[Doctrina] Los derechos no enumerados. Apuntes para una relectura del artículo 33 de la ConstituciónNacional (*)

Autor/es: Por Palacios, Mariano. EDCO, [2014] - (20/02/2014, nro 13.431) 1

Introducción

El art. 33 de la CN establece: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución noserán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen delprincipio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.

No incluido en el proyecto de constitución contenido en las Bases de Juan B. Alberdi(1), y tampocoincorporado en el texto original de la Constitución Nacional (CN) de 1853, el art. 33 ni siquiera respetó lasobriedad del texto de su fuente norteamericana de la Enmienda IX(2).

Llamado desde 1860 a prestar un servicio de “principio claro”, de “jurisprudencia para todos los casos quepudieran ocurrir”, y para “evitar todo avance de los poderes públicos sobre los derechos individuales”(3), elart. 33 de la CN pareciera haber prestado servicios parciales a los fines para los cuales fue incluido en eltexto constitucional.

Luego de la reforma de 1994 el art. 33 parece haber dejado de ser útil en función de la incorporación albloque de constitucionalidad de los instrumentos internacionales señalados en el art. 75, inc. 22, de la CN.Dichos pactos contienen un extenso catálogo de derechos y garantías, cláusulas residuales de similartenor(4), y generan obligaciones de los Estados, no en relación a los otros Estados, sino hacia los individuosbajo su jurisdicción(5).

Sin embargo, el art. 33 sigue estando en nuestra ley fundamental; y es nuestro deber encontrarle hoysignificado en el entendimiento de que no existen cláusulas constitucionales inocuas.

Ya decía Holmes que el estudio racional del derecho es todavía, en gran parte, un estudio de Historia porquesin ella no podríamos conocer el propósito y alcance preciso de reglas que como juristas debemos conocer;y porque su estudio es el primer paso hacia un escepticismo iluminado, esto es, hacia una deliberadareconsideración del valor de aquellas reglas(6).

En ese orden de ideas, entonces, es objeto del presente refrescar los orígenes del art. 33 de la CN, analizarla evolución de la jurisprudencia en su aplicación; y, finalmente, efectuar algunos apuntes para una relecturadel mismo que pueda ser utilizada con miras a la efectiva vigencia de los derechos fundamentales a travésdel reconocimiento de nuevos derechos no enumerados.

Una aclaración resulta pertinente: a los efectos de un mejor análisis de la práctica constitucional del art. 33de la CN se ha dividido a los derechos del ciudadano en civiles y políticos, como si no hubiese vínculoalguno entre ellos, debiéndose aclarar que ciertamente existe un vínculo íntimo entre ambos pues la efectivavigencia de unos presupone la efectiva vigencia de los otros.

Ello, en tanto existe una interdependencia e indivisibilidad de los derechos, conforme el criterio de la CorteInteramericana de Derechos Humanos (CIDH) respecto de los derechos civiles y políticos, y los derechoseconómicos, sociales y culturales, integralmente entendidos como derechos humanos sin jerarquía entre sí yexigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello(7); debiéndoseaclarar que si bien son conceptos diversos, interdependencia e indivisibilidad deben tratarse como unbinomio inseparable(8).

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La interpretación originalista

2.1. Antecedentes: la Constitución de los Estados Unidos y la Convención de 1860

Es interesante exhumar los debates suscitados en la provincia de Buenos Aires a raíz del Pacto de San Joséde Flores (art. 2º), en ocasión de examinar la Constitución de 1853, pues allí encontramos el sentido originalde la cláusula incorporada.

Cabe recordar que el único antecedente local de tal tenor es la parte final del art. 51 del proyecto deconstitución de carácter federal presentado en la Asamblea del Año 1813 para las Provincias Unidas de laAmérica del Sud: “La enumeración en la constitución de siertos derechos, no será hecha para (negar) odesigualar los otros retenidos por el pueblo”(9).

Al analizar la sección declaración, derechos y garantías de la Constitución, el Informe de la ComisiónExaminadora(10) señala que en la misma están comprendidos los derechos que la ley tiene por objetoamparar y afirmar. Tales principios, por ser anteriores y superiores a la constitución misma, no pueden serrenunciados por los hombres en sociedad, ni abrogados por las leyes; ya que forman el derecho natural delos individuos y de las sociedades porque fluyen de la razón del género humano, del objeto mismo de lareunión de los hombres en una comunión política y del fin que cada individuo tiene derecho a alcanzar(11).

En este punto, se reeditó la discusión de la Convención de Filadelfia en 1787; y la resolvieron del mismomodo. No siendo necesario incluir una declaración de derechos expresa, desde que por el art. 101 lospueblos conservan todo el poder no delegado al Gobierno Federal(12), se incluyó una cláusula constitucionalde similar tenor a la Enmienda IX con el objeto de limitar la interpretación lata de algunos artículosconstitucionales que podrían de alguna manera herirlos(13).

Justamente, Agustín De Vedia nos recuerda, con cita de las anotaciones de Paschal efectuadas enoportunidad del debate de la inclusión de la Enmienda IX de la constitución americana, que dicha Enmiendase refiere a los poderes, generales y especiales, concedidos o delegados a los diferentes departamentos degobierno, para evitar toda interpretación maliciosa por la cual cualquier afirmación o negación, en casosparticulares, implica el sentido inverso en los demás casos(14).

Sin embargo, tanto en los Estados Unidos de Norteamérica como en la Nación Argentina la cláusulaconstitucional bajo análisis no sólo fue una cuestión teórica o hipotética o meramente interpretativa. Antesbien, fue la consecuencia de los conflictos políticos reales y concretos.

En los Estados Unidos, apenas reunido el primer Congreso Federal se presentaron numerosas propuestasde enmiendas, lo que motivó que James Madison –conciente de la necesidad de solucionar la problemáticadel bill of rights ausente de la Constitución de Filadelfia, y de la realidad política– redactara las diez primerasenmiendas sobre la base de las constituciones estatales, reflejando el reconocimiento de los principalesderechos por los cuales se habían movilizado cívicamente los súbditos del monarca inglés(15).

Story señala que el fin de la Enmienda IX –aprobada por las cámaras con poco o ningún debate yvirtualmente sin cambios de redacción(16)– fue evitar la aplicación del principio interpretativo llamadocontrario sensu, según el cual si la norma enuncia algo, prohíbe o impide lo omitido, justamente porque elmismo dio lugar a abusos para sostener las más extrañas y las más perniciosas herejías políticas(17). Añosmás tarde, Cooley agregaría que la misma dimanó de la desconfianza remota que el pueblo abrogaba por elpoder, desconfianza que la experiencia colonial había inculcado, y que los sucesos a la revolución habíahecho más intensa. De allí el recelo vigoroso a la centralización(18).

Nótese, sin embargo, que existen dos diferencias entre ambas normas constitucionales: (i) la cláusulavernácula no se refiere al “menoscabo” de los derechos, señalando únicamente el aspecto de la negación; y(ii) la cláusula estadounidense no indica un seno específico de los derechos, como sí lo hace el art. 33 de la

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CN, al mencionar a la “soberanía del pueblo” y a la “forma republicana de gobierno”.

2.2. Las reservas de la provincia de Buenos Aires. El Acuerdo de San Nicolás

En el debate en la Convención de la provincia de Buenos Aires, es Sarmiento quien nos guía para encontrarel significado último de su incorporación ya que expresamente nos indicó que el artículo se introdujo parafijar la legalidad de ciertos actos y las obligaciones que ellos imponen. Así, Sarmiento citó como ejemplos aevitar a través de esta cláusula: la firma del Pacto de San Nicolás viciado en su forma ya que losgobernadores no podían dictar leyes, que los jefes del PE no podían reunirse y hacer tratados por sí; o elobrar de un Ministro en las provincias con toda la autoridad del Presidente(19).

Los ejemplos reales dados por Sarmiento nada dicen por sí mismos, por lo que será necesario ir un pocomás atrás en el tiempo para comprender cabalmente el escenario en el cual se revisó la CN 1853,encontrándose el centro de la cuestión en las circunstancias fácticas y legales del Acuerdo de San Nicolás.

El Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos del 31 de mayo de 1852 reunió por invitación de Justo José deUrquiza, Encargado de Relaciones Exteriores de la República, luego de la batalla de Caseros y del Pacto del1º de abril de 1831, a los gobernadores de las provincias de Entre Ríos, Buenos Aires, San Luis, San Juan,Tucumán, Mendoza, Santiago del Estero, La Rioja y Santa Fe. Catamarca estuvo representada por el mismoUrquiza por ley especial de la provincia.

El gobernador de la provincia de Buenos Aires era Vicente López y Planes, otrora presidente del Tribunal deJusticia, quien había sido designado por el mismo Urquiza el 5 de febrero de 1852 una vez que éstederrotara a Rosas en la batalla de Caseros; luego confirmado por la Legislatura provincial el 13 de mayo deese año.

En el marco del Protocolo de Palermo suscripto el 6 de abril de 1852 por los representantes de BuenosAires, Entre Ríos, Corrientes y Santa Fe, en virtud del cual se le otorga el mandato a Urquiza de conducir lasrelaciones exteriores hasta tanto se establezca definitivamente el poder, el gobernador de Corrientes (JuanPujol) intentó imponer a Buenos Aires la capitalización forzosa en los términos del proyecto de ley denacionalización acuñado por Rivadavia en 1826, lo cual suscitó el rechazo del entonces Ministro deGobierno Valentín Alsina, quien defendió los fueros de su provincia y su derecho a retener la capital(20).

El 14 de junio de ese año el gobernador López envió a la Legislatura un proyecto de ley que lo autorizaba asu ejecución, explicando su conducta política, mencionando las bases del acuerdo, y sometiéndolo aaprobación(21), no obstante lo cual en las célebres “Jornadas de Junio” el Acuerdo de San Nicolás no fueratificado por la legislatura de Buenos Aires, entre cuyos integrantes se destacaron Mitre y Vélez Sarsfield,ya que se cuestionaban los arts. 5 (igualdad de representación de las provincias), 11 (sede de laconvención), 15 y 18 (atribuciones y título de Urquiza) y 19 (aportes proporcionales al producto de susaduanas exteriores).

En la sesión del 22 de junio Vélez Sarsfield señaló que los gobernadores debieron limitarse a los poderesprimitivos del pueblo que gobernaban, poderes reducidos a ejecutar meramente las leyes provinciales ypresidir la administración de cada localidad, preguntándose quién les había dado plenitud de autoridad ysoberanía para legislar cuestiones que no podría legislar el poder ejecutivo nacional, o quién los habíainvestido con un poder consti­tuyente de la Nación, poder que no tenían como gobernadores. Agregando asu argumento, que ni siquiera la Sala de Representantes podía salir de las funciones precisas para la cualhabía sido elegida, olvidándose que en la pro­vincia regía la ley de 1827 para el caso de un congresonacional(22).

En palabras de Aristóbulo Del Valle, el gobernador había procedido sin ministros, y se había abrogadofacultades que jamás tuvo ningún gobernador para resolver, por su sola autoridad, las cuestiones decididas(reunión en congreso de las provincias, con número de diputados y en el lugar y hora por él decididos,

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creaba en el interior de la provincia un poder fuera de su órbita en región más elevada, al que entregabadinero y armas, subordinando y anulando los poderes provinciales). En San Nicolás los gobernadores sehabían constituido, contra todo derecho, en cuerpo constituyente, cuando crearon un cuerpo superior a elloscon carácter nacional; en cuerpo legislativo, al disponer de la renta y de las tropas; y en cuerpo electoral, aldesignar al Director Previsional(23).

En la sesión del 21 de junio, el Diputado Esteves Saguí le preguntó al ministro de Gobierno J. M. Gutiérrezsobre el derecho en que se había apoyado el poder ejecutivo para suscribir el acuerdo pues por el acuerdose levantaba un poder colosal antes de la Constitución, antes de la ley, lo que motivó que respondiera: “Esederecho es el que sirve de base a todos los pueblos, a todos los hombres; es el derecho escrito en elcorazón de todos, que ilustra el patriotismo de los ciudadanos, y que manda consultar en momentossolemnes el interés del país que se gobierna”(24).

El Dr. Vicente Fidel López, Ministro de Instrucción Pública e hijo del Gobernador –da cuenta GonzálezCalderón con cita del diario de sesiones– sostuvo a favor del Acuerdo suscripto los siguientes argumentosjurídicos: (i) es un acto gubernativo, un reglamento ejecutivo, emanado de la obligación de cumplir leyesanteriores, leyes fundamentales y vigentes hasta la fecha, que no se pueden contradecir sin caer en un actode rebelión contra el pacto fundamental que constituye la Nación Argentina; (ii) no se hace ni sanciona unaley por lo que el reclamo de competencia es inoportuno; (iii) la sala puede inspeccionar sí, si se le hanusurpado puntos de las atribuciones legislativas provinciales, y en tal caso, sancionarlos o repulsarlosespecíficamente; y (iv) se parte de un hecho consumado que nadie puede eliminar: la reorganización de laRepública Argentina; y, en ese marco, las atribuciones cedidas a Urquiza son aquellas que no puedenpertenecer a una provincia, siendo necesaria concentrarlas en quien representa el vínculo nacional(25).

El rechazo, junto con la renuncia del Dr. López a la gobernación aceptada por la Legislatura, motivó queUrquiza disolviera la legislatura, y asumiera personalmente la autoridad de Buenos Aires durante los mesesde julio y agosto, conforme la comunicación del 22 de junio que le hiciera al Gral. Manuel G. Pintos.

La razón última del rechazo fue que la autoridad nacional había quedado en manos de un hombre ajeno alpartido gobernante en la provincia de Buenos Aires(26). En otros términos, al decir de Bianchi, a la igualdadpolítica se sumaba la proporcionalidad en lo económico, lo que arrojaba un doble saldo negativo paraBuenos Aires(27).

Ello, sumado al simbólico restablecimiento del obligatorio uso de la cinta punzó, al arresto y destierro deMitre, Sarmiento y Vélez Sarsfield y otros, a la clausura de algunos diarios, más la ausencia de Urquiza alhaber viajado el 8 de septiembre para la inauguración de la convención constituyente de 1852, motivaronque por la revolución del 11 de septiembre Buenos Aires se constituyera como un estado formalmenteseparado de la Confederación Argentina. Reunida la legislatura, ésta designó el 30 de octubre a ValentínAlsina como gobernador; y en 1854 se sancionaría la Constitución provincial.

En la célebre polémica entre Sarmiento y Alberdi en las Cartas Quillotanas y las Ciento Una también puedenencontrarse rastros de las cuestiones legales debatidas en el marco del conflicto de poder de Buenos Aires yla Confederación, con argumentos complementarios a los expuestos precedentemente.

Justamente Alberdi en la Tercera Carta de las Quillotanas rescata la autoridad de Urquiza, la cual surgió delos hechos en febrero de 1852, su fuente ordinaria y normal, mereciendo su existencia puesto que emanabade un hecho de libertad. Y, enseguida, le achaca a Sarmiento que después de nacida una autoridad que élmismo había contribuido a crear, “se enroló en las filas del doctor Alsina, unitario de 1829, y lo ayudó acombatirla por vicios de forma, porque no era conforme las reglas constitucionales de Benjamin Constant,porque la discusión y la deliberación más libres y más completas no habían precedido a su sanción”.

Así, el autor de Bases, señala que “el Acuerdo de San Nicolás fue examinado como un contrato de derechocivil, y la política argentina fue reducida a un pleito de nulidades, en que se apuró la chicana del foro”,

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reinstalándose el gobierno inexperto de Rivadavia al cual Sarmiento había criticado, convirtiéndose ahora ensu más caluroso defensor.

Por su parte, Sarmiento, originariamente “urquicista” mutó a favor de la provincia de Buenos Aires; por suparte, le enrostra a Alberdi en la 1ª de las Ciento Una –antesala de su libro crítico Comentarios a laConstitución– que “cuando en agosto de 1852 empezó a escribir periódicos en Valparaíso se iba a negociarsu nombramiento de embajador en Buenos Aires; sesenta días después de principiar la obrita le llegó elnombramiento. Eso se llama no dar puntada sin nudo. Alberdi no chilla y no era a él a quien Urquiza queríaherir”.

Así, por oposición a él mismo, que discutió el Acuerdo de San Nicolás en derecho las cuestiones que seventilan en derecho, en la 2ª de las Ciento Una Sarmiento le señala a Alberdi que siendo abogado mira lascosas con espíritu visco, acudiendo “a vistas prácticas, de hechos prácticos, ejecutados por hombresprácticos, en el terreno práctico; y estofados y mechados en Chile por cocineros prácticos, a merced deconsideraciones prácticas”.

La no ratificación del acuerdo por Buenos Aires imposibilitó que dicha provincia enviara sus dos diputados alcongreso general constituyente, conforme el procedimiento prescripto en el art. 4º del Acuerdo de SanNicolás; y así formar parte de la Convención Constituyente de 1853.

2.3. El alcance originalista del art. 33 de la CN

Aclarados los hechos en el punto precedente, sin perjuicio de referirse a los derechos individuales de cadahombre, por los ejemplos prácticos que Sarmiento y Mitre exhiben en su exposición ante la Convención localen pleno, puede colegirse que el artículo se incluyó pensando primordialmente en que en el futuro no sereiteraran violaciones a principios de representatividad –local y federal– (el gobernador Lópezsupuestamente no tenía autorización de la sala de representantes porteña para la firma del acuerdo para launión federal), y de división de poderes (cuestionaban los amplios poderes ejecutivos y legislativos a Urquizaproducto del Acuerdo de San Nicolás).

Para González Calderón la Legislatura provincial optó por meticulosos y discutibles principios abstractos, nosusceptibles de ser aplicados estrictamente en las soluciones de la época(28) pues la Junta deRepresentantes de Buenos Aires (organizada a partir de las elección del 11 de abril, y habiéndose instaladoel 1º de mayo) había autorizado sin condiciones y sin restricciones al Gobernador López para que tomaraparte en la conferencia de San Nicolás en la sesión del 18 de mayo con pleno conocimiento del objeto y latrascendencia del acto(29).

En oposición a dicha tesitura, Lafont señala que la licencia solicitada por el Gobernador López había sido alos efectos de concurrir, y no de firmar el Acuerdo de San Nicolás, y que la autorización había sido dada “enla forma pedida” pues todos sabían de qué trataría la reunión(30).

A ello cabe agregar que el propio López reconoce en el mensaje del 14 de junio mencionado que, enrelación a las atribuciones que el gobernador de la provincia ha cedido para adquirir bienes tan reales,ninguna ley que no sea nacional por su carácter, “este gobierno carecía de las leyes que le diesen unanorma fija y detallada; y por ello ha acudido a los antecedentes históricos que constituyen nuestrastradiciones y al modelo que nos presentan aquellos países libres del mundo civilizado en donde el sistemafederal es la realidad en que cimientan el desarrollo y la prosperidad pública”(31).

Sin embargo, ello no impide que Sagüés hubiera denunciado la infidelidad de la cláusula pues refleja menosde lo que el constituyente quiso decir(32); o, desde la óptica de los derechos civiles del individuo, Ramellaafirmara que el art. 33 de la CN está deficientemente redactado y no es consecuente con el criterio de laconvención, apartándose de la fuente de los Estados Unidos más comprensiva de todo tipo de derechos(33).

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Recientemente, también desde una óptica de los derechos individuales, Gelli nos indica que de la redaccióndel art. 33 de la CN podría inferirse que los derechos no enunciados son –exclusivamente– de raíz política(por ejemplo, el de reunión), y están enderezados a ampliar los horizontes de participación popular –de losinstrumentos adecuados para ejercerla– y las notas de la república, por ejemplo, el derecho a la informaciónde todos los actos de gobierno (lo extiende al derecho a conocer los datos personales –o de los parientespróximos– registrados en bancos de datos públicos)(34).

Si los antecedentes fácticos no fueran suficientes para explicar el art. 33 de la CN, y la razón del agregadoque no figura en la Enmienda IX de los Estados Unidos, el debate de la convención de la provincia deBuenos Aires nos ilustra sobre el sentido individual y colectivo de la disposición constitucional.

En diversas partes del Informe de la Comisión Examinadora sobre el punto se hace mención a los derechosde los individuos; pero también a los “derechos intransmisibles de los pueblos”, “derechos naturales de lacomunidad”, “derechos y garantías de los individuos, que se hacen extensivos a los pueblos como entidadescolectivas”.

En el debate, el Convencional Esteves Saguí manifestó que no era necesario determinar o ampliar en lostérminos del art. 33 la cuestión ya que resultaban suficientes las disposiciones de los arts. 14 y 19 de laconstitución de la confederación, comprendiéndose así todos los derechos que puedan asistir a loshabitantes de la Confederación, entre ellos la libertad de imprenta y la libertad civil(35).

Dicha intervención motivó la respuesta de Mitre, quien indicó la filiación de la idea de la norma en lalegislación para el pueblo como entidad colectiva, ya que el derecho moderno no sólo legisla para lasoberanía individual de cada hombre, sino para ese ser moral que se llama sociedad, y que científicamentetiene derechos distintos, y distinto modo de legislar. Así, señaló que los ejemplos dados por Sarmiento serefieren a facultades que pueden abrogarse los gobiernos respecto de los pueblos, entre ellos el congresode gobernadores del que salió el acuerdo de San Nicolás.

Y sostiene que el art. 33 propuesto es para los derechos del pueblo, para ese ser colectivo que se llamahumanidad, y que se ha consignado en el catálogo de sus derechos, principios inmortales, que son supropiedad, que son el resultado de la civilización, y a los cuales se subordinan todas las leyes, a la vez quedomina la marcha de los gobiernos que le han dado para que los hagan cumplir y respetar(36).

Finalmente, aclaró Vélez Sarsfield que la reforma propuesta dice más que el art. 19, que los hombres nosólo tienen los derechos que determina la constitución, sino todos los derechos naturales aunque no sehallen consignados en la constitución, los derechos son superiores a toda constitución, superiores a toda ley,y tan extensos que no pueden estar escritos, ya que no se puede enumerar todos los derechos que nacende la naturaleza del hombre y del fin y objeto de la sociedad y de la soberanía del pueblo(37).

En esa línea, con sustento en una interpretación histórica, bajo el rótulo de los derechos no enumerados, elart. 33, CN abarca tanto a los derechos de las personas individuales como a los derechos de la colectividad,debiéndose evitar dar a la cláusula un inmerecido sentido restrictivo(38).

En síntesis, en función de los debates constituyentes de 1860, que tienen como fuente fáctica los conflictosde representatividad (local y federal) y de división de poderes en torno a la firma del acuerdo de San Nicolás,superando las interpretaciones textuales literales, es posible concluir que el art. 33 de la CN protegederechos individuales y colectivos, civiles y políticos.

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La interpretación literal. Soberanía del pueblo

y forma republicana de gobierno

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El art. 33 de la CN se refiere en su última parte a los derechos no enumerados que nacen de la soberaníapopular y de la forma republicana de gobierno.

Siguiendo a Ramella, la soberanía puede entenderse como atributo del Estado o como atributo del poderpolítico dentro del Estado. En esta última acepción, importa investigar quién ejerce el poder supremo dentrodel Estado, lo que da lugar a las formas de gobierno en monarquía (el rey o monarca), aristocracia (un grupoaristocrático) o democracia (el Pueblo). Es en este sentido que el art. 33 de la CN se refiere a la “Soberaníadel pueblo”(39).

Pero también cabe aclarar con Linares Quintana que la forma de gobierno es representativa ya que teniendoel pueblo el derecho de regirse por sí mismo y crear su propio gobierno, ha dispuesto por medio de laConstitución que le da su existencia para hacer posible la justicia, la defensa común, la paz interior y elbienestar general. Ello por cuanto ninguna autoridad se ejerce por derecho propio, ni siquiera por delegaciónde soberanía, la representación es un mandato conferido por la ley fundamental a los funcionarios elegidospara su ejercicio. De allí el art. 22 de la CN(40).

En esa misma línea, Badeni precisa que las referencias a la soberanía del pueblo de los arts. 33 y 37 sonincorrectas desde un punto de vista científico pues la soberanía es una cualidad del poder político cuyotitular es un Estado Independiente. El pueblo no es soberano, sino que lo es el Estado. De allí que laacepción vulgar, y no científica, de la CN con la cual debe leerse su texto importe que la soberanía popularequivale a poder soberano del pueblo concebido como titular de la totalidad de los atributos políticos bajocuyo ejercicio se desarrolla la vida política y social de una comunidad(41).

En tanto el art. 1º es “según lo establece la presente constitución”, lo que hay de representativo, republicanofederal en la Constitución debe buscarse en ella misma(42).

En relación a la forma republicana de gobierno, cabe recordar que la república no es una forma pura degobierno, sino mixta, en tanto la integran diversos elementos democráticos. La república es algo más quedemocracia pero sin que ésta desaparezca bajo la forma de aquella. Así, la república introduce estasmodificaciones al régimen democrático: (i) sistema representativo en lugar de democracia directa; (ii) divisiónde los poderes del Estado; (iii) periodicidad de la función pública; (iv) responsabilidad ante el pueblo; (v)publicidad de los actos de gobierno(43).

Linares Quintana le agrega como elementos de una república: (i) la soberanía popular, a través del sufragio–lo cual es la democracia–; (ii) la igualdad ante la ley; y (iii) la inamovilidad de lo jueces ad vitam mientrasdure la buena conducta(44).

Linares Quintana y Ramella citan la clásica definición de república de Del Valle: “Es la comunidad políticaorganizada sobre la base de la igualdad de todos los hombres, cuyo gobierno es simple agente del pueblo,elegido por el pueblo de tiempo en tiempo y responsable ante él de su administración”, agregando que en elcaso de la Argentina y los Estados Unidos se complementa con la división de los poderes en las tres ramasde gobierno(45).

Es por ello que ambos términos deben leerse en forma complementaria, en tanto en el art. 33 de la CN laidea de “soberanía del pueblo” tiene que situarse dentro de la idea de “forma republicana de gobierno”. La“soberanía del pueblo” enfáticamente señalada por el art. 33 de la CN es una soberanía en el EstadoRepublicano, encauzada dentro de las pautas del poder moderado propias de ésta, según el concepto derepública que maneja nuestra norma fundamental(46).

Habiéndose alegado que la convocatoria a la ciudadanía con derecho electoral para que expresara suopinión en la consulta sobre los términos de las negociaciones con Chile respecto del conflicto por el canalde Beagle es contraria a una recta interpretación del art. 33 de la CN, la Cámara Nacional Electoral afirmóque soberanía del pueblo y una forma republicana representativa de gobierno son principios inseparables

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que así no pueden separarse uno del otro en la vida democrática, debiendo ser interpretados unívocamentelos arts. 22 y 33 de nuestra Constitución. Indudable resulta entonces que, si los partidos políticos en laarticulación de una sociedad como pueblo son instrumentos necesarios para la formación y realización de lapolítica nacional (art. 2º, leyes 16.652 y 22.627), el ciudadano también ocurre a dicha expresiónprogramática ejerciendo su derecho de opinión cuando todos son consultados(47).

Tal ha sido la concepción de la CS en una causa en la cual se debatía el alcance de la representación, alseñalar que la soberanía popular es un principio de raigambre constitucional que en el sistema democráticose integra con el reconocimiento del pueblo como último titular del poder político pero, al mismo tiempo, ypara cumplir con tal objetivo, pone su acento en los procedimientos habilitados para hacer explícita aquellavoluntad, origen del principio de representación. Por ello, el Estado de Derecho y el imperio de la ley sonesenciales para el logro de una Nación con instituciones maduras(48).

Así, en materia de uno de los elementos esenciales de la república, cuál es la división de poderes, la CSafirmó que “de acuerdo a la forma republicana y representativa de gobierno que establece nuestraConstitución (arts. 1º y 22), el poder se divide en tres departamentos con diferentes funciones y formas deelección pero cuya legitimidad democrática es idéntica. La actuación de los tres poderes del Estado Nacionalencuentra como límite el respeto al proyecto de república democrática que establece la Constitución Federal(arts. 1º, 31 y 36). Los mandatos de su texto han sido establecidos por el poder constituyente del pueblo, ypor esa razón condicionan la actividad de los poderes constituidos. El obrar del Estado debe entonces estardirigido al más amplio acatamiento de los principios, declaraciones, derechos y garantías reconocidos en elpacto fundacional de los argentinos”(49).

Y agregó que “no es posible que bajo la invocación de la defensa de la voluntad popular, pueda propugnarseel desconocimiento del orden jurídico, puesto que nada contraría más los intereses del pueblo que la propiatransgresión constitucional”(50).

Desde la otra cara de la moneda, recientemente, en oportunidad de pronunciarse sobre una pretendidare-reelección a nivel de gobernador en la Provincia de Santiago del Estero, señaló que “la soberanía populares un principio de raigambre constitucional que en el sistema democrático se integra con el reconocimientodel pueblo como último titular del poder político, pero al mismo tiempo, y para cumplir con tal objetivo, ponesu acento en los procedimientos habilitados para hacer explícita aquella voluntad, origen del principio derepresentación. Por ello, el Estado de Derecho y el imperio de la ley son esenciales para el logro de unaNación con instituciones maduras.

Agregando a continuación que “el principio también aplica para el poder judicial pues interpretar laconstitución no puede significar adjudicarle todos los alcances que pudiesen parecer meramenteconvenientes o deseables, pues ello desconocería el principio de la soberanía del pueblo según el cual noson los tribunales los titulares del poder constituyente”(51).

En conclusión, adicionalmente a los orígenes reseñados en el punto anterior, una interpretación textual delart. 33 de la CN –en conexión con los arts. 1º y 22, CN– pareciera ofrecernos una suerte de preferencia en elreconocimiento de derechos no enumerados en materias directamente relacionadas con la soberanía delpueblo y la república, según el siguiente detalle:

– Representación del pueblo (partidos políticos).

– Formas de democracia semidirecta.

– Deliberación de los representantes/autoridades.

– Gobierno por parte de los representantes/autoridades.

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– División de poderes.

– Periodicidad en la función pública.

– Responsabilidad de los actos de gobierno ante el ­pueblo.

– Publicidad de los actos de gobierno.

– Inamovilidad de los jueces.

Paradójicamente, tal como podrá verificarse en el apartado siguiente, el desarrollo de la cláusula se refiriócasi en forma exclusiva –y ocasional– a la protección de los derechos individuales y civiles, no habiéndoseinterpretado los derechos políticos en forma amplia tal como lo sugiere la norma constitucional bajo examen.

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La práctica constitucional de los derechos

no enumerados

4.1. El art. 33 de la CN en la República Argentina

Finalizados parcialmente los conflictos entre Buenos Aires y el resto de las provincias, e instalada la CorteSuprema el 15 de enero de 1863, en la causa “Domingo Mendoza”(52) la CS tuvo ocasión de utilizar porprimera vez esta cláusula constitucional.

Domingo Mendoza y su hermano, vecinos de Buenos Aires, entablaron una demanda contra la provincia deSan Luis para obtener la devolución de unos derechos municipales por artículos extraídos de su territorio, yen la cual solicitaban se declare contrario a la CN el art. 18 de la ley general de impuestos de la provincia deSan Luis.

Con cita expresa del art. 33 de la CN para reafirmar el principio de los poderes no delegados al GobiernoFederal por parte de las provincias, contenido en el viejo art. 104 de la CN, la CS declararía lainconstitucionalidad de la norma local por resultar contrario a los arts. 9º y 10 de la CN.

Así, y más allá de cómo se resolvió la causa, el art. 33 de la CN sirvió para ir en auxilio de los poderes nodelegados por las provincias en materia tributaria.

Para Renato Rabbi-Baldi Cabanillas, el recurso al art. 33 de la CN recién se divulgaría a partir de la décadade los ochenta(53).

Nótese que dicha invocación también coincide con la aparición de la primera edición de la obraRazonabilidad de las leyes de Juan Francisco Linares, en la cual la garantía innominada del debido proceso,que importa que las normas constitucionales que acreditan las competencia al Congreso y legislaturastengan como integrante el estándar de razonabilidad, encuentra uno de sus basamentos en el art. 33 de laCN.

Ello, al punto que afirma Linares que la generalidad y los antecedentes de la cláusula permitirían, si noexistiesen las cláusulas de los arts. 16, 17 y 28, una construcción pretoriana como la hecha por la CS(54).

Con anterioridad a esa década, únicamente se registraron los siguientes antecedentes:

– Derecho de reunión. Fallos: 156:81 (1929), “Comité Acción Radical”; Fallos: 191:97 (1941), “Arjones”;

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Fallos: 191:390 (1941), “Alvarez de Schuster”; Fallos: 207:251 (1941), “Campaña Popular pro defensa de laley 1420”; Fallos: 240:235 (1958), “Faskowicz”; y Fallos: 243:504 (1959), “Antonio Sofía”.

– Derecho a entrar, permanecer, transitar y salir del país. Fallos: 200:99 (1944), “Cuesta Urrutia”.

– Acción de amparo. Fallos: 239:459 (1957), “Siri”(55); y Fallos: 241:291 (1958), “Samuel Kot S.R.L.”.

– Derecho a la libertad de creación artística, o en diversas formas en que libertad de expresión se traduce.Fallos: 295:215 (1976), “Colombres”.

Reiniciada la institucionalidad democrática en 1983, merced a la precisa clasificación efectuada por LauraClerico con posterioridad a la reforma de 1994(56), pueden verificarse los siguientes derechos justificados apartir del art. 33 de la CN:

– Derecho a la vida. Fallos: 302:1284 (1984), “Saguir” y “Dib”; Fallos: 323:1339 (2000), “AsociaciónBenghalensis”. Más que un derecho no enumerado es un derecho implícito ya que el ejercicio de losderechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él, del dictamen del procurador generalque la CS hace suyo.

– Derecho de profesar el culto y a la libertad de conciencia. Fallos: 304:1524 (1982), “Lopardo”; Fallos:312:496 (1989), “Portillo”.

– Derecho a la intimidad o privacidad. Fallos: 306:1982 (1984), “Ponzetti de Balbín”.

– Derecho al restablecimiento de la aptitud nupcial. Fallos: 308:1982 (1986), “Sejean”.

– Derecho de asociación con fines políticos. Fallos: 310:819 (1987), “Ríos”. Voto del juez Petracchiconcurrente a la mayoría.

– Derecho del privado de libertad a poseer una adecuada asistencia letrada que asegure la defensa enjuicio. Fallos: 310:1797 (1987), “Osvaldo A. López”.

– Derecho de la madre biológica a ser escuchada en procesos en que se discute el otorgamiento de laguarda de su hijo. Fallos: 312:371 (1989), “Lara, Martín”. Disidencia de los jueces Fayt y Bossert.

– Derecho a elegir el nombre de los hijos. Fallos: 312:1121 (1989), disidencia del juez Fayt; y en Fallos:318:1371 (1995), “Diego Gonzalo Brandan”. Disidencia de los jueces Fayt y Boggiano.

– Derecho a conocer la identidad de origen de los ciudadanos. Fallos: 313:1113 (1990), “Müller” –no cita elart. 75, inc. 22, CN–. Fallos: 318:2518 (1995), “H.91”, con cita del art. 75, inc. 22, CN.

– Derecho de pensar y expresar el pensamiento. Fallos: 315:1943 (1992), “María Romilda Servini deCubría”. Voto del juez Fayt concurrente a la mayoría.

– Derecho al honor y a la intimidad. Fallos: 315:1943 (1992), “Servini de Cubría”. Voto del juez Barraconcurrente a la mayoría.

– Derecho al honor y a la intimidad. Fallos: 315:1492 (1992), “Ekmedjian”.

– Derecho a la objeción de conciencia a las transfusiones sanguíneas. Fallos: 316:479 (1993),“Bahamóndez”. Disidencia de los jueces Boggiano y Cavagna Martínez.

– Derecho alimentario de los hijos respecto de los padres. Causa “Pazos María Rosa” del 11-3-93.

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Disidencia del juez Boggiano y Cavagna Martínez, con cita de la CADH.

– Derecho a la eximición de la orden de clausura de locales de contribuyentes fundada en su absolutairrazonabilidad respecto de una infracción tributaria. Fallos: 316:1223 (1993), “Godoy, Roberto Carlos”; y316:1163 (1993), “Productos La Vascongada”. Voto del juez Boggiano.

– Derecho a casarse. Fallos: 319:1165 (1996), “Gabrielli”; Fallos: 329:5266 (2006), “ALITT”.

– Derecho al estado familiar, que comprende el derecho a esclarecer las circunstancias de la muerte de unhermano. Fallos: 321:2767 (1998), “Urteaga”. Voto del juez Belluscio.

– Derecho a la verdad o la información objetiva. Fallos: 321:2767 (1998), “Urteaga” –Bossert se refiere aeste derecho y cita a la Convención de 1860 que introduce el art. 33, CN–. Fallos: 326:3268 (2003),“Hagelin”. V.356. XXXVI, REX, 30-9-03, “Vazquez Ferrá”. Disidencia de Maqueda.

– El derecho de acceso a la información pública. Fallos: 322:2139 (1999), “Ganora”. Fallos: 330:4090 (2007),“Monner Sans”.

– A la salud. Fallos: 323:1339 (2000), “Asociación Benghalensis”. Fallos: 323:3229 (2000), “Campodónico”,entre otros(57).

– Derecho a la continuidad de la vida intrauterina, a la vida en formación, a la autonomía de la mujerembarazada e interrupción del embarazo. Fallos: 324:5 (2001), “TS”; Fallos: 325:292 (2002), “Portal deBelén”; Fallos: 329:2179 (2006), “Yapura”; Fallos: 329:4593 (2006), “Mujeres por la vida - legitimación”.

– Derecho a acreditar la identidad –nombre, nacionalidad, estado familiar–. V.356.XXXVI, REX, 30-9-2003,“Vazquez Ferrá”. Voto del juez Vázquez.

– Derecho a la protección de la vida de las personas detenidas. Fallos: 328:1146 (2005), “Verbitsky”; y enL.733.XLII, ORI, 6-9-06, “Lavado”.

– Derecho a asociarse. Fallos: 329:5266 (2006), “ALITT”.

– Derecho a la vida como derecho a una existencia digna: obligaciones impostergables del Estado.“Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional y otro”, CS del 18-9-07 –comunidad toba–. “ReyesAguilera”, CS del 4-9-07.

Si tuviéramos en cuenta el listado precedente, ordenado cronológicamente a partir del primer fallo queconsidera el art. 33 de la CN como fundante (autónomo o en concurrencia con otra norma constitucional olegal) de un derecho no enumerado, es posible verificar que los derechos políticos –individuales ycolectivos– han ocupado la menor porción de la utilización del art. 33 de la CN, contrariamente a la“infidelidad” de su texto original, salvo un primer impulso dado por el derecho de reunión.

4.2. En los Estados Unidos

Ya vistos el texto y los orígenes de la Enmienda IX en los puntos precedentes, el desarrollo en los EstadosUnidos no fue muy diferente al ámbito local pues se utilizó principalmente para los siguientes derechos:

– De los padres a enseñar a sus hijos un idioma extranjero. “Meyer vs. State of Nebraska”, 262 US 390(1923).

– Derecho de los padres a enviarlos a una escuela privada. “Pierce vs. Society of Sisters of the Holy Namesof Jesus and Mary”, 268 US 510 (1925).

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– Derecho a la procreación. “Skinner vs. State of Oklahoma ex Rel Williamson”, 316 US 335 (1942)

– Derecho a comprometerse en actividades políticas. “United Public Workers vs. Mitchell”, 330 U.S. 75(1947).

– Prohibición a los exámenes corporales compulsivos. “Rochin vs. California”, 342 US 165 (1952).

– Derecho a la intimidad matrimonial. “Griswold vs. Connecticut”, 381 US 479 (1965).

– Derecho a la mera tenencia en el ámbito privado de materiales obscenos. “Stanley vs. Giorgia”, 394 U.S.557 (1969).

– Derecho a la privacidad de una mujer para interrumpir un embarazo. “Roe vs. Wade”, 410 US 113, 93 5. S.Ct. 705, 35 L. Ed. 2d. 147 (1973).

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El porqué de una visión incompleta.

Una posible explicación

Una de las primeras preguntas que corresponde efectuar es porqué –salvo en lo que se refiere al derecho dereunión– el art. 33 no fue norma constitucional fundante –autónomamente o en concurrencia– de derechosno enumerados políticos (individuales y/o colectivos), y sí mayormente de derechos civiles e individuales.

Se sobreentiende que por derechos políticos nos referimos a cuestiones como las electorales, laparticipación y los partidos políticos(58).

Sin pretender agotar la respuesta, y únicamente a modo de ensayo explicativo, tengo para mí que se puedenesbozar tres razones:

– El déficit democrático institucional de origen

Roberto Gargarella afirma que en la convención constituyente de 1853 hubo un pacto liberal conservador. Ysi uno –según el autor– ve la fórmula alberdiana finalmente luego del pacto ve justamente libertades civilesamplísimas, libertades políticas restringidas. Para dicho autor, el conservadurismo fue una afrenta a los dosideales de la autonomía individual y del autogobierno colectivo; mientras que el liberalismo fue lareivindicación de uno de estos dos ideales, libertad individual al costo del autogobierno colectivo(59).

Ese pacto estuvo asociado según Gargarella en el temor de la elite dominante de la oleada democratizadorade Europa asociada impropiamente con el fenómeno político del rosismo que se había dejado atrás. Más alláde sus diferencias, liberales y conservadores compartían la resistencia hacia una aproximación generosacon los derechos políticos: era demasiado arriesgado –o demasiado temprano– para ampliar los derechospolíticos. Para ambos resultaba claro que el cerrado sistema político argentino debía mantenerse, todavía,restringido(60).

En ese orden, Nino ya señalaba que el liberalismo de la generación post constitucional se fue tornando enuna posición crecientemente conservadora en el plano económico y social; y en el plano político, lospoderosos intereses que empezaban a esconderse detrás del liberalismo (preservación de la relacióncomercial con Inglaterra) presionaron para oponerse a una mayor expresión del sufragio, lo cual será vistocomo una amenaza potencial a sus intereses(61).

– Una continua e interrumpida institucionalidad democrática

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Para llegar a los derechos implícitos o a la penumbra que es posible descubrir en los derechos expresos(62),es necesario que estos últimos sean ejercidos para así descubrir los diversos matices y las nuevasperspectivas que los derechos expresos presentan.

En palabras de Sarmiento, ese tránsito sería el pasar de lo conocido y expreso a lo desconocido y tácito(v.gr. sólo el ejercicio regular y continuo del sufragio nos permitió evolucionar hacia el concepto de lasPrimarias Abiertas Simultáneas y Obligatorias [PASO]).

Al interrumpirse sistemáticamente a la vida constitucional desde 1930, “el pueblo” llegó a experimentar sólolos contenidos básicos de cada derecho. Al analizar la práctica constitucional de la República Argentinanominada como dualismo y ajuridicidad, Nino señala que ella se caracterizó por el desprecio a laobservancia de las normas jurídicas, en forma regular y con independencia de su contenido; desbordandoasí los marcos normativos generados por esa misma práctica mediante fraudes electorales, régimen deunicato, proscripciones, abuso de las facultades presidenciales, corrupción de la función pública, atentado(leves o atroces) a los derechos fundamentales, todos ellos como episodios omnipresentes, por lo que losmecanismos para prevenir los desbordes –lo cual puede verificarse en el acápite siguiente– no fueronsuficientemente eficaces(63).

– La subordinación del derecho a lo fáctico

A la práctica concreta evidenciada en los puntos precedentes, se sumó la claudicación del derecho a loshechos consumados.

Si se lee atentamente la fundamentación de por qué el Acuerdo de San Nicolás era legalmente válido para laprovincia de Buenos Aires, en el mensaje del 14 de junio puede advertirse la referencia del Dr. Vicente FidelLópez en última instancia a la “teoría del hecho consumado”, luego replicada con un mayor refinamiento en“la posesión de las fuerzas militares y policiales” de la Acordada que convalidó el golpe de Estado de 1930.

Ello, mediante la elaboración de las siguientes teorías jurídicas para justificarlos:

a. La doctrina de los gobiernos de facto(64).

b. La admisión de la derogación de cláusulas constitucionales por normas de facto(65).

c. Las cuestiones políticas no justiciables. En el interior de este concepto va de suyo que yace el profundoproblema de los derechos humanos y su adecuada protección, que ha traído consecuencias onerosaspagadas por la libertad humana(66); noción que no resulta difícil comprender pero en cambio es complicadoexplicar(67).

Así, en aspectos relacionados con la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno, y aun cuandopaulatinamente fuera relativizada por la CS, esta doctrina se aplicó sistemáticamente para los siguientesinstitutos constitucionales: (i) intervención federal(68); (ii) estado de sitio(69); (iii) empleo de fuerzas armadasen el orden interno(70); (iv) proceso de juicio político, en sus variantes de juicio de enjuiciamiento demagistrados(71), amparo contra diversas medidas por comisión de juicio político en Diputados(72),enjuiciamiento político en sede provincial(73); (v) reforma constitucional(74); (vi) proceso de formación ysanción de leyes(75); (vii) conflictos internos de las Cámaras(76); (viii) acefalía presidencial(77); (ix)previsiones legislativas en el orden presupuestario(78); (x) conflictos de poderes de una misma provincia, ensus diversas acepciones de (a) Intendente y Consejo Deliberante(79); (b) Cámara de Diputados yProvincia(80); (c) Corte y magistrados designados por Poder Ejecutivo(81); y (xi) electorales y partidospolíticos(82).

d. La doctrina de la emergencia.

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Con su raíz inicial en una emergencia habitacional de la Ciudad de Buenos Aires en la década del veinte delsiglo XX producto de las oleadas de inmigrantes europeos ante la incipiente crisis mundial(83), esta semillacreció hasta justificar luego innumerables y variadas situaciones, y sus instrumentos jurídicos(84); yactualmente dio lugar a un último período de once años en emergencia desde el año 2002 por la ley 25.561y sus renovaciones.

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La reforma constitucional de 1994

En el presente recorrido hacia una relectura del art. 33 de la CN, no es menor la reforma constitucional de1994, en cuanto incorporó los siguientes nuevos derechos y garantías:

– Derecho de resistencia, como consecuencia de la garantía del mantenimiento del orden democrático (art.36).

– Del patrimonio público a través de la garantía de la ética pública, con la consecuente obligación legislativadel congreso (art. 36).

– Derecho a la igualdad en el sufragio activo y pasivo (art. 37).

– Derecho a la creación y organización de los partidos políticos (art. 38).

– Derecho a la participación popular directa en materia legislativa (arts. 39 y 40).

– Derecho al medio ambiente y defensa de la ecología (art. 41).

– Defensa del usuario, consumidor y la competencia (art. 42).

– Consagración expresa del amparo, hábeas data, amparo colectivo y hábeas corpus (art. 43).

– Derecho al secreto periodístico (art. 43, in fine).

– Derecho de los pueblos indígenas (art. 75, inc. 17).

– Cláusula del nuevo progreso (art. 75, inc. 19).

– Derechos humanos incorporados por los instrumentos internacionales allí mencionados (art. 75, inc. 22).

– Derecho a la vida desde su concepción (art. 75, inc. 23).

Tales derechos resultan materia expresa a partir de la cual el art. 33 de la CN deberá extraer los derechosimplícitos bajos los siguientes dos criterios que, si bien nacidos a la luz de derechos individuales, pueden serextendidos a las materias específicas de la soberanía del pueblo y república:

– Basta recordar que “la realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cadapaís, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio deuna época en que la sociedad actuaba de distinta manera”(85).

– Aunque referido a la cuestión de la inflación en relación al valor debido por el Estado en materiaexpropiatorio, cabe aplicarlo a lo debido por el estado al individuo en términos de eficacia de sistema, puesla persistencia de ciertos fenómenos y los extremos que alcanzan al presente hacen que no sea posiblemantener principios jurídicos que se han convertido en ficticios; en este caso, la ficción de una

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institucionalidad que no es útil para los fines propuestos en la propia CN(86).

Por último, y en relación a las previsiones de los instrumentos internacionales de derechos humanosreconocidos en el art. 75, inc. 22, de la CN, es del caso recordar la aplicación –entre otros– de los principiosgenerales de progresividad, de provisión de un estándar mínimo de protección (que incluye el principio prohomine) y de irreversibilidad reconocidos en el Preámbulo de la DUDH, en los arts. 29 de la CADH y 5.1 delPIDCP; y 4º de la CADH, respectivamente(87).

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Apuntes para descubrir nuevos derechos

“Soberanía del pueblo” y “república” resultan los ejes a partir de los cuales se construye el art. 33 de la CN, yen función de los cuales es posible exigir así una operatividad plena, integral y eficaz a la Ley Fundamental.

En ese sentido, el art. 33 de la CN trasluce un equilibrio perfecto entre los dos componentes de lademocracia constitucional. Los conceptos de “soberanía del pueblo” y “república”, en los términos indicadosen el punto 5 precedente, son conceptos complementarios, que únicamente se excluyen y tensionan en losextremos. El autogobierno absoluto difícilmente permita al cuerpo social organizarse con el fin degobernarse. El límite –expresado en los principios que configuran una república– desprovisto de la voluntadpopular resulta, por su parte, una cáscara vacía e irreal. Hasta podría afirmarse que la “república” es unacláusula de protección de la misma “soberanía popular” para evitar toda causa de desorden, que acarrea a lalarga el despotismo o la anarquía, la tiranía o la demagogia.

De allí, que a partir de los casos en los cuales se hayan considerados ambos extremos, y en los cuales sehaya involucrado de algún modo al art. 33 de la CN, en este punto del trabajo se realizará un paneo dealgunas pautas que pueden ser de utilidad para repensar la norma y correr el velo de los derechos expresosy llegar así al reconocimiento de nuevos no enumerados.

Gargarella señala que la reforma de 1994 hizo explícitos ciertos compromisos que no eran del todoevidentes en el texto anterior de la CN, aunque difícilmente se pueda decir que la CN anterior vedaba el usode los instrumentos internacionales de derechos humanos, representación por cuotas de sectorespostergados, amparos colectivos, o mecanismos de participación directa de la ciudadanía. De allí que esnecesaria una modificación de la estructura institucional básica pues cuando se incorporan derechosparticipativos en una estructura que niega o desalienta la participación, uno puede temer que aquellosderechos encuentren problemas serios para desarrollar la potencia que encierran en su interior(88).

Dichas reflexiones nos traen a colación las palabras de Fayt en ocasión de su disidencia –bien que previo ala reforma de 1994– en Fallos: 306:1125 (1984), “Baeza”(89), al indicar que “en respuesta a nuestro tiempo,el elector quiere algo más que ser bien gobernado; quiere gobernar. En la estructura de gobierno de lasociedad tradicional el sufragio se reducía al derecho a ser bien gobernado; en la estructura del gobierno dela sociedad actual adquiere una dimensión nueva y se convierte en el derecho a gobernar y ser biengobernado, con cita del art. 21 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre”.

Agregando luego que “la democracia debe renovar por completo sus técnicas de representación yparticipación política, sumando a los procedimientos clásicos de selección y nominación de los gobernantes,nuevos métodos que aseguren la participación directa del pueblo”.

Así, en el caso, analizado el contenido del decreto de consulta popular, Fayt juzgó que no se alteraba elcontenido formal y material del art. 22 de la CN, ya que no se trató de un acto de decisión en la formaciónpor el pueblo de la voluntad legislativa del Estado, ya que era una simple consulta no vinculante al cuerpoelectoral, y no de un referéndum.

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Luego se produciría la incorporación al texto constitucional de los arts. 39 y 40 en cuestiones demecanismos de democracia semidirecta, no obstante lo cual coincido con Demián Zayat en que laconvivencia de las diferentes visiones en la CN se tradujo en los hechos en una virtual anulación de laapertura a las formas directas de participación ciudadana, y los pocos cambios fueron motivados sólo porcambios de reglamentaciones internas de los diversos órganos políticos(90).

Previamente a la reforma de 1994, ciertos derechos políticos fueron reconocidos con sustento constitucionalen el art. 33 de la CN: el de asociarse con fines políticos(91) o el derecho al sufragio o al voto obligatorio(92).

Con posterioridad, se reconocería el derecho de los procesados privados de su libertad ambulatoria apresentarse como candidatos para desempeñar cargos públicos locales(93), y el derecho al sufragio de losdetenidos sin condena en todos los establecimientos penitenciarios de la Nación en condiciones de igualdadcon el resto de los ciudadanos(94).

En el último caso, la CS confirmó la inconstitucionalidad de la norma del código electoral que prohibía elvoto, y modificó la sentencia de grado en tanto no le reconoció el derecho a voto pues “reconocer underecho pero negarle un remedio apropiado equivale a desconocerlo, por lo que urge a los podereslegislativo y ejecutivo para hacer efectivo el derecho a votar los detenidos no condenados dentro de un plazode seis meses.

Así, en aplicación del principio de razonabilidad al derecho en examen –antes implícito, hoy expreso– el votode Fayt y Petracchi señala que si el sufragio universal hace a la subsistencia del Estado Constitucionalcontemporáneo; si la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva; si sólo algunos derechos sonrestringidos en virtud de la detención pero otros subsisten inalterados a intramuros del presidio, y la privaciónde los derechos políticos no guarda relación ni con los fines de la detención ni con las necesidades de laorganización del sistema carcelario, la limitación del código electoral es contraria a la CN (arts. 31 y 37) y lostratados internacionales (CADH, PIDCyP).

Por el contrario, la representación de la soberanía popular se ha visto degradada al haberse admitido en lapráctica constitucional vernácula a las denominadas candidaturas testimoniales al momento de laselecciones legislativas del año 2009.

El 14-8-12, en la causa “Novello Rafael Víctor –apoderado de la UCR– y otros s/impugnación candidatura adiputado nacional”, la CS eligió no pronunciarse en el tema por haber devenido el planteo abstracto–paradójicamente– sobre la base de una medida para mejor proveer en función de la cual se verificó que loscandidatos Massa y Scioli habían presentado sus renuncias a los cargos para los cuales habían sido electos;y la Junta Nacional Electoral de la provincia de Buenos Aires aceptó las mismas, y promulgó los candidatoselectos sin ellos.

Contrariamente a ello, la disidencia de Dalla Vía(95) en dicha causa merece ser recordada en tanto reafirmósea cual fuere la teoría política en que tal relación se funde, es siempre necesario que exista un vínculoentre representantes y representados, con cita del ensayo nº LVII de El Federalista.

Ello, además, sobre la base de los arts. 1º, 22, 33 de la CN, principios que se han visto reafirmados con losderechos de participación política de los arts. 37, 38, 39 y 40 de la CN, incorporados en la reforma de 1994;el art. 3º de la Carta Democrática Interamericana aprobada por la Asamblea General de la Organización deEstados Americanos, en el vigésimo octavo período extraordinario de sesiones del 11-9-01 en Lima, Perú; yel principio de democracia representativa reafirmado por los Estados americanos en la Carta de la OEA,instrumento fundamental del Sistema Interamericano (OC-6/86, la expresión “leyes” en el art. 30 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos).

Señalaba Dalla Vía que las llamadas “candidaturas testimoniales” responden a una idea contraria al vínculode representación política, en tanto proponen personas que, con anticipación, anuncian que integrarán las

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listas para prestigiarlas con sus nombres y carreras políticas, pero que no accederán a los cargos a los quese postulan para conservar los que desempeñan en la actualidad. De ese modo, el vínculo entrerepresentante y representado queda disuelto al proponerse una “oferta electoral” que se anuncia deantemano que no se va a cumplir, conformando una proposición vacía de contenido.

Así las cosas, tales candidaturas son manifiestamente inadmisibles ya que “quiebran” el sistemarepresentativo instituido en la Constitución Nacional (arts. 1º, 22 y 33, CN) debido a que se proponen comocandidatos pero no como representantes del pueblo.

En ese orden de ideas, y más allá de los avances de la ley 26.571, el art. 33 de la CN bien podría justificaren forma autónoma la erradicación definitiva de las listas sábana y la imposición última “a dedo” de loscandidatos, todo lo cual propiciaría un mayor conocimiento de los candidatos, un creciente nivel desoberanía popular en la elección, una mayor transparencia; y le otorgaría a los partidos políticos un carácterabierto y a-corporativo. Asimismo, garantizaría el derecho a la representación de las minorías políticas segúnel art. 38 de la CN(96).

Recientemente, a propósito de las PASO y la democracia de alta frecuencia electoral montada pararesponder al “porqué” del poder, explicado por la legitimidad del mismo en cuanto a su origen electoral,Natalio Botana señalaba la importancia de combinar también el “para qué” del poder en tanto en dicharespuesta a largo plazo el sistema representativo genera y garantiza al pueblo bienes públicosimprescindibles(97).

Un primer aspecto en materia de principios republicanos es la periodicidad de la función pública, que seexpresa en la realización periódica de elecciones. Ella surge de la CN y es una disposición consustancialcon los principios del gobierno representativo y republicano que ella sostiene. Es un evento recurrente, queno puede tolerar la desaparición fáctica o la pérdida de su virtualidad. En el mismo sentido, los temas quehacen a la renovación de los titulares de los poderes políticos(98).

A la luz de ella, y sin considerar los aspectos relacionados con la autonomía municipal garantizada por el art.5º de la CN, no es admisible que aun se encuentre vigente el art. 3º del decreto ley 6769/58 denominado“Ley orgánica de las Municipalidades”, que permite la relección indefinida de los intendentes en la provinciade Buenos Aires.

Otro aspecto importante de la forma republicana de gobierno, y que puede dar lugar a descubrir nuevosderechos en la penumbra, es la división de poderes, que se manifiesta en la independencia de los jueces.

En este aspecto, resulta relevante destacar el razonamiento en la disidencia de los jueces Belluscio,Boggiano y Maqueda al resolver respecto de la recusación efectuada contra el juez Fayt por tener undepósito a plazo fijo en dólares estadounidenses en oportunidad de juzgar la constitucionalidad de la ley25.561(99).

Afirmó la disidencia que “más allá de la letra de la Constitución, de los pactos internacionales que laintegran, y de la ley, desconocería elementales reglas de ética, con el consiguiente escándalo y bochornopara el tribunal, que se dictara una sentencia que eventualmente se pronunciase sobre la constitucionalidado inconstitucionalidad de un conjunto de normas que hacen a la política económica del gobierno de la Naciónmediante la integración de una mayoría viciada con un juez con un interés concreto en la decisión. Por tanto,reviste suma gravedad institucional, quizás el más altor grado de ella, que se dicte una decisión de esaíndole con la corte irregularmente constituida. Tal vicio se extendería a la eventual sentencia que se dictasecon la intervención como juez de una persona interesada en que se decida en un determinado sentido, conlas graves consecuencias institucionales que ello implicaría, poniendo en entredicho no sólo la regularidadde la administración de justicia por el poder competente del gobierno federal sino aun la del funcionamientomismo de los órganos que constitucionalmente rigen a la Nación(100).

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La inamovilidad de los jueces también es una cuestión esencial a la forma republicana de gobierno, y así fueconsiderado por la CS en Fallos: 322:1616 (1999), “Fayt”.

Se recuerda que en el caso el Dr. Fayt invocó la protección de un derecho: el de mantener la inamovilidad enel cargo de juez para el cual fue designado según el procedimiento vigente para entonces en la CN.

Ante tal planteo, la CS opinó que el Congreso alteró en forma sustancial o habilitó una modificación designificativa trascendencia, a la garantía de inamovilidad de los jueces federales a partir del cumplimiento dedeterminada edad. Tal condición no reconocía una habilitación suficiente en las facultades implícitas que sederivan de la expresa atribución de reformar el régimen de designación, ni jamás puede entenderse comoimplicado en una mera adecuación o actualización de las facultades del poder ejecutivo. Es un ejercicioindebido de la limitada competencia otorgada a la convención reformadora.

Cabe agregar que la disidencia parcial de Bossert, quien recurrió al método de interpretación literal, conprescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso contempladas por la norma,justamente que señala el principio de inamovilidad de los jueces es requisito esencial para la debidapreservación de las instituciones republicanas, razón por la cual resulta necesario interpretar en formarestrictiva las disposiciones de la CN que permiten la separación del cargo de los magistrados designadosconforme a la ley; ese sistema ha sido inspirado en móviles superiores de elevada política institucional con elobjeto de impedir el predominio de intereses subalternos sobre el interés supremo de la justicia y de la ley.

El funcionamiento regular de las instituciones y el cumplimiento de los procedimientos, aspectosrelacio­nados con la forma republicana de gobierno, tienen en ­última instancia una función de garantía delos derechos individuales.

Ello puede verificarse en Fallos: 310:804 (1987), “Mónica R. Sueldo de Posleman y otra”, en donde la CSinvalidó la designación de los jueces de la Corte de Justicia de la provincia de San Juan por parte del PoderEjecutivo local mediante un decreto, por no haberse cumplido con el procedimiento previsto en laconstitución local y en la reglamentación legal. Cabe acotar que dichos jueces serían los que deberían juzgarel recurso de inconstitucionalidad planteado por las actoras contra la resolución de la Cámara deRepresentantes de la provincia que había dispuesto su cese como diputadas por la causal de indignidad; yque sustituyeran a los miembros titulares del máximo tribunal provincial sometidos a juicio político ysuspendidos preventivamente por el Jurado de Enjuiciamiento.

Para la CS, el sistema constitucional de designación y remoción de los jueces y las leyes que reglamentan laintegración de los tribunales ha sido inspirado en móviles superiores de elevada política institucional, con elobjeto de impedir el predominio de intereses subalternos sobre el interés supremo de la justicia y de la ley.Ese sistema se ha estructurado sobre un pilar fundamental: la independencia propia del poder judicial,requisito necesario para el ejercicio del control que deben ejercer los jueces sobre los restantes poderes delEstado, y esa independencia se refleja en la eliminación de los tribunales especiales ad hoc de modo que losmagistrados se vean libres de otra presión o influencia provocada por los intereses que operarían en sudesignación(101).

Ello máxime cuando se trata de los procesos de reforma constitucional en los cuales –como afirmara Fayt enFallos: 313:594 (1990), “Gascón Cotti”(102) y en Fallos: 317:335 (1994), “Polino”(103)–, “no está en juego ental petición la pretensión de utilizar al texto constitucional para fundamento de alguno de los derechos de losque de él se derivan, sino el mismo derecho fundamental a que la CN se mantenga. No está en debate elresultado del juego de normas constitucionales, sino las mismas reglas de juego. Pues se aduce laafectación de la fuente misma de toda legitimidad; por lo que no cabe hablar de dilución de un derecho conrelación al ciudadano, cuando lo que pretende el ciudadano es la preservación de la fuente de tododerecho”.

Sin lugar a dudas, el acceso a la información pública –directamente relacionado con la publicidad de los

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actos de gobierno y el derecho a la verdad o información objetiva– resulta relevante para el ejercicio de losderechos reconocidos. Hoy denominado derecho de quinta gene­ración, la información es la clave de lalibertad, en tanto llave que permite abrir las múltiples cajas negras que impiden ejercer plenamente losrestantes derechos(104).

Así, en Fallos: 317:2046 (1994), sobre la base del art. 33 de la CN –entre otras normas– el periodistaprofesional Florencio Monzón solicitó autorización para estudiar y fotocopiar un expediente judicial. La CSentendió que la decisión de la cámara rechazando la apelación era arbitraria pues contrariaba el art. 18 de laCN, siendo que en su calidad de periodista sí se encontraba legitimado para hacer la petición realizada, yergo presentar el recurso correspondiente.

En esa misma línea, se destaca el caso de Fallos: 323:3113 (2004), “Laboratorio Phoenix”, en el cual la CSafirmó que el derecho a la salud implica el acceso a la información como presupuesto del ejercicio de laautonomía en materia de salud, en el caso, se debía informar sobre los componentes de un medicamentopara la protección de su salud.

Basta recordar que a la fecha la República Argentina carece de una ley general de acceso a la informaciónpública, existiendo una única norma a nivel federal sobre la cuestión, con rango de decreto del PoderEjecutivo, con alcances limitados(105).

Por último, al momento de aplicar el art. 33 de la CN a la práctica constitucional se podrá traspolar lossiguientes criterios desarrollados para el reconocimiento de derechos implícitos individuales a los derechostácitos o derivados de los principios de soberanía del pueblo y/o la forma republicana de gobierno:

– Sobre el alcance de las obligaciones del Estado Nacional. El Estado Nacional es el responsable en últimainstancia de garantizar un resultado positivo en el ejercicio del derecho pues de lo contrario las leyessancionadas no dejarían de ser sino enfáticas enumeraciones programáticas vacías de operatividad(106), nopudiendo eximirse el Estado Nacional en la obligación legal primaria a cargo de instituciones privadascuando esas organizaciones no siempre dieron adecuada tutela a los derechos, lo cual lleva a revalorizar lalabor que debe desarrollar con tal finalidad la autoridad de aplicación(107).

– Sobre la prueba y los fines de las normas en juego. La alegada falta de prueba sobre determinado aspectode la situación de hecho –en el caso era la situación patrimonial de los reclamantes que les impediríaacceder a la prestación solicitada, según la ley especial aplicable– cede ante la finalidad de las normas enjuego, el interés superior que se intenta proteger y la urgencia en encontrar una solución acorde a lasituación planteada. Así, no es razonable ser tan rigurosos con la exigencia indefectible de una pruebanegativa que resulta de muy difícil producción(108).

– Sobre la conciliación de disposiciones constitucionales. Resulta interesante el razonamiento en “Lopardo”para negar el derecho la eximición del servicio militar obligatorio por razones de conciencia ya que sejustifica en que los derechos alegados por el reclamante son vulnerados por disposiciones de mismajerarquía constitucional (art. 21, CN), y que se refieren a actitudes del foro externo, que no se encuentranprotegidas por el art. 19 de la CN, que tocan el orden público. Adicionalmente, se consideró que no se habíaregistrado el culto conforme las normas reglamentarias en el Registro Nacional de Cultos para incluirsecomo causal de justificación para eximirse del servicio militar obligatorio (voto del juez Black).

Compárese ese razonamiento con el exhibido por la propia CS en el caso “Portillo”, en el cual sostiene quecuando la disyuntiva de seguir los dictados de las creencias o renunciar a éstos y obra en su contra sonplanteados al poder judicial, su misión es superar la alternativa mediante la concertación de sus términos,máxime cuando ambos tienen una clara raíz constitucional. Si la obligación a contribuir a la defensa de laNación y de la CN es una convocatoria a la defensa de las libertades e instituciones en aquella reconocida,no parece válido invocar uno de los aspectos de esa libertad y sustraerse a uno de los medios por el que segarantiza el mantenimiento del derecho. Es una cuestión de justicia y solidaridad. Justicia que se alcanza

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sólo merced a la evaluación en concreto de las circunstancias que configuran el caso, con el propósito –auncuando es resorte del legislador resolverlos– de afianzar la justicia conforme el preámbulo. De allí quearmarse, en un sentido análogo, es ponerse a disposición de quienes las visten mediante una grandiversidad de servicios, cuya enunciación es innecesaria. En el marco de la restauración definitiva del idealdemocrático y republicano plasmado en la CN de 1853, la CS decidió ordenar el servicio militar obligatoriopero sin armas.

– Sobre la interpretación restrictiva en la limitación de los derechos. Tal criterio puede verificarse en ladisidencia de Boffi Boggero en “Antonio Sofía” al afirmar que tratándose el estado de sitio de un remedio deexcepción deben considerarse las otras normas constitucionales que forman parte de la CN, entre ellas elart. 33 de la CN. Así, las medidas, aun en el estado de sitio, no pueden llevarse a cabo con cualquieralcance, sino con uno razonable, guardando la debida proporción con los motivos de la medida y con elobjeto perseguido por ella. En ese orden de ideas, el art. 29 de la CN opera como límite por lo que debensuspenderse solamente las garantías constitucionales cuyo ejercicio resulte claramente incompatible encada caso con la preservación de la paz social y en la medida en que dicha suspensión sea indispensablepara la obtención de los fines respectivos. En el caso, no se puede suspender sin discriminar la naturalezadiversa de las reuniones. Así, se valora el caso a la luz de tales principios y las circunstancias de la causa.

Asimismo, tal criterio puede vislumbrarse en Fallos: 329:5266 (2006), “ALITT”, ya que el derecho a asociarsepone en cuestión valores e implicancias personales, sociales e institucionales. El umbral de utilidad exigidopor la CN es satisfecho por toda agrupación voluntaria de personas que, por vías pacíficas y sin incitación ala violencia, convenga en la obtención de cualquiera de los múltiples objetos o pretensiones que, respetandolos principios del sistema democrático, no ofendan el orden, la moral ni perjudiquen –de modo cierto yconcreto– bienes o intereses de un tercero. Solo la ilicitud de promover la asociación un objeto común quedesconozca o violente las exigencias que para la protección a la dignidad de las personas establece el art.19 de la CN o que, elíptica o derechamente, persiga la destrucción de las cláusulas inmutables de la CNpodría justificar una restricción al derecho de asociación (consids. 11 y 12).

– Sobre el caso de ausencia de normas reglamentarias. En Fallos: 322:2139 (1999), “Ganora”, con cita deUrteaga, en el consid. 8º, señala que la ausencia de normas regulatorias de los aspectos instrumentales noes óbice para su ejercicio pues incumbe a los órganos jurisdiccionales determinar provisoriamente –hastatanto el Congreso Nacional proceda a su reglamentación– las características con que tal derecho habrá dedesarrollarse en los casos concretos.

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Reflexiones finales

En ocasión del debate de la Convención, explicaba Sarmiento que la cláusula comprende en ella todasaquellas omisiones de los derechos naturales que se hubiesen podido hacer, porque el catálogo de losderechos naturales es inmenso.

En línea con lo expresado a lo largo del presente trabajo, se le otorga al art. 33 de la CN un tinte evolutivo alseñalar que “es la novación de los derechos primitivos del hombre y los que ha conquistado la humanidad,que naturalmente han ido creciendo de siglo en siglo”(109).

Así, ante la imposibilidad de una perfecta enumeración de los derechos intransmisibles de los pueblos y delos individuos, por los variados actos que pueden hacer aparecer derechos naturales (en los individuos comoen la comunidad), para la Comisión Examinadora tal enumeración de los derechos y garantías de losindividuos (que en algunos casos se hace extensiva a los pueblos como ente colectivo) es un ejemplo atomar para ir de lo conocido y expreso a lo desconocido o tácito(110).

Luego, la doctrina constitucional le asignó a la norma las siguientes funciones dadas a la norma

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constitucional bajo examen:

– Como límite a las autoridades republicanas, federales y locales (Estrada(111), González Calderón(112)).

– Como pauta interpretativa (De Vedia(113), Quiroga Lavié(114), Clerico(115)).

– Como criterio creativo de nuevos derechos bajo el bloque de constitucionalidad (Clerico(116)).

– Como fuente inagotable de derechos a medida que lo exige el progresivo descubrimiento de la ley natural,en consonancia con el desarrollo de la conciencia moral del pueblo (Bidegain/Palazzo(117)).

– Como garantía o función jurídica (González Cal­derón(118)).

– Como cláusula supralegal de protección de los derechos personales (Sagüés(119)).

– Como cláusula supraconstitucional (Rabbi-Baldi Cabanillas(120)).

¿Para qué sirve hoy el art. 33 de la CN, luego del recorrido efectuado desde su inserción en 1860, y laincorporación de los instrumentos internacionales al bloque de constitucionalidad conforme el art. 75, inc. 22,de la CN?

Bastaría ver lo resuelto por la CS en Fallos: 325:524 (2002), “Mignone”, para verificar que el art. 33 de la CNno sirve ya para mucho. Pudiendo la CS haber fundamentado la decisión –entre otras normas desde ya– conla mención a dicho artículo, la CS eligió pararse en las normas expresas de la CN y los instrumentosinternacionales (arts. 31 y 37) y los tratados internacionales (CADH, PIDCyP).

Sin embargo, el punto central en dicha causa era el otorgar el derecho al sufragio en sí mismo, y no lascuestiones que rodean a ese derecho.

En definitiva, de lo que se trata –en palabras de Germán J. Bidart Campos– es de optimizar y maximizar elplexo de derechos, libertades y garantías del derecho constitucional material, no sólo vinculado con losinstrumentos internacionales de derechos humanos del art. 75, inc. 22, de la CN, sino considerando latransformación progresiva de las valoraciones sociales contemporáneas para acrecer aspectos y contenidosde los principios, valores y derechos conforme las pretensiones colectivas actuales(121).

Así, la apertura hacia los derechos implícitos evita estancarse en un determinado tiempo, que pudo ser el dela sanción de la constitución; supera lo que en ese momento no fue previsto o fue objeto de olvido oignorancia; ahorrar reformas frecuentes para actualizar el texto constitucional y, en un sola palabra, es unantídoto contra el anquilosamiento. Los derechos innominados son –por eso– una válvula que da entrada ala oxigenación progresista y maximizadora(122).

Bajo esa óptica, el art. 33 de la CN se nos presenta así –además de los fines ya señalados– como unanorma complementaria a los otros medios establecidos para aumentar bajo criterios superadores lacomunicación entre la ciudadanía y sus representantes en el marco de la forma republicana de gobierno.

Ello máxime, con la incorporación de los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, lo cual hareducido la lista de aquellos derechos con único sustento normativo en el art. 33 de la CN(123).

Así las cosas, con mayor razón para el caso de ausencia de normas reglamentarias, el art. 33 de la CN es lanorma expresa habilitante para justificar un mayor control ciudadano de los representantes en materia decumplimiento de plataformas electorales, ejercicio de los deberes institucionales (designaciones de losintegrantes del poder judicial, en los organismos de control –AGN/SIGEN/Comisiones Parlamentarias–, etc.);gastos de campaña y aportes a ellas; debates.

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Piénsese a la luz de estas reflexiones la ley 26.857, que iguala en contenido a las DDJJ a las quecorresponde presentar ante la AFIP y la autoridad competente en la materia; o la resolución 1183/13 delMinisterio de Justicia y Derechos Humanos que prorroga la presentación de las declaraciones juradaspatrimoniales integrales anuales del año 2012 en el medio de las internas primaria abiertas y obligatorias(PASO) para la elección de diputados y senadores, recientemente declarada inconstitucional por la CS.

Desde ya que el ejercicio o la defensa de tales derechos deberá encontrar el adecuado cauce institucional, yserá necesario que se configure un caso, o una contienda entre partes, pues de lo contario el superiortribunal dispondría de una autoridad sin contralor sobre el gobierno de la república(124).

En ese sentido, deliberadamente se ha apartado a un costado la cuestión de la legitimación pues escapa alobjeto del presente trabajo, aunque se es plenamente consciente de que lo completa pues por cuanto parasaber en un ­país dado cuál es el cuadro de situación vigente en una materia dada debería preguntársele asus habitantes: dime con qué garantías cuentas, y sabré de qué derechos gozas(125).

Bastará recordar al respecto, como puntal para futuras reflexiones, lo señalado por Quiroga Lavié en ocasióndel debate del art. 43 en la reforma de 1994, en cuanto en materia de derechos públicos de la sociedad, esdecir, los que tienen incidencia colectiva, dicha reforma “encarna el sentimiento jurídico de la ConvenciónConstituyente de 1960, cuya Comisión de Redacción propuso la inclusión de los derechos que surgen de lasoberanía del pueblo, los cuales no son los derechos individuales los que estaban protegiendo sino los quetenía la sociedad como ente moral o colectivo, que son protegidos por el nuevo pensamiento de nuestrotiempo (...) el puente histórico del convencional del 60, que no fue escuchado a lo largo de toda la historiaconstitucional, ahora escuchado en salvaguarda de los derechos de la sociedad para que sea letra explícitade esta asamblea, y no implícita”(126).

Como fuera señalado en el punto 2 al recordar las Cartas Quillotanas, Alberdi acusó a Sarmiento de aplicarlas ideas de Benjamín Constant para justificar su rechazo al régimen de Urquiza, y su oposición al Acuerdode San ­Nicolás.

Dicho autor diferenció con magistral claridad la libertad de los antiguos (Roma, Grecia, etc.) de la incipientelibertad de los modernos(127), pero a la vez nos advirtió que “el peligro de la libertad moderna consiste enque absorbidos por el disfrute de nuestra independencia privada y por la búsqueda de nuestros interesesparticulares, renunciemos con demasiada facilidad a nuestro derecho de participación en el poder político”.

Así, concluye Constant que la libertad individual es la verdadera libertad moderna; y la libertad política es sugarantía por lo que esta última es indispensable. Pero sin pedir a los pueblos la renuncia total a la que losantiguos estaban sometidos pues lo contrario importará apartarse de la libertad individual; y, cuando se hayalogrado, no se tardará en arrancarles la segunda.

A lo largo del presente trabajo se ha verificado cómo el art. 33 de la CN ha prestado un gran servicio a lasdenominadas libertades individuales, o derechos civiles; sin haber puesto demasiada atención en su riquezade cara a los denominados derechos políticos (individuales y colectivos); los cuales –en términosespecíficos– son los que directamente nacen de la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno.

Habiendo hasta ahora logrado evitar la renuncia total a la libertad individual, en el marco de la renovadapráctica constitucional desde 1983, es hora entonces de lograr la efectiva libertad política; por lo que sepuede afirmar, tal como nos cuenta Virgilio de los dioses, que la vejez del art. 33 de la CN es fresca ylozana(128).

VOCES: CONSTITUCIÓN NACIONAL - DERECHO POLÍTICO - PODER LEGISLATIVO - PODER EJECUTIVO - DERECHO

CONSTITUCIONAL

* - Nota de Redacción: Sobre el tema ver, además, los siguientes trabajos publicados en El Derecho:

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Crónicas de historia constitucional: José de San Martín y la declaración de nuestra Independencia Nacional,por Armando Mario Márquez, EDCO, 2009-686; La Reforma Constitucional de 1994, los ConveniosInternacionales y las provincias, por Eugenio Luis Palazzo, EDCO, 2004-625; Crónicas de historiaconstitucional: El reglamento orgánico de 1811, la "primera Constitución Nacional", por Armando MarioMárquez, EDCO, 2009-690; El bicentenario del derecho constitucional argentino, por Alberto B. Bianchi, ED,237-617; Reforma constitucional de 1860: el art. 33 de la Constitución Nacional, por Armando MarioMárquez, EDCO, 2011-685. Todos los artículos citados pueden consultarse en www.elderecho.com.ar. 1 - Alberdi dividió la 1ª parte de su proyecto de constitución, que son las bases y objetos del pacto deasociación política, en 4 capítulos: Disposiciones generales, Derecho público argentino, Derecho públicodeferido a los extranjeros y Garantías de orden y progreso (conf. Bases, capítulo XXXVI). 10 - La Comisión Examinadora estaba integrada por Bartolomé Mitre, Dalmacio Vélez Sarsfield, JoséMármol, Antonio Cruz Obligado y Domingo F. Sarmiento. 100 - Fallos: 326:417 (2003). 101 - Conf. consid. 15. 102 - En el caso se juzgó la inconstitucionalidad de la ley 10.859 por la cual se había dispuesto reformar laconstitución de la provincia de Buenos Aires. Se alegó el no haberse cumplido el trámite previsto en laconstitución local para proceder a la reforma en su condición de ciudadanos electores con domicilio en laprovincia. La mayoría, con cita en el caso "Baeza", rechazó la legitimación del acto pues las normas locales(constitución y disposiciones procesales) no disponían de modo expreso la posibilidad de impugnar una leyde la provincia en el exclusivo interés de su regularidad constitucional, y no excede el marco de lo opinablela interpretación por la cual aquellos preceptos concedan legitimación activa a toda persona interesada en noconvalidar con su voto una supuesta situación anómala. 103 - En esta causa se consideró la nulidad planteada del proceso legislativo que concluiría con la ley24.0309, y posterior reforma de la CN en 1994. 104 - Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación Argentina comentada, 3ª ed., Buenos Aires,Zavalía editor, 2000, pág. 193. 105 - Conf. decreto 1172/03 (B.O. 4-12-03). 106 - Fallos: 331:2135 (2008), I, CF, consid. 8º. 107 - Fallos: 323:3229 (2000), Campodónico, consid. 35. 108 - Fallos: 331:2135 (2008), I, CF, consid. 9º. 109 - Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes..., cit., pág. 841. 11 - Conf. Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes..., cit. El Redactor de la Comisión Examinadora dela Constitución Federal indica que la norma consigna que aquellos derechos no enumerados quedansiempre vigentes, y se los reserva el pueblo, tal como surgía de las constituciones de los Estados, dandocuenta de ejemplos de Indiana, Kentuky, Carolina, Virginia, Maryland y Alabama (conf. Ravignani, Emilio,Asambleas Constituyentes..., cit., pág. 975). 110 - Ibídem, pág. 772. 111 - Curso de Derecho Constitucional, Compañía Sud Americana de Billetes de Banco, Buenos Aires,1901, t. I, pág. 80. 112 - González Calderón, Juan A., Derecho Constitucional Argentino..., cit., pág. 406. El autor lo denominacomo fin general del art. 33 de la CN. 113 - De Vedia, Agustín, Constitución Argentina, Buenos Aires, Imprenta y Casa Editora Coni Hermanos,1907, pág. 145 y sigs. De Vedia afirma que se trata de derechos populares, enumerados expresamente, oretenidos implícitamente por el pueblo. "Todo lo que tiene de amplia la doctrina de las garantías populares,tiene de restrictiva la de los poderes delegados". 114 - Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación..., cit., pág. 188 y sigs. Indica el autor que lainvocación a la "soberanía del pueblo" y a la "forma republicana de gobierno", ambos términos omitidos en lafuente, enriquecen la posibilidad interpretativa del artículo. Según una interpretación exegética del texto, apartir del art. 33 la sociedad tiene derechos. No lo entendieron así el legislador ni la justicia pues el amparocolectivo nunca tuvo reconocimiento a partir de esta cláusula. La posta histórica de 1869 ha sido retomadapor el art. 43. Ejemplos: derecho a la vida, derecho de reunión y de manifestación, derecho a la informacióncomo quinta generación de derechos. 115 - Clerico, Laura, Los derechos no enumerados..., cit., págs. 1222 y sigs., 147 y sigs. La autora la

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denomina función crítica para determinar el alcance de un derecho y garantía (enumerado o no) y exista unao más interpretaciones posibles. El art. 33 de la CN en relación con el art. 29 de la CADH exige revisarcríticamente interpretaciones restrictivas dadas a los alcances de derechos que se vinculan en forma directay estrecha con el principio democrático. Las fuentes, según la autora, nos indican la necesidad de otorgar lamejor interpretación a los derechos basándose sobre el principio democrático. 116 - Clerico, Laura, Los derechos no enumerados..., cit. 117 - Bidegain, Carlos M. - Gallo, Orlando - Palazzo, Eugenio L. - Punte, Roberto - Schinelli, Guillermo,Curso de Derecho Constitucional, t. V. La Constitución como garantía - Los derechos y deberes del hombre,Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2001, pág. 63. Los autores incluyen en el marco del art. 33 de la CN a lanómina de derechos listados en los números 8/26 de la encíclica Pacem in Terris. 118 - González Calderón, Juan A., Derecho Constitucional Argentino..., cit., t. I, pág. 406. El art. 33 de la CNpermite reivindicar el derecho del pueblo por medios regulares (procedimiento judicial establecido por la CN,v.gr., juicio político) o extraordinarios (el derecho de revolución o de resistencia a la opresión) cuando hayansido usurpados por ellas. Ello por cuanto el abuso de los representantes no puede obligar al pueblolegítimamente (teoría del exceso en la actuación del mandatario). 119 - Conf. Sagüés, Néstor, Los derechos no enumerados..., cit., págs. 108 y 109. Según el autor, el art. 33responde a una visión filosófico-política tuitiva frente al Estado, refiriendo a una escala superior a la leyordinaria, que apunta a una protección constitucional más alta. 12 - Conf. Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes..., cit., pág. 772. En El Federalista, Hamilton nos dasus razones para no incluir una declaración de derechos, principal objeción por parte de los antifederalistas(Jefferson, entre ellos) para no ratificar la constitución. Para Hamilton, la constitución forma en sí misma unadeclaración de derechos en el sentido verdadero de ésta y para todos los efectos beneficiosos que puedeproducir; y es por ello que contiene varias cláusulas a favor de determinados derechos y garantías, inclusoalgunas no establecidas en las constituciones de los estados, independientemente de las que se relacionancon la estructura de gobierno, a saber: (i) garantía del debido proceso legal ante la acusación,enjuiciamiento, juicio y castigo de delitos oficiales; (ii) recurso de hábeas corpus; (iii) prohibición de las leyesex post facto; (iv) prohibición de los títulos de nobleza; y (v) garantía del debido proceso ante un crimen, oante el delito de traición contra los Estados Unidos; y límites a la pena en este último caso. Al adoptarse elcommon law no se quiso volver al régimen legal de Inglaterra, sino confirmar el derecho antiguo ydesvanecer las dudas que hubiera podido ocasionar la revolución. Así, concluía Hamilton, las declaracionesde derechos son peligrosas en tanto excepciones a poderes no concedidos –significado primitivo que derivade los pactos entre los reyes y los súbditos, disminuciones del poder real en favor de fueros, reserva dederechos que no se abandonan al príncipe–. No tienen aplicación en el caso de las constituciones, lascuales se fundan por hipótesis en el poder del pueblo y se cumplen por sus representantes y servidoresinmediatos. En este último caso, el pueblo no abandona nada y, como lo retiene todo, no necesita reservarseningún derecho en particular, teniendo por fin limitar el poder del gobierno mismo (conf. nº 88, Hamilton,Alexander - Madison, James - Jay, John, 2ª ed., México, Fondo de Cultura Económica, 2001, pág. 365 ysigs.). 120 - Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Los derechos humanos del art. 33 de la Constitución..., cit. Luego deanalizar los debates de la Convención de 1860, le otorga al art. 33 de la CN –en cierta medida– un rangosupraconstitucional, ya que parece concebirse como la última instancia de apelación en orden a dirimir loadecuado de lo inadecuado respecto de las exigencias básicas de la persona humana. En dicha línea,señala el autor que luego Sarmiento –al indicarlo como "un principio claro" una "jurisprudencia"– lo sindicacomo una cláusula de contención del entero sistema de protección de los derechos fundamentales y, depaso, permitiría tornar posible el siempre difícil objetivo de la integridad del sistema jurídico. El autorconcluye que los derechos consagrados por la CN no son sino aquellos que, tras un continuo esfuerzo dedesvelamiento por parte de la razón, emergen de los variados actos en que se despliega la vida humanacomo consecuencia de la consulta a las exigencias fundamentales de la persona en orden a "colmar sunaturaleza". Aquellas tendencias que, caso por caso, responden de forma racional a la adecuada insercióndel hombre en la sociedad. 121 - Bidart Campos, Germán, J., Tratado Elemental de Derecho..., cit., pág. 471 y sigs. 122 - Bidart Campos, Germán, J., Los derechos "no enumerados" en su relación con el derechoconstitucional y el derecho internacional, en La Constitución que dura 1853-2003/1994-2004, 1ª ed., Buenos

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Aires, Ediar, 2004, pág. 98. 123 - Bidegain, Carlos M. - Gallo, Orlando - Palazzo, Eugenio L. - Punte, Roberto - Schinelli, Guillermo,Curso de Derecho Constitucional, cit., pág. 64. 124 - Conf. Fallos: 227:688, 245:552 y 322:528. 125 - Sabsay, Daniel, Plazo razonable y debido proceso constitucional. Comentario al fallo "Losicer" de laCSJN, elDial.com, DC195F el 4-3-13, con cita de Ferrajoli y Bidart Campos. 126 - Conf. Convención Nacional Constituyente, 30ª reunión, 3ª sesión ordinaria (continuación) del 12-8-94,pág. 4125. 127 - Constant, Benjamín, De la libertad de los antiguos comparada con la de los modernos (conferenciapronunciada en el Ateneo de París en febrero de 1819). La libertad de los antiguos, señalaba el autor,consistía en la participación activa y continua en el poder colectivo pues la voluntad de cada uno tenía unainfluencia real, ya que el ejercicio de esta voluntad era un placer vivo y repetido. Así, estaban dispuestos asacrificar sus derechos individuales para conservar sus derechos políticos y su participación en laadministración del Estado. La libertad de los modernos no admite esa compensación. El ejercicio de losderechos políticos nos ofrece tan sólo una parte de las satisfacciones que encontraban los antiguos pues elprogreso, la tendencia comercial y la comunicación de los pueblos ha multiplicado y diversificado hasta elinfinito los medios de felicidad particular. 128 - Virgilio, La Eneida, Libro VI, Canto nº 61 "Jamsenior, sed cruda deoviridisquesenectus". 13 - Conf. Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes..., cit., pág. 772. 14 - De Vedia, Agustín, Constitución Argentina, Buenos Aires, Imprenta y casa Editora Coni Hermanos,1907, pág. 145 y sigs. 15 - Bianchi, Alberto B., Historia Constitucional de los Estados Unidos, 1ª ed., Buenos Aires, CathedraJurídica, 2008, t. I, pág. 118 y sigs. 16 - Conf. voto del juez Goldberg, al que se unieron el Chief Justice Warren y el juez Brennan, en "Griswoldvs. Connecticut", 381 US 479 (1965). La traducción fue tomada de Miller, Jonathan M. - Gelli María A. -Cayuso Susana, Constitución y Derechos Humanos, Buenos Aires, Astrea, 1991, t. I, pág. 208. 17 - Conf. Sagüés, Néstor, Los derechos no enumerados en la Constitución Nacional, Anales de laAcademia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, vol. 1985, nº 14, pág. 103; con cita de J. Story,Comentario sobre la Constitución de Estados Unidos, trad. N. Calvo, Buenos Aires, 1888, t. II, pág. 5997. 18 - Cooley, Thomas M., Principios de Derecho Constitucional en los Estados Unidos de América, 2ª ed.,pág. 196, traducido al español por el Dr. Julio Carrié, Jacobo Peuse editor, Buenos Aires, 1898. 19 - Conf. Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes..., cit., pág. 841. 2 - "The enumeration in the Constitution, of certain rights, shall not be construed to deny or disparage othersretained by the people". La enumeración de ciertos derechos en la Constitución no puede ser interpretadapara negar o menoscabar otros derechos retenidos por el pueblo (traducción propia). 20 - Luna, Félix, Historia Integral de la Argentina, Buenos Aires, Planeta, 2006, fascículo 1, pág. 434.González Calderón refiere a esta reunión con la presencia de Alsina, Vélez Sarsfield, Pujol, Pico, Leiva,López y el Gral. Guido, en la cual Pujol leyó un borrador de acuerdo con las características señaladas;rechazo que motivó que los Dres. Pico y Vélez Sarsfield fueran los encargados de redactar el borrador quesería ofrecido en San Nicolás a los gobernadores. Excusándose Vélez por motivo de sus muchasocupaciones profesionales, el borrador que luego sería el Acuerdo de San Nicolás fue redactado por Pico, yrevisado y aprobado por Vélez Sarsfield (conf. González Calderón, Juan A., Derecho Constitucionalargentino, 3ª ed., corregida y aumentada, Buenos Aires, J. Lajouane y Cía. Editores, 1930, t. I, pág. 224, concita de Victorica J., Urquiza y Mitre, pág. 37 y Ruiz Moreno, M., La Organización Nacional, t. II, págs. 50 y59). 21 - Conf. Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes..., cit., pág. 302. 22 - Ibídem, págs. 354/308. 23 - Del Valle, Aristóbulo, Nociones de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Editorial Científica y LiterariaArgentina, 1927, pág. 289 y sigs. 24 - Conf. Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes..., cit., págs. 324/325. 25 - Ibídem, págs. 368/383. 26 - Matienzo, José N., Lecciones de Derecho Constitucional, 2ª ed. revisada por el autor, Madrid, ImprentaG. Hernández & Galo Sáez, 1925, pág. 83.

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27 - Bianchi, Alberto B., Historia de la Formación Constitucional Argentina (1810 -1860), Buenos Aires,LexisNexis, 2007, pág. 155. 28 - González Calderón, Juan A., Derecho Constitucional..., cit., t. I, pág. 239. En la misma línea, Alberto B.Bianchi, quien señala que se utilizaron argumentos jurídicos de dudoso cuño (Historia de la Formación..., cit.,pág. 155). 29 - González Calderón, Juan A., Derecho Constitucional..., cit., pág. 223, con cita del Diario de Sesiones dela Sala de Representantes de la provincia de Buenos Aires (ed. 1864), año 1852, págs. 18 y sigs., en el cualse evidencia que Vélez Sarsfield hizo presente en esa sesión la urgencia del caso ya que el Gobernadoranunciaba la salida para el día 20 de mayo. José Nicolás Matienzo también da cuenta del permiso otorgadopor la Legislatura al Dr. López para ausentarse (conf. Matienzo, José N., Lecciones de Derecho..., cit., pág.62). 3 - Conf. Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes Argentinas 1813-1898, t. IV, pág. 772. 30 - Lafont, Julio B, Historia de la Constitución Argentina, Buenos Aires, Imprenta López, 1935, t. II, pág.274. 31 - Conf. Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes..., cit., pág. 305. También citado por Lafont, Julio B,Historia de la Constitución..., cit., pág. 276. En su mensaje el Gobernador López acude al espíritu elevado ycomprensivo de la legislatura en oposición al ciego provincialismo que la ha conducido a la ruina, afirmandoque el Acuerdo de San Nicolás "está de acuerdo con la más sana de las reglas de la política, marcha sobrelos hechos, enarbolándolos en el orden de la ley y la razón". 32 - Conf. Sagüés, Néstor, Los derechos no enumerados..., cit., pág. 118. El autor da cuenta de la tesislimitativa sostenida por Carlos Sánchez Viamonte (Juicio de Amparo, en Enciclopedia Jurídica OMEBA, t.XVII, pág. 200) para quien al afirmar los derechos no enunciados en la soberanía del pueblo y en la formarepublicana de gobierno, y no a otros derechos personalísimos relativos al ámbito de las relaciones privadas,la cláusula sólo aludía a los derechos políticos; y por Enrique César Romero (Derecho Constitucional,Buenos Aires, Zavalía, 1976, t. II, pág. 141). También señala que el problema había sido contemplado por M.A. Montes de Oca (Lecciones de Derecho Constitucional, Buenos Aires, La Buenos Aires, 1902, t. I, pág.70). 33 - Ramella, Pablo A., Derecho Constitucional, 3ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1986, pág. 317. 34 - Conf. Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, 4ª ed. ampliada y actualizada, t. I–arts. 1º a 43–, Buenos Aires, La Ley, 2007, pág. 485. 35 - Conf. Ravignani, Emilio, Asambleas Constituyentes..., pág. 841. 36 - Ibídem, pág. 842. 37 - Ibídem, págs. 843/844. 38 - Conf. Sagüés, Néstor, Los derechos no enumerados..., cit., pág. 116. 39 - Pág. 82. Dicho autor critica la norma pues aparte de no reflejar la verdad, ya que soberano es lo quenos admite a nadie por encima de él, atributo sólo propio de Dios, importa constituir al pueblo en un ente sinfreno; pues el pueblo tiene el poder decisorio último pero siempre subordinado a los principios de justicia y alos claros preceptos constitucionales. 4 - Conf. art. 30 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (DUDH); art. 29 de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos (CADH); art. 5º del Pacto Internacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales (PIDESC); y art. 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos PIDCyP). 40 - Linares Quintana, Segundo V., Gobierno y Administración de la República Argentina, Buenos Aires,TEA, 1946, t. I, pág. 227. 41 - Badeni, Gregorio, El reconocimiento de los derechos políticos en la jurisprudencia de la Corte Supremade Justicia, LL, 2002 -E-133. En ocasión de comentar Fallos: 324:3143 (2001), "Alianza Frente Para laUnidad s/oficialización listas de candidatos" y Fallos: 325:524 (2002), "Mignone". El autor señala que JeanBodin fue el primero en referirse a la soberanía, cuyo sujeto era la república, concebida como sinónimo deEstado, figura que por ese entonces nacía para organizar políticamente a las sociedades europeas; sinperjuicio de lo cual –para consolidar la forma de organización política y dotarlas de seguridad y orden–personalizó la titularidad del ejercicio del poder soberano en el monarca; que luego sería traspasado a losciudadanos, el pueblo o Nación, en algunos casos con efectos absolutistas (Hobbes y Blackstone) y en otrosdesprovisto de tal característica (Locke, Montesquieu, Sieyes, Constant). Luego, Jellinek distinguiría a la"soberanía del Estado" –titularidad de origen– de la "soberanía en el Estado" –titularidad del ejercicio–.

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42 - Linares Quintana, Segundo V., Gobierno y Administración..., cit., pág. 224. 43 - Ramella, Pablo A., Derecho..., cit., pág. 97. 44 - Linares Quintana, Segundo V., Gobierno y Administración..., cit., págs. 66 y 227. 45 - Del Valle, Aristóbulo, Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1895, t. II, pág. 70. 46 - Sagüés, Néstor, Los derechos no enumerados..., cit., pág. 123, con cita del Redactor de la ComisiónExaminadora. 47 - Conf. "Fonrouge, Alberto s/amparo (expte. nº 785 CNE) Santa Cruz", Fallos: 14/84. 48 - Conf. consid. nº 16 de Fallos: 328:175 (2005), "Ponce c. Provincia de San Luis s/acción declarativa decerteza". Se había presentado el entonces intendente en representación de la municipalidad y encaminada ala protección del buen funcionamiento de las instituciones republicanas, que no se trata sólo de bienesjurídicos individuales, sino de la tutela del adecuado funcionamiento de las instituciones. 49 - Conf. consid. 6º in re "Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/acción de amparo c.Poder Ejecutivo Nacional, ley 26.855, medida cautelar" (Expte. nº 3034/13). 5 - Conf. OC 2/82 del 24-9-82, párr. 2º. 50 - Conf. consid. 10 in re "Rizzo, Jorge Gabriel...", cit. 51 - Conf. consid. 11, in re "Unión Cívica Radical de la provincia de Santiago del Estero c. Provincia deSantiago del Estero s/acción declarativa de certeza" (U.58.XLIX), del 22-10-13; y consid. 34 de la sentenciade fondo del 5-11-13. 52 - Fallos: 3:131 (1865). Previo a resolver la cuestión de fondo en Fallos: 1:485 (1865), la CS rechazó laobjeción de la provincia a que las provincias sean demandadas por los particulares ante los tribunales de laNación. 53 - Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, Los derechos humanos del art. 33 de la Constitución Nacional: laexégesis de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1987-1997), Anuario de Derecho, nº 4, UniversidadAustral, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pág. 197 y sigs. 54 - Linares, Juan F., Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garantía innominada en laConstitución Argentina, 2ª ed. actualizada, 2ª reimpresión, Buenos Aires, Astrea, 2002, págs. 163/164. 55 - Si bien en la sentencia de "Siri" no hay referencia expresa al art. 33 de la CN, en el párr. 7º de lasentencia en el caso "Samuel Kot S.R.L." la misma Corte reconoce que ella fue extraída de la sabiduría delartículo bajo análisis. 56 - Clerico, Laura, Los derechos no enumerados, en Constitución de la Nación Argentina y normascomplementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Daniel Sabsay (dir). Pablo L. Manili (coord.), BuenosAires, Hammurabi, 2010, t. 1, págs. 1222 y sigs., 147 y sigs. 57 - En su comentario al art. 33 de la CN, Laura Clerico analiza exhaustivamente los casos en materia dederecho de salud, en la relación de los particulares y el Estado, y en una segunda línea con impacto en lasrelaciones entre los particulares; y señala que en todos ellos la Corte remarca que el Estado Nacional nopuede excusarse en la inactividad de otras entidades públicas y/o privadas; o desatender su obligaciónprimaria y principal de articular y coordinar los servicios asistenciales que prestan las obras sociales, losestablecimientos públicos y los privados del sistema de salud; o los efectos que el derecho constitucional ala salud influye en la relación entre los particulares (conf. Los derechos no enumerados..., cit.). 58 - Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, nueva ediciónampliada y actualizada, 1ª reimpr., Buenos Aires, Ediar, 1995, t. I, pág. 478. 59 - Conf. Ari, Cuadernillo para el debate. Construimos la agenda para la Argentina que viene, pág. 13. 6 - Holmes, Oliver W., La senda del derecho, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1975 pág. 35. 60 - Conf. Los fundamentos de una comunidad de iguales y el art. 22, en La Constitución en 2020. 48propuestas para una sociedad igualitaria, Roberto Gargarella (coord.), Buenos Aires, Siglo VeintiunoEditores, 2011, pág. 225 y sigs. 61 - Nino, Carlos S., Fundamentos de Derecho Constitucional, 3ª reimp., Buenos Aires, Astrea, 2005, pág.125. 62 - Conf. "Griswold vs. Connecticut", voto del juez Douglas. 63 - Nino, Carlos S., Fundamentos de Derecho..., cit., págs. 110/152. Dicho autor realiza una visión global dela práctica constitucional argentina, y efectúa un paneo de cómo en cada etapa se vislumbra el dualismo deuna sociedad abierta versus una sociedad cerrada, que explicita los conflictos entre los derechosindividuales y los procesos democráticos versus la tradición y el estatus corporativo. Así, para el autor, el

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déficit federal fue saldado en 1853, y el democrático solamente atenuado por la concepción de la educacióny la inmigración de Sarmiento y Alberdi, respectivamente, luego superado en 1912 mediante la ley SáenzPeña; pero interrumpido hasta 1983. El déficit social fue aprovechado por Perón. 64 - Fallos: 2:141 (1865), "Baldomero Martínez y otros"; Fallos: 158:290 (1930), "Acordada del golpe de1930"; Fallos: 196:5 (1943), "Acordada del golpe de 1943"; Fallos: 201:266 (1945), "Municipalidad c. CarlosMeyer"; Fallos: 208:185 (1947), "Enrique Arlandini"; Fallos: 209:26 (1947), "Egidio Ziella c. Smiriglio Hnos.";Fallos: 313:1621 (1990), "Godoy"; Fallos: 313:1483 -1486 (1990), "Console de Ulla"; Fallos: 314:1477 (1991),"Gaggiano". 65 - Fallos: 296:285 (1976), "Ercoli". 66 - Boffi Boggero, Luis M., Nuevamente sobre las llamadas "cuestiones políticas", LL, 156-1143. Para dichoautor, partiendo de la base de que un juez debe actuar apartado de todo proselitismo político, por la ley y porsu dignidad, al juez no le deben repugnar los conflictos políticos si los ve, cumpliendo con su deber a travésdel prisma normativo, la cuestión es tan jurídica como cualquier otra (...) los titulares del poder único actúancual los vasos comunicantes, la abstención de un poder es llenado por los otros dos o por uno de ellos; yasí, en lugar de no politizar al juez, se ha conseguido politizar al derecho. En su disidencia en Fallos:256:556 (1963), "Soria de Guerrero", expresó el autor: "Una cosa significa la política en sí misma y otra es elderecho político que regula jurídicamente la vida de aquella: y una es, en consecuencia, la política enmateria de elecciones y una muy diferente es el derecho electoral que regula. De allí que los poderespolíticos deben ejercer sus facultades sin afectar derechos y obligaciones establecidas en el ordenamientojurídico, porque sino se transformaría el ejercicio de facultades privativas en facultades sin control de losjueces". Ello, nos lleva a la disidencia de Luis V. Varela en "Cullén c. Llerena", en la cual afirmó: "Cuandouna ley o un acto del PEN estén en conflicto con las disposiciones, derechos y garantías que la Constituciónconsagra, siempre surgirá un caso judicial, que pueda ser llevado a tribunales por la parte agraviada". 67 - Bianchi, Alberto B., Control de Constitucionalidad, 2ª ed., actualizada, reestructurada y aumentada,Buenos Aires, Ábaco, 2002, pág. 149. 68 - Fallos: 53:420 (1893), "Cullen c. Llerena"; Fallos: 54:180 (1893), "Lobos c. Donovan"; Fallos: 141:271(1924), "Cía. Azucarera Tucumana"; Fallos: 154:192 (1929), "Orfila"; Fallos: 177:390 (1937), "SamuelSiganovich". 69 - Fallos: 48:17, 23-24 (1892), "Fermín Rodríguez"; Fallos: 54:432 (1893), "Leandro N. Alem"; Fallos:236:632 (1956), "Rubens Iscaro"; Fallos: 236:657 (1956), "Jorge Antonio". Hasta Fallos: 243:504 (1959),"Antonio Sofía en donde comienza el control judicial de razonabilidad. Fallos: 298:441 (1977), "Carlos M.Zamorano". 7 - Conf. párr. 15 y sigs. de la sentencia del 21-5-13 en el caso "Suarez Peralta vs. Ecuador", con apoyo elcaso "Acevedo Buendía y otros vs. Perú (Cesantes y Jubilados de la Contraloría)"; y referencia al caso"Airey vs. Irlanda" nº 6289/73 del 9-10-79 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 70 - Fallos: 254:116 (1962), "Juan Carlos Rodríguez, Conrado Andrés Frigerio y otros". 71 - Fallos: 277:23 (1970), "Douglas Campbell Olguín"; Fallos: 267:22 (1967), "José Manuel Campos". 72 - Fallos: 318:219 (1995), "Gerardo W. Rodríguez". Hasta Fallos: 316:2940 (1993), "Nicosia". 73 - Fallos: 136:147 (1922), "Joaquín Castellanos"; Fallos: 308:961 (1986), "Carlos Graffigna Latino". HastaFallos: 310:2845 (1985), "Magín Suárez". 74 - Fallos: 256:556 (1963), "Soria de Guerrero"; Fallos: 313:594 (1990), "Gascón Cotti"; Fallos: 313:588(1990), "González Bergez"; Fallos: 317:335 (1994), "Polino". Hasta Fallos: 322:1616 (1999), "Fayt". 75 - Fallos: 141:271 (1924), "Cía. Azucarera Tucumana"; Fallos: 210:855 (1948), "Petrus SA". Hasta Fallos:321:3487 (1998), "Nobleza Picardo", con adecuaciones de Fallos: 323:2256 (2000), "Famyl S.A.". 76 - Fallos: 256:208 (1963), "Junta Nacional Electoral Entre Ríos"; Fallos: 285:147 (1973), "UCR c. Campos";Fallos: 321:3236 (1998), "Chaco c. Senado de la Nación"; Fallos: 322:2370 (1999), "Tomasella Cima"; Fallos:322:2370 (1999), "Simón Hernández". 77 - Fallos: 252:177 (1962), "Luis M. Pitto". 78 - Fallos: 318:785 (1995), "Indo S.A.". 79 - Fallos: 245:532 (1959), "Serafín Mancini"; Fallos: 291:384 (1975), "Héctor Carbajal". 8 - La interdependencia alude a la dependencia recíproca por la cual el disfrute de unos derechos dependede la realización de los otros, mientras que la indivisibilidad niega cualquier separación, categorización ojerarquía entre derechos para efectos de su respeto, protección y garantía (conf. párr. 24, del voto del juez

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Ferrer Mac-Gregor Poisot en el caso "Suárez Peralta vs. Ecuador" del 21-5-13). 80 - Fallos: 264:375 (1966), "Diputados Catamarca c. provincia de Catamarca". 81 - Fallos: 283:143 (1972), "Provincia de Corrientes". 82 - Fallos: 189:155 (1941), "UCR - Junta Reorganizadora Nacional"; Fallos: 208:125 (1947), "SalomónDeiver"; Fallos: 237:386 (1957), "Partido Obrero Revolucionario"; Fallos: 238:283 (1957), "Partido Demócrata- Distrito San Juan"; Fallos: 248:61 (1960), "Partido Socialista - Comité Ejecutivo Nacional"; Fallos: 252:54(1962), "Partido Unión Popular"; Fallos: 256:47 (1963), "Partido Unión Popular"; Fallos: 257:155 (1963),"UCR Intransigente de provincia de Buenos Aires". Hasta Fallos: 253:133 (1962), "Partido Obrero" en dondela tendencia comienza a cambiar. 83 - Conf. Fallos: 136:170 (1922), "Ercolano c. Lanteri de Renshaw". 84 - Conf. Fallos: 172:21 (1924), "Avico c. de la Pesa"; Fallos: 313:1513 (1990), "Peralta"; Fallos: 327:2905(2004), "Cabrera"; y Fallos: 327:4495 (2004), "Bustos". 85 - Fallos: 308:1982 (1986), consid. 16. 86 - Fallos: 268:112 (1967), del voto del juez Bidau. 87 - Manili, Pablo L., Bloque de Constitucionalidad. La recepción del Derecho Internacional de los DerechosHumanos en el derecho constitucional argentino, Buenos Aires, La Ley, 2003, págs. 46/50. En relación alobjeto del presente trabajo se destaca la cita de Hortensia Gutiérrez Posse realizada por el autor, puesindica que el principio de progresividad de los derechos del hombre se verifica en el art. 33 de la CN. 88 - Gargarella, Roberto, en Teoría y Crítica del Derecho Constitucional, 1ª ed., 2ª reimp., RobertoGargarella (coord.), Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010, pág. 85. Gargarella afirma que en la tarea derepensar la CN es necesario resolver "el hecho de la contradicción" derivado de "la superposición de capasconstitucionales" como consecuencia de las sucesivas reformas constitucionales y las diferentes tradicionesde pensamiento que las generaron, pues la vieja filosofía se ha traducido en cantidad de arreglosinstitucionales e interpretaciones que, en los hechos, han obstaculizado o hecho más difícil el desarrollo deuna nueva filosofía constitucional. De allí que –señala dicho autor– se haga necesario resistir toda lecturaque implique ver el art. 22 de la CN como negándole a la ciudadanía el papel que le corresponde en tantoautoridad soberana sobre la CN, y en su calidad de principal intérprete de ella. Señala el autor que essorprendente que se invoque el art. 22 de la CN como fundamento constitucional para condenar lasmovilizaciones populares o para criminalizar la protesta social (conf. Los fundamentos de una comunidad...,cit.). 89 - En el caso se planteó la inconstitucionalidad del decreto 2272/4 por el cual el PEN dispuso consultar alcuerpo electoral sobre los términos del arreglo de los límites con Chile en la zona del canal de Beagle. Sealegó la invasión de atribuciones del poder legislativo y una modificación del sistema representativo, dedemocracia indirecta, de la CN, y solicitó una orden de no convocatoria al Ministerio del Interior para evitarsanciones en el caso que se negara a concurrir, pues el actor había sido presidente de una mesa comicial.La mayoría de la CS rechazó el planteo por inexistencia de causa por no mediar un interés suficientementeconcreto que lo legitimara. 9 - Sanmartino De Dromi, Laura, Documentos Constitucionales Argentinos, Madrid, Ediciones CiudadArgentina, 1993, pág. 2153; texto asimismo transcripto y tomado de Ravignani, Emilio, AsambleasConstituyentes Argentinas, t. VI, segunda parte, Buenos Aires, Talleres SA Casa Jacobo Peuser Ltda., 1939,aclarándose que lo entre paréntesis y bastardilla está intercalado. 90 - Zayat, Demián, Mecanismos de participación ciudadana, en La Constitución en 2020..., cit., pág. 257 ysigs. 91 - Conf. consid. nº 13 del voto de Petracchi en Fallos: 310:819 (1987), "Ríos" en el cual se afirma queindependientemente de aparecer o no mencionados, los partidos políticos son la expresión real e innegablede un derecho imposible de desconocer o menoscabar. 92 - Conf. consid. 6º en la causa "Pieroni Martín s/queja en autos 'Pieroni, Amadeo R. y otros s/pedido dejustificación de no emisión del voto –expte. nº 32, letra P, año 1989–' (Expte. nº 1592/89 CNE), Santa Fe",Fallos: 973/91, en la cual los actores solicitaban la justificación de la no emisión del voto obligatorio en laselecciones del 14-5-99 por razones de conciencia con base en creencias religiosas que no les permitíanparticipar en la elección de autoridades porque sólo Dios puede establecerlas. 93 - Conf. caso "Alianza Frente para la Unidad s/oficialización listas de candidatos", del 27-9-01. La CSdeclaró la inconstitucionalidad de las normas de la provincia de Corrientes que vedaban tal derecho.

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94 - Conf. Fallos: 325:524 (2002), "Mignone". 95 - "Novello Rafael Víctor – apoderado de la Unión Cívica Radical y otros s/impugnan candidatura adiputado nacional" (Expte. nº 4638/09 CNE), Buenos Aires, fallo nº 4168/2009. 96 - Conf. sentencia de la Cámara Nacional Electoral, "Unión para vivir mejor s/constitución de alianzaelectoral - incidente de apelación", del 1-8-13, con comentario de Amaya, Alejandro J., Un fallo pionero entorno a la protección de las minorías políticas, LL, 2013-E-44. En el caso, un grupo de afiliados a la UCR deSanta Cruz impugnó el sistema de composición definitiva de la lista a diputados nacionales previsto en elreglamento de la alianza "Unión para vivir mejor", solicitando la aplicación del sistema de repartoproporcional D'Hont. 97 - Una lucha despiadada por el poder, La Nación, 17-10-13. 98 - Conf. Fallos: 310:819 (1987), "Antonio Jesús Ríos", con cita de Fallos: 265:128 (1966), "PartidoComunista". 99 - La mayoría resolvió no tratarlo por ser inoficioso en atención a que la recusación era un planteosubsidiario para el caso de rechazarse liminarmente el planteo del cuerpo principal.

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