Universidad de Antioquia 1803

DEBIDO PROCESO Y CONTROL DE GARANTIASUN RETO DEL NEO-CONSTITUCIONALISMO

“Todo lo que merece ser hecho, Merece también ser bien hecho.”

André Maurois

Michael W. CardonaUniversidad de Antioquia

Facultad de Derecho y Ciencias PolíticasMedellín, Colombia

Michael_Weimer@hotmail.de

ResumenLa constitución del 91 se ha presentado; no sin justas razones, como una Constitución progresista, anti-formalista, el origen del nuevo derecho, de textura abierta, garantista, vanguardista, tanto por los derechos fundamentales que consagró, como por la figura del Estado Social de Derecho que lo respalda, al igual que por el esquema de democracia participativa. Todos esos elementos le han servido, sobre todo al espíritu jurídico, para defender la idea de una Constitución altamente emancipadora. En este sentido, el presente artículo, desde una perspectiva

analítica, se detiene en considerar la posibilidad que tendría el juez penal, en el marco del Estado constitucional contemporáneo (esto es, social, democrático y de derecho) para “excepcionalmente” decretar y practicar pruebas de oficio en casos concretos, aún contraviniendo la voluntad del legislador penal e incluso, alguna línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional. Ello en virtud de la posibilidad que le ofrece, de un lado, el control constitucional incidental (excepción de inconstitucionalidad) y de otro, la propia principialística constitucional, amparados en la tesis monista del derecho constitucional, Suceso que acontece bajo una serie de prestaciones positivas, a cargo del Estado Social de Derecho, que buscan la inclusión de todas las personas, basándose en el desarrollo de políticas, tendientes a garantizar un orden económico y social justo.

De esta forma, la moral del derecho en cuanto a las leyes naturales y la creación de la norma, lleva al desarrollo de paradigmas como el neoconstitucionalismo, en un todo inductivo deductivo, cuya pretensión es explicar los aspectos generales, considerando los casos particulares.

Considerando lo anterior, el papel que juegan los abogados defensores de oficio es significativo, debido a los tiempos empleados por el sistema judicial colombiano para estudiar el caso y preparar la defensa, lo que da como resultado procesos atados a la suerte para los acusados.

En este sentido, se cuestiona el papel de aquellos actores que no desarrollan su labor a cabalidad o la ejecutan sin la máxima intensión de hacer lo que tienen que hacer, desvirtuando el propósito del debido proceso y la pretensión de justicia y corrección.

Introducción

Este trabajo, trata de presentar una mirada critica personal, basándose en los fundamentos constitucionales, en cuanto a las garantías que la ley sugiere para un trato justo en los procesos judiciales, tomando como base el artículo 29 de la constitución política de Colombia y considerando además, aspectos conceptuales acerca de las garantías individuales de manera general, para precisar sobre las particulares contenidas en los artículos 2° y 13, además, de lo que señalan los artículos 15, 21, 23, 32 y 33 de la carta magna.

De Tal modo, es posible establecer las garantías mínimas individuales del debido proceso, apoyados en el instrumento jurídico que las contiene, las cuales se desarrollan de manera tradicional y se distribuyen en el cuerpo legal fundamental del país en dos partes orgánicas, por un lado, las relacionadas a las reglas generales de estructura y por el otro, el funcionamiento de las instituciones del Estado.

Igualmente, se encuentra la parte dogmática contemplada en la constitución, en la que se fundan las garantías mínimas que todo gobierno debe tener en razón de su calidad de ciudadano del país, precisándose en los primeros 33 artículos correspondientes; aunque resulta necesario aclarar que, igual se encuentran garantías con características análogas en los apartados orgánicos de la constitución política en cita, así resulta pues, que las garantías individuales, son aquellos derechos públicos subjetivos mínimos, que el gobierno encuentra su precisión dentro de la constitución, en este sentido, es necesario apreciar el aspecto conceptual que se refiere a la garantía individual propiamente dicha. Explicándose su contenido como garantías de seguridad jurídica que deben

observarse dentro de un procedimiento penal, como quiera que siempre se haya cuestionado la moral judicial y el costo de los procesos, en los últimos tiempos se ha consolidado una política universal enderezada a enfrentar tales calamidades que imperan en la justicia.

Para continuar es necesario traer a colación como la constitución del 91, en su artículo 29 establece el derecho al debido proceso:

“ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.”

Sirva esto de derrotero para precisar lo relativo a este artículo que se pone a consideración del lector.

Texto I: El juez que litigó

El día 7 de agosto del año 2012, siendo las 9:42 am, en el juzgado de control de garantías, se da inicio a la audiencia de imputación de cargos, en el cual estaban presentes en la sala de audiencia el juez de garantías, su secretaria, la fiscal, el integrante de la Policía Nacional que efectuó la captura, los implicados y su abogado de oficio. Fue posible observar como se evidenciaron algunos factores que podrían determinar por un lado, el hecho que marcaria el juicio como atípico y por el otro, que sirviese para trasversalizar la presente observación.

A continuación, en el estrado aparece una figura policial, portando uniforme verde olivo, el cual toma la palabra para sentar los parámetros bajo los cuales se ceñirá el protocolo de la diligencia judicial.

El presente juicio, corresponde a la imputación de cargos por hurto calificado y agravado a los señores: LEONARDO LESMES

CUBILLOS y RUBIER DARIO MEJIA, quienes según declaraciones de la fiscalía fueron capturados tras despojar a una mujer de su teléfono celular y bolso de mano, por medio de coacción con un arma corto punzante, capturados posteriormente en flagrancia por un vehículo policial que patrullaba la zona.

La señora fiscal solicitando impartir legalidad al procedimiento de captura en situación de flagrancia, suministra el material probatorio al abogado defensor, quien tras hacer una lectura rápida del texto, simula su comprensión.

El señor juez aclarando que tras la cadena de acontecimientos presentados, en la captura no se observan abusos, llamara la atención a la defensa, quien minutos antes manifiesta un

impedimento para valorar el caso, pues le fue notificando unas horas antes, a lo que el juez con voz firme responde: “no es suficiente argumento, ya que, no viola ninguna garantía sino por el contrario denota garantía de defensa y del debido proceso” además, que la ofendida y denunciante los individualizó por lo que se procede a la aprehensión y en este estado de flagrancia está justificando por la ley la detención”.

Prosigue aclarando que los demás derechos como lo son la vida, el debido proceso, la integridad personal, la intimidad, se observan cabalmente garantizados y materializados, por lo que presenta la detención de los imputados como un acto respetuoso de los derechos y garantías fundamentales, Por lo tanto la captura se declara legal.

Durante el proceso es posible observar la serenidad de la fiscal y del señor juez para llevar el caso, quienes hablan con voz pausada y firme, mostrando seguridad y certeza en cada esbozo, a diferencia de la secretaria, quien se muestra inquieta y distraída, ya que tuvo que abandonar su puesto en tres ocasiones.

Los imputados, quienes evidentemente conservan la vestimenta con la que fueron capturados, se muestran nerviosos, observando perturbados el desarrollo de la audiencia, se reclinan en sus sillas de una forma inusual o quizá muy típica, para quien no comprende la magnitud del caso.

La defensa que a pesar de conservar una posición erguida se abalanza a los lados, toma papeles fingiendo revisarlos, pasa sus manos en múltiples ocasiones entre sus cabellos y con una voz quebrantada, auspicia un ambiente demasiado frágil como si sus argumentos pudiesen derrumbarse ante la falta de impericia frente al caso.

Ángela Piedad Madrid fiscal 17 del área local, Cita la conducta punible, descrita como hurto calificado, la cual reprime con una pena de prisión de 8 a 16 años a la persona que se apodere de un bien mueble ajeno con el propósito de obtener un bien para sí o para otro. En razón a que los capturados hacen uso de arma blanca a la altura del cuello de la víctima con el fin descrito, la conducta punible sufre el agravante de amenaza.

El articulo 241 numeral 10 código penal capitulo 7, señala el agravante cuando dos o más personas se hubieren reúnen o acordado para cometer el hurto, esta circunstancia permite aumentar la pena de la mitad a las ¾ partes. Quedando en un mínimo de 12 años a un máximo de 28 años por hurto calificado y agravado. Durante el lapso de tiempo en que manifiesta la fiscalía los acontecimientos ya mencionados, los imputados, con un evidente nerviosismo, miran con detenimiento a la fiscal, La cual lanza imputaciones con terminología comprensible solo por oficiosos experimentados en la materia y el estudio de las leyes.

Mientras la defensa, al parecer distraída con un bolígrafo en la mano, mira hacia el policía dejando la impresión de una falta de interés por defender a los detenidos, Lo cual es percibido por la fiscal quien advierte en razón del artículo 351 del código de procedimiento penal, que si asumen los cargos correrán con el beneficio de reducción de hasta la mitad de la pena por aceptación temprana de los hechos. Es así como el juez en calidad de garante de la constitucionalidad es claro al indicar los derechos que deben prevalecer durante la audiencia y cita algunos como: el derecho a defenderse, a tener un juicio público, con un juez imparcial, además menciona el derecho de no auto incriminarse explicando que “nadie les puede pedir, sugerir, ni mucho menos obligar a que acepten los cargos”.

Al preguntar a los imputados como se declaran uno de ellos, responde afirmativamente, asumiendo la culpa y autoría de los actos, materia de este proceso, mientras el otro acusado rechaza los cargos con vehemencia. El juez inmediatamente pregunta a la defensa si cuenta con alguna consideración a lo que ésta responderá negativamente, dejando en evidencia una falta de preparación y coordinación en el caso.

En un momento los imputados se encuentran hablando entre si, lo cual llama la atención del juez, quien interrumpe a la fiscal para dirigirse a los imputados y preguntarles si requieren asesoría de la defensa, a lo cual ésta de forma apresurada indica que no, sin embargo el juez insiste señalando que “esos asuntos incumben a la defensa” por lo que se les brindara un tiempo para aclarar las ideas de los detenidos, a lo que la defensa muy a regañadientes accederá, dejando anotación de que “ya se les ha dejado todo claro en horas de la mañana a estos señores”.

La audiencia continua, después de la corta conversación del acusado LEONARDO LESMES y la Dra. Miriam, quien actuando en calidad de defensora, presuntamente ha asesorado ha dicho individuo, el cual toma la palabra para dirigirse al juez. Precisa no haber comprendido nada de lo explicado anteriormente por la defensa y por el juez mismo, por lo tanto se retracta, aceptando los cargos que minutos antes hubiere rechazado con profunda determinación, con el fin de respaldar la decisión, la defensa dirá “que ahora si desea aceptarlos”, observándose en su expresión una naturalidad y cinismo sorprendentes.

Sin embargo, llamara la atención de todos en la sala, cuando luego de que la fiscalía solicitando medida carcelaria para los capturados, la defensa, citando jurisprudencia de la corte constitucional, desestime esta medida, indicando que, también

debe valorarse la seguridad de la continuidad de la actividad delictiva, desestimando en fundamentos los prerrequisitos planteados por el artículo 310 del código de procedimiento penal, exhortara al juez con base a hechos que inhiben el escape de los imputados, demostrando arraigamiento, ya que, cuentan con familias conformadas y no hay nada que demuestre que no vayan a comparecer en el proceso, con la detención preventiva.

El juez con una sorpresa no menor a la de la fiscal, se pronuncia citando la discrecionalidad del mismo en materia de imposición de medidas de aseguramiento, la cual se encuentra restringida en un alto grado, en los que la norma ha puesto parámetros precisos, basados en el marco factico, donde la ley siendo sabia, según palabras del juez, se han realizado una serie de estudios internacionales, en los cuales los legisladores concretaran como necesaria la medida carcelaria, debido a que, es claro que la conducta punitiva amerita detención preventiva, porque el quantum punitivo mínimo es superior a 4 años y el delito afecto bienes patrimoniales ajenos, por lo que, la medida es procedente con base a los procedimientos legales.

Sin embargo, indica que está no es necesaria, puesto que no interfiere con la justicia al buscar la protección de la evidencia, ya que los implicados han aceptado los cargos, sin embargo, denota la gravedad de los actos acontecidos en la noche del día anterior, momento en que sucedieren los hechos punitivos, ya que, si bien, estos están regulados por los delitos contra el patrimonio económico, perfectamente podría estar en los delitos contra la libertad personal o contra la vida, debido a que todos ellos los pone en riesgo y bajo una hermenéutica deducción basada en la experiencia, cita que si el legislador impuso una sanción tan alta, enmarca un interés del estado en perseguir este tipo de conductas.

Desde la exegesis propia de su sabiduría, el juez observa que la pena mínima es de 12 años y teniendo presente que los acusados aceptaron los cargos, la pena por ese ítem puede reducirse en la mitad, debido a que la cuantía fue inferior a un salario minino, por lo tanto la condena puede sufrir una segunda reducción quedando en un total de tres años. Sin embargo, el artículo 269 del código penal deja abierta la posibilidad de una indemnización de prejuicios o daños causados, lo cual podría reducir aún más la pena, ya que las condenas inferiores a tres años pueden ejecutarse de forma condicional, se estaría imponiendo una privación de la libertad sobre un castigo que tiene una gran posibilidad de no ejecutarse por los motivos ya expuestos. Por tal razón, el juez decide no imponer la medida de aseguramiento porque resultaría desproporcionada según su criterio jurídico.

Conclusión

A partir de la observación de este caso, fue posible sustraer características propias del individuo según el cargo que desempeña, es posible demostrar cómo algunas actitudes y ademanes que presentan los diferentes actores que hacen parte de la jurisprudencia, poseen rasgos como lo son el nerviosismo, la agresión del acusador, la imparcialidad del juzgador y la ofensiva del defensor se manifestaron en una particular audiencia de imputación de cargos.

En este escenario se puede evidenciar la claridad con la cual el juez emite justicia, respaldado por la seguridad en sus gesticulaciones y palabras que son prueba de las garantías

avaladas por el neo-constitucionalismo y que detallan un proceso ceñido a la ley.

Sin embargo es preciso aclarar el papel que desempeña el abogado de oficio, el cual difiere mucho del ejecutado por un abogado litigante, quizá debido a la experiencia, como también el del interés que se tiene del caso, además es de considerar el pecunio propio del mercantilismo de la defensa en el país. Si bien, a partir de la observación de este caso, no es posible establecer que los abogados de oficio no cumplen adecuadamente sus funciones, lo que si puede decirse es que, no es el primero ni el último caso en el cual por falta de dinero, quienes necesitan un abogado, ven en peligro la defensa de sus derechos al ser defendidos por un abogado proporcionado por el estado, según reza el artículo 29 de la constitución, que solo pueden esperar el ágil desarrollo del proceso en detrimento de una sentencia justa que depende de la discrecionalidad del juez.

Aunque los resultados fueron favorables para la parte acusada, se puede estimar que el veredicto esta enmarcado por un razonamiento jurisprudencial del juez, mas no de la defensa, por lo que la pregunta inicial sigue latente al cuestionarse si ¿se puede sugerir garantías en un debido proceso donde si bien es cierto se proporciona la defensa al acusado, este proceso se hace a medias? Por lo que los acusados quedan bajo el criterio del juez y bajo la observancia de la ley. Es preciso tener presente que el neoconstitucionalismo, como nueva doctrina que regula el derecho en el país, ha presentado una alternativa al ya saturado sistema jurídico positivista, vigente en la constitución política de 1986, que rigió a pesar de los vacíos y vicios que en él pueden observarse, sin duda la nueva carta magna, ha permitido fomentar un evidente avance en materia jurídico-penal en cuanto garantiza, un conjunto de derechos básicos propios de todo ser humano en sociedad.