Asistencia técnica 2014

Asistencia técnica

¿Se considera beneficio empresarial para efectos del Convenio Fiscal

entre México y los EE.UU.?

C.P.C. Armando Alvarez Carmona Julio 30, 2014

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•  El Convenio entre México y los EE.UU. (en adelante el Convenio) no define lo que debe entenderse por “Asistencia Técnica”.

•  Por tanto se aplica el párrafo 2 del arQculo 3 del Convenio:

Antecedentes

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“Para la aplicación del Convenio por un Estado Contratante, cualquier expresión no definida en el mismo tendrá, a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente, el significado que se le atribuya por la legislación de este Estado rela?va a los impuestos que son objeto del Convenio”

Antecedentes

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•  El aplicar la legislación domésUca siempre y cuando que de su contexto no se infiera algo diferente, significa que el resultado de la interpretación no debe provocar efectos no deseados dentro del Convenio, como sería la doble imposición.

Antecedentes

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Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XVIII, SepUembre de 2003 Tesis: I.9o.A.74 A Página: 1372 DOBLE TRIBUTACIÓN. LAS CARGAS FISCALES DERIVAN DE LAS LEGISLACIONES NACIONALES Y NO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES CELEBRADOS PARA EVITARLA. La doble imposición fiscal se concibe en el ámbito internacional como un problema que desalienta el desarrollo en el intercambio de bienes y servicios entre los países. Por tanto, se colige que las cargas tributarias emanan de las legislaciones fiscales de cada país y para evitar que dichas cargas se generen para el mismo contribuyente, por igual hecho imponible y similar período, es

Cargas = Ley Beneficios = Tratados

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que los países celebran los convenios internacionales para evitar la doble imposición, de manera que las primeras consUtuyen la fuente de las obligaciones fiscales y, los segundos, el origen de beneficios cuando se saUsfacen los requisitos en ellos previstos. Noveno Tribunal Colegiado En Materia AdministraUva del Primer Circuito. Amparo directo 464/2002. Tupperware Products, S.A. 25 de junio de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Óscar Germán Cendejas Gleason. Secretario: Omar Pérez García.

Cargas = Ley Beneficios = Tratados

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•  Definición según el arQculo 15-‐B del Código Fiscal de la Fedración:

“Los pagos por concepto de asistencia técnica no se considerarán como regalías. Se entenderá por asistencia técnica la prestación de servicios personales independientes por los que el prestador se obliga a proporcionar conocimientos no patentables, que no impliquen la transmisión de información confidencial rela?va a experiencias industriales, comerciales o cienJficas, obligándose con el prestatario a intervenir en la aplicación de dichos conocimientos.”

Aplicación de la legislación doméstica

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•  Elementos de la definición:

•  Se cons idera un se rv i c io pe r sona l independiente

•  El prestador se compromete a proporcionar conocimientos no patentables, que no impliquen la transmisión de know-‐how

•  Se obliga a intervenir en la aplicación de dichos conocimientos


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•  De la primera parte de la definición queda claro que la asistencia técnica son servicios independientes prestados por una persona msica o bien por una sociedad de personas (intuitu personae).

•  El gravamen a la Asistencia Técnica está previsto en al arQculo 167 de la LISR.

•  El arQculo 156 grava los honorarios y los servicios personales independientes.


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•  De conformidad con el arQculo 175 de la LISR el arQculo 156 también se aplica a personas morales.

•  No menciona que tal criterio aplique también al arQculo 167.


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•  Al igual que para la legislación domésUca, tampoco para efectos del CEDI entre México y los EE.UU., la “Asistencia Técnica” se considera una regalía.

•  Al respecto el párrafo 11 del Protocolo del Convenio establece lo siguiente:

En relación con el párrafo 3 del ArJculo 12 (Regalías).

Aplicación de los Convenios

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Se en?ende que el término “información rela?va a experiencias industriales, comerciales o cienJficas” se definirá de conformidad con el párrafo 12 [ahora 11] de los comentarios al ArJculo 12 (Regalías) del Convenio Modelo para Evitar la Doble Imposición respecto de los Impuestos sobre la Renta y el Patrimonio de 1977 de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico.


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•  Comentarios del Modelo de Convenio de la OCDE:

11.1 En el contrato de know -‐how, una de las partes se obliga a impar?r a la otra, de manera que pueda usarlos para su propia cuenta, su especial conocimiento y experiencia que permanecen sin revelar al público. Se reconoce que el otorgante no está obligado a jugar ninguna parte en la aplicación de las fórmulas otorgadas al usuario de la licencia y que no garan?za el resultado de la mismas.


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11.2 Este ?po de contrato difiere de los contratos de prestación de servicios, en el que una de las partes se compromete a u?lizar las habilidades tradicionales de su vocación para ejecutar el trabajo por sí mismo para la otra parte. Los pagos efectuados en virtud de estos contratos generalmente caen en el arJculo 7 . …. 11.4 Ejemplos de pagos que no debieran considerarse recibidos a cambio de transferencia de know-‐how pero, en su lugar por la prestación de servicios, incluyen: — pagos por pura asistencia técnica,


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•  Si la Asistencia Técnica no es una regalía y por tanto no se aplica el arQculo 12 del Convenio ¿cuál se aplica entónces?

•  7 – Beneficios empresariales •  14 – Servicios personales independientes •  23 – Otras rentas


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•  A diferencia del Convenio con EE.UU. en el celebrado con Alemania concretamente se señala que se aplica el arQculo 7 de Beneficios Empresariales, mientras que en los convenios con Bélgica, Francia, Suiza y Venezuela se establece que se aplican ya sea el arQculo 7 de Beneficios Empresariales o bien el 14 de Servicios Personales Independientes.


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•  En el caso de los Convenios firmados con Brasil y Colombia dicen explícitamente que resulta aplicable el arQculo 12 de Regalías, en tanto esos países no acuerden con otro país el aplicarles el tratamiento de los arQculos 7 o 14.


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•  Volviendo a la pregunta de cuál de los tres arQculos es el aplicable, parecería que todo lo que no se ubique en los arQculos que específicamente comprenden algún Upo de ingreso, caerán como resumidero en el arQculo 23 de Otras Rentas.


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•  No olvidar que el principio que inspira a los Estados a celebrar estos convenios fiscales, coincide en que la doble imposición fiscal es un fenómeno no deseado porque inhibe la inversión y globalización o intercambio de bienes y servicios.

•  Bajo este principio clave, el arQculo 23 de Otras Rentas debe ser pocas veces uUlizado, ya que de su aplicación normalmente exisUrá doble imposición.


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•  Este arQculo preveé una regla general para rentas “no tratadas en” los arQculos del Convenio. Las rentas de que se ocupa no son solamente aquéllas sobre las que no se acordó expresamente, sino además de fuentes no expresamente mencionadas. El alcance de este ArQculo no está limitado a los ingresos provenientes de un Estado; se exUende además a ingresos de terceros Estados.

Otras Rentas – Comentario OCDE

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•  «El arQculo 21 (Otras rentas) aplica a conceptos de rentas “no tratadas” en las reglas distribuUvas de los arQculos 6 al 20 del Convenio. El arQculo 21 no exUende el alcance de la aplicación de los CDT. Consecuentemente, no se aplica a Upos de rentas no cubiertas por el CDT como un todo. Los Upos de rentas no “tratadas” en los arQculos 6 al 20 son aquéllas que no pueden ser agrupadas bajo ninguno de esos arQculos.

Otras Rentas – Klaus Vogel

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•  El arQculo 21 no está diseñado para eliminar d i fi c u l t a d e s d e i n t e r p r e t a c i ó n , consecuentemente el enfoque del arQculo es muy reducido. Se aplica principalmente para anualidades basadas en contribuciones previas (i.e. anualidades del seguro social), pagos de mantenimiento a familiares u otras personas cercanas, daños disUntos de la compensación por pérdida de ingresos tratados en el Convenio (beneficios por acci-‐


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•  dente en forma de anualidades, pagos por reparación), colegiaturas y premios por mé r i t o s a r Q s U c o s o a c a d ém i c o s , contribuciones para fundaciones, ganancias de apuestas, premios de lotería. En contraste el arQculo 21 no se aplica a Upos de rentas clasificadas como uUlidades empresariales de conformidad con el arQculo 7 del MC, tal como la remuneración por servicios tecnológicos…»


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•  Para definir si es aplicable el arQculo 23 de Otras Rentas, primero hay que descartar la aplicación de los arQculos 7 (Beneficios Empresariales) y 14 (Servicios Personales Independientes).

Aplicación del Convenio con los EE.UU.

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•  La asistencia técnica es un servicio personal independiente cuya caracterísUca parUcular es que el prestador del servicio se obliga con el prestatario a intervenir en la aplicación de dichos conocimientos técnicos, es decir, lo asiste y no simplemente le presta un servicio.


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•  Los Servicios Personales Independientes son el género y la Asistencia Técnica la especie; ya que en esta úlUma aunque también son “servicios personales independientes”, se disUnguen de los primeros en que el prestador se obliga con el prestatario a intervenir en la aplicación de los conocimientos.


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•  Los servicios personales independientes (todos) están previstos en el arQculo 14 del Convenio, por lo que no obstante no estar espec íficamente menc ionados como “asistencia técnica”, sí está cubierta y regulada por el arQculo 14 de Convenio y por ello, sólo en los casos ahí previstos podría ser objeto de pago del impuesto en México.


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•  En caso de tratarse de servicios prestados por sociedades de capitales (intuitu pecuniæ) adolecen de la caracterísUca de “personal” razón por la cual se consideran un servicio empresarial y están regulados por lo dispuesto en el arQculo 7 de Beneficios Empresariales, por lo que sólo en los casos ahí previstos podría ser objeto de pago del impuesto en México.


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•  ArQculo 7 del Convenio: … 1. Los beneficios de una empresa de un Estado Contratante solamente pueden someterse a imposición en este Estado, a no ser que la empresa realice o ha realizado su ac?vidad en el otro Estado Contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él…


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6. Cuando los beneficios empresariales comprendan rentas reguladas separadamente en otros ArJculos de este Convenio, las disposiciones de aquéllos no quedarán afectadas por las del presente ArJculo.


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•  Si el Upo de beneficio se regula por otro arQculo del Convenio como puede ser dividendos, intereses, regalías, ganancias de capital, etcétera, éstos se someterán a lo dispuesto en cada arQculo en específico.

•  Los pagos por Asistencia Técnica no se encuentran Upificados dentro de algún otro concepto en específico del Convenio, por lo se consideran como un beneficio empresarial para efectos del mismo.


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•  Dado que la Asistencia Técnica ha quedado comprendida en el ArQculo 7 o 14 no es posible la aplicación del arQculo 23 de Otras Rentas, debido a que para aplicar dicho arQculo es indispensable que se trate efecUvamente de rentas no comprendidas en los otros arQculos del propio convenio.


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•  En caso de que el perceptor de las contraprestaciones por Asistencia Técnica acredite que es residente fiscal de los EE.UU. puede invocar la aplicación de los arQculos 7 o 14 del Convenio.

•  En caso de no contar con EP o BF o que los ingresos percibidos no sean atribuibles a uno u otra, sólo se tendrá la obligación de pagar impuesto en el país de residencia del perceptor del ingreso.

Lo que procede

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•  En el caso de tratarse de una persona msica residente en los EE.UU. cuando esté presente en México por un período o períodos inferior a ciento ochenta y tres días, el impuesto se tendrá que pagar solamente en el país de residencia del perceptor del ingreso.

Lo que procede

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….. No obstante

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ArJculo 175. Para los efectos de este Título se considerarán ingresos por: … VI. Ac?vidades empresariales, los ingresos derivados de las ac?vidades a que se refiere el arJculo 16 del Código Fiscal de la Federación. No se consideran incluidos los ingresos a que se refieren los arJculos 153 al 173 de esta Ley.

Lo que dice la LISR

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•  De conformidad con la LISR ni la asistencia técnica, ni en general los servicios personales independientes previstos en los arQculos 167 y 156 respecUvamente se consideran con temp l ado s como una a cUv i dad empresarial.

•  Esto es así, porque para dicha Ley ambos ingresos Uenen un tratamiento específico.

Lo que dice la LISR

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•  En concordancia con la LISR, pero en relación con los Tratados, la Resolución Miscelánea Fiscal dice lo siguiente:

Regla I.2.1.22. Para los efectos del arJculo 7 de los tratados para evitar la doble tributación que México tenga en vigor, se entenderá por el término "beneficios empresariales", a los ingresos que se obtengan por la realización de las ac?vidades a que se refiere el arJculo 16 del CFF.

Lo que dice la RMF

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•  Esta regla está yendo más allá del propio Tratado que incluso es de nivel jerárquico superior al de la propia Ley.

Lo que dice la RMF

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Tesis aislada Materia(s):Cons?tucional Novena Época Instancia: Pleno Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: X, Noviembre de 1999 Tesis: P. LXXVII/99 Página: 46 TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.

Tesis del pleno de la SCJN

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Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Cons?tución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión "... serán la Ley Suprema de toda la Unión ..." parece indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Cons?tución y ser aprobadas por un órgano cons?tuido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Cons?tución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina dis?ntas soluciones, entre las que destacan:


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supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes cons?tucionales", y la de que será ley suprema la que sea calificada de cons?tucional. No obstante, esta Suprema Corte de Jus?cia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del arJculo 133 cons?tucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Cons?tuyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad


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de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las en?dades federa?vas y, por medio de su ra?ficación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la rela?va a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las en?dades federa?vas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio arJculo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obl igar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las en?dades federa?vas.


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Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del arJculo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el arJculo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Cons?tución a los funcionarios federales, se en?enden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro:


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"LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal. Amparo en revisión 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo. 11 de mayo de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Humberto Román Palacios. Secretario: Antonio Espinoza Rangel.


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El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el vein?ocho de octubre en curso, aprobó, con el número LXXVII/1999, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a vein?ocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve.


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•  Para efecto de los Convenios, la Asistencia Técnica es tratada de conformidad con los arQculos 7 o 14 de los mismos.

•  De conformidad con la RMF la Asistencia Técnica no se considera incluida dentro del arQculo 7 de Beneficios Empresariales.

•  Desde el punto de vista de la LISR para efectos del Titulo V de la misma, la Asistencia Técnica no se considera una acUvidad empresarial.

¿En qué quedamos?

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¡Que relajo!….. Que lo aclaren los tribunales

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BENEFICIOS EMPRESARIALES.-‐ SU CONCEPTO PARA LOS EFECTOS DEL ARTÍCULO 7° DEL CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y EL GOBIERNO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN E IMPEDIR LA EVASIÓN FISCAL EN MATERIA DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA.-‐ El Tratado entre los Gobiernos de los Estados Unidos Mexicanos y de los Estados Unidos de América para Evitar la Doble Imposición e Impedir la Evasión Fiscal en Materia de Impuesto sobre la Renta se celebró de conformidad con el Modelo de Convenio

Tesis aislada del TFJFA

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para Evitar la Doble Imposición e Impedir la Evasión Fiscal de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, documento, que al igual que el Tratado no definen lo que debe entenderse por beneficio empresarial. Sin embargo, el arJculo 3°, punto 2 de este úl?mo, señala que para la aplicación del Convenio por un Estado Contratante, cualquier expresión no definida en el mismo, tendrá, el significado que se le atribuya por la legislación de este Estado rela?va a los impuestos que son objeto del Convenio, a menos que de su contexto se infiera una


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interpretación diferente. De este modo para determinar qué debe entenderse por beneficio empresarial, debe acudirse a la definición de ac?vidades empresariales que prevé el arJculo 16 del Código Fiscal de la Federación y a lo dispuesto en el arJculo 75 del Código de Comercio, por remisión expresa de aquél a las leyes federales para definir lo que es una ac?vidad comercial. Sin embargo, aun cuando de conformidad con las normas referidas parecería que para el sistema imposi?vo mexicano, la ac?vidad empresarial abarcara toda la ac?vidad lícita de la que se puede


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obtener un ingreso, no puede considerarse que el ingreso proveniente de todas las ac?vidades deba considerarse automá?camente beneficio empresarial para efectos del Convenio, pues éste, a lo largo de su ar?culado, regula los diversos ingresos que se pueden obtener, señalando, en cada caso, el tratamiento que deben tener, siendo los beneficios empresariales sólo uno de los múl?ples conceptos. Esto es, no puede concluirse que todo ingreso derivado de la realización de una ac?vidad empresarial lícita pueda considerarse beneficio empresarial para los efectos del Tratado, pues


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el fruto de tales ac?vidades, dependiendo de cuál se realice, dará lugar a dis?ntos regímenes como: ventas inmobiliarias, dividendos, intereses, regalías, etcétera, que ?enen un tratamiento especial en los dis?ntos arJculos del Tratado. En vista de lo anterior y dado que el convenio define con mayor o menor grado de claridad todos los conceptos de renta que regula, salvo el de beneficios empresariales, se puede afirmar que el arJculo 7° de tal instrumento jurídico comprende a las rentas que, derivadas de una ac?vidad empresarial, no se encuentran incluidas en alguno de los otros arJculos que se refieren a rentas especiales.


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(Tesis aprobada en sesión de 15 de noviembre de 2012) R.T.F.J.F.A. Sép?ma Época. Año III. No. 18. Enero 2013. p. 254


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ASISTENCIA TÉCNICA. CASO EN EL QUE NO CONSTITUYE UN BENEFICIO EMPRESARIAL PARA EFECTOS DEL CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y EL GOBIERNO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN E IMPEDIR LA EVASIÓN FISCAL EN MATERIA DE IMPUESTOS SOBRE LA RENTA. De conformidad con los arJculos 3, punto 2, y 7 del Convenio referido, se desprende que cualquier expresión no definida en el mismo tendrá el significado que se le atribuya por la legislación de este Estado rela?va a los impuestos que son objeto del Convenio, a


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menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente; asimismo cuando los beneficios comprendan rentas reguladas separadamente en otros ArJculos del Convenio, las disposiciones de aquéllos no quedarán afectadas por las del arJculo 7 citado. En ese orden de ideas, si las rentas por concepto de asistencia técnica no están comprendidas dentro de las otras rentas reguladas separadamente en los demás arJculos del Convenio, ello no implica que tal concepto esté incluido dentro de los beneficios empresariales, pues al no contemplarse el concepto de asistencia técnica dentro del Convenio, se debe acudir al significado que el


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arJculo 15-‐B del Código Fiscal de la Federación le otorga, el cual consiste en la prestación de servicios personales independientes por los que el prestador se obliga a proporcionar conocimientos no patentables, que no impliquen la transmisión de información confidencial rela?va a experiencias industriales, comerciales o cienJficas, obligándose con el prestatario a intervenir en la aplicación de dichos conocimientos. En ese contexto, los ingresos por concepto de asistencia técnica percibidos por una empresa residente en los Estados Unidos de América, sin establecimiento


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permanente en México, están gravados conforme al arJculo 200 de la Ley del Impuesto sobre la Renta vigente en el 2010, ya que el arJculo 210 fracción VI de la ley invocada excluye de los ingresos por ac?vidades empresariales a los ingresos señalados en los arJculos 179 a 207 de dicha ley, entre los cuales, se encuentran previstos en el primer numeral citado, los ingresos de los residentes en el extranjero que obtengan ingresos en efec?vo, en bienes, en servicios o en crédito.

REVISTA DEL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA.


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Juicio Contencioso Administra?vo Núm. 718/12-‐16-‐01-‐ 6/1207/12-‐S1-‐04-‐02. Resuelto por la Primera Sección de la Sala Superior del Tribunal Federal de Jus?cia Fiscal y Administra?va, en sesión de 13 de noviembre de 2012, por unanimidad de 4 votos a favor. Magistrado Ponente: Rafael Anzures Uribe. Secretario: Lic. Javier Armando Abreu Cruz. (Tesis aprobada en sesión de 26 de noviembre de 2012).


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Indebida interpretación de la autoridad del arJculo 7º del Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos de América para evitar la Doble Imposición e impedir la Evasión Fiscal en materia de Impuesto Sobre la Renta, al es?mar que la quejosa tenía la obligación de retener el ISR causado por el pago de la contraprestación a un residente en los Estados Unidos de América por los servicios prestados y aprovechados íntegramente en México, sin considerar que tales ingresos están exentos del pago de dicha contribución, al tratarse de beneficios empresariales.

4 de Julio, 2014

Recomendación PRODECON 06/2014

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En opinión de esta Procuraduría, la actuación de la autoridad responsable resulta violatoria de los derechos fundamentales de legalidad, seguridad y certeza jurídicas de la contribuyente, contenidos en los arJculos 14 y 16 cons?tucionales, atento a que el ADMINISTRADOR LOCAL DE AUDITORÍA FISCAL DE LOS CABOS indebidamente negó la aplicación de los beneficios de un tratado internacional signado por México, en franca contravención a los arJculos 26 y 27, párrafo 1, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de la cual nuestro país es parte, y cuyo texto se transcribe:


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“ArJculo 26 Pacta sunt servanda Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. ArJculo 27 El derecho interno de los Estados, las reglas de las organizaciones internacionales y la observancia de los tratados 1. Un Estado parte en un tratado no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como jus?ficación del incumplimiento del tratado.”


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En este sen?do, cuando la autoridad responsable interpretó el concepto de “beneficios empresariales” señalado en el arJculo 7° del Convenio para evitar la Doble Tributación, de conformidad con la definición que el diverso numeral 210, fracción VI, de la LISR da al término “ac?vidades empresariales” y con mo?vo de ello determinó la improcedencia en la aplicación del beneficio previsto en el primer párrafo del referido tratado internacional, violó los citados principios previstos en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ya que determinó el alcance de una


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disposición de derecho internacional a la luz de una norma de derecho interno, sin que exis?era jus?ficación válida para ello. Conforme al numeral 1 del arJculo 7 antes señalado, cuando una empresa residente en los Estados Unidos de América ob?ene ingresos por concepto de beneficios empresariales provenientes de fuente de riqueza en México, éstos serán gravados en su país de residencia.


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Ahora, si bien es cierto que ni el referido precepto así como tampoco ningún otro del mismo tratado internacional brindan una definición del concepto “beneficio empresarial”, ello en forma alguna implica que, por ese simple hecho, resulte válido que la responsable aplique lo dispuesto en la legislación interna para gravar la ac?vidad, ya que ello resulta contrario a lo dispuesto en el arJculo 27 de la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados, antes transcrito.


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En este orden de ideas, para interpretar el concepto “beneficios de una empresa” contenido en el arJculo 7 del tratado celebrado con Estados Unidos de América, debe acudirse también a las reglas de la Convención de Viena, la cual en su arJculo 31 dispone que los tratados deberán interpretarse de buena fe y conforme al sen?do corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.


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Del examen del apartado 2 del arJculo 3° del Convenio para evitar la Doble Tributación se advierte que: “2. Para la aplicación del Convenio por un Estado Contratante, cualquier expresión no definida en el mismo tendrá, a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente, el significado que se le atribuya por la legislación de este Estado rela?va a los impuestos que son objeto del Convenio.”; lo que se traduce en que, si bien como lo pretende la autoridad responsable, resulta válido acudir a la legislación interna para interpretar una expresión no definida en el


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citado instrumento, no menos cierto es que ello solamente podrá hacerse cuando del contexto del propio tratado no se infiera un sen?do diverso. Por lo tanto, la responsable debió acudir en primer término al contexto del Convenio para evitar la Doble Tributación y, sólo por excepción, a la norma?vidad interna de nuestro país, para interpretar el concepto de “beneficios empresariales”.


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Resulta relevante al caso lo considerado por el Poder Judicial de la Federación respecto a que los comentarios a los arJculos del Modelo de Convenio Fiscal sobre la Renta y Sobre el Patrimonio, elaborado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), cons?tuyen un método de interpretación autén?ca.


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En el caso, el texto del arJculo 7° del Convenio para evitar la Doble Tributación retomó la redacción de su correla?vo en el Modelo de Convenio Fiscal sobre la Renta y sobre el Patrimonio, elaborado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE); por lo tanto, los comentarios a los párrafos 1 y 4 correspondientes al arJculo 7 del citado Convenio, resultan relevantes: COMENTARIOS AL ARTÍCULO 7 RELATIVO A LA IMPOSICIÓN DE LOS BENEFICIOS EMPRESARIALES


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1. Este arJculo asigna la potestad tributaria respecto de los beneficios empresariales de una empresa de un Estado contratante, en la medida en que tales beneficios no estén sujetos a normas dis?ntas en virtud de otros arJculos del Convenio. El arJculo recoge el principio elemental consistente en que a menos que una empresa de un Estado contratante tenga un establecimiento permanente en otro Estado, los beneficios empresariales de esa empresa no podrán someterse a imposición en ese otro Estado, salvo cuando tales beneficios respondan a categorías


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concretas de renta en relación con las que otros arJculos del Convenio otorguen potestades tributarias a ese otro Estado.

71. Aún cuando no se ha considerado necesario definir el término “beneficios” en el convenio, debe entenderse en todo caso que el término, u?lizado en este arJculo y en los restantes del convenio, ?ene un significado amplio que incluye todas las rentas procedentes de la explotación de una empresa. Esta significación amplia se corresponde con la significación otorgada al término en la legislación fiscal de la mayoría de los países de la OCDE.


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Conforme a los comentarios anteriores, resulta que el concepto de beneficio empresarial contenido en el arJculo 7° del Convenio para evitar la Doble Tributación, refiere a todo aquel ingreso que es obtenido por una empresa residente en uno de los Estados contratantes y que reúne las siguientes caracterís?cas: a) no sea atribuible a un establecimiento permanente que tenga dicha empresa en el territorio de la otra parte contratante; b) que no tenga un tratamiento específico en algún otro precepto del convenio (ejemplos: Intereses, regalías, dividendos,


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rentas inmobiliarias, etc.), c) además el concepto debe entenderse con un significado amplio, es decir, referente a todas las rentas procedentes de la explotación de una empresa, con excepción de las excluidas, según se comentó en el inciso anterior. En tal contexto, este Ombudsman considera que en virtud de que los pagos que la quejosa efectuó al residente en el extranjero, sí ?enen fuente de riqueza en México, y no son atribuibles a un establecimiento permanente que tenga dicha empresa en este país; de


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igual modo, tampoco ?enen un tratamiento específico en algún otro precepto del Convenio para evitar la Doble Tributación, por lo que resulta obligado concluir que sí ?enen el carácter de beneficios empresariales, ya que además es evidente que derivan de la explotación de la empresa de la que es ?tular el residente en el extranjero y, consecuentemente, sólo pueden ser sujetos de gravamen en el país en el que reside la empresa a la que se le efectuaron los pagos, es decir, los Estados Unidos de América.


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•  A pesar de la más reciente tesis (la del 26 de noviembre de 2012), la asistencia técnica es un servicio que por todo lo ya indicado debe ser tratada conforme a los arQculo 7 o 14 de los Tratados firmados por México.

•  La PRODECON en este mes de Julio acaba de dar una recomendación en la que convalida la aplicación del arQculo 7 del Convenio con los EE.UU.

Conclusión

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Alvarez Carmona y Asoc, S.C. Calle 12 y Ave. Rosales No. 9192 Col. Marrón, Tijuana, Baja Cfa. 22400 (664) 684-1411 ext. 143 www.alvarezcarmona.com C.P.C. y M.C.F. Armando Alvarez Carmona [email protected]

Años de ex)eriencia

Ley del Impuesto Sobre la Renta Del Fomento al Primer Empleo

ArJculos del 229 al 238

Título VII De los EsQmulos Fiscales

Capítulo VIII Del Fomento al Primer Empleo

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Asistencia técnica 2014

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