ANUARIO JURIDICO Y ECONOMICO ESCURIALENSE

DIRECTOR F. JAVIER CAMPOS Y FERNANDEZ DE SEVILLA

CONSEJO DE REDACCION CLAUSTRO DE PROFESORES

DEL REAL COLEGIO UNIVERSITARIO «MARIA CRISTINA»

SECRETARIO JERONIMO PAREDES GONZALEZ

ADMINISTRADOR ELEUTERIO VEGA VELASCO

EPOCA 11- NUMERO XXVI**- 1993

Ediciones Escurialenses Sección uPax Juris»

REAL COLEGIO UNIVERSITARIO uMARIA CRISTINA» 28200 SAN LORENZO DE EL ESCORIAL

MADRID- ESPAÑA

La crítica de los ilustrados a la Administración de Justicia del

Antiguo Régimen (*)

* El presente trabajo fue el sustrato de la conferencia pronunciada por el autor bajo el título «La crítica ilustrada a la Justicia» dentro del ciclo sobre «La Justicia del Antiguo Régimen» en el Instituto de España, en diciembre de 1991.

1 1

•

En 1624 el Conde-Duque de Olivares aconsejaba a Felipe IV: «Conviene infinito la vigilancia de la Justicia sobre el pueblo, escar­mentando con los castigos y atemorizándolo para que no se exce­da>> 1

• A finales del siglo XVIII, concretamente en 1795, el Conde de Cabarrús escribía al Príncipe de la Paz: «El príncipe debe procu­rar evitar las equivocaciones y las injusticias ... Dexen a los tribuna­les la administración de justicia, sin intervenir por ningún término en ella ... Administrando los tribunales la justicia con plena indepen­dencia, la seguridad y la propiedad individual tendrán todo aquel amparo que las concedieron las leyes>> 2

•

Una y otra frases son representativas de mentalidades contrapues­tas: la primera, desde planteamientos intervencionistas, sugiere una justicia represiva sometida al poder político; la segunda proclama las ventajas de una justicia independiente. Entre ambas opiniones y sus respectivos contextos media un proceso de cambio de propor­ciones considerables, cuyas consecuencias, si no inmediatas, aflora­rían con la suficiente fuerza como para inspirar el sistema judicial del Liberalismo que, en sus principios, llegará a nuestros días.

l. Ilustración secreta dada al rey en 1624 (Gran Memorial), en ELLIOT, J. H. y DE LA PEÑA, J. F., Memoriales y cartas del Conde-Duque de Olivares, t. 1, Madrid 1978, p. 61. El texto continúa en estos términos: « •.• pero es necesario que lleguen a conocer la entereza de la justicia no sólo con ellos sino con los otros estados más nobles, porque con verla ejecutar igualmente se satisface y atemoriza juntamente y la satisfacción asegura el daño del temor que si fuera sólo necesaria­mente llegara a desesperación y ésta a producir inconvenientes grandes y daños irreparables».

2. CoNDE DE CABARRÚS, Cartas sobre los obstáculos que la naturaleza, la opinión y las leyes oponen a la felicidad pública, escritas al señor D. Gaspar de Jovellanos (incluye Carta al Excmo. Sr. Príncipe de la Paz), Madrid 1808, p. 21.

428 JUAN ANTONIO ALEJANDRE

Con anterioridad al siglo XVIII no habían faltado críticas de los contemporáneos hacia la Administración de Justicia de su época. Fue­ron voces, en ocasiones, de in¡;ospechada crudeza, impropia de unos tiempos en los que precisamente no era fácil expresarse con libertad, y que contribuyeron a consolidar la imagen desoladora, negativa, de la Justicia de entonces, no sólo por la personalidad de los autores de las denuncias, sino también porque en ellas supieron captar y reproducir un sentimiento de profundo rechazo hacia un mecanismo ceremonioso y complejo de aplicación de un Derecho que respondía a intereses no compartidos mayoritariamente y daba lugar a resolu­ciones insatisfactorias 3

•

Junto a las denuncias de algunos especialistas del Derecho, no es casual que las más escuchadas partiesen de osadas plumas satíri­cas, como las de Quevedo o, ya en el mismo siglo XVIII, Torres de Villarroel 4

• Se trataba en todo caso de censuras, exageradas en ocasiones para lograr un mayor impacto, contra instituciones con­cretas o contra algunos de los defectos más notorios y comúnmente reconocidos o que más herían la sensibilidad del pueblo, no contra el soporte jurídico o los principios en que se fundamentaba el siste­ma judicial.

Tampoco la sátira pretendió, porque no era el vehículo adecuado para ello, la reforma del sistema y, menos aún, ofreció soluciones alternativas a los defectos que denunciaba. Aunque ya era importan­te que alguien pusiera de manifiesto que el engranaje judicial, tal como hasta entonces se concebía y funcionaba, resultaba inadecuado y hasta contraproducente para conseguir el restablecimiento de la normalidad jurídica quebrantada, que, por cierto, también era ya ob­jeto de críticas.

Pero en esta etapa podría decirse que tales opiniones eran aisla­das y aparecían envueltas en un cierto conformismo o sentimiento

3. GACTO FERNÁNDEZ, E., <<La Administración de Justicia en la obra satírica de Quevedo>>, en II Homenaje a Quevedo. Acta de la Il Academia Literaria Rena­centista (Salamanca) (1982) 133 y ss.; GONZÁLEZ ALONSO, B., «La Justicia», en Enciclopedia de Historia de España (Madrid) (1988) 394.

4. PUY MuÑoz, F., Las ideas jurídicas en la España del siglo XVIII, Granada 1962, pp. 80-81; GACTO, E., <<La Administración de Justicia». o. c.; MARTÍNEZ MA­TA, E., «La sátira de la Justicia en la obra de Diego de Torres Villarroel (1694-1766)», en Anuario de Historia del Derecho Español (Madrid) 59 (1989) 751-761.

LA CRITICA DE LOS ILUSTRADOS A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA... 429

de impotencia, dado el convencimiento de que la denuncia de jueces venales, escribanos corruptos, abogados deshonestos o trámites in­terminables, no abrigaba esperanzas de cambio, ya que faltaban las condiciones necesarias para ello. La crítica sistemática requería una distinta sensibilidad, pero sobre todo necesitaba partir de una con­cepción diferente del Derecho y, sobre todo, de unos postulados ideo­lógicos nuevos.

Por lo común se entendía que la Justicia no era sino un <<formida­ble instrumento al servicio del poder político», lo cual no era nuevo, pero sí probablemente, como ha advertido González Alonso, lo era la desenvoltura con que dicho poder se sirvió de aquélla. en los tiem­pos modernos 5 • El Derecho y el complicado sistema de Administra­ción de Justicia respondía al interés del Estado absoluto, y como para su protección la fórmula ideal es atribuir a la Justicia una fun­ción eminentemente represora, más que preventiva, no puede extra­ñar que a ese fin atendiera la preocupación de los gobernantes, como se aprecia en la recomendación de Olivares.

El Derecho entonces vigente, alimentado por un <<ius commune>> que hacía del principio de autoridad un elemento doctrinal básico, tenía su continuidad asegurada por parte del Estado. Las críticas contra tal sistema jurídico podían interpretarse, por consiguiente, como ata­ques a la base del sistema político todopoderoso, y por ello se com­prende que los intentos reformistas fuesen escasos o tuvieran un pro­pósito limitado, y también que la censura sistemática y global al sistema con el propósito de sustituirlo por nuevas fórmulas, sólo comenzara a ser posible cuando se abrieron paso nuevas ideas que postulaban el protagonismo de la razón 6

•

Con el consentimiento o el apoyo de los propios gobernantes de nueva mentalidad fue posible que los juristas y teóricos racionalis­tas, los ilustrados, gozaran del necesario margen de libertad para ampliar su crítica al sistema jurídico y para proponer reformas. Pero en tanto éstas no tuvieran lugar, el Derecho del Antiguo Régimen propiciaba disfunciones, abusos y corruptelas que en el importantísi-

5. GONZÁLEZ ALONSO, B., «La Justicia», o.c., p. 378. 6. ALONSO, M. P., El proceso penal en Castilla (siglos XI/l-XVIII), Salamanca

1982, p. 317; TOMÁS Y VALIENTE, F., El Derecho penal de la Monarquía absolu­ta (siglos XVI, XV/l y XVIII), Madrid 1969, pp. 93 y 408.

430 JUAN ANTONIO ALEJANDRE

mo campo de la Administración de Justicia producían efectos deplo­rables.

El movimiento de la Ilustración que en España se manifiesta es­pecialmente en la segunda mitad del XVIII y primeros lustros del XIX, en el plano jurídico conduce a una secularización y humaniza­ción del Derecho, que se aprecia más sensiblemente en el campo del Derecho penal. Para que la razón del hombre se impusiera a la razón de Estado, era necesario sustituir los argumentos de conte­nido teológico a favor del poder represor por consideraciones más humanitarias que conducían no sólo a un nuevo Derecho derivado del pacto social, sino también a un nuevo aparato institucional y procesal más racional, del que estuvieran ausentes los vicios anterio­res, tolerados o fomentados por el poder. Como apuntaba Foucault, los principios generales de la nueva corriente reformista se plasma­ban en un poder de juzgar independiente de la soberanía del prínci­pe, liberado del control de los legisladores y de los privilegiados 7 •

Es la independencia que recomendara el Conde de Cabarrús en el texto transcrito.

No era tarea fácil lograr el objetivo de un Derecho distinto que configurara una sociedad nueva y más equitativa, acabando con si­tuaciones injustas consolidadas a lo largo de siglos y que, en defini­tiva, estaban afianzando una sociedad desigual. Por ello ha de verse en el grupo de eruditos que la acometió una enorme dosis de valen­tía, a la vez que de esperanza y de optimismo, que les llevó no sólo a denunciar los males del sistema jurídico elaborado sobre ba­ses romanistas, sino también a proponer los remedios oportunos pa­ra conseguir que el Derecho resultara adecuado a las exigencias de los tiempos y de la razón 8

•

Como los males de la Justicia en general partían de unas mismas causas comunes, esos vicios se advierten en todas las facetas y pro­cedimientos judiciales, pero siendo en el ámbito de los delitos y de la aplicación de las penas donde sus consecuencias podían alcanzar cotas de dramatismo, es comprensible que sea la Justicia penal el

7. FOUCAULT, M., Vigilar y castigar, Madrid 1978, p. 85; TOMÁS Y VALIEN­TE, F., El Derecho penal, o.c., p. 408.

8. ALONSO, M. P., El proceso penal, o.c., pp. 318 y 320; TOMÁS Y VALlEN· TE, F., El Derecho penal, o.c. pp. 104 y 105.

LA CRITICA DE LOS ILUSTRADOS A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA... 431

objetivo fundamental de unas críticas rotundas, a la vez que terreno abonado para la propuesta de soluciones reformadoras. Esa mayor preocupación por el ámbito penal se reflejará en la misma propor­ción en las páginas que siguen.

La Justicia se administraba mal por razones imputables al dispo­sitivo humano, por razones de organización y procedimiento y tam­bién porque las leyes que los jueces debían aplicar eran inadecuadas. Demasiadas circunstancias adversas. Lo extraño habría sido precisa­mente que la administración de justicia hubiera resultado justa (val­ga la expresión). Hé aquí esas razones y las críticas que merecieron.

a) En la inadecuada legislación del Antiguo Régimen, que habían de aplicar los jueces, se centra una de las preocupaciones de los ilus­trados. Considerando que toda ley es fruto de su tiempo, aceptaban éstos -ésa era la opinión de Lardizábal- que si esos tiempos eran de costumbres crueles, el legislador se hubiera visto obligado, de acuer­do con las teorías de entonces, a crear leyes rigurosas y a reprimir la alteración del orden con normas proporcionalmente severas 9

• Pero el mismo razonamiento les hacía ver que si tales leyes, que en aquel contexto podían resultar útiles y convenientes, seguían aplicándose cuan­do las circunstancias que las originaron o los planteamientos de aquel momento no eran ya los mismos, se volvían injustas. Injusto se hacía por consiguiente un Derecho que no había evolucionado al compás de la nación. Y más sensiblemente injustas resultaban dentro de él las le­yes penales ancladas en el pasado, que, por lo general, al decir del mismo Lardizábal, <<más parecía que se escribieron con sangre y con la espada que con tinta y con la pluma>> 10

•

Y si esas leyes eran las que los jueces tenían que aplicar, el re­sultado de su actuación nunca podría ser satisfactorio. José Marcos Gutiérrez en 1802 reconocía que <<Una gran parte de la legislación criminal de España no estaba en uso y la otra se hallaba defec-

9. LARDIZÁBAL, M. de, Discurso sobre las penas contrahído a las leyes cr;­minales de España para facilitar su reforma, Madrid 1787, p. 17; GUTIÉRREZ, José Marcos, Práctica criminal de España, Madrid 1802, t. 1, introducción, p. VIII.

10. LARDIZÁBAL, M. de., Discurso, o.c., p. 4; ÜNECA, A., <<El Derecho pe­nal de la Ilustración y Lardizábal>>, en Revista de Estudios Penitenciarios (Madrid), 174 (1966), 597 y ss.; ToRio, A., <<Beccaria y la Inquisición española», en Anua­rio de Derecho Penal y Ciencias Penales (Madrid), 24 (1971) 392 y ss.

432 JUAN ANTONIO ALEJANDRE

. tuosa>> 11• De acuerdo con el principio de que toda ley no derogada

por otra posterior debía ser observada, aplicar dicha norma a un caso concreto, a sabiendas de que sus circunstancias no eran las que tuvo en cuenta el autor de la ley, produciría resultados injustos.

Meléndez Valdés, en su ejercicio profesional de fiscal, tuvo que pedir en una ocasión la aplicación de una de esas leyes desfasadas, la pragmática de Felipe V de 1734 sobre represión de hurtos en la Corte. Pero la crítica que hizo dedicha ley a continuación confir­mó claramente que la actuación judicial en aquel caso había sido equivocada 12

•

Situaciones como ésta daban lugar otras veces a soluciones alter­nativas que no eran mucho más tranquilizadoras, pues, prescindien­do de la ley, el juez actuaba de acuerdo con su más amplio arbitrio. Si bien era éste, dentro de la moderación y la prudencia, mecanismo necesario para adecuar la norma a cada situación de hecho, ofrecía tal margen de maniobra al juez que podía utilizar la interpretación más favorable a aquél a quien quisiera beneficiar o servir a los inte­reses del despotismo, sin que se evidenciara su manipulación 13 •

Con razón Sáinz de Andino veía en esta fórmula «la ponzoña de la Administración de Justicia, el azote de la inocencia, el escudo de la corrupción» 14

• De hecho se producía una invasión de la ma­gistratura en las atribuciones propias entonces de la soberanía, con­fundiéndose formación e interpretación de las leyes con su aplica­ción, que es la función de los jueces, lo que constituía según Juan Francisco de Castro uno de los mayores peligros que puede recaer sobre la Administración de Justicia 15

•

11. GUTIÉRREZ, J. M., Práctica criminal, o.c., t. l. introducción, pp. XII­XIII; LARDIZÁBAL, M. de., Discurso, o.c. 11, p. 35.

12. ALONSO, M. P., El proceso penal, o.c., p. 327. 13. GACTO, E., «La Administración de Justicia», o.c., p. 138; CASABÓ Rurz,

J. R., «Los orígenes de la Codificación penal en España: el plan de Código criminal de 1787», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (Madrid), 22 (1969) 330.

14. El pensamiento administrativo de Sáinz de Andino, 1829-1848. Introduc-ción y notas de J. M. García Madaria (en adelante cit. Sáinz de Andino), Madrid 1982, p. 81.

15. TOMÁS Y VALIENTE, F., El Derecho penal, o.c., p. 377, reconoce que el amplio arbitrio judicial equivale a una función co-creadora del Derecho por parte de los jueces. La cita de Juan Francisco de Castro, en p. 148 de esta misma obra. Ver también Sáinz de Andino, p. 81.

LA CRITICA DE LOS ILUSTRADOS A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA... 433

El recurso al arbitrio judicial era otras veces consecuencia inevi­table del exceso y acumulación de leyes, con frecuencia inútiles, incoherentes cuando no contradictorias, originadas en momentos y circunstancias históricos diferentes -en 35.000 cifraba Sáinz de An­dino su número- y que formaban un abigarrado y heterogéneo arse­nal, en palabras de Meléndez Valdés, donde todos hallarían armas acomodadas a sus pretensiones. La confusión así creada aún solía incrementarse por la intrínseca oscuridad de muchas normas, lo que resultaba especialmente negativo en el campo del Derecho penal por­que conducía a una indeterminación de las penas 16

•

Ante esta complejidad normativa, el juez optaba por guiarse de su particular criterio, con las consecuencias antes apuntadas.

Frente a este estado de cosas, que impedía al juez cumplir estric­tamente su verdadera función, los ilustrados demandaban insistente­mente leyes claras, «pocas y sólidas, que evitasen el ominoso arbi­trio judicial, y sin la tenaz admisión de controversias que antes con­funden que determinan», como advertía Macanaz 17

•

En parecidos términos aconsejaba el anónimo autor de la Repre­sentación al Marqués de la Ensenada, según el cual lo confuso y desordenado de la Recopilación es una causa inevitable de los plei­tos y sus trampas y de la inseguridad jurídica en general 18

• Se re­quería, en definitiva, una actualización de las leyes, hechas desde planteamientos técnicos nuevos, racionalistas, lo que en el terreno del Derecho penal conduciría a fórmulas más humanitarias. Más cla­ramente Sáinz de Andino apuntaba a la formación de un Código cuando proponía también nuevas leyes, sabias, justas y convenientes a la utilidad general 19

•

16. MELÉNDEZ VALDÉS, J., Discursos forenses, Madrid 1821, p. 261; CAMPI­LLO, J. del, Lo que hay de más y de menos en España para que sea lo que debe ser y no lo que es, edic. de A. Elorza, Madrid 1969, p. 94; SÁINZ DE ANDINO, p. 71. Ver también ALONSO, M. P., El proceso penal, o.c., pp. 318-319.

17. MACANAZ, M. de., «Auxilios para bien gobernar una Monarquía Católi­ca», en Semanario erudito de Valladares (Madrid), 5 (1722) 236-237. PuY, F., Las ideas jurídicas, p. 82.

18. PuY, F., Las ideas jurídicas, o.c., p. 82. 19. SÁINZ DE ANDINO., o.c., p. 71; TOMÁS Y VALIENTE, F., El Derecho pe­

nal, o.c., p. 408.

434 JUAN ANTONIO ALEJANDRE

b) Otras deficiencias de la Administración de Justicia eran impu­tadas al dispositivo humano al que correspondía su ejercicio. Y del conjunto de profesionales de la Administración judicial, eran los jueces quienes recibían las más aceradas críticas, porque el juez es el ga­rante del orden jurídico, el principal responsable de la actuación pro­cesal y porque, revestido teóricamente de la imagen ejemplar de rec­titud y sapiencia en consonancia con su función suprema de senten­ciar, toda actuación contrapuesta a dichas virtudes suponía un atro­pello de valores éticos y jurídicos, alentaba la corrupción a los de­más niveles, ocasionaba perjuicios a veces irreparables a los particulares y lesionaba la confianza en la Justicia y por ende en el Estado.

En ocasiones la labor judicial venía dificultada por el mismo pai­saje normativo ya descrito, con sus lagunas, contradicciones, desfa­ses y oscuridades. El juez que, fiel al principio de legalidad, aplica­ba viejos preceptos no derogados pero tan crueles como la sociedad del tiempo en que se establecieron, era considerado tan inhumano como injusta su sentencia. Pero si, apartándose de aquel principio, se excedía o no acertaba en el uso de su arbitrio, merecía idéntica consideración 20

•

Sin embargo, mayoritariamente son otras las circunstancias in­trínsecas que concurrían en los jueces y que determinaban o favore­cían la irregularidad de sus actuaciones. En primer lugar se criticaba su falta de idoneidad o preparación, especialmente en los todavía abundantes jueces legos, que confiaban su función a asesores, que por lo general eran convecinos de los litigantes y en los que solía faltar independencia, aptitud y moralidad. Su mayor virtud, decía Jovellanos, era su mucha ambición 21

• Pero no era mejor la situa­ción de los jueces letrados, cuya deficiente formación, similar a la de abogados y escribanos, era causa de su ignorancia.

20. LARDIZÁBAL, M. de., Discursos, o.c., pp. 72-73; TOMÁS Y VALIENTE, F., El Derecho penal, p. 376.

21. JovELLANOS, G. M. de., <<Discurso sobre el establecimiento de un juez de letras••, en obras publicadas e inéditas de don Gaspar Melchor de Jovellanos, recopiladas por D. Cándido Nocedal, Biblioteca de Autores Españoles, vol. 46, p. 241; ALVAREZ POSADILLA, J., Práctica criminal por principios, o modo y for­ma de instruir los procesos criminales de las causas de oficio de justicia contra los abusos introducidos, Valladolid 1794, p. 4.

LA CRITICA DE LOS ILUSTRADOS A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA... 435

Según Campomanes, el desconocimiento de las leyes del Reino, con frecuencia confundidas con el Derecho romano, justificaba la mala preparación. La prohibición de motivar las sentencias (Car­los III en 1778 la hizo extensiva al reino de Mallorca, para evitar «cavilaciones» de los litigantes, tardanzas y ambigüedad) eliminó la única circunstancia que aun exigía a los jueces cuidar sus conoci­mientos jurídicos, pues desde entonces no tendrían que exteriorizar­los ni, por ello, habrían de sentar doctrina 22 •

La Universidad, apegada a las leyes romanas, sólo proporciona­ba, además, conocimientos estériles, al decir de Meléndez Valdés. Y más lejos aún llevaba su crítica Campillo, para quien aquélla era un compendio de imperfecciones: barbarie de maestros y doctores, métodos ridículos, desidia y pereza, de forma que un examen super­ficial bastaba al ignorante para obtener su licencia 23 •

Según afirmaba Beccaria y reiteraban los autores españoles ilus­trados, la ignorancia favorecía las pasiones y los delitos, y cuando tal circunstancia se daba en un juez, el espacio vacío de la ciencia era fácilmente ocupado por conductas indignas de su función, presi­didas por la falta de celo, la negligencia o la codicia, favorecedora de la venalidad 24

•

La frecuencia con que los jueces caían en los vicios apuntados llevó a Campillo a generalizar su imagen, asociándola a toda clase de corrupciones y defectos 25

• Alvarez Posadilla, en el diálogo entre un abogado y su sobrino, aspirante a escribano, ponía en la boca del primero esta frase referida a los jueces imprudentes y venales: «El fin de éstos sólo es sacar reos de los delitos que dan motivo a sus comisiones>> 26

•

Su codicia era, sin duda, de todos sus vicios el que concitaba las más airadas críticas de los ilustrados. Feijoo en su «TeatrO>> de­nunciaba su debilidad ante las recomendaciones, y aleccionaba ma-

22. ALVAREZ DE MORALES, A., El pensamiento político y jurídico de Campo­manes, Madrid 1989, p. 126.

23. MELÉNDEZ VALDÉS, J., Discursos forenses, o.c., p. 235; CAMPILLO, J., Lo que hay de más, o.c., pp. 90, 161 y 162.

24. CASABÓ, J. R., «Los orígenes», o.c., p. 330 25. CAMPILLO, J., Lo que hay de más, o.c., pp. 92-93. 26. ALVAREZ POSADILLA, J., Práctica criminal, o.c., p. 120.

436 JUAN ANTONIO ALEJANDRE

nifestando que <<el que se ve enamorado de la hermosura del oro y el que se conoce muy sensible a los ruegos de domésticos, amigos opa­rientes, no puede entrar con buena conciencia en la magistratura» 27 •

Otra fuente de corrupción de los jueces la constituyó su participa­ción en el lucro de las penas pecuniarias. El hecho de que los jueces, sobre todo los inferiores, obtuviesen bajas retribuciones y que tuviesen la facultad de establecer la cuantía de las multas, nos permite imaginar su actuación en este punto, caracterizada por su falta de neutralidad 28 •

No solamente la conducta de los jueces mereció la crítica, en muchos casos indiscriminada, de los ilustrados. Tampoco se libra­ron de la censura las actividades de los intérpretes del Derecho, los abogados y los oficiales de la Administración de Justicia -escribanos y alguaciles, especialmente.

De los jurisperitos se rechazaba su excesivo número y la abun­dancia de opiniones dispares recogidas en sus obras, porque se en­tendía que en vez de enriquecer la ciencia jurídica, sus doctrinas contrapuestas confundían y permitían a los jueces encontrar entre ellas acaso la menos razonable pero más útil para fundamentar su decisión interesada. La responsabilidad de los intérpretes era extraor­dinaria porque, imposibilitados los jueces de analizar directamente las innumerables leyes, habían de confiar en la tarea de los juristas, cuya autoridad invocaban, de forma que sentenciaban en atención no a las leyes sino a las opiniones de éstos 29

•

Sáinz de Andino les dedicó duras palabras. Para él, aunque juris­ta también, los comentaristas no han hecho sino oscurecer y truncar el sentido genuino de los textos y confundir a los jueces y a los letrados. <<¡Qué autoridad puede tener un simple particular -se lamenta- por más saber que posea, para sujetar el mundo a su opi­nión y que ante ella se aplique la vara de la justicia, tomándola por norte y guía de sus inflexiones!>> 30

•

27. FEIJOO, B. J., Teatro crítico universal, edic. Clásicos Castellanos, Ma­drid 1965, t. Il, p. 78. Vid. HERRERO HERRERO, C., La Justicia penal española en la crisis del Poder absoluto, Madrid 1989, p. 133.

28. TOMÁS Y VALIENTE, F., El Derecho penal, o.c., pp. 163 y ss; HERRE­RO, C., La Justicia penal, o.c., p. 142.

29. GACTO, E., <<La Administración de Justicia», o.c., p. 161. 30. SÁINZ DE ANDINO, o.c., p. 84.

LA CRITICA DE LOS ILUSTRADOS A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA... 437

En cuanto a los letrados, también su número, su codicia y su falta de instrucción fueron objeto de particular rechazo. Campillo gráficamente los comparaba a las langostas, por su abundancia y voracidad, y les calificaba como detractores de la ley y como ruina de los pueblos 31

, y Meléndez Valdés compadecía al incauto inocen­te que osaba clamar justicia porque desde su abogado hasta el juez sólo encontraría sujetos empeñados en privarle de su paciencia, de su fortuna y hasta su vida 32

• Joseph Antonio Caballero explica en 1802 al Gobernador del Consejo que la pobreza de la profesión de abogado era la causa de sus desmanes; por ello creaban discordias entre las familias y recurrían a vilezas, haciendo venal el dictamen y eternizando los pleitos hasta empobrecer a sus clientes 33 •

Por último, no salió mejor parada la clase de los curiales u ofi­ciales de la Administración de Justicia, especialmente los escriba­nos, a quienes Alvarez Posadilla culpaba de todos los males de la Justicia 34

• En uno de los diálogos de su Práctica criminal hacía confesar al aprendiz que el juez lego se desentendía de su función, que encomendaba al escribano, cuyos conocimientos prácticos le eran imprescindibles para compensar su propia ignorancia, de forma que incluso las confesiones de los reos y las reclamaciones de los testi­gos eran recibidas, en ausencia del juez, por el escribano, el cual no tenía inconveniente después en hacer constar falsamente que aquél estuvo presente 35

•

La opresión que los escribanos ejercían en los pueblos de su resi­dencia preocupaba a Sáinz de Andino. Allí les acataban y reveren­ciaban como árbitros de los negocios públicos. Por ello el jurista escnbía: <<¡Desgraciado el pobre vecino que se pone en oposición con el escribano, porque antes o después llega a ser víctima de su firmeza!>> 36

•

La crítica no se detiene en la descripción de un paisaje tan poco edificante, ya que a la vista de tan nutrida colección de abusos y

31. CAMPILLO, J., Lo que hay de más, o.c., p. 160. 32. MELÉNDEZ VALDÉS, J., Discursos forenses, o.c., p. 262. 33. HERRERO, C., La Justicia penal, o.c., p. 148. 34. ALVAREZ POSADILLA, J., Práctica criminal, o.c., p. 4. 35. ldem, ibíd., p. 108. 36. SÁINZ DE ANDINO, o. c., pp. 90-91.

438 JUAN ANTONIO ALEJANDRE

corruptelas, los ilustrados ofrecieron como contrapunto remedios bá­sicos para un mejor funcionamiento de la Administración de Justi­cia. Estos se centraban en la reforma de los planes de estudio, acer­ca de los cuales Campomanes destacaba la conveniencia de que el Derecho fuera estudiado desde un enfoque práctico 37

• Sáinz de An­dino, por su parte, recomendaba que fuese obligado pasar pruebas de suficiencia científica, e incluso moral, para ejercer cualquier fun­ción dentro de la Administración de Justicia, así como que se supri­mieran las dispensas de edad y de años de estudio, que se prodiga­ban con facilidad 38

•

Pero la preocupación mayor era en torno a la figura y conducta de los jueces, por su papel ejemplar en la actuación procesal. A este respecto, Sáinz de Andino exigía que las leyes se aplicaran sólo por los jueces de nombramiento regio, y no por los asesores de los jueces legos 39 , y Campillo enumeraba las cualidades de todo buen juez: buena cuna, responsabilidad y temor de Dios, que engendra piedad y justicia y ahuyenta el pecado, aunque avisaba en tono pesi­mista que «los buenos jueces duran poco en los pueblos por las con­juras de los poderosos>> 40

•

Jovellanos destacaba la asiduidad en la asistencia, la constancia en el trabajo y la diligencia en el despacho de los negocios, en tanto que reprobaba la pereza, la tolerancia y la venalidad que causaban al litigante «las largas y molestas detenciones que de ordinario le son más ruinosas que la misma pérdida de sus instancias>>, y aún añadía una recomendación más: no sólo el juez debe ser bueno, sino que debía parecerlo, guardando costumbres austeras, porte juicioso y conducta irreprensible. Frente al magistrado objeto de sus críticas ofrecía la imagen ejemplar del magistrado «ilustrado, para que cono­ciese los defectos de las leyes; virtuoso, para que supiera respetar­las; y humano, para que compadeciese en alto grado al inocente que veía oprimido bajo su peso» 41

•

37. ALVAREZ DE MORALES, A., El pensamiento político, o.c., p. 127. Vid. en la misma obra el documento de Campomanes, «Reflexiones sobre la jurispruden­cia española y ensayo para reformar sus abusos», en particular pp. 137 y ss.

38. SÁINZ DE ANDINO., o.c., pp. 95 y 96. 39. Idem, ibíd., p. 90. 40. CAMPILLO, J., Lo que hay de más, O.C., pp. 91 y 92. 41. JOVELLANOS, G. M. de., «Elogio fúnebre del Sr. Marqués de los Llanos

LA CRITICA DE LOS ILUSTRADOS A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA... 439

e) Unos jueces ignorantes, desaprensivos y codiciosos, encarga­dos de aplicar una legislación compleja, anticuada e incoherente, constituían la combinación perfecta para desarrollar un procedimien­to suficientemente viciado que garantizara un desenlace inseguro y funesto.

De las deficiencias y disfunciones procedimentales trataré en este tercer punto, comenzando por referir la primera de las causas que dificultaban el ejercicio n-:>rrnal de la justicia, que consistía en la multiplicidad de jurisdicciones especiales y de procedimientos, fue­ros y regímenes de excepción que, al decir de Meléndez Valdés, rompían la sociedad y la dividían en pequeñas secciones 42

•

Desde la jurisdicción real ordinaria hasta la universitaria, pasan­do por la eclesiástica, la del Santo Oficio de la Inquisición, la mili­tar, la señorial y la de Hacienda, el sistema procesal español del Antiguo Régimen se presentaba como algo complejo que, sin em­bargo, por su propio particularismo, no carecía de lagunas 43

, y en cambio creaba constantes conflictos de competencias, falta de coor­dinación entre los jueces y, en definitiva, dilaciones en la instruc­ción de las causas. Esta diversificación, denunciada por los ilustra­dos, había que entenderla, como ha expuesto Tomás y Valiente, como consecuencia o reflejo de la rígida estructuración social en estamen­tos, cada uno de los cuales defendía así sus privilegios diferenciados 44

•

Invariablemente, los eruditos ilustrados llamaron la atención so­bre la excesiva lentitud de todo el proceso judicial. Habiéndose pos­tergado el objetivo primordial de éste, que era el reconocimiento del derecho del litigante, la reparación de la injusticia sufrida o la averiguación del delito y la condena del culpable, el iter procesal

de Alguazas>>, escrito el 5 de agosto de 1780, en Obras, o.c., vol. 46, p. 286; <<Carta de Jovellanos a su hermano mayor, Don Francisco de Paula, dirigiéndole sus entretenimientos juveniles», en Obras, o.c., vol. 46, p. 2; «Carta de contesta­ción a la del abate de Valchrétien sobre su comedia El Delincuente honrado>>, en Obras, o.c., vol. 46, p. 79. Ver VILLOTA ELEJALDE, J. L., Doctrinas filosófico­jurídicas y morales de Jovellanos. Oviedo 1958, pp. 194 y ss.

42. MELÉNDEZ VALDÉS, J., Discursos forenses, o.c., p. 261. 43. FOUCAULT, M., Vigilar y castigar, o.c., p. 83. Ver también PUY, F., Las

ideas jurídicas, o.c., p. 82; TOMÁS Y VALIENTE, F., El Derecho penal, o.c., p. 187; HERRERO, C., La Justicia penal, o.c., pp. 117 y SS.

44. TOMÁS Y VALIENTE, F., El Derecho penal, o.c., p. 188.

~:'

1' lli

111

440 JUAN ANTONIO ALEJANDRE

en el Antiguo Régimen se había convertido -y así lo ha explicado

recientemente Gacto- en un «artificio contrahecho por la gente de

la curia para asegurarse el sustento» 45, y para ello era fundamental

que tan dolorosa vía se dilatara cuanto tiempo hiciese falta hasta

concluir el expolio de la hacienda del litigante o acusado.

Los juristas, de acuerdo con el planteamiento del «ius commu­

ne», habían ideado un Derecho caracterizado por la complejidad y

la lentitud de su aplicación judicial, pero si el tracto legal no era

suficiente a las ambiciones de los jueces, de los abogados y de toda

la fauna curialesca, no les resultaba difícil a unos y a otros olvidarse

en la práctica del marco normativo y, carentes de escrúpulos, utili­

zar arbitrariamente las argucias convenientes para sus fines egoístas,

con el consiguiente perjuicio para el litigante y, sobre todo, si se trataba de una causa criminal, para el inculpado.

Como bien advertía Fomer, en estos casos la duración del proce­

so siempre era excesiva: si el cliente poseía un notable patrimonio,

porque tardaría más tiempo en consumirse; si carecía de él, porque

entonces el impago de las diligencias provocaba la despreocupación

o la indiferencia y relegaba la causa al olvido 46• Con esta lentitud,

no era extraño que un reo pasara cinco o más años en prisión espe­rando la vista de su causa 47

•

Casi todos los ilustrados lamentaban la inconveniencia e injusti­

cia de tales dilaciones que, salvo a los prácticos del foro, a nadie

beneficiaba: si el acusado finalmente había de resultar condenado,

porque la aplicación de la pena mucho tiempo después de cometido

el delito, perdía su sentido y su eficacia, según creía Lardizábal 48 ,

y porque, según Feijoo, se lesionaba el interés de la república a

45. GACTO, E., «La Administración de Justicia», o.c., p. 157.

46. JIMÉNEZ SALAS, M., Vida y obras de D. Juan Pablo Fomer y Sega­

rra, Madrid 1944, p. 481, según cita de ALONSO, M. P., El proceso penal, o.c.,

p. 325. 47. TOMÁS Y VALIENTE, F., El Derecho penal, o.c., p. 183. Según una cita

que recoge HERRERO, C., La Justicia penal, p. 138, en una carta de Floridablanca

a Campomanes, publicada por ORTEGA, A. P., y GARCÍA OSUNA, A. M., Relatos

de jueces y escribanos, Madrid 1971, p. 116, aquél hacía referencia a una causa

entablada por el Alcalde de Constantina en 1779 que ocho años más tarde aún

no se había resuelto, habiendo muerto entre tanto el reo en la cárcel.

48. LARDIZÁBAL, M. de., Discurso, o.c. 11, pp. 54 y 55.

LA CRITICA DE LOS ILUSTRADOS A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA... 441

favor de un rápido castigo. Y si era inocente, a juicio también del

benedictino, porque era acreedor a su rápida absolución 49•

En consecuencia, los autores citados y otros, como Alonso de

Acevedo, reclamaban una abreviación de trámites, convencidos de que no era bueno dilatar el proceso porque «el tiempo mitiga el dé­

seo de hacer justicia» y porque convenía restar oportunidades al acu­

sado de buscar a través de la fuga remedios a su situación, o fraguar

coartadas entre tanto 50• Campillo llegaba a proponer el castigo de

cuantos con fines injustos contribuyeran a dilatar un pleito, cuya

duración normal proponía no excediese de un año para las causas civiles, y se desarrollase entre uno y ocho meses, según su compli­

cación, si se trataba de criminales 51•

No conducía, por otra parte, la fase de la prueba a la configura­

ción de una justa sentencia. En el sistema penal el sistema probato­rio respondía al principio de que la Justicia del Antiguo Régimen

servía más a la finalidad de condenar al acusado que a la de descu­

brir la verdad y reconocer su inocencia. La normativa legal por un

lado y la práctica arbitraria por otro dejaban indefenso al reo, sobre

quien desde un principio recaía la presunción de culpabilidad y su

consideración, en palabras de Fomer, como «enemigo de la socie­dad, hombre perverso e indigno de comunicarse con los demás indi­

viduos de la Patria» 52•

Ya el hecho de que se practicase el careo, no reconocido en la

legislación, y de que el interrogatorio de acusado y testigos, como

antes indiqué, tuviese lugar muchas veces en presencia sólo de escri­

banos, producía inquietud 53, como también el que los jueces se atri­

buyeran facultades no establecidas por ley, aunque algunos intérpre­

tes las apoyasen, de aceptar testigos presentados por alguna de las

partes pasado el término de prueba, lo que dejaba siempre abierta

la puerta a la posible revocación de la sentencia, creando así una

evidente inseguridad jurídica 54•

49. FEUOO, B.J., Teatro Crítico Universal, o.c., 11, p. 88.

50. ldem, ibíd., pp. 89 y 90. 51. CAMPILLO, J., Lo que hay de más, O.C., p. 162.

52. JIMÉNEZ SALAS, M., Vida y obras, o.c., pp. 481 y 482.

53. GUTIÉRREZ, J. M., Práctica criminal, o.c., l. p. 260; ALVAREZ POSADI­

LLA, J., Práctica criminal, o.c., p. 106. 54. GUTIÉRREZ, J. M., ibíd., I, p. 278.

r, ~~ 111~

111111

442 JUAN ANTONIO ALEJANDRE

Pero sobre todo la tendencia condenatoria era patente ante los delitos atroces. Respecto de ellos no regía el principio procesal de que los indicios o pruebas imperfectas no eran suficientes para con­denar, por no demostrar indubitadamente la culpabilidad. Al contra­rio, en estos casos, como denunciaba José Marcos Gutiérrez, el reo sería condenado, si bien la falta de pruebas plenas podía traducirse, a lo sumo, en una atenuación de la condena 55

• Además, en tal tipo de delitos, que por su gravedad y consecuencias sobre el acusado deberían ser probados por los medios más rigurosos, seguros y con­vincentes, se admitían pruebas menos consistentes, ni siquiera admi­tidas en delitos menores, como la aceptación de testigos inhábiles, los considerados por la ley como sospechosos e indignos de confian­za. En otros casos hacía prueba un único testimonio 56

•

Si bien desde otras posiciones más conservadoras, como la de Pedro de Castro, se defendían estas anomalías, como procedimien­tos útiles para combatir el crimen, los ilustrados apostaban clara­mente por métodos más racionales y humanistas, alejados de los ex­puestos 57

•

De todas las pruebas procesales, la más controvertida es la de la confesión, rechazada por unos por su carácter antinatural y consi­derada por otros como la prueba más cierta y segura. Meléndez Val­dés advertía que colocar al acusado en la necesidad de confesar sus yerros era obligarle a actuar en contra de su primer y natural dere­cho, que es el de la conservación de su propia vida 58

• Otros auto­res, -entre ellos, José Marcos Gutiérrez- más que oponerse a la confesión en sí y, por consiguiente, a las leyes que la regulaban, se preocupaban por los abusos que se observaban en su práctica: entre ellos, era común la argucia de que para provocar la confesión del reo se le tratara de confundir abrumándole en el interrogatorio acerca de las declaraciones de los testigos en su conjunto, sin indivi­dualizarlas, de modo que «por un cargo que no es cierto, los niega

55. ldem, ibíd., l, pp. 274-275 y 292. Ver TOMÁS Y VALIENTE, F., El Dere­cho penal, o.c., pp. 176 y ss.

56. GuTIÉRREZ, J. M., ibíd., I, p. 275. Es asunto bien estudiado por TOMÁS Y VALIENTE, F., ibíd., p. 178.

57. CASTRO, Pedro de, Defensa de la tortura, Madrid 1778, parte I, núm. 18-20, pp. 12 y 13. Sobre ello, ALONSO, M. P., El proceso penal, o.c., p. 327.

58. MELÉNDEZ VALDÉS; J., Discursos forenses, o.c., p. 256.

LA CRITICA DE LOS ILUSTRADOS A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA... 443

todos o, por el contrario, por uno que sea verdadero, los confiesa todos» 59

•

Gutiérrez parecía delatar otras prácticas abusivas cuando insistía en recordar que la confesión debía recibirse por el juez, no por el escribano y dentro de su plazo legal; que no era válida la obtenida mediante amenazas o a cambio de promesas de libertad o de amino­ración de la pena; que debía serie leída al reo, a fin de que, si obser­vara errores u olvidos en su declaración, pudiera retractarse; y que la confesión de quien había sido detenido injustamente se reputaba nula, al presumirse realizada por temor. Criticó que la disposición legal por la cual se tenía por confeso en causas civiles a quien se negara a contestar, se extendiera en la práctica a las causas penales, en las que se consideraba confeso responsable del crimen a quien no respondía de la acusación 60

•

Pero es el tormento o tortura, como procedimiento para arrancar una autoinculpación, el gran objeto de controversia entre los refor­mistas ilustrados, influidos en este punto inevitablemente por Becca­ria, y los conservadores que lo defendían como la prueba reina de la culpabilidad del reo dentro del sistema procesal tradicional y represivo.

Siendo abundante y sobradamente conocida la bibliografía que recoge el debate sobre la tortura judicial en España, me limitaré a reproducir las ideas básicas del acertado resumen que ha ofrecido M~ Paz Alonso de la perspectiva desde la que los ilustrados comba­tieron este instituto y abogaron por su definitiva abolición: según su propia configuración legal, aun empeorada en su aplicación práctica 61

•

Con respecto a aquel punto, Alonso de Acevedo la reputó con­traria a todos los derechos de la naturaleza y a los más solemnes pactos de la sociedad 62

, y Meléndez V aldés aludía a ella cuando

59. GUTIÉRREZ, J. M., Práctica criminal, o.c., I, p. 242. 60. ldem, ibíd., I, pp. 239-241, 243 y 247. 61. ALONSO, M. P., El proceso penal, o.c., pp. 327 y ss. Un análisis in ex­

tenso, en MARTÍNEZ DíEZ, C., «La tortura judicial en la legislación histórica espa­ñola», en Anuario de Historia del Derecho Español, XXXII (1962), pp. 223-300, y TOMÁS Y V ALIENTE, F., La tortura en España. Estudios históricos, Barcelona 1973.

62. ACEVEDO, A. M. de., De reorum absolutione. Vid. TOMÁS Y VALIEN­TE, F., La tortura, O.C., pp. 145 y SS.

444 JUAN ANTONIO ALEJANDRE

sentenció que se degradaban las leyes y los magistrados que busca­ban el delito por caminos torcidos 63

• A este respecto es fundamental su consideración por Lardizábal más como una pena que como una prueba de culpabilidad 64

• Desde esta consideración, aplicar dicha pena sin una previa sentencia que estableciera la culpabilidad, equi­valdría a invertir los términos del iter procesal; sufrir el tormento y posteriormente la pena que recayera por sentencia en el condena­do, supondría soportar dos penas por el mismo delito, vulnerándose en la práctica el principio procesal que lo prohíbe.

Pero sobre todo, la tortura como medio de prueba resultaba un método inseguro. Aunque ya lo advirtió Lardizábal 65

, veinte años después José Marcos Gutiérrez seguía insistiendo en que sólo valía para conocer «la mayor o menor robustez y ánimo de los reos, no para descubrir la verdad que se busca>>. Por consiguiente, tan odioso y horrendo método resultaba, además de cruel, inútil, ya que «los delicados y pacatos inocentes están mucho más expuestos a confesar los delitos que no han cometido que los duros y feroces delincuentes a declarar los que han perpetrado>> 66

•

Sin embargo, es de destacar por excepcional la opinión favorable a la tortura mantenida por el canónigo Pedro de Castro en su réplica a Acevedo. Para aquél, por encima de su apariencia inhumana y sus posibles consecuencias equivocadas en algún caso, debía valo­rarse su legitimidad histórica, según el argumento de autoridad in­discutible, y ponderarse su utilidad -Defensa de la tortura titulaba su obra-, ya que había permitido a muchísimos malvados pagar sus delitos 67

•

El pensamiento racionalista no podía estar de acuerdo con un medio procesal válido solamente para perjudicar al acusado, al per­seguir su confesión de culpabilidad, sin que pudiera producir como efecto alternativo la constatación de su inocencia; y tampoco acepta­ba, por otra parte, que, aunque hubiera concluido la prueba con una

63. MELÉNDEZ VALDÉS, J. Discursos forenses, o.c., p. 255. 64. LARDIZÁBAL, M. de., Discurso, o.c., p. 243. 65. Idem, ibíd., pp. 252 y ss. 66. GUTIÉRREZ, J. M., Práctica criminal, o.c., 1, p. 280. 67. Sobre la obra de Pedro de Castro y el dictamen del Colegio de Abogados

de Madrid, en 1778, acerca de la misma, vid. ToMÁS Y VALIENTE, F., La tortura, O.C., pp. 148 y SS.

LA CRITICA DE LOS ILUSTRADOS A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA... 445

confesión de inocencia del acusado, ésta no anulara los «indicios>> de delito, sobre el que podría aún recaer la sanción correspondiente. Igualmente se rechazó el ensañamiento de someter a tormento al reo convicto, buscando además su confesión, con el objeto de que de esta forma no pudiera prosperar su posible apelación 68

•

Tal cúmulo de despropósitos sólo tuvo un efecto positivo: conci­tó casi con unanimidad la preocupación tanto de juristas como de magistrados y creó un ambiente favorable a la abolición del tormen­to. El hecho de que en las dos últimas décadas del siglo XVIII los tribunales hubieran dejado de decretar la aplicación de la tortura, era preludio de su inevitable desaparición de las leyes de España, entrada ya la siguiente centuria 69

•

Los vicios y defectos hasta aquí referidos tenían su necesario re­flejo en el acto culminante del proceso, la sentencia. En ella se ma­terializaba cualquier irregularidad tanto de las leyes aplicables como de alguna de las fases procesales. Y también a través de ella la igno­rancia y la venalidad del juez producían sus consecuencias inicuas. En los procesos penales, si todos los defectos señalados conducían a la condena del acusado, se habría cumplido al menos el objetivo muchas veces primordial de la maquinaria judicial represiva.

En este contexto de circunstancias era habitual que el arbitrio judicial diera lugar a arbitrariedades y que éstas, cuando no se tra­ducían en favores comprados, se manifestaran en la desproporción entre la gravedad del delito y el rigor de la pena, como denunciaron Jovellanos, Macanaz, Meléndez Valdés y tantos otros ilustres auto­res, y en la inadecuación de los castigos, frecuentemente inhumanos a la vez que nocivos para el reo, aunque también perjudiciales en último extremo para la imagen de la república 70 •

Era general la crítica contra estos excesos, aunque no faltaron excepcionalmente diferentes valoraciones en cuanto a alguna clase de castigo o en cuanto a su ejecución, así como respecto a algunas

68. LARDIZÁBAL., M. de, Discurso, o.c., pp. 248-249. 69. Idem, ibíd., p. 284. 70. JOVELLANOS, G. M. de, «Reglamento para el Colegio imperial de Cala­

trava», en Obras, o.c., vol. 46, p. 229, art. 38; MACANAZ, M. de, Auxilios para bien gobernar, o.c., pp. 238-239; MELÉNDEZ VALDÉS, J., Discursos forenses, o.c .. pp. 249 y 255.

446 JUAN ANTONIO ALEJANDRE

circunstancias -como la influencia de la condición social del reo­determinantes del tipo de pena. La mayoría de los ilustrados no sólo expresan a propósito de estas cuestiones sus opiniones críticas, sino que manifiestan sus criterios sobre el objeto o fin de las penas, las clases de castigos y sus requisitos para resultar justos. La exposición pormenorizada de cada una de esas cuestiones excedería del propó­sito de este trabajo. Pero no sobrará una breve referencia.

Como objetivo de la pena, José Marcos Gutiérrez señalaba la corrección del culpado, la función ejemplarizante para los demás y la reparación o resarcimiento del daño causado a la sociedad o a sus individuos 71

, y para reputadas justas los ilustrados requerían que su tipificación fuese obra del legislador 72

; que, una vez estable­cidas con sentimientos de clemencia, resultaran irremisibles, aunque ello se consideraba compatible con la posibilidad de indulto real 73

;

que fuesen necesarias, útiles y proporcionadas al delito 74, y que

-según comenzaba a exigirse- entre ellas hubiese una diferencia­ción según el grado de participación en el delito.

71. GunÉRREZ, J. M., «Discurso sobre los delitos y las penas», en Práctica criminal, 3, p. 32 (en lo sucesivo, la paginación del tomo III se referirá a la que dentro de dicho tomo corresponde al citado Discurso).

72. ldem, ibíd., III, pp. 34 y ss. 73. ldem, ibíd., III, p. 42. En 1, p. 330, admite el ejercicio del perdón cuando

con ello se consiga tanta utilidad como cuando se castiga. MELÉNDEZ V ALDÉS, J., Discursos forenses, o.c., pp. 68-69, trataba de compensar el rigor de la actua­ción judicial con la recomendación al juez de que «castigara llorando y como a pesar suyo». El criterio de JOVELLANOS, manifestado en el <<Reglamento para el Colegio imperial de Calatrava» respecto de las sanciones a colegiales, es extra­polable a los jueces en general: «Que deliberen bien antes de aplicarlas, usan­do todos los temperamentos que pueden aconsejar la misericordia y la caridad, pero una vez impuestas, las hagan cumplir irremisiblemente» (Obras, o.c., vol. 46, p. 229, art. 38). El mismo autor, en su «Informe de la Real Sala de Al­caldes al Consejo de Castilla sobre indultos generales», en Obras, o.c., vol. 46, p. 451, manifiesta que «ninguna cosa da tanto impulso a la ejecución de los delitos como la esperanza que conciben sus autores de evitar el castigo que les señalan las leyes». Reservados, sin embargo, los indultos al soberano, «por ser principal atributo de la soberanía su concesión», propugna que se limiten a una parte de la pena.

74. GUTIÉRREZ, J. M., ibíd., III, pp. 43 y ss. Su opinión de que <<la crueldad extremada nunca ha conseguido mejorar a los hombres», se complementa con la de Pastoret, que allí mismo se recoge: «los crímenes disminuyen por la vigilancia o imparcialidad de las leyes, no por la atrocidad de las penas>>.

LA CRITICA DE LOS ILUSTRADOS A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA... 44 7

Sobre la uniformidad en la determinación del castigo había, sin embargo, puntos de vista sensiblemente distintos. En general, la Ilus­tración proclamaba la igualdad racional de todos los hombres, pero algunos autores dudaban sobre la virtualidad del principio en este punto concreto: José Marcos Gutiérrez afirmaba que «el hombre de calidad y distinción es más criminal y culpable que el hombre bajo>>, en tanto que Meléndez Valdés indicaba que para el magistrado, los ciudadanos son todos, sin diferencia alguna, esclavos de la ley, afir­mación compatible, no obstante, como agudamente ha visto Tomás y Valiente, con que la ley pudiera establecer distinciones entre <<sus esclavos» 75

• Más claramente expresaba esta idea Lardizábal, favo­rable al mantenimiento de diferencias penales en atención a la clase social del culpado, pues entendía que idéntico efecto represivo en personas de diferente condición social se lograría mediante castigos que podían ser distintos en cada caso: <<un destierro hará tanta im­presión en un hombre ilustre como podía hacer en un plebeyo una pena corporal y dura» 76 •

Cabía esperar de los ilustrados más beligerancia contra el siste­ma de penas del Antiguo Régimen. Sin embargo, sorprende en este punto que algunos de los juristas de más prestigio y clarividencia, fieles seguidores en tantas cuestiones de Beccaria, Bentham o Filan­gieri, se apartaran de los postulados racionalistas y de forma a veces ambigua trataran de compatibilizar las doctrinas de base romanista o escolástica y mantenedoras del viejo régimen penal, con las mo­dernas tendencias hacia una Justicia de tintes más humanitarios.

En la práctica, a mediados del siglo XVIII muchos jueces habían dejado de aplicar determinados castigos, no expresamente derogados pero cuya naturaleza, desproporción o crueldad repugnaba a la men­talidad de los magistrados o chocaban con las ideas utilitaristas que muchos profesaban, en cuyo caso eran sustituidas por penas arbitrarias.

Pero las nuevas corrientes de pensamiento no habían conseguido eliminar de la legislación muchas de aquellas penas y entre ellas

75. ldem, ibíd., III, p. 51. Prevenía el autor de la inconveniencia de la falta de uniformidad de las penas, que equipararían a éstas con las de Solón, «Semejantes a telarañas, que prenden a los mosquitos pero las moscas grandes las rompen>>. MELÉNDEZ VALDÉS, J., Discursos forenses, o.c., p. 198. La opinión de TOMÁS Y VALIENTE, F., en El Derecho penal, o.c., p. 324.

76. LARDIZÁBAL, M. de, Discurso, o.c., pp. 144-146.

Hl

:111

448 JUAN ANTONIO ALEJANDRE

la más importante de todas, la pena capital. Los razonamientos de Beccaria sobre la falta de legitimidad de la sociedad para imponerla y su consideración de que era inútil y excesiva encontraron cierta­mente eco entre los ilustrados españoles 77

, pero no con la unanimi­dad con que fueron seguidas sus doctrinas en otros campos. Así, Lardizábal, con una clara concepción utilitarista y preventiva, la con­sideraba proporcionada a determinados delitos y circunstancias, y entendía que la sociedad podía recurrir a esta extrema solución cuando era necesaria a la autoridad para ejercer el poder de gobernar recibi­do de Dios 78

• El matiz humanitario se advierte tan sólo en la reco­mendación de que se usase <<con la más avara economía>>, <<sin fero­cidad>> y en delitos gravísimos cometidos contra el Estado o los ciu­dadanos, y en la preferencia por el medio de ejecución menos horro­roso, aunque no se manifestó ese sentimiento en cuanto a la publici­dad de las ejecuciones, que todos consideraban normal y necesaria para que cumpliera su función intimidatoria, llegando Lardizábal a plantear la conveniencia de que se imprimiera y distribuyera al pú­blico el texto de la sentencia 79

•

En cuanto al resto de las penas, los ilustrados alternaron sus crí­ticas con tendencias suavizadoras, y el convencimiento íntimo de que muchas de ellas debían ser mantenidas. La ausencia todavía de las teorías sobre las circunstancias modificativas de la responsabili­dad y grados de participación en el delito, que sólo apuntan en José Marcos Gutiérrez, no permitía soluciones intermedias.

Respecto de las penas de privación de libertad, se reconocía su pernicioso efecto en algunos condenados, por lo que sin demasiada concreción se apuntaron medidas alternativas correctivas. Jovellanos es quien va más lejos, al proponer tímidamente casas de corrección donde pudieran aquéllos aprender un trabajo que les convirtiera en

77. TOMÁS Y VALIENTE, F., El Derecho penal, o.c., pp. 383 y ss. 78. LARDIZÁBAL, M. de, Discurso, o.c., pp. 164 y ss. Su idea era que lo

que servía de freno al ciudadano no era tanto el espectáculo momentáneo de una ejecución cuanto la certidumbre de que, cometiendo crímenes capitales, la padece­ría. Serían inútiles las leyes penales contra el asesinato si el asesino no fuera conde­nado a muerte. La pena de muerte era útil, a su juicio, porque libraba a la sociedad de un hombre perverso que había roto los vínculos de los pactos sociales y porque prevenía otros delitos que pudiera cometer en el futuro.

79. GUTIÉRREZ, J. M., Práctica criminal, o.c., III, p. 88; LARDIZÁBAL, M. de, Discurso, p. 53.

LA CRITICA DE LOS ILUSTRADOS A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA... 449

vecinos útiles, estimulándoles para ello con posibles reducciones de su condena 80

• Se trataría, sin duda, de un precedente del sistema de redención de penas por el trabajo.

El catálogo de penas corporales fue el más criticado por los ilus­trados, como consecuencia del impacto de las doctrinas utilitaristas. Así, se rechazaron las penas de mutilación, no tanto. por su crueldad como porque hacían de los delincuentes seres inútiles y gravosos para la sociedad; lo mismo que las de marcas, ya que el reo no encontraría con tales huellas a quien servir. Se propuso la supresión de las de galeras, por el desuso de este tipo de embarcaciones, pro­poniéndose en su lugar las de deportación a colonias y arsenales, atemperadas por la posibilidad de que los condenados pudieran obte­ner la libertad si observaban buena conducta. En cuanto a las de azotes, su mantenimiento se reservó para delitos viles y denigrantes, mientras la de trabajos perpetuos sólo conoció una propuesta de li­mitación temporal, aunque llegaría a ser la más empleada por su utilidad. No hay que olvidar que -como ha advertido Tomás y V aliente- las grandes construciones públicas de la segunda mitad del siglo XVIII fueron posibles en gran medida gracias al trabajo de los condenados a estos castigos 81

•

Sobre las penas de infamia se recomendó su empleo <<con discre­ta economía» y se desaconsejó su imposición a personas que no hi­cieran aprecio del honor, por resultar entonces inútiles en cuanto a su finalidad. Foronda y Lardizábal se manifestaron contrarios a que sus efectos de hacer indigno para desempeñar cargos u oficios públicos a quien las sufría se transmitiesen, como hasta entonces sucedía, a los descendientes de los condenados 82

.

En cuanto a las penas pecuniarias, se llamó la atención sobre la injusticia de que se impusieran por cantidades ciertas e iguales para todos los ciudadanos, pues en este caso resultarían insignifican­tes para los ricos, por lo que se propuso su imposición sobre parte o porcentaje de los bienes del condenado, variable por consiguiente en función de la riqueza o pobreza de éste, aunque este criterio las

80. JOVELLANOS, G. M., «Informe de la Real Sala sobre indultos generales», en Obras, o.c., vol. 46, p. 453.

81. GUTIÉRREZ, J. M., ibíd. III, pp. 114 y ss. La opinión de TOMÁS y YA· LIENTE, F., en El Derecho penal, o.c., p. 367.

82. GUTIÉRREZ, J. M., ibíd. III, pp. 139-141.

450 JUAN ANTONIO ALEJANDRE

aproximaba al concepto de confiscación. Algún autor las recomendó sólo para refrenar delitos causados por la codicia, y concretamente Lar­dizábal para castigar la avaricia de los jueces y la insolencia de los ricos. La confiscación, en cambio, fue generalmente mal vista, por­que racionalmente se comprendía que hacía recaer sobre inocentes (la familia del condenado) las penas de los culpables, poniendo a aqué­llos tal vez en la fatal necesidad de delinquir para seguir subsistiendo. Lardizábal, reconociendo que sus inconvenientes superaban sus posi­bles ventajas, propuso su desaparición o, en otro caso, su restricción a casos limitados, distinguiendo siempre bienes que deberían quedar exentos 83

•

Aun podría extenderse este trabajo sobre otras consideraciones y aspectos de la Administración de Justicia vista por los ilustrados espa­ñoles: distintos tipos de juicios en concreto, el sistema de recursos pro­cesales, la posibilidad del indulto, el sistema penitenciario, etcétera. Pero lo expuesto hasta aquí a grandes rasgos tal vez sea suficiente pa­ra el limitado objetivo de este estudio, que no es otro que una aproxi­mación a la Justicia del Antiguo Régimen y a los planteamientos y es­peranzas de un mejor futuro para ella desde la perspectiva animosa de un nutrido grupo de eruditos españoles.

Pero si la Ilustración aportó ideas reformadoras, el Despotismo obs­taculizó su puesta en práctica. La reforma de la Justicia, soporte a la vez que reflejo del Estado, no era factible mientras la estructura polí­tica no se transformase. Tenía razón Foucault cuando advertía: <<El verdadero objetivo de la reforma no es tanto fundar un nuevo derecho de castigar a partir de principios más equitativos, sino establecer una nueva "economía" del poder de castigar, asegurar una mejor distri­bución de este poder, hacer que no esté ni demasiado concentrado en algunos puntos privilegiados ni demasiado dividido entre unas instan­cias que se oponen» 84

• Las circunstancias de finales del siglo xvm no favorecieron esa distribución de poderes ni, en definitiva, el cam­bio. La Revolución francesa, en lugar de actuar como un revulsivo en España, supuso un freno atemorizado a las propuestas ilustradas 85

•

83. ldem, ibíd., m, pp. 145 y ss; LARDIZÁBAL, M. de, Discurso, o.c., pp. 235 y ss. Ver TOMÁS Y VALIENTE, F., El Derecho penal., o.c., p. 393.

84. FOUCAULT, M., Vigilar y castigar, o.c., p. 84. 85. CASABÓ, J. R., «Los orígenes», o.c., p. 329. HERR, R., España y la Revo­

lución del siglo xvm, Madrid 1971, p. 372, lo expresa así: «El ideal del Despotismo

LA CRITICA DE LOS ILUSTRADOS A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA... 451

Pero al menos el primer paso se había dado y la doctrina raciona­lista daría su fruto al convertirse en el sustrato ideológico de la Justi­cia del liberalismo. Una gran parte del programa ilustrado se haría realidad en la nueva época, aunque lentamente (todavía el Sáinz de Andino liberal y tardoilustrado seguía denunciando, bajo el reinado de Fernando VII, los vicios tradicionales de la Justicia). Pero no po­cas de aquellas ideas cayeron en terreno estéril.

La preparación de jueces y letrados mejoró, el complejo plantel de jurisdicciones se redujo, desapareció la nefasta Inquisición y el tor­mento fue abolido, se elaboraron códigos racionalistas, las leyes pe­nales y su aplicación se humanizaron y muy tardíamente la pena de muerte fue suprimida ... Pero en 1991la Justicia, no sólo, aunque prin­cipalmente la penal, sigue siendo objeto de críticas, por razones en parte nuevas y en parte similares a las de antaño. Las leyes sustanti­vas y procesales que debían su primer impulso a la Ilustración han que­dado desfasadas y de nuevo resultan inadecuadas e injustas, por lo que vuelve a clamarse por una legislación actualizada y una mejor organi­zación judicial y procesal que simplifique los trámites, que agilice el procedimiento hasta acabar con la gran lacra de la lentitud, que inspi­re confianza en la Justicia y la aproxime al ciudadano, que establezca un sistema penal y penitenciario más racional y útil para el condenado y para la sociedad ...

La denuncia de los defectos y corruptelas de la Justicia y de la Ad­ministración de Justicia, el inconformismo ante situaciones injustas apo­yadas por el interés de unos y la desidia de otros, la mentalidad racio­nalista (por razonable) que ofrece soluciones, ¿no recuerdan las preo­cupaciones y los planteamientos de los hombres de la Ilustración? Quizás la reflexión sobre los problemas referidos, los de antaño y los de hoy, nos sitúa ante una duda: o el espíritu iluminado mantiene su ací:uali­dad o la actualidad nos devuelve al tiempo de <<las luces».

Juan Antonio ALEJANDRE Universidad Complutense

Madrid

Ilustrado fue destrozado en la primera década del reinado de Carlos IV por la Revolu­ción francesa y las guerras subsiguientes».