento del deber de información que pesa sobre la entidad bancaria.

BS defiende en su contestación a la demanda (hecho cuarto) que cumplió con su deber de información, al haber facilitado información a la actora en las reuniones en que se explicó el producto, su funcionamiento y riesgos. Afirma que en dichas reuniones se encontraron presentes don

y don , resultando que en dichas reunions se informó con toda claridad sobre el funcionamiento del producto, finalidad de cobertura, naturaleza, riesgos y costes. Sin embargo:

- El testigo don , afirmó que el tema del swap lo llevaba la doña y se remite a la información que tuvo que dar esta señora sobre el producto. Por lo que se ha acreditado que el Sr. Pujol no ofreció la información porque el producto no era de su incumbencia.

- Ni Sra. ni el Sr. han sido propuestos como testigos por BS. - El Sr. Mitjans afirmó en su interrogatorio que en las reuniones le explicaron que era un seguro por el movimiento del Euribor, que era un producto ventajoso. Le mostraron gráficos sobre posibles escenarios adversos para si no adquiría el producto.

De lo expuesto se deduce que no ha quedado acreditado el cumplimiento del deber de información en las reuniones mantenidas con la actora por parte de la entidad bancaria.

De otra parte, no se considera suficiente la documental aportada con la demanda, comprensiva del contrato de leasing, swap y sus anexos que, supuestamente, le suministraban al Sr. la información suficiente como para que adquiriera un conocimiento exacto de lo que iba a contratar. Concretamente, el “ANEXO: FUNCIOAMIENTO SWAP DE TIPOS DE INTERES ESCALONADO” firmado por el Sr. no ofrece información clara sobre el


funcionamiento y los riesgos del producto. En un caso similar, el Tribunal Supremo, en la Sentencia antes referenciada de fecha 9 de diciembre de 2015 , argumentando literalmente: “Las propias menciones predispuestas contenidas

en el contrato, relativas a que la cliente « no ha sido asesorada por la otra parte

[esto es, el Banco] sobre la conveniencia de realizar esta Operación, y que actúa

sobre la base de sus propias estimaciones y cálculos de riesgos », son

claramente indicativas de que Banco Santander se desentendió de facilitar a la

demandante las informaciones necesarias sobre la naturaleza y riesgos del

producto, pese a estar obligado a ello.” Idéntica cláusula se recogió en nuestro supuesto.

La Sentencia sigue así: “El incumplimiento por la demandada del estándar

de información impuesto en esta normativa sobre las características de la

inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias

determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea

excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del

ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba

quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud,

veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de

información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y

asesoraba (...)

Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y

69/2014, de 12 de enero de 2015 , la obligación de información que establece la

normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera

disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de

facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes

no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar

las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta

asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin

conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué

información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder

confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está

omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a

informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir

la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no

hacerlo, no observó la necesaria diligencia (...).

El carácter esencial del error viene determinado por recaer justamente

sobre aquellos extremos del contrato sobre los que la normativa del mercado de


valores exige a las empresas que trabajan en este mercado que informen a sus

clientes, en concreto la naturaleza y riesgos del producto que les ofertan". En otro supuesto también similar, la reciente Sentencia núm. 154/2016,

de 11 de marzo de 2016, recurso núm. 3334/2012, Ponente Exmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena, tras citar la doctrina contenida en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, dice el alto tribunal: “En el caso objeto del recurso, el relato fáctico sentado en la sentencia

recurrida muestra que el producto contratado no se ajustaba al perfil del cliente,

una empresa familiar dedicada a un ámbito totalmente ajeno al mundo financiero

(fundición de metales), que se vio necesitada de contratar el swap para así

poder concertar un contrato de leasing y una póliza de crédito bajo la modalidad

de anticipo de documentos mercantiles, y que no recibió por parte del banco la

información exigida en la normativa a que se ha hecho referencia, lo que le

provocó un error de carácter sustancial al versar sobre la naturaleza y riesgos

del producto, que ha de considerarse excusable por ser obligación del citado

banco recurrente haber informado adecuadamente.

6.- El carácter esencial del error viene determinado por recaer justamente

sobre aquellos extremos del contrato sobre los que la normativa del mercado de

valores exige a las empresas que trabajan en este mercado que informen a sus

clientes, en concreto la naturaleza y riesgos del producto que les ofertan, riesgos

que no consta fueran conocidos por la mercantil actora”.

Por tanto, la ausencia de debida información por parte de la entidad financiera, en los términos antes expuestos, determina que el cliente preste el consentimiento contractual inducido por error vicio, de tal forma que existe error en el consentimiento por falta de conocimiento del producto financiero contratado y de los efectos, consecuencias económicas y riesgos del mismo; en este punto no se debe obviar, además que el contrato suscrito es estereotipado, sin facultad de negociación o modificación por el cliente bancario, y dada la falta de claridad del condicionado general del contrato para quien no es un experto financiero, refuerza la obligación de información por el Banco. En definitiva, ha de declararse la existencia de error vicio del consentimiento prestado por don JOSÉ MARÍA MITJANS en la contratación objeto de la litis.

QUINTO.- Confirmación del contrato de SWAP.

Sostiene la demandada que se ha producido la convalidación del contrato porque cuando al actor se le notificaban las liquidaciones negativas hacía transferencias desde otras entidades bancarias a BS para poder atender los pagos, no presentó quejas y el 30 de marzo de 2015 contrató nuevos productos


financieros. En cuanto a la confirmación de un contrato anulable, tal y como se

expone en la SAP Barcelona, Sección 1ª Sentencia 525/2015 de 10 Dic. 2015, Rec.

26/2014, es común a los Ordenamientos europeos arbitrar esta solución confirmatoria para los casos en que la persona afectada por el consentimiento viciado, y una vez conoce el mismo, quiera mantener la vigencia del contrato, en lógica consecuencia de que tan sólo a ella incumbe la acción de anulación (nemo auditur propriam turpitudinem allegans).

Y en esta línea el Código Civil se ocupa de la confirmación de los negocios anulables de manera extensa en los arts.1309 a 1313, precisando el artículo 1311 cuándo podemos hablar de confirmación tacita: "La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo".

Por tanto, para la confirmación tácita -es claro que no ha existido confirmación expresa- se precisa de hechos concluyentes, esto es, de un comportamiento no dirigido a expresar la voluntad de confirmar, pero del que se infiere inequívocamente la existencia de ésta.

Se considera que los actos posteriores relatados no suponen de forma inequívoca

la confirmación del contrato que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Así, en cuanto a las quejas, el Sr. Mitjans manifestó en su interrogatorio que no formuló

una queja formal porque les “daban largas”. Intentaban llagar a arreglos para solucionarlo

pues la política del banco era sacar otro producto para compensarlo, los directores

ofrecían otras alternativas. A la espera de llegar a otra solución no interpuso una queja

formal.

Por otro lado, el hecho de traer dinero de otra entidad para poder satisfacer las

liquidaciones negativas no supone de forma inequívoca la confirmación del contrato, sino

más bien hace presumir un interés en no abonar comisiones por impago.

Por último, el hecho de que se adquieran a posteriori otros productos ajenos al

swap con la misma entidad tampoco supone necesariamente la renuncia al ejercicio de la

acción por vicios del consentimiento.

En definitiva no se aprecian en este caso actos contundentes que de forma


inequívoca supusieran la renuncia tácita al ejercicio de la acción y en consecuencia

confirmaran el contrato.

SEXTO.- Conclusión.

En atención a todo lo expuesto, procede estimar la demanda interpuesta por y declarar la nulidad del contrato de swap por vicios en el consentimiento conforme a los arts. 1261, 1265 y 1266, y en consecuencia, en virtud de lo dispuesto en el art. 1303 CC, los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cantidades entregadas fruto de las liquidaciones, más los intereses correspondientes.

SÉPTIMO.- Costas.

Al haberse visto estimado íntegramente las pretensiones de la parte actora procede que sea condenada al pago de las costas conforme a lo establecido en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

Estimar sustancialmente la demanda interpuesta por don

SL, representado por la Procuradora de los Tribunales doña GLORIA SEGUÍ MATAS frente a BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA, representada por la procuradora de los tribunales doña RAIMUNDA MARIGÓ CUISINÉ y en consecuencia, declaro la nulidad del Contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito entre las partes en fecha 25 de mayo de 2007 y de todos los anexos al mismo, con la anulación de todas las liquidaciones practicadas desde el inicio. con sus consecuentes efectos restitutorios que determinarán la devolución por los contratantes de las cantidades entregadas fruto de las liquidaciones, más los intereses correspondientes; y con expresa imposición a la demandada de las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma

no es firme y puede impugnarse mediante recurso de APELACIÓN ante la


Audiencia Provincial de BARCELONA (artículo 455 LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados (artículo 458.2 LEC).

Llévese el original de esta resolución al Libro de Sentencias de este Juzgado, dejando testimonio de la misma en los autos de su razón.

Así lo pronuncia, manda y firma doña MAIALEN ZABALA ÁLVAREZ, Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Vilafranca del Penedès.

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