Art. Silva Garcia Equilibrio Contractual

8/3/2019 Art. Silva Garcia Equilibrio Contractual

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REVIST@eMercatoria Volumen 6, Nmero 2 (2007)

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UNA APROXIMACIN A LA VISIN DE LA CORRECCIN DELDESEQUILIBRIO CONTRACTUAL DESDE LA PERSPECTIVA DE LA

JURISPRUDENCIA ARBITRAL

Investigador Principal: Fernando Silva Garca1

Sumario: 1. Introduccin. 2. La jurisprudencia arbitral en relacin con elequilibrio econmico en la contratacin pblica: 2.1. La jurisprudenciaarbitral y la contencioso administrativa han seguido orientaciones semejantes;2.2. Restablecimiento del equilibrio econmico hasta punto de no prdida ocon preservacin de la utilidad del contratista?, cuando la causa deldesequilibrio no es imputable a la entidad contratante; 2.3. La gestincontractual de la administracin en la estructuracin del contrato y suimplicacin en la configuracin de situaciones de desequilibrio durante suejecucin; 2.4. La limitacin a la arbitraria distribucin del riesgo contractual; 2.5. La distribucin del impacto econmico negativo de la concrecin de un

riesgo contractual no previsto; 2.6. La distribucin del riesgo contractual en elmarco del contrato a precio fijo y en el marco del contrato de concesin; 2.7.lea normal, lea anormal y desequilibrio econmico; 2.8. El cumplimiento delobjeto del contrato en el contexto de una situacin que genera desequilibrio;2.9. La diligencia exigible al contratista al momento de contratar en cuanto a laidentificacin de situaciones potencialmente generadoras de desequilibrio;2.10. La conducta que contrara los propios actos; 2.11. El desequilibrioeconmico en los contratos aleatorios; 2.12. Las implicaciones de la naturalezaexperimental de una actividad frente a la ocurrencia de circunstanciasimprevistas relacionadas con esa actividad, que hayan afectado la onerosidaddel contrato; 2.13. El carcter objetivo o subjetivo de la equivalencia de lasprestaciones en la contratacin estatal; 2.14. Liquidacin del contrato estatal einvocacin por el contratista del derecho al restablecimiento del equilibrio delcontrato; 2.15. Ius variandiy restablecimiento del equilibrio econmico; 2.16.

La correccin del desequilibrio econmico a partir de la aplicacin de la teoradel Hecho del Prncipe; 2.17. Teora de la imprevisin y correccin deldesequilibrio sobreviniente. 3. La jurisprudencia arbitral en relacin con elequilibrio econmico en la contratacin privada: 3.1. Instrumentos para lacorreccin del desequilibrio econmico en el derecho privado; 3.2. La diferenciaentre el alcance del derecho al restablecimiento del equilibrio econmico bajo laLey 80 de 1993 y del derecho al restablecimiento del equilibrio econmico bajola teora de la imprevisin; 3.3. La distribucin del riesgo contractual y laautonoma privada; 3.4. La procedencia de alegar la teora de la imprevisinfrente a un contrato ya terminado o ya ejecutado; 3.5. La posibilidad de que elcontratante incumplido solicite la aplicacin de la teora de la imprevisin; 3.5.La posibilidad de que el contratante incumplido solicite la aplicacin de la teorade la imprevisin; 3.6. La teora de la imprevisin frente a contratos deejecucin instantnea y cumplimiento diferido; 3.7. La aplicacin de la equidadpor el juez para restablecer el equilibrio del contrato; 3.8. Funcionalidad de lasclusulas denominadas de revisin de precios y de ajuste de ndices frente ala ocurrencia de situaciones predecibles y no predecibles; 3.9. La reduccin dela actividad del contratista por decisin unilateral de la entidad contratante,prevista en el contrato, y su implicacin en el equilibrio del contrato.

Este artculo fue presentado a la revista el da 5 de febrero 2007 y fue aceptado para supublicacin por el Comit Editorial el da 5 de diciembre de 2007, previa revisin del conceptoemitido por el rbitro evaluador.1 Investigador del Departamento de Derecho Comercial, profesor de la ctedra de Contratos en

la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia y de temas de derechofinanciero en diversos postgrados de la misma Universidad, candidato a doctor en Derecho dela Universidad Externado de Colombia.


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1. Introduccin

El presente documento se elabora a partir del trabajo de investigacin que

sobre los pronunciamientos de la justicia arbitral en relacin con la aplicacindel principio de equilibrio econmico en el contrato se efectu en el marco delas actividades del Grupo de Investigacin Derecho Comercial y Comparado,que junto con el Grupo de Investigacin La Empresa y el Tratamiento de laCrisis Empresarial se conformaron al interior del Departamento de DerechoComercial, que es una de las reas acadmicas de la Facultad de Derecho dela Universidad Externado de Colombia.

En desarrollo de la mencionada investigacin se realiz un anlisis de la jurisprudencia arbitral en materias relacionadas con el principio del equilibrioeconmico en la contratacin pblica y privada, para cuyo efecto se

examinaron laudos arbitrales proferidos entre los aos de 1970 y 20042.

La investigacin se llev a cabo con la colaboracin de un grupo de estudiantesde la Facultad de Derecho de la Universidad Externado de Colombia3 y por ungrupo de monitores del Departamento de Derecho Comercial de la Facultad4.En relacin con cada jurisprudencia examinada se encuentra en el trabajo deinvestigacin la informacin que permite identificar el proceso de que se trata,la fecha de la decisin, los rbitros que intervinieron, los hechos a cuyo rededorse forj la controversia, las pretensiones sometidas a decisin y lasexcepciones planteadas, para luego presentar los problemas jurdicos que encada caso se examinaron y las soluciones que en el fallo arbitral se proponenpara cada uno de ellos.

Si bien en el trabajo de investigacin se trat de recopilar la mayor cantidad de jurisprudencia arbitral relevante, es probable que se hayan quedado laudosarbitrales sin incluir, an cuando en el documento se encontrar una muestrabastante representativa de aqullos que se han pronunciado sobre aspectosrelativos a la preservacin del equilibrio econmico en los contratos.

El estudioso de los temas del equilibrio econmico en la contratacin tendr adisposicin, en el documento que muestra los resultados de la investigacin yal que hemos hecho referencia, el anlisis que se ha realizado de 68 laudosarbitrales5, fruto del cual se presentan algo ms de 250 problemas jurdicos ysu solucin, en la forma como la misma es planteada para cada uno de talesproblemas en el respectivo laudo.

2 Se analiz tambin un laudo proferido en el ao 2005.3 Colaboraron con especial inters Jenny Moreno, Andrs Schroder y Hernn Tovar.4 Entre ellos, debe mencionarse a Santiago Vlez y Fabio Bonilla, especialmente a este ltimoque colabor con dedicacin a la realizacin del trabajo, a veces difcil por lo denso y extensode ciertos laudos.5 La principal fuente de consulta de los laudos fue la obra Laudos arbitrales de la Cmara deComercio de Bogot, que en medio magntico es ofrecida por Legis. Tambin se acudi a la

obra impresa Laudos arbitrales de la Cmara de Comercio de Bogot, editada en Bogot, en elao de 1996 y algunos laudos fueron analizados con base en copias de los respectivosoriginales.


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Una nota sobresaliente que advertimos en el examen de la jurisprudenciaarbitral analizada es el del rigor y profundidad que se aprecia en muchos de loslaudos arbitrales, lo cual pone de presente la responsabilidad con la que los

tribunales de arbitramento acometen su trabajo, como regla general deconducta, y el importante aporte que brindan a la sociedad en general pararesolver las controversias que les son sometidas a decisin.

Los laudos arbitrales examinados cubren el mbito del derecho pblico y delderecho privado, aunque la mayora de ellos estn relacionados con conflictossurgidos en el contexto de la contratacin pblica.

La presentacin que en este documento hacemos6, se divide en dos partes,con el fin de exponer nuestra visin sobre temas que encontramos importantedestacar respecto de la forma como los tribunales de arbitramento han

afrontado la solucin de reclamos relativos a situaciones de desequilibrio encontratos estatales que se sujetan a las reglas especiales de la contratacinpublica y en contratos ntegramente sujetos a las reglas del derecho privado.

2. La jurisprudencia arbitral en relacin con el equilibrio econmico en lacontratacin pblica

La mayor parte de los problemas jurdicos planteados en el trabajo deinvestigacin tiene relacin directa con la aplicacin del principio del equilibrioeconmico del contrato a la contratacin estatal, lo cual es consecuencianatural de la existencia de un rgimen legal que plantea una respuesta mscomprensiva y vigorosa que la que existe en el mbito de la contratacinprivada, en cuanto a la aplicacin de remedios a situaciones de desequilibriocontractual que puedan sobrevenir despus de la celebracin del contrato yfrente a las cuales no hubo previsin de las partes o las estipulaciones delcontrato son insuficientes para enfrentar tales situaciones de manera eficaz.

El arbitramento como instrumento alternativo a la justicia tradicional para lasolucin de las controversias entre las partes de un contrato, particularmenteen el campo de la contratacin pblica o estatal, ha estado sometido a undebate que no cesa y en el que incluso se llega a plantear la idea de sustraerlas controversias de los contratos estatales de la intervencin de la justiciaarbitral, bajo la consideracin de que, de esa manera, se podran defender demejor forma los ms altos intereses nacionales.

Desde nuestra perspectiva, consideramos que la investigacin realizada haceun aporte al anlisis reposado de tan delicado tema, en la faceta especfica dela temtica que se abord en el trabajo de investigacin.

6 En los casos en que las transcripciones que se hacen de los laudos arbitrales incluyen citas,las mismas se reproducen tal y como aparecen en el respectivo laudo.


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2.1. La jurisprudencia arbitral y la contencioso administrativa han seguidoorientaciones semejantes

La conclusin a la que se llega al analizar la jurisprudencia arbitral en lo

relacionado con el equilibrio econmico en la contratacin estatal es que, adiferencia de lo que se ha planteado por connotados analistas, la jurisprudenciaarbitral no ha funcionado como rueda suelta del sistema tradicional deadministracin de justicia, en el sentido de haber proclamado teoras o posturasajenas a las que se han defendido en el seno de la justicia contenciosoadministrativa.

2.2. Restablecimiento del equilibrio econmico hasta punto de noprdida o con preservacin de la utilidad del contratista?, cuando lacausa del desequilibrio no es imputable a la entidad contratante, ni al

contratista

Uno de las cuestiones ms controversiales que se han suscitado en los ltimosaos en relacin con el restablecimiento del equilibrio econmico en loscontratos estatales tiene que ver con el alcance de la obligacin que se leimpone a la administracin cuando se presenta una alteracin de la economadel contrato que afecta al contratista como consecuencia de un hechosobreviniente a su celebracin, no imputable a la conducta de las partes, frenteal cual la doctrina del Consejo de Estado, hasta la sentencia del 9 de mayo de1996, expediente 10151, haba sostenido que, en tal hiptesis, laadministracin deba otorgar un apoyo econmico de alcance restringido alcontratista y, en el mencionado fallo, dio un giro importante al afirmar que elcontratista tiene derecho a una indemnizacin plena en cualquier evento enque acaezca un hecho imprevisto e imprevisible: el equilibrio econmico delcontrato comporta para el contratista una compensacin integral, completa,plena y razonable, de todos aquellos mayores costos en los que debi incurrirpara lograr la ejecucin del contrato, y yendo un paso ms all postul elConsejo de Estado la tesis de que la nica forma de mantener la ecuacinfinanciera consiste en que la administracin asuma los costos necesarios paraque el contratante no slo obtenga el monto de las inversiones realizadasdentro del curso ordinario y an extraordinario, sino que adems deberreconocerle y pagarle sus utilidades, lucros o ganancias, desde luegorazonables y ceidos a las condiciones iniciales de la contratacin.

Los pronunciamientos de la jurisprudencia arbitral, anteriores a la sentencia delConsejo de Estado del 9 de mayo de 1996 se dividen en cuanto al alcance delrestablecimiento, sin llegar a una formulacin tan amplia como la que se puedeapreciar en la sentencia mencionada, en cuanto a la postura que aboga por elderecho del contratista a la preservacin ntegra de su posicin contractualantes de la afectacin provocada por la imprevisin sobrevenida.

Es as como, por una parte, se encuentra la posicin fijada en el laudo arbitral

del 27 de julio de 1981, proferido dentro del proceso de ICA S.A. de Mxicocontra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot, en el que se


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sostiene que el lmite del la obligacin que se le ha de imponer a la entidadpblica contratante es el de proveerle ayuda al contratista para mitigar el efectoadverso que la situacin imprevista le gener.

En el mencionado laudo, entre otras consideraciones, se seala que:

La indemnizacin de imprevisin ha sido considerada dentro de la evolucinjurisprudencial y doctrinal como una ayuda, como un estmulo que reconocela administracin al contratista, para compensarle los esfuerzos realizadosen la ejecucin del contrato, pese a su situacin deficitaria. Posiblemente,como lo anota Benoit (pg. 770 op. cit.), en los futuros desarrollos de lateora se llegar a una verdadera indemnizacin, beneficio incluido, peromientras no cambien los presupuestos actuales de ella la administracin tansolo ser obligada al reconocimiento de una ayuda al contratista parapermitirle superar el perodo de crisis. Por ello, como dice G. Jeze (op. cit.

pg. 30), dado que el fin perseguido es muy limitado, se trata de unateora de alcance completamente excepcional. No tiene sucorrespondiente en derecho privado, y se diferencia completamente de lateora general de la indemnizacin compensatoria7.

La aproximacin es diferente en otros laudos arbitrales, en los que elrestablecimiento ira ms all del reconocimiento de la ayuda al contratista:

Es el caso del laudo proferido en el ao de 1992 para resolver las diferenciasentre Dragados Hidrulicos Ltda. yConcesionaria Tibitoc S.A. ESP8, en el quese seala que la excesiva onerosidad se puede reflejar en menores utilidadesde las esperadas, vistas las circunstancias especficas de cada caso yexaminadas tales circunstancias a la luz de las bases del negocio.

En laudo del ao de 1992, dictado para resolver las diferencias entre ImpregiloS.P.A. y Estruco S.A. vs. Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot 9,dentro de una controversia enmarcada por la legislacin precedente a la Ley 80de 1993, se hace mencin al reconocimiento que la jurisprudencia haba hechoya del principio del equilibrio econmico del contrato, que segn se indica fuedespus acogido en el plano normativo, primero con la expedicin de la Ley 19de 1982 y despus con mayor amplitud en el Decreto Ley 222 de 1983 y enCdigos Fiscales de diferentes entidades territoriales. En aquella ocasin seseal por el Tribunal Arbitral que el principio del equilibrio econmico delcontrato no debera ser tomado como un seguro del contratista contracualquier dficit eventual de la explotacin o ejecucin del contrato, ya que erapreciso distinguir entre lea normal y lea anormal del contrato y que el mismono poda ser la base para dejar sin efecto los riesgos asumidos por elcontratista de manera voluntaria y conciente. Se postula la idea de que elequilibrio no es matemtico, sino que ha de ser relativo y razonable, vistas lasprestaciones de las partes del contrato.

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rbitros Luis Carlos Neira Archila, lvaro Esguerra y Miguel Aguilera.8 rbitros Carlos Daro Barrera, Sergio Muoz Laverde y Carlos Alberto Navia Raffo.9 rbitros Susana Montes de Echeverri, Alberto Preciado Pea y Jorge Rueda Senz.


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En el mismo laudo antes mencionado se sostiene que la razonableimprevisibilidad es el presupuesto comn de la teora de la imprevisin y de lateora de las sujeciones imprevistas, con base en las cuales el contratista tienederecho al reconocimiento de mayores costos por circunstancias que surgen

despus de la iniciacin de la obra que se debe ejecutar en desarrollo de uncontrato estatal.

En el laudo aludido se proclama el derecho del contratista a obtener un plenoresarcimiento respecto de las sumas de dinero que se hubiere visto obligado asufragar para cubrir los mayores costos de la obra, en trminos del pago delcosto de oportunidad del dinero, en el contexto de lo que se entiende como unareparacin del dao causado al contratista.

En laudo arbitral del 14 de enero de 1999, dictado dentro del proceso deArquitectos, Constructores e Interventores Ltda. ACEI Ltda., contra el Fondo

Nacional de Ahorro, se siguieron los pasos de la tesis jurisprudencial delConsejo de Estado de 1996, aunque sin invocarla, cuando se sostuvo:

En este punto el tribunal considera necesario recordar que las normascontenidas en los artculos 4, numerales 8 y 9 y 27 de la Ley 80 de 1993buscan no slo mantener una equivalencia entre las prestaciones a cargo delas partes en los contratos estatales, sino tambin preservar las condicionestcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de proponer ocontratar. La expresin de colocar al contratista en situacin de no prdidatiene que ver con las expectativas de lucro vigentes a la celebracin del

contrato, para que no se vean menguadas por causas ajenas a la propiavoluntad de aqul. De esta manera, por mandato legal, la administracin hade asumir los costos necesarios para que el contratista obtenga no slo elmonto de las inversiones realizadas en el curso de un contrato estatal, sinoque adems deber reconocerle y pagarle sus utilidades, lucros oganancias, desde luego razonables y ceidas a las condiciones iniciales delcontrato10.

En decisin arbitral del 10 de marzo de 1999 proferida dentro del proceso deMaeco Ltda. contra el Fondo Nacional del Ahorro11 se afirma el postulado de la

intangibilidad de la remuneracin del contratista, en los siguientes trminos:

En la demanda se pide declarar que en desarrollo del contrato 003/94 y susadicionales 074/94 y 015/95, se presentaron circunstancias imprevistas quecrearon una situacin de excesiva onerosidad para el cumplimiento de lasprestaciones a cargo del contratista y alteraron el equilibrio econmico oecuacin econmica del contrato.

Sobre este punto, puede decirse que a lo largo de este laudo se hanprecisado circunstancias imprevistas en el desarrollo del contrato que

10 rbitros Adelaida ngel, Pilar Salazar y Jaime Vidal.11 rbitros Marcela Monroy, Gaspar Caballero y Carlos Manrique.


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crearon una situacin onerosa para el cumplimiento de las prestaciones acargo del contratista y que alteraron el equilibrio econmico o ecuacineconmica del mismo especialmente cuando se tratan los siguientesaspectos.

Es natural que en todo contrato administrativo el contratista busca su intersfinanciero, su legtimo beneficio y precisamente por ello la doctrina y lajurisprudencia han sealado el criterio de que aqul tiene derecho a que sele asegure ese beneficio, el mantenimiento del equilibrio econmicofinanciero del contrato o restablecimiento de la ecuacin financiera delmismo, que no es sino aplicacin del principio de la intangibilidad de laremuneracin del contratista.

En laudo arbitral proferido el 13 de septiembre de 1999, dentro del procesopromovido por Juan Fernando Gngora contra Telecom, se invoc lajurisprudencia del Consejo de Estado de 9 de mayo de 1996 como sustento dela decisin que se adopt, en el sentido de aceptar parcialmente la reclamacinformulada por rompimiento del equilibrio econmico generado por los efectosque, en la economa del contrato, provocaron las secuelas dejadas por el pasode un huracn sobre la isla de San Andrs12.

La postura se reitera en laudo del 4 de noviembre de 1999, proferido dentro delproceso de Seplveda Lozano contra el Municipio de Villavicencio13, en el quese sostiene enfticamente que el contratista tiene derecho a que laadministracin le preserve ntegramente el beneficio pactado, cuando quieraque un desequilibrio sobrevenga por causa no imputable al propio contratista:

Por tanto, el dao que se ocasiona al contratista al desequilibrar la economadel contrato, debe serle resarcido en su totalidad, y estos son los criterioslegales y jurisprudenciales vigentes hoy en Colombia. Por otra parte, elprincipio de la buena fe con la que deben ser ejecutados los contratos, delque da cuenta la codificacin civil en su artculo 1603, en consonancia con elartculo 861 del Cdigo de Comercio, alcanza hoy verdadera jerarquaconstitucional, mediante el artculo 83 de la Constitucin Poltica de 1991.

As pues, la reparacin del desequilibrio econmico del contrato que restaure

la ecuacin pactada ab initio, debe comprender las dos modalidades queintegran la reparacin plena, o sea, el reconocimiento del dao emergente yla del lucro cesante. El primero, repone lo perdido, reembolsando los gastosefectuados por el damnificado, y el segundo, restaura o asegura lasganancias dejadas de percibir por razn del dao sufrido.

()

Desde el momento en que se consider al contratista de la administracincomo su colaborador, aunque interesado pecuniariamente y subordinado jurdicamente, el derecho pblico ha venido sealando con base, adems,en los fundamentos de la buena fe contractual, la equidad y el principio de

12 rbitros Ernesto Gamboa, Alberto Hernndez y Mauricio Sarria.13 rbitros Jaime Rohenes Mathieu, Csar Gmez Estrada y Carlos Betancur Jaramillo.


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igualdad ante las cargas pblicas, la obligacin de aplicar el principio generaldel equilibrio econmico y financiero del contrato. Al contratista deberespetrsele la utilidad esperada en todos los casos en que el dao se hayacausado sin su voluntad, porque esos principios deben presidir la

responsabilidad de la administracin tanto contractual como extracontractual.

Con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en el laudo de 15 demayo de 2000, dictado para resolver las diferencias surgidas entre Gisaico eInvas14 se sostiene que las circunstancias ajenas y externas a las partes,sobrevinientes a la celebracin del contrato, que afecten la equivalencia de lasprestaciones, deben corregirse permitiendo que el contratista perciba en todocaso la remuneracin pactada. Nada ms, pero tampoco nada menos.

En contraste, en el laudo del 28 de mayo de 2000, dictado dentro del procesoarbitral promovido por el Consorcio Cosacol contra ECOPETROL se sealaque el derecho al restablecimiento del equilibrio econmico del contrato vahasta el punto de no prdida15:

Ya se expuso y el tribunal reitera, el principio del restablecimiento delequilibrio econmico en la contratacin estatal se inspira en razones deinters general y de orden pblico para que el particular que celebre contratocon una entidad estatal pueda mantener la equivalencia pactada y atenderplenamente sus compromisos, sin sufrir afectaciones patrimoniales. Lasalteraciones o modificaciones del valor intrnseco de las prestaciones que

lleguen a ocurrir deben ser corregidas o equiIibradas para preservar laecuacin econmica del contrato, la reciprocidad de las prestaciones y labuena fe.

Por eso, el tribunal vuelve sobre el artculo 50 de la Ley 80 que dispone, antela alteracin o modificacin de las prestaciones, que la ocurrencia desituaciones imprevistas no imputables al contratista permiten elrestablecimiento del equilibrio econmico a un punto de no prdida.

[]

El numeral 1 del artculo 5 de la Ley 80 fija los criterios para restablecer elequilibrio de la ecuacin econmica de los contratos estatales por laocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables al contratista...a un punto de no prdida... , que se traduce en que el contratista no seafecte en una disminucin del resultado econmico de la prestacinpretendida al tiempo del convenio o los mayores costos que asume porvirtud de las situaciones imprevistas que se originan. No es cualquier clasede beneficio o utilidad o de costos los que pueden apreciarse en derredor delequilibrio econmico que se rompe o altera. No. El restablecimiento seenmarca en la disminucin patrimonial y en los costos causados por lassituaciones imprevistas y todo dentro del concepto de dao emergente

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rbitros, Javier Tamayo Jaramillo, Enrique Laverde Gutirrez y Guillermo Bueno Miranda.15 rbitros Mara Cristina Morales de Barrios, Csar Gmez Estrada y Jos AlejandroBonivento.


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nicamente.

[]

Por ltimo, si el restablecimiento del equilibrio econmico procede por

situaciones imprevistas, la parte afectada slo podr aspirar a que se lereconozca el dao emergente o sea a un punto de no prdida. y si laaplicacin del principio de la preservacin de la ecuacin financiera se lograpor el incumplimiento de la entidad estatal de sus deberes contractuales,causante precisamente, del rompimiento de la equivalencia contractual,tendr derecho el contratista tanto al dao emergente como a las utilidadesdejadas de percibir.

En el laudo que se dict el 30 de octubre de 1997, dentro del proceso arbitralde Constructora Odebrecht vs. Ferrovas16, se afirma que el derecho delrestablecimiento del equilibrio econmico va hasta dejar al contratista en puntode no prdida.

En cambio, en el laudo arbitral del 6 de junio de 2001, proferido para resolverlas diferencias entre Incoequipos S.A. y Saleh y Torres Ltda, por una parte, yCoinco Ltda., por la otra parte, se sostiene la tesis segn la cual, cuando sepresenta una situacin de desequilibrio cuya causa no sea imputable a la parteque lo padece, se le debe reconocer al contratista afectado una compensacinintegral, completa y razonable de los gastos en que incurrieron por causa delrompimiento de dicho equilibrio17.

La jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el derecho del contratista a laintangibilidad de su remuneracin tambin se invoca en otros laudosposteriores, al fundamentar las decisiones que se adoptan18.

La polmica que suscit el cambio jurisprudencial que se dio con la posicinadoptada por el Consejo de Estado en 1996 y que se reiter en diversos fallosulteriores, tena que ver con el hecho de que, de acuerdo con la Ley 80 de1993, el Estado garantiza al contratista la proteccin del derecho a obtenerutilidades, lo que fue entendido, en ese estado de desarrollo de la jurisprudencia contencioso administrativa, como la garanta estatal de lasutilidades del contratista en todo evento en el que la merma o desaparicin de

16 rbitros Carlos Enrique Marn, Rafael Baquero Herrera y Carlos Enrique Campillo.17 rbitros Mara Clara Michelsen Soto, Ricardo Vanegas Beltrn y Hctor J. Romero Daz.18 Vase por ejemplo el laudo de 10 de abril de 2003, dictado dentro del proceso de Compaade Estudios e Interventoras S.A. CEI vs. Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, rbitrosHernando Herrera Mercado, Libardo Rodrguez Rodrguez y William Namn Vargas, y el laudode 20 de noviembre de 2003, por el cual se resolvieron las diferencias entre ConcesinParqueadero Calle 90 S.A. vs. Instituto de Desarrollo Urbano - I.D.U., rbitros Enrique GaviriaLivano, Marco Tulio Gutirrez Morad y Carlos del Castillo Restrepo (en este laudo se formulanplanteamientos contradictorios, pues de un lado se afirma que nuestro ordenamiento jurdicoconsagra, como hemos visto, el reconocimiento total de los mayores costos y el respeto de lautilidad estimada y, de otra parte, se sostiene que el numeral 1 del artculo 5 consagra el

derecho que tiene el contratista a que la administracin le restablezca el equilibrio de laecuacin econmica del contrato a un punto de no prdida, por las situaciones imprevistas queno le sean imputables).


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las utilidades no se debiera a culpa del propio contratista, lo cual, desde la otraorilla del anlisis, supona desconocer que en la misma Ley 80 de 1993 seprevi que el derecho del contratista al restablecimiento de la ecuacineconmica deba darse hasta colocar a dicho contratista en un punto de no

prdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables alcontratista afectado.

La posicin del Consejo de Estado respecto del alcance ampliado de laobligacin impuesta al Estado contratante en caso de desequilibrio econmicopor situaciones imprevistas, se mantuvo hasta el ao de 2004, cuandomediante sentencia del 26 de febrero, expediente 14043, sostuvo que frente ahechos imprevisibles, que alteraran de manera significativa el equilibrio delcontrato, la administracin est obligada a compensar la afectacin patrimonialsufrida por el contratista, el desmedro sufrido, que se precisa slo conlleva eldeber legal de llevar al contratista a un punto de no prdida, es decir que no

surge la obligacin de reparar la integridad del perjuicio.

Sobre el planteamiento segn el cual el restablecimiento del equilibrioeconmico originado en situaciones exgenas a la conducta de las partescorresponde a una reparacin de un perjuicio causado, que tambin estpresente en la jurisprudencia arbitral, volveremos ms adelante, para expresarnuestro desacuerdo.

La tesis que apunta a fijar la frontera del restablecimiento del equilibrioeconmico en el escenario en el que el contratista queda en punto de noprdida se sostuvo en el los laudos arbitrales de 10 de noviembre de 2004,mediante los cuales se resolvieron de idntica manera las diferencias entreCaracol Televisin y la Comisin Nacional de Televisin, en uno de los litigios,y entre RCN Televisin y la Comisin Nacional de Televisin, en el otro 19, enlos cuales se plante:

Cuando el restablecimiento del equilibrio econmico procede por situacionesimprevistas de que trata el artculo 5, la parte afectada solo podr aspirar aque se le reconozca el dao emergente o sea a un punto de no prdida,pues lo que se pretende es mantener el equilibrio negocial sin concederventajas o prerrogativas econmicas. Y si la aplicacin del principio de lapreservacin de la ecuacin financiera se logra por el incumplimiento de laentidad estatal de sus deberes contractuales causante, precisamente, delrompimiento de la equivalencia contractual, tendr derecho el contratistatanto al dao emergente como a las utilidades dejadas de percibir, en cuantola ocurrencia de la desatencin de los deberes contractuales determina enbuena parte el rompimiento simtrico del acto.

Debe aqu mencionarse que el Gobierno Nacional, en el contexto de la recientereforma a la ley de contratacin administrativa, en el nimo de terciar en ladiscusin respecto del alcance del restablecimiento del equilibrio econmico,cuando el mismo se produce por situaciones imprevistas, le propuso al

19 rbitros Antonio Jos de Irrisarri Restrepo, Jos Alejandro Bonivento Fernndez y RamnEduardo Madrin de la Torre.


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Congreso de la Repblica y obtuvo el beneplcito de ste para derogar partedel inciso segundo del artculo 3 de la Ley 80 de 1993, en cuanto a laproposicin en la que se postulaba que el Estado garantizaba la proteccin delas utilidades del contratista20, derogatoria que qued consagrada en la Ley

1150 de 2007.

Al parecer la preocupacin del Gobierno Nacional se explicaba por lasimplicaciones econmicas adversas que para la Administracin se desprendande la adopcin de la lnea jurisprudencial en la que se reconoce que frente asituaciones de desequilibrio sobreviniente, el contratista tiene derecho a que laadministracin le reconozca las utilidades dejadas de percibir comoconsecuencia de la actividad desplegada para enfrentar la situacin que habaemergido y alterado la economa del contrato21.

Si bien debe reconocerse, de una parte, que la lectura que se hizo de la

norma, condujo a que durante algn tiempo la jurisprudencia del Consejo deEstado, acogida en diversos arbitrajes, le confiriera al contratista la mximaproteccin posible, sin preocuparse de explicar cmo se superaba la friccinque tal planteamiento generaba frente a la disposicin del mismo estatuto decontratacin administrativa, que limita ese reconocimiento a aquello quepermita al contratista quedar en punto de no prdida, no es menos cierto que elaparte de la disposicin en comento admita otros entendimientos, que deninguna manera rien con la concepcin que el Gobierno estaba interesado enhacer prevalecer:

El Estado, bajo el precepto mencionado (), est asumiendo una garantade proteccin a la utilidad que el contratista aspira legtimamente a obteneren funcin de la ecuacin trazada al celebrar el contrato, con los ajustes quepara la preservacin de dicha ecuacin deban hacerse, sin que ellosignifique que el Estado deba preservar en cualquier escenario la utilidad enmencin, pues lo que la norma est mandando es una conducta de laentidad estatal que sea consecuente con la tutela ofrecida y nada ms.

20 El alcance preciso de la derogatoria se puede observar en la reproduccin que enseguida sehace del mencionado inciso, en la que se ha subrayado el texto derogado: Los particulares,por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con entidades estatales que,

adems de la obtencin de utilidades cuya proteccin garantiza el Estado, colabora con elEstado en el logro de sus fines y cumplen una funcin social que, como tal, implicaobligaciones.21 A la reforma de la Ley 80 de 1993, en cuyo contexto se produjo la modificacin que semenciona, se lleg despus de sucesivos intentos. En el proyecto presentado a laconsideracin del Congreso de la Repblica en 2004, se sealaba que la reforma propuesta enmateria de equilibrio econmico, mucho ms ambiciosa que la finalmente se plante conocasin del proyecto que deriv en la expedicin de la Ley 1150 de 2007, y ciertamente msdesafortunada, se basaba en la consideracin de que la multiplicidad de normas que en la Ley80 de 1993 tratan el desequilibrio econmico generan complicaciones, complicaciones que,segn el Gobierno Nacional, se explican por el hecho de que la regulacin en algunos casosengloba dentro del equilibrio la ocurrencia de imprevistos y los eventos de incumplimiento de laentidad contratante, y en otros le da un espectro mayor al que ha caracterizado a esta

institucin, conforme al cual corresponde a las entidades proteger y garantizar el margen deutilidad del contratista, con las implicaciones que a nivel de responsabilidad y de manejopresupuestal comporta esta interpretacin.


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La norma del inciso 2 del artculo 3 de la Ley 80 de 1993 que en elproyecto de 2005 se propone derogar parcialmente [se est haciendoreferencia al proyecto que se convirti en la Ley 1150 de 2007] es uno de los

pilares de la concepcin bajo la que se estructur la ley de contratacin de1993, derogatoria que se planeta sin ms, no obstante que el precepto enmencin parte de un enunciado legtimo. En efecto, al contratista, queinteracta con la Administracin y debe aceptar la superioridad contractualque se expresa desde la fijacin por la entidad de las condiciones de lacontratacin y que se reafirma con la atribucin de poderes excepcionalesde direccin del contrato, en cuya virtud la entidad contratante adquiere lapotencialidad de afectar radicalmente el curso de la vida del mismo, se leofrece como contrapartida un amparo de proteccin respecto de la utilidadque para l provendr del contrato, en el sentido de que la misma no tieneporqu afectarse por la actividad contractual de la Administracin en sus

diferentes manifestaciones.

El Estado garantiza la proteccin de la utilidad y la proteccin de la utilidadest dada por el respeto que debe darle la entidad contratante a lo que enesa materia se ha acordado y se da tambin por la aplicacin de lasrestantes normas que regulan esa materia dentro del estatuto decontratacin, es decir que la regla contenida en ese precepto se deberaplicar integrndola con otras que son pertinentes por la estrecha relacinque guardan, en orden a fijar su verdadero alcance. En efecto, la norma encuestin se debe relacionar con otras de la Ley 80 de 1993, como el inciso2, del numeral 1, del artculo 5, al momento de juzgar la implicacin que ladisposicin pueda tener frente a fenmenos exgenos a la actuacin de laentidad, como los relacionados con el acaecimiento de situacionesimprevistas.

No parece razonable pensar que la reaccin negativa que algunos sectoreshan expresado frente a algunos fallos judiciales, que no revelan unatendencia jurisprudencial definida, se utilice como pretexto para hacer tablarasa de una regla cuyo contenido es razonable, dentro de una interpretacinsistemtica de la ley; ni tampoco parece apropiado improvisar una reformaque, sin un estudio sociojurdico detallado, con alcance cualitativo ycuantitativo, valore las reales implicaciones que se han derivado de laexistencia de este precepto en el ordenamiento y que, de paso, analice si elnico campo de aplicacin predicable del mismo est relacionado con lavisin de que el Estado le asegura al contratista que siempre que hayadesajuste frente a lo inicialmente pactado, la utilidad se mantendr ntegra.Adems, una reforma en esta materia debera partir de un examen delconjunto de la regulacin sobre equilibrio econmico, que llevara a haceruna presentacin sustentada de las ideas rectoras de la reforma propuesta yno proceder a elaborar propuestas de normas preparadas a la carrera y, porlo mismo, con protuberantes defectos tcnicos22.

22 FERNANDO SILVA GARCA, La distribucin del riesgo en la contratacin estatal, en proceso depublicacin.


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La jurisprudencia del Consejo de Estado, segn ha quedado en evidencia en laexposicin hecha en este documento, ya haba tomado un curso depensamiento distinto, en una direccin en la que tambin se ha orientado la jurisprudencia arbitral, de manera que proceder a derogar la proposicin que,

en el inciso 2 del artculo 3 de la Ley de 1993, le garantizaba al contratista laproteccin estatal de la remuneracin que en su favor se hubiere pactado, oque con arreglo a la propia ley se le debe reconocer, fue no slo innecesaria,sino desafortunada.

Adems, no puede perderse de vista que la dogmtica jurdica que postula laayuda parcial al contratista fue concebida en el derecho administrativo como unremedio a la dureza de la frmula pacta sunt servanda edificada en elderecho privado, pero en la medida en que en el derecho contemporneo se haconsolidado la concepcin de justicia conmutativa que est implcita en elacogimiento de la teora de la imprevisin, se va haciendo ms evidente la

necesidad de revisar la tesis que, en el campo del derecho administrativocontractual, predica la ayuda de alcance limitado al contratista, como solucinparcial a la problemtica del desequilibrio.

Aqu es necesario resaltar que en la reforma que se adopt con la expedicinde la Ley 1150 de 2007 parece haber prevalecido la idea de reducir el impactoque para las finanzas pblicas se deriva de tener que asumir las consecuenciasde decisiones judiciales en las que se pronuncie una decisin en el sentido dereconocerle al contratista, de manera ntegra, las utilidades dejadas de percibircomo consecuencia de un desequilibrio econmico sobreviniente no imputablea ninguna de las partes, lo cual es loable como formulacin general, pero quees una posicin que puede y debe ser criticada si no viene acompaada de unaslida sustentacin terica, en la que se justifique la razonabilidad de la misma,sustentacin que est totalmente ausente en la tramitacin de la Ley 1150 de2007.

En todo caso, es lo cierto que:

a) La posicin que crea ver en el texto derogado del artculo 3 de la Ley80 de 1993 una puerta para admitir el reconocimiento ntegro de todolucro dejado de percibir por el contratista, en un contexto dedesequilibrio generado por causa no imputable a las partes, no tena unsustento claro en el texto por cuya derogatoria opt el legislador;

b) La norma derogada proclamaba un postulado que, desde la perspectivade la seguridad jurdica, debera tener reconocimiento explcito en lacontratacin estatal, en el sentido de que el Estado respetar lasutilidades que se han convenido por las partes en un contrato estatal conlos ajustes que la propia ley establece en determinadas situaciones,asunto que cobra importancia creciente, especialmente en los tiempospresentes en los que en algunos pases de la regin se ven decisionesgubernamentales unilaterales que, por consideraciones polticas, alteranabrupta y arbitrariamente las reglas del juego que las partes acordaron

en cuanto a los derechos que un contrato vlidamente celebrado otorgal contratista, es decir, decisiones de autoridad con las que se deja


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desguarnecido al contratista de toda proteccin en cuanto al derechoque le asiste a que las utilidades pactadas sean respetadas;

c) Por el slo hecho de la derogatoria del aparte de la norma que se referaa la proteccin que el Estado ofreca al contratista en cuanto a su

derecho a obtener utilidades no cierra el debate que se podr plantear,bajo una interpretacin sistemtica de las normas sobre equilibrioeconmico, en cuanto a si lo que se debe reconocer al contratista es tanslo una ayuda o si se debe ir mucho ms all, sin perjuicio de que elanalista del tema no puede dejar pasar por alto el hecho de que el propiolegislador dibuj en el artculo 5 de la Ley 80 de 1993 una regla en laque dispuso que el rompimiento del equilibrio del contrato por causa noimputable a alguna de las partes se debe resolver redefiniendo lostrminos de la relacin, de modo de dejar al contratista en un punto deno prdida, y;

d) Se rehuy el debate en cuanto a si la concepcin clsica que postula un

rgimen de ayuda al contratista, la cual tan slo mitiga los efectosadversos de un desequilibrio econmico como el mencionado, es unarespuesta equitativa, que se atempere con las directrices de justiciacontractual que deben prevalecer en las relaciones entre laAdministracin y el contratista, como lo proclama reiteradamente elpropio legislador en la Ley 80 de 1993.

2.3. La gestin contractual de la administracin en la estructuracin delcontrato y su implicacin en la configuracin de situaciones dedesequilibrio durante su ejecucin

Otra de las aristas que afloran al efectuar un anlisis de las decisionesadoptadas por tribunales de arbitramento es la que se relaciona con laimprovisacin que con frecuencia se advierte en la gestin contractual de laadministracin pblica, la cual se vuelve causa primaria de la generacin deproblemas en la ejecucin de los contratos, problemas que el Estado tiene queterminar reconociendo en el plano de la correccin del desequilibrio econmicoque se provoca cuando la propuesta se estructura sobre ciertas bases tcnicasy econmicas, que luego se desdibujan de manera significativa al momento deejecutar los trabajos, sin que las entidades demandadas puedan esgrimirargumentos razonables para justificar la situacin que se provoca por unaomisin en su conducta que, incluso, en ocasiones resulta difcil compatibilizarcon el dictado de la buena fe, especialmente cuando las falencias en losestudios que se suministran a los contratistas se pretenden mitigar mediante elexpediente de transferir a los mismos, sin justificacin alguna, el riesgooriginado en la ausencia de informacin consistente o de estudios serios, quepermitan prever con razonable certeza el camino que se deber recorrer paraculminar una obra y los leas normales que en ese contexto se pueden y sedeben soportar por el contratista para llevar a feliz trmino un trabajoencomendado.

Un ejemplo de lo dicho se aprecia al examinar el laudo proferido en el proceso


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arbitral de Seplveda Lozano contra el Municipio de Villavicencio23:

[Co]mo acaba de verse, esta providencia en aparte anterior, considerque el contrato se celebr a precio global y nunca cambi de naturaleza,

por consiguiente, las mayores obras se encuentran cobijadas por el aleanormal que conlleva la modalidad de contratacin acordada entre las partesy en consecuencia no procede ordenar su reconocimiento.[]

Encuentra el tribunal que en punto al pretendido desequilibrio contractual,tal fenmeno slo podra operar en la medida en que las mayorescantidades de obra en que incurri el contratista, se ubicaran por fuera delalea que supone la modalidad del contrato a precio global.

Sin embargo, si como lo alega la parte convocante, tal fenmeno se sucedien virtud de la deficiente informacin que contenan los estudios

suministrados por el municipio, ello plantea un problema diferente y hacesurgir, sin duda, la figura del desequilibrio econmico del contrato quecomporta unos efectos jurdicos completamente diferentes a los que sepueden establecer bajo la ptica exclusiva de la modalidad del contrato, todoello, para determinar si surge la obligacin de indemnizar al contratista por elvalor de esos mayores volmenes de obra.

[]

Resulta indudable adems que el contratista debi atenerse, para formularsu propuesta a los estudios presentados por el municipio, como era su deberde Concursante, y adems, porque los datos all consignados as se lo

permitan. De hecho el contrato pudo haberse desarrollado sincontratiempos, por este aspecto, si los datos suministrados en tales estudioshubieran coincidido, al menos, en trminos generales, con las condicionesobjetivas que se encontraron durante la ejecucin de la obra. Pero resultaque las diferencias fueron totales, como lo afirma la prueba recaudada, hastael punto que oblig al contratista a ejecutar mayores cantidades de obras,cuyo costo el contratante se neg a reconocer.

[]

As las cosas, si el contratista edific su propuesta con fundamento en losestudios aportados por el municipio y tales estudios, segn ha quedado

probado, resultaron diferentes a la realidad encontrada, por cuya razn elcontratista hubo de incurrir en unas mayores cantidades de obras, descritaspor los mismos peritos, resulta elemental concluir que el municipio debeindemnizar en este aspecto al contratista, ya que por lo dems en el anlisisde la prueba pericial qued expresamente demostrada la relacin decausalidad entre la deficiencia de los estudios y los mayores volmenes deobra que se vio obligado a ejecutar el contratista, al tenor de lo que sobre elparticular consignan los peritos en el folio 68 del dictamen.

23 Laudo proferido el 4 de noviembre de 1999, rbitros Jaime Rohenes Mathieu, Csar GmezEstrada y Carlos Betancur Jaramillo.


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Tambin puede citarse el laudo proferido en el caso de Diego Jaramillo contrala CAR, del 5 de mayo de 199824, en el que el contratista reclama elreconocimiento del desequilibrio contractual provocado por haber tenido quecambiar el sitio previsto en la propuesta para botar los desechos de la obra

encomendada, pues aunque el pliego determin que tal sitio sera designadopor el contratista, tambin previ que el mismo tena que ser aprobado por elinterventor, que acta como delegado de la propia entidad contratante,aprobacin que se deba dar durante la fase de ejecucin del contrato, y en lamedida en que el sitio propuesto por el contratista era un humedal, situacinconocida por la CAR pero ignorada por el contratista, la entidad contratanteestaba en la posibilidad de conocer que el mismo no poda ser elegible comobotadero de materiales y ha debido pronunciarse en ese sentido, antes de laadjudicacin; al no hacerlo, deja abierta la puerta para la prosperidad de lasolicitud del contratista, toda vez que se alteran las bases bajo las cuales seconfigur la conmutatividad del contrato.

As mismo, en el laudo arbitral dictado el 5 de mayo de 1997, dentro delproceso de Seplveda Lozano vs. el IDU25 se resalta el deber que la entidadcontratante tiene de actuar con diligencia en la estructuracin del proyecto cuyaejecucin se le encomienda al contratista:

El tribunal entiende que bajo esta hiptesis de anlisis no es dable enlistaraquellas modificaciones que se presentan en vigencia de un contrato y cuyoobjeto es corregir deficiencias iniciales en la concepcin terica del proyecto.En estos eventos se estara ante la hiptesis primera que hemos

denominado responsabilidad contractual por incumplimientos obligacionales.El incumplimiento de deberes obvios que apuntan a que los estudios yanlisis que sirven de base para la realizacin de los trabajos sean serios,razonables y previsiblemente ajustados a la realidad, se erige en la realcausa eficiente de dichas modificaciones.

En resumen, puede decirse que la diligencia con la que acte la entidad estatalen la definicin de las bases bajo las cuales edifica el marco que servir degua al contratista para la ejecucin del contrato es fundamental para prevenirla configuracin de situaciones que despus alteren la ecuacin econmica delcontrato. Si la entidad contratante acta en forma no diligente, si contrara eldeber de obrar con buena fe, al dejar de revelar potenciales situaciones quecambien las reglas del juego a las que debe en principio someterse elcontratista, tendr que asumir las implicaciones adversas que se lleguen apresentar.

2.4. La limitacin a la arbitraria distribucin del riesgo contractual

El aporte de la jurisprudencia arbitral ha sido tambin importante para discernirel alcance que debe drsele a las clusulas que, sin mayores elementos de

24 rbitros Humberto Mora Osejo, lvaro Tafur Galvis y Martha Cediel de Pea.25 rbitros Luis Guillermo Dvila Vinueza, Jaime Rohenes Mathieu y lvaro Dvila Pea.


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informacin, que sirvan para valorar las implicaciones de lo que en ellas seexpresa, pretenden atribuirle al contratista un conocimiento pleno desituaciones fcticas que no resultaba posible establecer con la informacindisponible al momento de contratar. Lo antes expuesto puede apreciarse en el

laudo proferido el 2 de septiembre de 1992, dentro del proceso de ImpregiloS.P.A. y Estruco S.A. contra Empresa de Acueducto y Alcantarillado deBogot26:

No puede aceptarse, por ser contrario al derecho, a la ley y a la justicia, queel contratista al suscribir las citadas clusulas haya renunciado de antemanoa todos los derechos que la ley colombiana le reconoce como mecanismopara hacer factible la ejecucin de las obras mismas, protegiendo,simultneamente, su patrimonio o su derecho a la remuneracin convenida;mxime, cuando en el momento de suscribir el contrato, justamente no setena noticia de su posible ocurrencia ni de la magnitud de esos eventos ocircunstancias que podran generar mayores costos o desequilibriocontractual.

El principio res perit domino (las cosas perecen para su dueo) ha sidoreconocido desde tiempo atrs en nuestro derecho. Por ello, los riesgosimprevisibles, anormales o no conocidos, que generan mayores costosde ejecucin de las obras, no pueden correr por cuenta del contratista;deben serlo por el dueo de la obra.

Es de comn inclusin en los pliegos y en los contratos de la administracin,clusulas que hacen suponer que el contratista lo sabe todo. Con una visita

fsica al lugar donde la obra va a construirse, debe quedar enterado delcomportamiento de los suelos, de la estabilidad de la cordillera, debedetectar errores de los estudios tcnicos y de factibilidad, (los cuales enmuchas ocasiones requirieron de varios aos), etc., y se supone que alcontratista no se le puede pasar lo que el estudio no dijo o no seal.

Este tipo de clusulas que pretenden desconocer la teora de la onerosidadsobreviniente en cualquiera de sus modalidades, tiene consecuenciasgraves: si el contratista tiende a cubrirse de lo imprevisible o no conocidoque pueda llegar a ocurrir en el desarrollo de la obra o de la ejecucin delcontrato, el precio de su propuesta ser exagerado si nada de lo supuestollega a ocurrir; pero, si solamente incluye en el precio ofrecido lo que resulte

razonablemente previsible, corre el riesgo de sufrir graves consecuenciaseconmicas en caso de que se presente un acontecimiento excepcional oanormal, adems de que la entidad, a su vez, corre el riesgo de que la obrano pueda ser concluida.Por ello, el alcance de clusulas como las que se comentan, ha deinterpretarse en el sentido de que slo puede involucrar una manifestacinrespecto de aquello que resulte razonablemente previsible.

El asunto planteado en el laudo arbitral al cual se ha hecho referencia cobraespecial relevancia frente al nuevo escenario que se presenta con la

26 rbitros Susana Montes de Echeverri, Alberto Preciado Pea y Jorge Rueda Saenz,proferido.


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incorporacin, en la Ley 1150 de 2007, de una norma segn la cual laAdministracin debe incluir en los pliegos de condiciones o sus equivalentes laestimacin, tipificacin y asignacin de los riesgos previsibles. La falta dedefinicin de criterios rectores para la distribucin que la ley ordena, puede

derivar en una asignacin de riesgos basada en una distribucin arbitraria delos mismos, en la medida en que dicha distribucin se realice de maneramecnica, con base en modelos predefinidos, o en la medida en que ladistribucin se haga asumiendo que todos los riesgos listado de manera vaga ogeneral deben ser asumidos por el contratista. Una actuacin de laAdministracin que se desarrolle en la forma indicada debe ser rechazada porcontrariar el postulado de la buena fe y por envolver un ejercicio abusivo delpoder contractual que se le confiere.

Tambin debe llamarse la atencin sobre el riesgo al que se puede verexpuesta la Administracin cuando, como consecuencia de una inadecuada

distribucin de los riesgos, deje de pronunciarse sobre la asignacin dealgunos de ellos, que deberan quedar en cabeza del contratista, pues la faltade tal pronunciamiento podra tener consecuencias negativas para la entidadcontratante, en el sentido de que la no asignacin sea entendida comoasuncin por parte de la entidad.

Si el pliego de condiciones o su equivalente, que prepare la entidad contratanteen cumplimiento de la obligacin impuesta por el artculo 3 de la Ley 80 de1993, debe contener la estimacin, tipificacin y asignacin de los riesgosprevisibles, puede entenderse que, por determinacin del legislador, la noinclusin de un riesgo determinado supone que al mismo no se le puedaatribuir el carcter de previsible, a pesar de que tradicionalmente el riesgo encuestin haya sido visto como tal en contratos semejantes?, o, planteadodesde otra perspectiva el problema jurdico, ha de entenderse, comoconsecuencia del postulado de la ley que se comenta, que la categorizacin deun riesgo como previsible lo convierte en tal, con independencia de lascircunstancias en que el mencionado riesgo se configure o se concrete en elcontexto de la ejecucin del contrato?

Somos de la opinin que no sera posible deducir de manera categrica unarespuesta afirmativa en el sentido de que se le haya de atribuir el carcter deprevisible a todo riesgo por el slo hecho de haber sido calificado como tal porla entidad contratante, ni tampoco que slo pueda aceptarse como previsibleaquel riesgo que haya sido objeto de la anotada calificacin, al tiempo que esinevitable reconocer que el ejercicio que realice la entidad contratante tendrgran incidencia en la configuracin del mapa de distribucin de riesgos y en lavaloracin de las consecuencias que se han de desprender para las partes deesa distribucin, an con prescindencia de la regla legal contenida en la Ley1150 de 2007.

Desde otra perspectiva, tambin se encuentran pronunciamientos arbitrales enlos que se descarta la licitud de pactos enderezados a plantear renuncia

anticipada al ejercicio de los derechos que la Ley 80 de 1993 establece a favorde los contratistas, clusulas con las que se llega, por otra va, a una


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inadecuada asignacin de riesgos, aunque postulan la tesis segn la cual larenuncia puede ser vlida en ciertos escenarios en los que, de cara a unasituacin particular y concreta, el contratista renuncia al derecho a obtener elrestablecimiento.

Dentro de la corriente expuesta se encuentra el laudo arbitral dictado pararesolver las diferencias entre el Consorcio Cosacol y ECOPETROL27, en el quese expresa:

Ms an: la preservacin del equilibrio econmico que se persigue seareconocida judicialmente, se construye en razones de orden pblico y confundamento en el carcter imperativo que tiene la Ley 80 de 1993. Enverdad, se comprometen los intereses generales de la sociedad por encimade los particulares de los asociados. Asumir de antemano cualquier costoque resultare de la ejecucin de un contrato es quitarle, en una eventualidadque no puede ser compartida por un ordenamiento que se edifica en laprevalencia de los intereses generales de la contratacin estatal, estabilidady equivalencia a los contratos que se celebren con entidades estatales.

El carcter de orden pblico, propio del principio del restablecimiento delequilibrio econmico, que proclama la Ley 80 de 1993, impulsa unaconclusin: la renuncia anticipada que se haga a cualquier reconocimientoeconmico, carece de fuerza sustancial.

La renuncia general y anticipada, por tanto, no puede servir de argumento opretexto ala (sic) entidad estatal contratante para oponerse o impedir quehaya un pronunciamiento sobre el rompimiento de la ecuacin econmicaalegada por el consorcio convocante si llegaren a darse los supuestos de leypara un reconocimiento de aquel principio.

Cuestin distinta sera que la renuncia se hiciera de manera concreta y anteuna situacin determinada en cuanto el contratista renuncie a lasprestaciones que le correspondan por motivo del restablecimiento delequilibrio econmico, que no es la que se invoca por las entidadesconvocadas.

En la misma direccin se orienta el laudo proferido el 15 de marzo de 2002,dentro del proceso arbitral de Augusto Moreno Murcia y otros contra el Invas28:

La preservacin del equilibrio econmico en los contratos estatales, como yase expuso atrs, se edifica en razones de orden pblico y con apoyo alcarcter imperativo de los preceptos de la Ley 80 que lo consagran, puescompromete ms los intereses generales de la sociedad que los interesesparticulares de los asociados. Cuando una entidad estatal celebra uncontrato lo hace en cumplimiento de sus funciones administrativas y con elfin de asegurar una correcta y plena prestacin de los servicios pblicos. Enefecto, el principio del restablecimiento del equilibrio econmico del contrato

27 Laudo del 28 de mayo de 2000, rbitros Mara Cristina Morales de Barrios, Csar Gmez

Estrada y Jos Alejandro Bonivento.28 rbitros lvaro Escobar Henrquez, Juan Pablo Crdenas y Jos Alejandro BoniventoFernndez.


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parte de la base de la necesidad para el inters pblico de ejecutar la obra oel servicio y por ello de la necesidad de asegurar que el contratista puedahacerlo en los trminos que fueron pactados.

Ese carcter de orden pblico, permite la indiscutible aseveracin de que la

renuncia anticipada que haga un contratista a cualquier reconocimientoeconmico, antes de la celebracin o antes y durante de la ejecucin delcontrato, que pueda surgir o derivarse de una relacin obligatoria estatal y sesoporte en las circunstancias especiales que la misma ley consagra, no esvlida, en cuanto quebranta, ciertamente, ese imperativo principio.Cualquiera que sea el motivo que lleve al contratista a consignar unarenuncia, asimismo, carece de trascendencia sustancial no slo porcomprometer el orden pblico sino tambin la equidad que debe prevaleceren una relacin contractual.

[]

La situacin es por el contrario bien distinta cuando ante un hecho concretoel contratista renuncia al restablecimiento del equilibrio, pues en tal evento elmismo puede apreciar la incidencia de dichos factores y la forma en que losmismos pueden afectar su capacidad de cumplir el contrato y si deciderenunciar a ellos es porque considera que en todo caso est en capacidadde ejecutar el contrato.

En esta medida, en principio, una renuncia al reconocimiento por mayorpermanencia que se incluye en un acuerdo de prrroga de plazo en principioestara prohibida por la ley, pues es claro que la ampliacin del plazo quedacondicionada a la renuncia, ya que en la medida en que se trata de un nicoacuerdo slo si se renuncia se prorroga el plazo. Sin embargo, para eltribunal es perfectamente vlida la renuncia a un determinadoreconocimiento cuando quiera que ello obedece a un acuerdo de las partespara resolver de esta manera una controversia surgida entre ellas acerca delalcance de los derechos de las mismas.

Por el contrario, no sera vlida la renuncia que se presenta cuando es claroel derecho del contratista, sin que exista una controversia seria sobre elparticular, y simplemente la entidad contratante busca a travs de laestipulacin incluida en un acuerdo con el contratista privarlo de su derechoal restablecimiento del equilibrio.

En definitiva para el tribunal es claro que la renuncia a determinadosderechos concretos por parte del contratista en un contrato adicional esvlida cuando ella forma parte de un acuerdo para resolver las controversiassurgidas respecto de ellos entre la entidad y el contratista. Por el contrario,cuando no existe al momento del acuerdo controversia real sobre el derechode las partes, dicha renuncia es impuesta por la entidad estatal simplementecomo una condicin para firmar el acuerdo y por ello no es vlida.

A nuestro juicio, la regla introducida en el artculo 3 de la Ley 1150 de 2007,segn la cual la entidad estatal contratante tiene que realizar un ejercicio deestimacin, tipificacin y asignacin de los riesgos que envuelve el contrato quese pretende celebrar, ejercicio que ha de reflejarse en el contenido del pliego

de condiciones o en el documento que equivalga al mismo, y que adems tieneque discutirse con los posibles oferentes, debe ser examinada con el mismo


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prisma o con uno similar al aqul que sirve de base para los pronunciamientosarbitrales sobre los lmites aceptables para una renuncia a la reclamacin deciertos desequilibrios que puedan sobrevenir en el curso de la ejecucin de uncontrato.

En efecto, en la medida en que se reconoce que las normas que regulan elprincipio de equilibrio econmico son de orden pblico y envuelven mnimos deproteccin que no son renunciables en abstracto o de manera general, habrde concluirse que un modelo de distribucin de riesgos que pretenda hacer unamecnica asignacin de los mismos al contratista debe ser ineficaz.

Por el contrario, un ejercicio de distribucin de riesgos que constituya untrabajo en el que se haga un anlisis ponderado de cada uno de los riesgosque se pretenden trasladar al contratista, se podr considerar apropiado yconsistente con el ordenamiento general en la materia, en cuanto con la

asignacin efectuada tambin la entidad pblica contratante est asumiendoque en la propuesta deben quedar adecuadamente reflejados los costos quedemanda para el contratista la asuncin de tales riesgos, caso en el cual serdel todo razonable que se vede cualquier tentativa del contratista que apunte areclamar por un riesgo que de manera conciente asumi, y debi valorar ysopesar en sus posibles implicaciones.

En la medida en que, como consecuencia de la distribucin de riesgos, setrasladen algunos de aqullos que tradicionalmente deba soportar la entidadestatal contratante, de la rbita patrimonial de la misma a la rbita patrimonialdel contratista, no podr ste, en principio, formular reclamacin porcircunstancias que se presenten y alteren la economa del contrato.

En ese orden de ideas, puede sostenerse que si un determinado riesgo esasumido por el contratista, en el contexto de la distribucin que se realice, elmismo habr pasado a integrar el lea normal de ejecucin del contrato. Sinembargo, la asignacin del riesgo debe ser una definicin que se adopte en elmarco de un escenario en el que se reconozca (i) que el riesgo tiene que estarcorrectamente determinado en su alcance, (ii) que el contratista se hace cargode lo razonablemente previsible respecto del riesgo de que se trata, y (iii) quela entidad contratante debe esperar que los oferentes incluyan, en el precio queformulen al presentar su propuesta, la implicacin econmica resultante deltraslado del riesgo, y obrar en consecuencia al evaluar las ofertas.

No podr, en cambio, arribarse a la misma conclusin sobre la implicacin deuna determinada asignacin de riesgos si el ejercicio de distribucin estuvomarcado por el signo de la arbitrariedad impuesta por la entidad contratante, yaque en ese caso se estara llegando a un escenario semejante al que secontempla en los laudos arbitrales examinados.

En el laudo arbitral proferido el 30 de octubre de 1997, mediante el cual seresolvieron las diferencias entre la Constructora Norberto Odebrecht y otro vs.


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Ferrovas29, se rechaza la validez de una clusula del pliego de condicionesmediante la cual la entidad contratante pretende exonerarse de responsabilidadfrente a cualquier eventualidad en la que no sea posible lograr elperfeccionamiento de un contrato de emprstito, que segn las condiciones

pactadas deba concretarse como presupuesto para la ejecucin del objeto delcontrato celebrado, invalidez que el tribunal arbitral seala debe pronunciarseen el evento en que se establezca que la no obtencin del emprstito tieneorigen en la conducta desplegada por la propia entidad contratante.

Tambin se encuentran pronunciamientos en los que se plantea que el retrasode la entidad contratante en el pago de las cuentas a favor del contratistaconstituye un hecho que desequilibra el contrato y que debe dar lugar arestablecimiento, el cual trasciende el simple ajuste que del valorcorrespondiente a dichas prestaciones se puede dar para compensar la prdidadel poder adquisitivo de la moneda. En la direccin antes anotada se orienta el

laudo arbitral de Impregilo S.P.A. y Estruco S.A. vs. Empresa de Acueducto yAlcantarillado de Bogot30, en el que se afirma:

Asiste razn al consorcio al reclamar por el desequilibrio ocasionado por lamora en que ha incurrido en la Empresa de Acueducto y Alcantarillado deBogot en los pagos de cuentas de obra y de ajustes.

Es evidente que una de las principales obligaciones que adquiere el entecontratante al celebrar un contrato, es la de pagar oportunamente susobligaciones dinerarias y, por supuesto, su incumplimiento, su nosatisfaccin oportuna, genera consecuencias graves e injustas en laeconoma del contrato que afectaron al contratista.

Una cosa es el dao que se provoca a un contratista cuando el otro incumplesus obligaciones contractuales y perjudica a su contraparte, y otra diferente esel desequilibrio que se genera en la economa del contrato como consecuenciade hechos que se sitan por fuera de la esfera de actuacin de las partes y quetienen la virtualidad de afectar patrimonialmente a una de ellas.

En el escenario del incumplimiento hay que reparar el dao causado, medianteel resarcimiento ntegro de los perjuicios provocados. En el mbito deldesequilibrio, el ordenamiento jurdico se pronuncia, con los instrumentosideados para el efecto, por una correccin del desajuste generado, buscandomantener la correspondencia que las partes establecieron como adecuada almomento de contratar.

La correccin del desequilibrio econmico no es una indemnizacin delperjuicio causado a la parte que lo experiment, puesto que el perjuicio seindemniza, en el plano de las relaciones contractuales, cuando se haprovocado un dao a la otra parte del contrato, dao que ha de tener origen enel comportamiento desplegado por quien debe repararlo, por su accin u

29 rbitros Carlos Enrique Marn, Rafael Baquero Herrera y Carlos Enrique Campillo.30

Laudo de Impregilo S.P.A. y Estruco S.A. vs. Empresa de Acueducto y Alcantarillado deBogot, rbitros Susana Montes de Echeverri, Alberto Preciado Pea y Jorge Rueda Saenz, defecha 2 de septiembre de 1992.


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omisin. El planteamiento expuesto es el mismo sea que se est en frente deun contrato estatal o de un contrato privado.

2.5. La distribucin del impacto econmico negativo de la concrecin deun riesgo contractual no previsto

En laudo arbitral proferido el 30 de marzo de 2005 dentro del proceso deDatascoring Ltda. y Plescom contra el ISS31 se sostiene la tesis de que, enfrente de un riesgo contractual no previsto y, por ende, no distribuido ab initioen el contrato, ste debe ser afrontado por igual entre la entidad contratante yel contratista, en trminos de una distribucin del menor valor percibido por elcontratista, no obstante que la decisin se sustenta en las normas contenidasen los artculos 3, 5-1 y 27 de la Ley 80 de 1993 y en el artculo 868 del Cdigode Comercio, norma esta ltima que se estima aplicable a la controversia para

permitir el reconocimiento de la teora de la imprevisin al contratoadministrativo, por la remisin que en el estatuto de contratacin administrativase hace a las disposiciones comerciales y civiles, con arreglo al artculo 13 dela Ley 80 de 1993. En el laudo mencionado se reconoce que hubo hechosimprevistos e imprevisibles que sobrevinieron a la celebracin del contrato,aunque la falta de previsin es imputada a culpa de las dos partes (culpa porno haber previsto).

La frmula de reparticin a la que se llega no tiene un referente normativo quele sirva de respaldo, toda vez que la norma del artculo 868 del Cdigo deComercio se orienta en la direccin del restablecimiento del equilibrio alteradopor la onerosidad sobreviniente, con aplicacin de la equidad, al paso que ladecisin arbitral se inclina por un restablecimiento parcial del equilibrio, quetampoco se equipara completamente con el postulado segn el cual elrestablecimiento del equilibrio econmico debe dejar al contratista en un puntode no prdida.

2.6. La distribucin del riesgo contractual en el marco del contrato aprecio fijo y en el marco del contrato de concesin

En el laudo proferido para resolver las diferencias entre Augusto MorenoMurcia y otros contra el Invas, de fecha 15 de marzo de 2002, se plante quesi las partes han pactado la celebracin de un contrato a precio fijo, el hecho deproceder de tal manera implica una forma de distribucin del riesgo contractual,que deja sin efecto las previsiones legales sobre reajuste de precios en loscontratos estatales, que regula la Ley 80 de 1993, a menos que se pruebe queocurrieron circunstancias especiales que no era posible prever, diferentes a lasdel simple paso del tiempo, o a menos que demuestre que el contrato seprolong ms all de lo acordado32.

31

rbitro Guillermo Benavides Melo.32 rbitros lvaro Escobar Henrquez, Juan Pablo Crdenas y Jos Alejandro BoniventoFernndez.


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En lo concerniente con la aplicacin del principio del equilibrio econmico a loscontratos de concesin merecen resaltare los laudos proferidos en relacin conlos canales de televisin, en los aos 200133 y 200434, en los cuales se formulreiteradamente la tesis de que los precios ya pagados por los concesionarios,

como contraprestacin por el derecho de explotacin de los canales privados,deban ser revisados en consideracin al efecto adverso que soportaron losconcesionarios por la disminucin de la pauta publicitaria como consecuenciade la grave crisis que hubo de soportar la economa colombiana, para cuyoefecto se consider procedente confrontar el comportamiento que habanpresentado los ingresos del respectivo canal privado por el concepto anotado,con los lineamientos que en esa materia se haban tenido en cuenta por elGobierno Nacional para fijar las condiciones econmicas bajo las cuales losconcesionarios deban formular sus ofertas.

En los dos laudos del ao 2001 se seal, a propsito de la conmutatividad de

los contratos de concesin examinados, lo siguiente:La equivalencia o conmutatividad de las prestaciones de este contrato deconcesin, se establecen entre las partes, segn el valor de los derechospagados por el concesionario y la participacin en los beneficios que lamisma (concesin) proporcione a los concesionarios, segn la coberturageogrfica y la audiencia potencial del servicio (L. 182/95, art. 5, lit. g). O, loque es lo mismo, por su participacin en el mercado de la pauta publicitaria,ms conocida tcnicamente como inversin neta en publicidad de televisino mercado de televisin.

Lo anterior significa igualmente que la ecuacin contractual no se ve

afectada por incidencia de otros ingresos o egresos obtenidos por elconcesionario en ejercicio de otras actividades comerciales tales como lacomercializacin de productos en el exterior; ellas nada tienen que ver con elcontrato de concesin propiamente dicho. Sera absurdo pretenderrestablecer la ecuacin financiera de un contrato de esta naturaleza por laseventuales disminuciones de los ingresos del contratista ocasionados enesas actividades comerciales ajenas a la concesin.

Resulta interesante confrontar la lnea de argumentacin expuesta en loslaudos proferidos en relacin con las concesiones otorgadas a los canales

privados de televisin, en los que se revis el precio pagado por losconcesionarios, bajo la premisa de su conmutatividad, con el anlisis que sehace en el laudo dictado para solucionar el conflicto surgido entre Occel y laNacin Ministerio de Comunicaciones35, en el que se sostiene que el contratode concesin para la explotacin del espectro electromagntico mediante la

33 Laudos del 26 de noviembre de 2001, dictados para resolver las diferencias entre CaracolTelevisin y la Comisin Nacional de Televisin, y entre RCN y la misma entidad convocada,rbitros Fernando Sarmiento Cifuentes, Gilberto Alzate Ronga y Rodrigo Noguera Caldern.34 Laudos del 10 de noviembre de 2004, dictados para resolver las diferencias entre CaracolTelevisin y la Comisin Nacional de Televisin, y entre RCN y la misma entidad convocada,rbitros Antonio Jos de Irrisarri Restrepo, Jos Alejandro Bonivento Fernndez y Ramn

Eduardo Madrin de la Torre.35 Laudo del 10 de julio de 2000, rbitros Jorge Enrique Ibez Najar, Julio Csar Uribe Acostay Juan Pablo Crdenas Meja.


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prestacin del servicio pblico de telefona mvil celular es un contrato aleatorioy, por lo mismo, no susceptible de modificacin para restablecer el equilibrioentre prestaciones cuya equivalencia se haya podido alterar durante laejecucin del contrato:

En el caso objeto de examen, el concesionario tanto del servicio pblicocomo del bien que se asigna para su uso con el fin de prestar elcorrespondiente servicio, se oblig a pagar a favor del Estado concedenteuna prestacin econmica consistente en una suma determinada de dineroque, como atrs se indic, constituye un ingreso corriente para la Nacin no tributario y de carcter contractual y recibe a cambio la concesinmisma por cuya explotacin obtendr una remuneracin, precio,emolumento que l mismo fija y cobra al usuario por la prestacin delservicio que le ha sido concesionado.

Sin embargo, el contrato no es conmutativo, por cuanto no obstante seroneroso o til para las partes, dicha utilidad no pudo ser apreciada desde elmomento mismo de la celebracin del contrato y las prestaciones queresultan de la relacin jurdica no pueden mirarse como equivalentes entres, de tal manera que determinen un cierto equilibrio en la ecuacineconmica del contrato. En efecto, la obligacin del concesionarioconsistente en pagar un precio que corresponde a una suma fija y otravariable trimestralmente a favor del concedente, no es equivalente a laprestacin de ste consistente en otorgar la concesin del servicio ygarantizar el uso de un bien del Estado para su prestacin con el objeto deque obtenga por su explotacin un precio cuya tarifa debe fijar y cobrar

directamente el concesionario al usuario beneficiario del servicio, de acuerdocon las condiciones del mercado.

[]

De esta manera, para definir si un contrato es conmutativo o aleatorio esnecesario determinar si desde el momento de la celebracin del contrato, esposible determinar el alcance de los derechos y obligaciones que surgen delmismo o si ello no es posible, porque depende de una contingencia.

[L]os profesores Guillermo Ospina Fernndez y Eduardo Ospina Acosta, ensu libro la Teora general de los actos o negocios jurdicos, sealan que un

contrato es conmutativo cuando rene tres condiciones a saber: a) que seaoneroso o til para todas las partes que en l intervienen; b) que no seaaleatorio, es decir, que dicha utilidad pueda ser apreciada desde el momentomismo de la celebracin del acto, y c) que produzca prestaciones que semiren como equivalentes entre s, o sea, que determinen un cierto equilibrioen la economa del contrato.

En el que es objeto de examen, vase cmo el precio, emolumento oremuneracin que el concesionario paga a favor del Estado concedente, esel resultado de la relacin jurdica que se acuerda y define en el contrato deconcesin, de acuerdo con la ley y sus reglamentos. La contraprestacin porla explotacin de la actividad o el servicio debera corresponder al menos al

monto de los ingresos netos que el mismo Estado obtendra si lo prestaradirectamente, en tanto que la contraprestacin por el uso del bien del Estado


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para la prestacin del servicio tiene como finalidad lograr para ste unaretribucin justa, objetiva y permanente por el uso de un bien que es de sudominio. De conformidad con el artculo 35 del Decreto Reglamentario 2041de 1968, los actuales concesionarios de telefona mvil celular deben

continuar cancelando las contraprestaciones a su cargo conforme a loestablecido en los respectivos ttulos habilitantes por concepto del uso delespectro.

En cambio, la utilidad o beneficio que recibe el concesionario no proviene delEstado concedente sino del usuario beneficiario como resultado de laprestacin del servicio pblico o la explotacin del mismo, de acuerdo con latarifa que el mismo concesionario fija y en virtud de la relacin jurdica quese defina en el contrato de prestacin del mismo, del cual no forma parte elconcedente, con lo cual aparece tambin una sensible diferencia respecto delos dems contratos de concesin, en los cuales la remuneracin consisteen el derecho otorgado por el Estado al concesionario para recibir delpblico usuario del servicio que se presta, una tasa que fija directamente elconcedente y se calcula en forma tal que asegure al concesionario unaremuneracin razonable36.

En consecuencia, el precio que el concesionario obtiene por la prestacin delos servicios de telefona mvil celular corresponde a la tarifa fijadalibremente por l mismo como operador del servicio y la recibe en tantotenga abonados que utilicen sus servicios, de acuerdo con las reglas delmercado en el que intervienen otros competidores, todo lo cual indica que suprestacin en funcin del concedente Estado consiste en una contingenciaincierta de ganancia o prdida y por lo tanto, aleatoria, pues ella no se supo

a cunto ascenda en el momento mismo de la celebracin del contrato.Distinto es el caso, como sucede en los dems contratos de concesin, si deantemano o simultneamente con la celebracin del contrato de concesin,la tarifa de la tasa la hubiera fijado el Estado, consultando los intereses delconcesionario en funcin de una justa remuneracin y de ella se pudieracolegir de una vez por ste cul era la utilidad que recibira por la prestacindel servicio. En este evento, el concesionario estara motivado por el lucroque obtendra con la concesin, sin perjuicio de tener en cuenta que se esten todo caso enfrente de la prestacin de un servicio pblico y/o del uso deun bien del dominio del Estado. Con la teora del equilibrio financiero, estos

dos intereses, en principio distantes, se conjugan sin que el particular tengaque sufrir menoscabo alguno en su patrimonio y sin que el inters general sevea vulnerado ante la ocurrencia de hechos que alteren la ecuacincontractual. En este ltimo caso, no hay duda alguna, debe existir unequilibrio econmico del contrato por cuanto ste sera entonces oneroso yconmutativo. El concesionario, empresario, asumira, como en todo negocio,cierto riesgo normal dentro de unas condiciones previstas de explotacin lascuales, en caso de verse afectadas y que marcaran unas prdidasexageradas o superiores a las asumidas al celebrar el contrato, deberan serresarcidas si las mismas son causadas por la entidad concedente. En caso

36 Gastn Jeze. Principios Generales del Derecho Administrativo. Teora General de losContratos de la Administracin, Segunda Parte, pg. 129.


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contrario, opinan algunos tratadistas, el riesgo de manera excepcional seracompartido por el otorgante37.

El planteamiento expuesto en los laudos de los canales de televisin revela

falta de fundamentacin que d sustento a la posicin conforme a la cual sesostiene que los contratos de concesin de canales de televisin revistennaturaleza conmutativa. La Administracin realiz un ejercicio, previo a lalicitacin, que tuvo por objeto determinar el precio mnimo al que se podraestar dispuesto a entregar la concesin del bien pblico que era objeto de lalicitacin. Para tomar tan importante determinacin se bas en estudiostcnicos que encomend a terceros.

Al oferente le corresponda, por su parte, hacer su propia evaluacin respectode cul era el precio mximo que estaba dispuesto a pagar, el cual deba estarpor encima del preci que la Administracin tena como referente interno, y quea la vez le permitiera salir airoso frente a otros competidores.

El beneficio o utilidad que para las partes se podra derivar del contrato no erasusceptible de ser determinada o conocida por stas al momento de contratar,lo cual impide caracterizar el contrato como conmutativo. Ms bien, a cambiodel precio pagado, el concesionario adquiri el derecho de explotacin delcanal de televisin, lo que puede hacer con plena autonoma, dentro de lasreglas generales de funcionamiento de la concesin. El concesionario es, portanto, dueo de sus aciertos y de sus errores en el proceso de comercializacinde la pauta publicitaria y asume los riesgos propios de la empresa comercial en

la que se involucra.A diferencia de otras concesiones, en el caso bajo examen, la Administracinno interviene en la determinacin del precio que el concesionario puede cobrarpor el servicio, sino que en este caso el concesionario fija el precio y lascondiciones en que va a comercializar la pauta publicitaria, as como los costosde produccin en que va a incurrir y de sus ingresos ni de sus gastos da cuentaalguna.

Si un concesionario advierte que las circunstancias del mercado se han tornadoespecialmente difciles, como en efecto ocurri en Colombia haca fines de la

dcada de los noventa del siglo pasado, habr de tomar providencias quepermitan reducir los costos o aumentar los ingresos. Sin embargo, en loslaudos comentados se considera que cualquier ingreso derivado, por ejemplo,de la comercializacin en el exterior de los programas producidos en el pas, esajeno a las consideraciones que se han de tener para calibrar el equilibrioeconmico del contrato examinado que, como se ha expuesto, fue calificadocomo conmutativo y, precisamente por darle ese carcter, se consider que eraprocedente ajustar el desequilibrio que en cada caso se apreci.

Si bien un sector de la doctrina, en un debate que est an por desarrollar y al

37 Georges Vedel. Derecho Administrativo. Biblioteca Jurdica Aguilar. 6 Ed., Madrid. 1980,pg. 717.


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que ms adelante se har referencia, ha llegado a plantear la posibilidad deadmitir la teora de la impresin en los contratos aleatorios, no es ste elcamino que se escogi para darle cabida al restablecimiento del equilibrioeconmico de los contratos de concesin de televisin, sino que simplemente

se dio por sentado que el contrato objeto de examen era conmutativo.En otro aparte del laudo antes citado y desde otra perspectiva de anlisis sesostiene:

As las cosas, es ajeno al concepto del restablecimiento del equilibrioeconmico del contrato lo que sucede despus de que el Estado ha recibidola prestacin y pagado al contratista la contraprestacin. Es por ello, que sise revisan los casos ms relevantes de la jurisprudencia del honorableConsejo de Estado en que el mismo ha condenado al restablecimiento delequilibrio econmico, se encuentra que siempre se ha tratado de factoresque incidan en las prestaciones propias del contrato (incumplimiento, mayorpermanencia en la obra, mayor cantidad de obra, cambio en las fuentes demateriales, sobrecostos, obras adicionales, etc), haciendo ms gravoso elcumplimiento del contrato para el contratista.

Los problemas que giran alrededor del equilibrio econmico del contrato, comose expone en el laudo arbitral reseado, tienen siempre su origen ensituaciones que ocurren despus de que el contrato se celebr. Lo que, encambio, no queda cubierto por el manto del principio del equilibrio econmicoes si el concesionario pag ms de lo que razonablemente debera haberofrecido por la concesin que se le estaba otorgando, como tampoco sera

admisible que la administracin reclamara un desequilibrio econmico derivadodel hecho de haber otorgado la concesin, recibiendo a cambio unacontraprestacin ms baja que la que razonablemente hubiera podido alcanzarde haber realizado algunos ajustes en el pliego de condiciones de la licitacin.

Sobre el alcance de la definicin legal del contrato de concesin, en cuantohace al desarrollo, por cuenta y riesgo del concesionario, de las actividadesenderezadas al adecuado funcionamiento de la obra o servicio concesionadose pronunci el laudo proferido el 18 de diciembre de 2000, dentro del procesoarbitral de Prosantana contra Bogot D.C.38, y en el mismo se pone depresente una visin diferente a la que se expuso en los laudos de los canalesde televisin a los que hicimos referencia:

2. De la anterior definicin legal, no puede deducir el tribunal que en uncontrato de concesin como el que es objeto de anlisis en el presentelaudo, el concesionario deba soportar sobre su patrimonio todos los riesgosresultantes de la ejecucin del contrato.

La norma anterior debe entenderse

Art. Silva Garcia Equilibrio Contractual

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