ARRAS

1

DEDICATORIA

Al esfuerzo soberano

de cada uno de

nosotros, y a aquellos

que han depositado

su fe en nuestros

débiles pasos

juveniles por este

transitorio espejo de

nuestra vida

académica… a ellos

una y otra vez porque

el camino es largo.

ARRAS

2

INTRODUCCIÓN

Si uno transita por cualquier calle en las distintas ciudades del país

encontrará que por lo menos existe una obra en plena edificación, también

se aprecian grandes carteles ofreciendo departamentos que figuran solo en

planos, las solicitudes por créditos hipotecarios han crecido

exponencialmente y se observa endeudamientos a 15 o a 20 años, tomando

en cuenta que la inflación está controlada y que existe un clima de

“tranquilidad económica”. Se observa entonces un boom de la actividad

inmobiliaria y de la construcción.

Al existir una variada oferta inmobiliaria representada por departamentos o

casas, nos percatamos que cuando éstos se ponen a la venta los edificios

se ocupan en su integridad en corto tiempo, ello podría tener una

explicación que la oferta inmobiliaria aún no satisface la demanda de la

población por adquirir alguna vivienda. Estas consideraciones han hecho

que el precio de los inmuebles se eleve considerablemente y que los

precios de los mismos estén en alza.

Dentro de este orden de ideas apreciamos que en el universo de

adquirentes algunos cuentan con la liquidez debida para poder comprar los

departamentos, siendo propietarios en corto tiempo. Existe otro grupo de

personas que no cuenta con los ingresos suficientes, por lo que deben

recurrir a la adquisición de las viviendas con la intervención de un banco

local bajo la modalidad de los créditos hipotecarios. Es en este tipo de

adquirentes que a veces ven esfumados sus sueños de ser propietarios

porque el vendedor de departamentos en estreno vende el inmueble a quien

le pague en el momento y no espera a la aprobación del crédito hipotecario.

ARRAS

3

Precisamente, una de las herramientas jurídicas que este último grupo de

personas utiliza para asegurar la transferencia del inmueble a su favor y que

el mismo no sea ofrecido a terceros es la suscripción de un contrato de

arras con el vendedor.

El presente informe pretende abordar el tema de la entrega de las arras y

analizar las implicancias tributarias que se generan en la venta de

inmuebles, sobre todo en la primera venta de los inmuebles efectuado por el

constructor de los mismos.

ARRAS

4

I. ARRAS

1. Génesis Histórica

La palabra arra o arras, según señala la doctrina, procede etimológicamente

de una palabra fenicia, arrha, que lleva implícito un cierto sentido de

garantía o de fianza1; de ahí que el origen de esta institución se remonte al

comercio que realizaban los fenicios, cartagineses y hebreos con Grecia. De

esta forma ingresa en el Derecho griego donde se le conoció con el nombre

“arrhabo” y era un negocio preparatorio de compraventa real futura, con la

facultad de desistir de la promesa. Así comenzó su origen penitencial y

confirmatorio.

En el Derecho romano primitivo se aplicó como medio para asegurar la

efectividad de los negocios de compraventa2. El Derecho prejustiniano

apreció las arras como una prueba confirmativa del contrato3. Más adelante,

en el Derecho romano clásico se amplió el ámbito de aplicación de las arras

a otros tipos de contratos, como en los arrendamientos de cosas y

servicios4. Las arras, que tenían una función confirmatoria, consistían

normalmente en objetos de poco valor que se devolvían tras el

cumplimiento del contrato. A las arras se le agregó significado jurídico

mediante un pacto agregado al contrato por cuyo contenido se transfería la

propiedad de un bien. El que recibió las arras, tenía que devolverlas

duplicadas si no concluía el contrato y le era imputable. Si el incumplimiento

1 DIEZ-PICAZO, Luis. .Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial”. 28 edición, Editorial Tecnos, Vol. 1, Madrid, 1983, p. 586. 2 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El contrato en general”. Tomo VI. 1. edición, Biblioteca Para Leer el Código Civil, Vol. XV, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1991, p. 150. (3) LEÓN BARANDIARÁN, José. “Tratado de Derecho Civil”, Gaceta Jurídica, Tomo IV, Lima, 1992, p.162. (4) DE CASSO y ROMERO, Ignacio y CERVERA y JIMÉNEZ-ALFARO, Francisco. “Diccionario de Derecho Privado”, Editorial Labor, S.A., Barcelona, p. 477. 3 LEÓN BARANDIARÁN, José. “Tratado de Derecho Civil”, Gaceta Jurídica, Tomo IV, Lima, 1992, p.162. 4 DE CASSO y ROMERO, Ignacio y CERVERA y JIMÉNEZ-ALFARO, Francisco. “Diccionario de Derecho Privado”, Editorial Labor, S.A., Barcelona, p. 477.

ARRAS

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era imputable al que entregó las arras, este las perdía, convirtiéndose en un

medio de garantía de cumplimiento de la obligación.

En el Derecho Romano posclásico se regresa nuevamente a la concepción

griega de las arras penitenciales.

Llama la atención, sin embargo, la incertidumbre que se generó en la

interpretación del Código y las Instituciones de Justiniano sobre este tema,

ya que, por lo confuso de sus textos, dio margen a la opinión de que era

lícito arrepentirse del contrato allanándose a perder las arras o a devolverlas

duplicadas.

Ese es el parecer de León Barandiarán, para quien las modificaciones

introducidas por las Institutas sobre el particular, con referencia a los

contratos que debían redactarse por escrito, abrieron el camino para reputar

las arras como un medio de arrepentimiento.

En el Derecho germánico, las arras tuvieron en su inicio carácter

confirmatorio y, al igual que en el Derecho romano, constituía la entrega de

pequeñas cantidades de dinero, pasando luego a tener una función

indemnizatoria a través de un contrato preparatorio de carácter real. Otro de

los significados de arras es la donación que hace el esposo a la esposa en

remuneración a su dote o cualidades personales. Esta acepción tiene su

origen en el Derecho germánico y tomó importancia en el Derecho español,

así hay referencias a ella en el Fuero Juzgo, que las reglamentaba y definía

como bienes que el esposo le entregaba a la esposa para su decoroso

sostenimiento, el Fuero Viejo, Fuero Municipal yel Fuero Real, que se

referían a su cuantía, y las Leyes de Toro, que establecía que aquella

donación esponsalicia no revertía al marido o a sus herederos en ningún

ARRAS

6

caso, sino que pertenecía a los herederos de la mujer, ya muriera con

testamento o sin él5.

No obstante, en el Derecho español las arras también tenían el rol de

asegurar el cumplimiento de lo establecido en un contrato. Posteriormente,

en las Partidas se admitió la posibilidad de arrepentimiento antes que se

concluya el contrato, siendo la imperfección del contrato el factor que

determina la existencia de las arras penitenciales, siendo que cuando se

llega a la perfección del contrato, las arras solo servirán para probar su

conclusión.

Este breve recorrido histórico nos permite advertir que el desarrollo de las

arras a lo largo del tiempo ha oscilado entre el rol de ser una señal de

conclusión” del contrato y el de permitir el desistimiento, pasando por el de

constituir una sanción por el incumplimiento de la obligación.

2. Antecedentes En La Legislación Comparada

Resulta importante ahora hacer referencia a las principales codificaciones

mundiales, particularmente a las que provienen del sistema romano

germánico a fin de descubrir el diverso tratamiento legislativo que han

recibido las arras -á lo largo de los últimos doscientos años, y que a su vez

varias de aquellas legislaciones han servido de fuente de inspiración al

legislador peruano en su afán de introducir a nuestro ordenamiento jurídico

las instituciones jurídicas heredadas de la cultura occidental moderna, por

un lado, así como los esquemas legislativos incorporados por el Derecho

latino, por el otro. En tal sentido, hemos creído conveniente efectuar un

breve recorrido por algunas legislaciones europeas y americanas, lo cual

5 dem, p. 478.

ARRAS

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nos permitirá examinar el estado actual de las diferentes opciones

legislativas que existen en torno al tema que ahora nos ocupa.

El Código francés (Código Napoleón) recoge en su artículo 15906 el

carácter penitencial de las arras vinculándolo exclusivamente a la promesa

de venta, confiriendo a cualquiera de las partes la facultad de arrepentirse.

Por su lado, el artículo 14547 del Código Civil español relaciona la figura de

las arras al negocio de la compraventa, destacando su cualidad penitencial;

permitiendo el arrepentimiento de las partes contratantes; sin embargo,

resulta preciso señalar que tal como anota Spin8 existe un notable

movimiento de la doctrina y de la jurisprudencia de ese país orientada a

hacer depender el carácter confirmatorio o liberatorio de las arras a la

voluntad de las partes, por lo cual es una cuestión de hecho que habrán de

decidir los tribunales, indagando dicha voluntad. A su turno el Código Civil

de Austria (artículo 919) admite que las arras dadas antes de la conclusión

del contrato son penitenciales (artículo 908), pero en el contrato ya formado

la facultad de arrepentirse solo puede ser establecida por un pacto especial

de displicencia (artículos 909 y 910). En el Código alemán (BGB), el artículo

3369 contiene una disposición general que precisa categóricamente la

naturaleza confirmatoria de las arras, no obstante ello, la doctrina de ese

país sostiene que se encuentra abierta la posibilidad para que las arras

puedan darse también para asegurar un contrato todavia no concluido,

principalmente cuando el contrato debe concluirse por escrito y las partes,

por ahora, solo se han puesto de acuerdo de palabra; en tal caso, según el

Derecho común, el que dio las arras las pierde si se niega a concluir el

6 “Articulo 1590.- Si la promesa de venta se ha hecho con arras, cada uno de los contratantes es dueño de apartarse de ella. El que las haya dado perdiéndolas. 7 “Articulo 1454.- Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas”. 8 EsplN, Diego. “Manual de Derecho Civil español”, Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo 111, p. 307. 9 “Articulo 336.- Si al contraer un contrato es dado algo en concepto de arras, vale esto como signo de conclusión del contrato. En la duda no valen dinero en señal”.

ARRAS

8

contrato10. Por su parte el Código de Prusia define a las arras como lo que

se ha entregado en signo de celebración del contrato (artículo 205), a

diferencia del anticipo o entrega a cuenta de obligaciones contraídas

(artículo 206)11. Seguidamente, el Código Civil suizo (artículo 158)12 regula

en forma conjunta las arras señal (confirmatorias) y una institución a la que

denomina redit o retractación-desdecimiento, asimilándola a las arras

tradicionales (penitenciales), que consisten en una suma entregada a una

de las partes, de tal forma que si quien se desiste es el que entregó las

arras podrá apartarse del contrato abandonando dicha suma; pero, si el que

desistiera fuese quien las recibió las deberá restituir dobladas. En cuanto al

Código italiano, el artículo 138513 que hace alusión a la “seña confirmatoria”,

y que constituye una de las fuentes de los artículos 1477, 1478 Y 1479 del

Código Civil de 1984, establece con bastante claridad los alcances de las

arras confirmatorias, subrayando, de un lado, el carácter real del pacto y,

por el otro, la función resarcitoria de los daños ocasionados por la parte

incumplidora del contrato, en sustitución, de ser el caso, de la norma

general sobre ejecución o resolución contractual. Asimismo, precisa que

solo puede darse en calidad de arras una suma de dinero o una cantidad de

otras cosas fungibles. Y el que las haya recibido, devolviéndolas dobladas”.

10 ENNECCERUS, Ludwig y KIPP, Theodor. “Tratado de Derecho Civii”. Bosch, Casa Editorial, Tomo 11, Volumen 1, Barcelona, 1954, p. 184. 11 RISOLlA, Marco Aurelio, “Significación y función de las arras en el Código Civii argentino (arras y pacto comisario)”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959, p. 30. 12 “Articulo 158.- Quien otorga arras se reputa que lo hace en signo de la conclusión del contrato, y no a título de retractación (redit). Salvo uso local o convención contraria, aquel que ha recibido arras puede conservarlas sin necesidad de tener que computarlas en su crédito. Cuando se estipula la retractación (redit) cualquiera de los contratantes puede desístirse del contrato, quien dio la suma abandonándola, y quien la recibió restituyéndola en doble”. 13 “Articulo 1385.- Seña confirmatoria.- Si en el momento de la conclusión del contrato una de las partes diera a la’….. otra, a título de seña, una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles, la seña, en caso de cumplimiento, deberá ser restituida o imputada a la prestación debida. Si la parte que hubiese dado la seña no cumpliese, la otra podrá rescindir el contrato reteniendo la seña; si por el contrario la incumplidora fuese la parte que la ha recibido, la otra podrá rescindir el contrato y exigir el doble de la seña Pero si la parte que no es incumplidora prefiriese demandar la ejecución o la resolución del contrato, el resarcimiento del daño se regulará por las normas generales”.

ARRAS

9

Pasando revista a los Códigos latinoamericanos, encontramos en primer

orden al Código argentino, cuyo artículo 120214 contempla el caso que se

hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, sin

hacer referencia explícita a un contrato determinado, pudiendo las partes

arrepentirse del contrato o dejar de cumplirlo perdiendo la señal, reflejando

de este modo su carácter de cláusula de arrepentimiento, en vez de

garantía de cumplimiento del contrato. En igual sentido trata el tema el

Código Civil de Paraguay, que reproduce casi textualmente el precepto legal

argentino en su artículo 72315, con el añadido de que si el incumplimiento es

de escasa importancia y no compromete el interés de la otra parte, no

procederá la resolución del contrato16. Por su parte, el Código chileno

también regula las arras penitenciales en los artículos 1803 y 180417, sin

embargo las vincula al contrato de compraventa y las considera como una

prenda por la celebración o ejecución del citado contrato, que faculta a las

partes desdecirse del contrato. Asimismo, estipula en el artículo 180518 que

14 “Articulo 1202.- Si se hubiese dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse e!3 a recibió; y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato debia darse, la señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligación fuese de hacer o de no hacer”. 15 “Articulo 723.- Si se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato o dejar de cumplirlo, perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió, y en tal caso debe devolver la señal, con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que la que por el contrato debia darse, la señal se tendrá como parte de la prestación”. 16 “Articulo 724.- No procederá la resolución del contrato si el incumplimiento de una de las partes reviste escasa importancia y no compromete el interés de la otra”. 17 “Articulo 1803.- Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndo las; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas. Articulo 1804.- Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega”. 18 “Articulo 1805.- Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1801, inciso 2. No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes”.

ARRAS

10

las arras confirmatorias pueden tener la condición de señalo de pago a

cuenta, siempre que así las partes lo hayan dejado establecido por escrito,

en su defecto, se entenderá que tienen la condición de arras de

retractación. Por último, el Código Civil boliviano contiene disposiciones

relativas a las arras confirmatorias y de retractación (artículos 537 y 538)19,

con parecido tratamiento al que otorga su similar de Perú e Italia, con la

diferencia, para el caso peruano, que cuando hace mención a las arras

penales, el efecto del incumplimiento faculta a la parte fiel a “rescindir” el

contrato.

3. Naturaleza Jurídica

Tal como sostiene Le Pera20, encontrar la naturaleza jurídica de una

institución jurídica significa establecer un tipo específico de relación entre el

conjunto de preceptos en que este concepto consiste y otro concepto

(conjunto de preceptos) considerado superior o genérico. En ese sentido, en

el presente apartado efectuaremos una breve descripción de las principales

teorías que intentan establecer la referida relación.

Sobre el particular, cabe indicar que la doctrina se encuentra dividida en sus

esfuerzos por definir la base estructural de la institución bajo estudio.

Concretamente se pueden identificar hasta dos tendencias o corrientes que

intentan delinear los caracteres esenciales de las arras. Así, para un sector

mayoritario de la doctrina las arras constituyen un “pacto accesorio de 19 (19) “Articulo 537.-1. La suma de dinero o de cosas fungibles que como arras o seña se entregue por uno de los contratantes al otro, será imputada, en caso de cumplimiento del contrato, a la prestación debida o devuelta, si no existe estipulación diferente. (Articulos 78, 532, 568 del Código Civil) 11. Si una de las partes no cumple, la otra puede rescindir el contrato, reteniendo las arras el que las recibió o exigiendo la devolución en el doble quien las dio; a menos que prefiera exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, con el resarcimiento del daño”. “Articulo 538.- Cuando en el contrato con arras se hubiese reservado el derecho reciproco de las partes a rescindir el contrato, el que dio las arras, si lo rescindiere, las perderá en provecho del otro contratante, si lo rescindiere el que las recibió, las devolverá en el doble”. (Articulos 532, 537 del Código Civil) 20 LE PERA, Sergio. “La naturaleza jurídica”, Ediciones Pannedille, BuenosAires, 1971, p. 78.

ARRAS

11

naturaleza real”, un “contrato real accesorio”, un “negocio real” o una

“cláusula de naturaleza real”, por cuanto que para que tengan validez es

necesario que el acuerdo de voluntades se manifieste a través de la entrega

de las cosas21. Comparten esta tesis: Miccio, DíezPicaza, Mirabelli,

Messineo, Trimarchi, Royo Martínez, Scognamiglio y Mosset Iturraspe, entre

otros.

En cambio, para otro sector22, liderado en nuestro país por De la Puente y

Lavalle23, el pacto arral es un contrato consensual24 cuyo efecto es calificar

que las arras que se entreguen al celebrarse el contrato principal importan

la efectiva celebración de este último. Añadiendo más adelante que el pacto

arral es consensual y que la entrega de las arras calificadas como

confirmatorias constituye la evidencia de la celebración del contrato

principal.

Con acierto el Código Civil no ha tomado partido sobre un asunto tan

discutible, pues cada teoría tiene sus propios argumentos que responden a

premisas válidas analizadas dentro de su contexto. Empero, tratándose de

un tema eminentemente teórico, mientras el debate doctrinario continúa la

ley ha preferido la fórmula práctica de guardar silencio, con lo cual, las

definiciones que se hagan en su momento corresponderán a nuestra

judicatura, en aplicación de su función interpretativa e integradora de las

normas del sistema jurídico.

21 Siguiendo a De la Puente y Lavalle, “puede definirse al contrato real como aquel que requiere para su celebración que el acuerdo de voluntades se materialice mediante la entrega del bien en que recae el contrato”. (DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., Tomo 1, p. 181). 22 JORDANO BAREA, Juan. “La categoría de los contratos reales”, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1958, p. 66. 23 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., pp. 178 Y 179. 24 Contratos consensuales son todos aquellos que se perfeccionan por el consentimiento de las partes (artículo1352 del Código Civil).

ARRAS

12

Ahora bien, independientemente de la posición jurídica que se adopte

respecto a la naturaleza jurídica de las arras, todas sus modalidades

responden a la misma estructura, variando entre sí, en razón a la distinta

función económica que desempeñan en la relación jurídica contractual a la

que se hallan vinculadas, tal como veremos más adelante al tratar el tema

de la clasificación de las arras.

4. Concepto De Arras

La problemática que se cierne sobre la noción de la institución de las arras

se encuentra estrechamente vinculada con su naturaleza jurídica; por esa

razón, sin ánimo de coincidir necesariamente con alguna de las posturas

detalladas en el apartado anterior, trataremos, a partir de las definiciones

que a continuación se exponen, de encontrar los rasgos distintivos que

delinean su fisonomía.

Para Luis Diez-Picazo, las arras son la entrega de una suma de dinero o de

cualquier otra cosa que un contratante hace a otro con el fin de asegurar

una promesa o un contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o

facultar al otorgante para poder rescindirlo libremente, consintiendo en

perder la cantidad entregada25.

Para Juan Manuel Abril Campoy las arras constituyen uno de los posibles

mecanismos de refuerzo del crédito con que cuenta el acreedor (…) supone

la entrega de un bien al acreedor, generalmente dinero, en garantía del

cumplimiento de la obligación contraída26.

Renato Scognamiglio, citando a Messineo y Mirabelli, y refiriéndose más

específicamente a las arras confirmatorias, señala que las arras son una

cláusula de naturaleza real, por cuanto el acuerdo de las partes debe estar 25 DIEZ-PICAZO, Luis. Op. cit., p. 586 26 ABRIL CAMPOY, Juan Manuel y otros. Op. cit., p. 456.

ARRAS

13

seguido de la entrega de una suma de dinero o de una cantidad de cosas

fungibles, que en caso normal de cumplimiento debe ser restituida o

imputada a la prestación debida, con restablecimiento de las condiciones

paritarias de los estipulantes.

Manuel Albaladejo señala, al respecto, que el cumplimiento de la obligación

puede asegurarse mediante arras, nombre con el que se designa al objeto u

objetos -generalmente una suma de dinero- que se entregan en garantía de

dicho cumplimiento.

Para De la Puente y Lavalle, no se debe olvidar que la entrega en las arras

no tendría significado jurídico alguno si no es resultado de un acuerdo de

voluntades de los contratantes para conferirle el carácter de arras,

denominando a este acuerdo como “pacto arral”, que puede ser definido

como la cláusula inserta en o anexa a un contrato -llamado “principal” o

“básico”-, en virtud de la cual se conviene en otorgar a esta entrega los

efectos jurídicos que las partes desean darle, según la clase de arras de

que se trate.

De las definiciones propuestas se aprecia que los diversos autores ponen

énfasis ya sea en la naturaleza o en el aspecto material que distingue a las

arras de otras figuras afines, como por ejemplo, el de ser un mecanismo de

garantía o de protección del crédito, una cláusula o pacto, incorporado o no

en el contrato principal; el objeto u objetos sobre los que recae, o el acto

mismo de la entrega. Lo cierto es que todas ellas consideran elementos

esenciales que caracterizan la institución jurídica bajo análisis, en esa

medida, y atendiendo al esquema normativo consagrado en nuestro Código

Civil, podemos definir las arras como el acuerdo en virtud del cual una

persona entrega a otra un bien, por lo general dinero, con la finalidad de

confirmar la celebración de un contrato definitivo, resarcir su incumplimiento

ARRAS

14

u otorgar el derecho de retractarse de un contrato preparatorio, bajo sanción

de pérdida de las arras o la devolución del duplo.

5. Clases De Arras: Confirmatorias Y De Retractación

Las arras pueden ser de dos tipos:

(i) las arras confirmatorias y

(ii) las arras de retractación.

Según parte de la doctrina también pueden ser arras penales en la medida

que existan previamente las arras confirmatorias, ello implica que

necesariamente las arras penales constituirían una sub-especie de las arras

confirmatorias.

5.1 Las Arras Confirmatorias

La entrega de arras confirmatorias tiene la idea de ser una señal o prueba

de seriedad que de todos modos se dé la celebración del contrato, sin

otorgar el derecho de desistirse de él. En caso que se ratifique la

celebración del contrato y el mismo se cumpla, la parte que recibió las arras

puede optar por:

(i) devolverlas o

(ii) en todo caso imputarlas como parte del precio del pago, ello obviamente

de acuerdo a la propia naturaleza del contrato.

Las arras confirmatorias están reguladas en el Código Civil Peruano desde

los artículos 1477º al 1479º de la siguiente manera:

El artículo 1477º señala el concepto al mencionar que la entrega de arras

confirmatorias importa la conclusión del contrato. En caso de cumplimiento,

ARRAS

15

quien recibió las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, según

la naturaleza de la prestación.

El artículo 1478º precisa que es lo que se entiende por arras penales. En

dicho artículo se menciona que si la parte que hubiese entregado las arras

no cumple la obligación por causa imputable a ella, la otra parte puede dejar

sin efecto el contrato conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte

que las ha recibido, la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el

doble de las arras.

Finalmente, el texto del artículo 1479º recoge las normas aplicables a la

indemnización

Este dispositivo considera que si la parte que no ha incumplido la obligación

prefiere demandar la ejecución o la resolución del contrato, la indemnización

de daños y perjuicios se regula por las normas generales.

5.2 Las Arras De Retractación

Su entrega otorga la facultad de ejercer el derecho de desistirse del negocio

que está contenido en un contrato, tanto para la parte que cumplió con

entregarla como para la contraparte que las recibió.

Finalmente, cuando la parte fiel al contrato tiene el derecho de apropiarse

de las arras confirmatorias o cuando la incumplidora las tiene que devolver

dobladas, estas adquieren una naturaleza de arras penales, advirtiendo que

es una sub-especie de las confirmatorias.

Las arras de retractación están reguladas en el Código Civil Peruano desde

los artículos 1477º al 1479 de la siguiente manera:

El artículo 1480º regula los alcances y derecho de retractación.

ARRAS

16

Este dispositivo precisa que la entrega de las arras de retractación sólo es

válida en los contratos preparatorios y concede a las partes el derecho de

retractarse de ellos.

El texto del artículo 1481º consigna los efectos de la retractación.

Dentro de los efectos se menciona que si se retracta la parte que entrega

las arras, las pierde en provecho del otro contratante. Por el contrario, si se

retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas al tiempo de

ejercitar el derecho.

El artículo 1482º considera la posibilidad de la renuncia al derecho de

retractación, al mencionar que la parte que recibe las arras puede renunciar

al derecho de retractación.

Finalmente, el texto del artículo 1483º regula el destino de las arras por

contrato definitivo. Allí se precisa que si se celebra el contrato definitivo,

quien recibe las arras las devolverá de inmediato o las imputará sobre su

crédito, según la naturaleza de la prestación.

6. La Utilidad De Las Arras En Los Contratos De Compraventa De

Inmuebles

La entrega de arras de retractación sólo es válida en los contratos

preparatorios y concede a las partes el derecho de retractarse de ellos, tal

como lo establece el artículo 1480º del Código Civil de 1984. Para que

existan las arras de retractación es necesario que exista un contrato

preparatorio, el cual es un compromiso que asumen las partes para celebrar

en el futuro un contrato definitivo. Se debe señalar que el plazo del

compromiso de contratar no será mayor de un año y cualquier exceso se

reducirá a este límite.

ARRAS

17

Así, si lo que se busca es asegurar la transferencia de un inmueble se

entregarán las arras como una señal que el contrato definitivo se realizará.

Al tratarse de arras de retractación existe la posibilidad que la parte que las

entregó se retracte de la decisión de adquirir el inmueble por lo que se le

penaliza perdiendo las arras a favor de la persona que está vendiendo. Si

por el contrario, es la parte que recibe las arras quien ya no desea transferir

el inmueble tendrá como penalidad la devolución del doble de las arras

entregadas como señal.

En el caso de las arras de confirmación lo que se aprecia es que las partes

tiene la intención de formalizar un acuerdo de transferencia de bienes

inmuebles y por ello se entregan las arras, de este modo el vendedor asume

que existe un compromiso mayor que si se tratara de las arras de

retractación. Este tipo de contrato permite asegurar la adquisición del

inmueble.

II. ANÁLISIS JURÍDICO DE LAS ARRAS SEGÚN NUESTRO

CÓDIGO CIVIL PERUANO

Arras Confirmatorias Y Penales

Según el artículo 1477º del Código Civil la entrega de arras confirmatorias

importa la conclusión del contrato. En caso de incumplimiento, quien recibió

las arras las devolverá o las imputará sobre su crédito, según la naturaleza

de la prestación. De la propia lectura de la norma se deduce que las arras

confirmatorias no tienen ninguna utilidad práctica porque si bien suponen

que se ha arribado a un acuerdo definitivo no garantizan que éste se vaya a

cumplir porque ella misma advierte que si no es así, quien las recibió las

devolverá a quien se las dio, sin la indispensable indicación de que si a él se

atribuye el incumplimiento deberá reintegrarlas dobladas, esto es por el

ARRAS

18

doble del monto recibido en tanto que si el responsable es quien las

entregó, no tendrá que devolverle nada, debiendo quedarse con la suma

entregada.

Eso es precisamente lo que preceptúa el artículo 1478º del mismo Código

Civil, el artículo siguiente, al regular las arras penales, indicando que si la

parte que hubiese entregado las arras no cumple con la obligación por

causa imputable a ella, la otra puede dejar sin efecto el contrato

conservando las arras. Si quien no cumplió es la parte que las ha recibido,

la otra puede dejar sin efecto el contrato y exigir el doble de las arras.

Queda claro, por consiguiente, que las arras que se emplean como una

suerte de garantía para asegurar el cumplimiento de una determinada

obligación, como por ejemplo la de cancelar el saldo del precio en una

compra con cargo a devolverlas con una penalidad adicional equivalente al

mismo monto entregado en una suerte de adelanto, son las penales y no las

confirmatorias. Es pertinente recordarlo porque a menudo se comete el error

de crear que son estas últimas las que aseguran esa penalidad.

No está demás señalar que el artículo 1479º advierte que si la parte que no

ha incumplido la obligación prefiere demandar la ejecución o la resolución

del contrato, la indemnización de daños y perjuicios se regula por las

normas generales aplicables a ella.

Los artículos siguientes del Código Civil se ocupan de las denominadas

arras de retractación que sólo cabe en los contratos preparatorios, que son

el compromiso de contratar y el contrato de opción, y que, como su nombre

lo deja entender, concede a las partes el derecho de retractarse de ellos. Si

se retracta la parte que entrega las arras, las pierde en provecho del otro

contratante. Si se retracta quien recibe las arras, debe devolverlas dobladas

al tiempo de ejercitar el derecho. El artículo 1482º admite que la parte que

ARRAS

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recibe las arras puede renunciar al derecho de retractación con lo que éste

queda únicamente como opción para quien las entrega, en tanto que el

artículo siguiente sentencia que si se celebra el contrato definitivo quien

recibe las arras las devolverá de inmediato o las imputará sobre crédito,

según la naturaleza de la prestación.

El doctor Carlos Cárdenas Quiroz, en un interesante ensayo publicado en la

revista Derecho & Sociedad, citando a Max Arias Schreiber, refiere que las

arras confirmatorias “no vienen a ser sino la reiteración material de que las

partes han concluido un contrato y en muchos casos representan un

adelanto de la prestación cuya ejecución aún no se ha materializado. Ellas

presuponen, en consecuencia, la celebración de una relación contractual,

que se refuerza a través o mediante un signo o señal.” Dice a continuación

que se atribuye a las arras confirmatorias la función de probar la celebración

de un contrato y que ello explica que después de la concertación del acto

quien las recibió debe devolverlas o imputarlas sobre su crédito,

dependiendo en este último caso de la naturaleza de la prestación.

Si el propósito de las arras confirmatorias es probar la celebración del

contrato debe reconocerse, según Quiroz, que su función se agotará en el

mismo momento de la concertación de aquél. Lo que procede, dice, es que

respetando la exacta naturaleza de las cosas, se las llame por el nombre

que propiamente les corresponde y no atribuyéndoles calificaciones

distintas que no contribuyen a una buena técnica jurídica sino más bien a

crear confusión.

Adelanta enseguida que en un sistema como el peruano en el que la regla

imperante a propósito de las formalidades del acto jurídico es que cuando la

ley no haya establecido una específica puede usarse la que se tenga por

conveniente, según el artículo 143º del Código Civil, la misma que

ARRAS

20

constituirá medio de prueba de su existencia, carece de sentido la

subsistencia de las arras confirmatorias, temperamento éste que ha sido

acogido por la Comisión Reformadora del Código Civil Peruano, por lo que

se ha decidido su supresión.

Anota adicionalmente que las arras confirmatorias no cumplen con

propiedad función de garantía alguna. De la Puente y Lavalle, glosado por

Quiroz, señala que “la naturaleza jurídica de las arras penales es, pues, la

misma que la de las arras confirmatorias, esto es ser un pacto accesorio al

contrato principal que otorga a las arras entregadas el carácter de prueba

irrefutable de la celebración de este contrato. Su única diferencia es que, en

vez de constituir un refuerzo del contenido contractual, se concede a las

arras el rol de ser una determinación convencional y anticipada de los daños

reclamables en caso de incumplimiento del contrato principal”.

A despecho de ello, Carlos Quiroz estima que tampoco se justifica el

mantenimiento de las arras penales por cuanto presuponen la existencia de

las confirmatorias, al sostenerse la inutilidad de éstas y la procedencia de su

supresión, la subsistencia de las primeras deja también de tener justificación

al sustraerse su base. Dice que la pena, conforme al artículo 1346º del

Código Civil, es susceptible de ser reducida por el juez, a solicitud del

deudor, cuando sea manifiestamente excesiva o cuando la obligación

principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida, reducción cuya

procedencia no está prevista para el caso de las arras penales, lo que no

resulta técnicamente congruente y puede prestarse a abusos de una u otra

parte.

Acota que las arras, a diferencia de la pena obligacional, no cubren el

supuesto de la mora del deudor en el cumplimiento de la prestación a su

cargo. Adicionalmente, las arras penales pueden resultar insuficientes frente

ARRAS

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a los daños efectivamente irrogados al acreedor en caso de incumplimiento

total cuando tales daños fueran mayores en cuantía a la prestación en que

consisten las arras, a diferencia del caso de la pena en que, al menos

conforme al Código peruano, acepta el pacto de indemnización del daño

ulterior, lo que le permitirá al acreedor, si así lo prueba, la obtención de un

mayor monto indemnizatorio.

En relación con este mismo asunto, se afirma la ventaja de las arras sobre

la pena obligacional en la medida en que en las primeras se produce la

entrega de un bien al tiempo de establecerse, a diferencia de la segunda en

que la prestación en que ella consiste deberá ejecutarse recién una vez

producido el incumplimiento. Tal ventaja es sólo aparente, para Quiroz,

pues en todo caso se presentará únicamente cuando quien tenga en su

poder las arras sea el perjudicado con el incumplimiento. Si en cambio lo es

quien las entregó, éste seguramente tendrá que iniciar un proceso judicial

para obtener la devolución de las arras dobladas.

Si el propósito es asegurar debidamente el cumplimiento de la prestación

Quiroz piensa que más eficiente resultará para ello la constitución de una

prenda, de una hipoteca o una fianza.

ARRAS

22

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

1. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “Estudios del Contrato Privado”.

Tomo I Editorial Cusco editores. Lima, 1983. Página 302.

2. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual.

Editorial Heliasta. Tomo I. 25 edición. Página 366.

3. BORDA, Guillermo. Manual de Contratos. Editorial Perrot. Buenos Aires,

1973. Página 147.

4. ALDEA, Vladik. “Las arras de retractación en el Derecho Civil Peruano”.

Artículo publicado en la revista Cathedra – Revista editada por los

estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de

San Marcos. Número 11, Año VII. Lima 2005.

5. Sobre este tema recomendamos revisar un trabajo titulado “La exclusión

del valor del terreno en la primera venta de inmuebles efectuado por el

constructor ¿Conoce la manera correcta de efectuarla para efectos del

IGV?. ALVA MATTEUCCI, Mario. Dicho trabajo fue publicado en la revista

Actualidad Empresarial Nº 215, correspondiente a la segunda quincena de

setiembre de 2010. Página I-4. También puede ser consultado en la

siguiente dirección web:

http://blog.pucp.edu.pe/?amount=0&blogid=2163&query=terreno

6. VILLANUEVA GUTIERREZ, Walker. “Estudio del Impuesto al Valor

Agregado en el Perú: Análisis, Doctrina y Jurisprudencia”. Lima: Universidad

ESAN : Tax editor, 2009. Página 252.

7. VILLANUEVA GUTIERREZ, Walker. Op. Cit. Páginas 259 - 260.

8. Revista “Análisis Tributario”. Volumen XVI. Nº 182. Marzo 2003.

Página35.