ASPECTOS BÁSICOS DEL DERECHO LABORAL PARTE INDIVIDUAl

CONTENIDO

1. INTRODUCCIÓN2. PRINCIPIOS Y REFERENTES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO

LABORAL.3. GENERALIDADES DE LA VINCULACIÓN LABORAL.4. SOLIDARIDAD EN MATERIA LABORAL.5. SUSTITUCIÓN DE EMPLEADORES.6. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.7. PERIODO DE PRUEBA Y CONTRATO DE APRENDIZAJE.8. OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN EL CONTRATO DE TRABAJO.9. PROHIBICIONES A LAS PARTES EN EL CONTRATO DE TRABAJO.10. IUS VARIANDI.11. JORNADA DE TRABAJO.

12. DESCANSOS OBLIGATORIOS.13. SALARIO.14. PRESTACIONES SOCIALES.15. ESTABILIDAD LABORAL.16. REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO.17. ACOSO LABORAL.18. HIGIENE Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO.19. CULPA PATRONAL.20. TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO.21. LIQUIDACIONES Y ASPECTOS ECONÓMICOS DEL CONTRATO DE

TRABAJO.22. INDEMNIZACIÓNES EN MATERIA LABORAL.23. ANALISIS DE CASOS LABORALES.24. CONTRATO REALIDAD.25. EL DERECHO LABORAL EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

1. INTRODUCCIÓN

Normalmente existen cuatro pilares fundamentales en la vida de las personas: El espiritual que en muchos se define en DIOS; el familiar hijos, padres, hermanos, entre otros, el amor de pareja; y el trabajo o profesión.

Sin establecer un orden de importancia, pues será cada persona respecto de lo que pretenda con su vida quien lo haga; es el trabajo el que nos proporciona bases materiales para disfrutar lo demás, ya que necesitamos comer, una casa donde vivir, dinero con que suplir nuestras necesidades y las de la familia, y ésa es la importancia del derecho laboral, porque es la rama que busca proteger y regular ese pilar fundamental de nuestras vidas en el campo material.

Es preciso señalar que el presente texto, está dirigido como una guía a los estudiantes de derecho, para quienes busco constituya material de estudio; no obstante, el empresario, o profesional que desee conocer o consultar el tema laboral, lo podrá hacer por cuanto está escrito de manera llana y fácilmente comprensible.

2. PRINCIPIOS Y REFERENTES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO LABORAL.

Definición de principio.

Un principio en derecho es una definición con un valor normativo de base en todo el ordenamiento, que sirve para definir el horizonte, es decir, hacia donde miramos como sociedad, como abogados o como operadores jurídicos en general y que suple las deficiencias de la ley, bien sea por omisión, por extralimitación o por confusión.

En gran medida cuando un caso es difícil y no encuentra solución en el método de la subsunción (premisa mayor, premisa menor y conclusión), se resuelve a través de los principios, de tal manera que éstos cuentan con tres características fundamentales: Son lo primero, son lo principal y son lo prevalente.

Los principios, aunque son de obligatorio cumplimiento para los operadores judiciales, deben tener la característica de ser generalmente aceptados, valga decir que las discusiones que se planteen sean sobre si se están aplicando o no, o si se están interpretando bien o no, y no sobre si es o no, un principio.

Una manera práctica para establecer un principio sería preguntarse por ejemplo:

¿Alguien está en contra de la justicia?, ¿o que todos seamos tratados en condiciones de igualdad?

El maestro Luigi Ferrajoli ha dicho frente a los principios y derechos fundamentales de manera acertada que1: “Las garantías constitucionales son las garantías de la rigidez de los principios y de los derechos constitucionalmente establecidos que gravan de manera específica a los poderes del Estado”.

a) Principios del Derecho Laboral.

El derecho laboral, al igual que todo el ordenamiento jurídico tiene dos principios fundamentales, la dignidad humana y la justicia; ésta última cuenta con una definición clásica que consiste en darle a cada cual lo que le corresponde o darle a cada cual lo suyo (Aristóteles), sin embargo son diversos los puntos de vista al respecto, y será necesario tener en cuenta las circunstancias del caso para dar aplicación a éste valor normativo.

La dignidad humana, para efectos de lo que en derecho corresponde o nos interesa, consiste en que a una persona se le garantice la efectividad de los derechos contenidos en la constitución y que además tenga la oportunidad real de satisfacer sus necesidades básicas, materiales e inmateriales, y que si eso no pasa, será porque así lo decidió y no porque así le tocó.

Un ejercicio que bien puede empezar a realizar cualquier actor en la sociedad, o cualquier estudiante de derecho, para observar un contraste con base en los principios de dignidad humana y de justicia, está enfocado a enumerar las necesidades básicas de los seres humanos, por ejemplo, un hogar de cuatro personas en el que dos trabajan, hacer un presupuesto de los gastos mínimos que pueden tener para llevar una vida en condiciones dignas (Arriendo, servicios públicos como: agua, luz, teléfono, gas, celular, internet, televisión, mercado, transporte, vestido, salud, recreación, educación, lonchera para los hijos) y teniendo en cuenta que las dos personas que trabajan se ganan el salario mínimo, se busca determinar si con lo que devengan es posible que suplan las necesidades básicas de los cuatro, y en caso tal que sea así, podríamos decir que cuentan con un salario digno, y si la respuesta es negativa, podríamos decir que no.

1 Poderes Salvajes. La crisis de la democracia constitucional. Editorial Trotta 2011.Madrid. Pag. 40

Entonces qué hacer, ¿aceptar el simple hecho que vivimos en una sociedad capitalista y ya?, ¿o superarnos a través de la educación y las oportunidades que nos brinda o que le arrebatemos a la vida?; jamás se nos olvide, que si algo tiene de bonito el conocimiento es que no es monopolio de persona alguna, y que como nos decían nuestros padres, la educación no nos la quita nadie.Nuestra constitución desarrolla en su artículo 532, lo que podríamos conocer como principios mínimos del derecho laboral, que también los encontramos desarrollados en el código sustantivo del trabajo. No se pretende hacer una lista taxativa, toda vez que no podemos limitar el horizonte de proyección ni la libertad de pensamiento sobre los mismos, pero si es importante que tengamos en cuenta unas mínimas bases que orientan el derecho del trabajo y sirven de base para fundamentar diversas providencias judiciales.

PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL

Minimo vital, igualdad, estabilidad laboral, irrenunciabilidad, primacía de la realidad, favorabilidad y seguridad social.

1. Igualdad para los trabajadores.

Premisas normativas (Arts.13, 53 C.P; 10 y 143 CST y convenios 100 y 111 de la OIT y ley 1496 de 2011).

Consiste este principio en la aplicación del principio y derecho a la igualdad contenido en la constitución política y que implica que los trabajadores deben ser tratados de la misma manera sin realizar discriminaciones de ningún tipo, como por ejemplo: por razones de sexo, opinión política o religiosa, o limitaciones físicas. En esa medida se debe

2 ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes

principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

garantizar la igualdad de oportunidad para acceder al empleo y la igualdad de trato en desarrollo del mismo. A su vez, existe otro aspecto fundamental a tratar, y es la igualdad salarial y la obligación que tiene el empleador de establecer con parámetros objetivos la remuneración de los trabajadores y trabajadoras a su cargo.

En relación con lo anterior se estudiará sucintamente la figura de la nivelación salarial en materia laboral, por ser un aspecto de gran importancia y por ser un foco importante de demandas:

Nivelación Salarial:

Uno de los fines del derecho sino el más importante es lograr la justicia en las relaciones dentro de una sociedad, de tal suerte que ésta siempre será la base y la proyección del Estado Social de Derecho que se prescribe en la constitución política.

La igualdad como uno de los criterios que se buscan a través de la justicia y que la sociedad reclama en todos los rincones del mundo, no solo es un derecho fundamental sino que también constituye uno de los principios más importantes en la interpretación y aplicación del derecho.

En materia laboral, la igualdad y la justicia se han constituido en baluartes de protección y de interpretación y es así como el objeto, la razón de ser, la primera norma del Código Sustantivo del Trabajo, eleva como su primera norma que la finalidad de éste es lograr la justicia:

ARTICULO 1o. OBJETO. La finalidad primordial de este Código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social.

Puede preguntarse cuál es la principal motivación para laborar y aunque existen excepciones, la regla general la constituye la contraprestación económica, por ello no es gratuito que uno de los elementos esenciales de los contratos de trabajo es la remuneración y a su vez, el pago de la misma constituye la principal obligación de carácter objetivo del empleador.

Dentro del marco anteriormente descrito se analiza la nivelación salarial a partir de las normas consagradas en las normas nacionales, la constitución política, los tratados de la OIT, y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral (años 2011 – 2013).

La nivelación salarial en materia laboral, busca desarrollar tres principios del Derecho básicamente: La igualdad, la justicia y la primacía de la realidad; estas normas imperativas cuentan con el siguiente fundamento normativo:

Constitución Política de Colombia Arts. 13 y 53:

ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo…

El convenio 100 de la OIT, indica que para efectos de establecer la igualdad salarial es menester determinar el valor del producto que realizan los trabajadores objeto de comparación así:

ARTÍCULO 1. A los efectos del presente Convenio:

el término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie

pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último;

la expresión igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor designa las tasas de remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo. (negrillas y subrayas propias).

A su vez, el convenio 111 de la OIT, aprobado mediante la ley 22 de 1967, establece en su artículo 1 que:

1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:

a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;…

3. A los efectos de este Convenio, los términos empleo y ocupación incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo. (negrillas y subrayas propias).

Artículos 10 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo:

ARTICULO 10. IGUALDAD DE LOS TRABAJADORES Y LAS TRABAJADORAS. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1496 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Todos los trabajadores y trabajadoras son iguales ante la ley, tienen la misma protección y garantías, en consecuencia, queda abolido cualquier tipo de distinción por razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, el género o sexo salvo las excepciones establecidas por la ley.

ARTICULO 143. A TRABAJO DE IGUAL VALOR, SALARIO IGUAL. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1496 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:>

1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en este todos los elementos a que se refiere el artículo 127.2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, género, sexo nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales.3. Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación.

De las anteriores normas y en lo que a nivelación salarial concierne, debemos resaltar los siguientes aspectos:

Que la finalidad de las leyes laborales es lograr la justicia entre las partes que intervienen en una relación laboral.

Que ante la ley, todas las personas deben ser tratadas como iguales.

Que todos los trabajadores deben gozar de los mismos derechos y oportunidades.

Que el Estado a través de sus ramas debe propender para que la igualdad sea real y efectiva y que debe adoptar las medidas necesarias para equilibrar con los demás a las personas o grupos discriminados o marginados.

Que la remuneración debe ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, lo que hace necesario establecer parámetros de medición o de comparación.

Interpretación favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales y aplicación del Derecho.

Primacía de la realidad sobre las formalidades o apariencias establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, o mejor dicho por la parte fuerte o dominante de la relación.

Que ni la ley, contratos y acuerdos, pueden menoscabar la dignidad humana y los derechos de los trabajadores.

Que igualdad en los trabajadores, se debe medir por el valor del trabajo que éstos realizan, en sentido material.

Que está abolida cualquier distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto alterar la igualdad de oportunidades o de trato hacia los trabajadores.

Que los parámetros para establecer la igualdad salarial se dan en cuanto al puesto o cargo, jornada de trabajo y condiciones de eficiencia.

Que todo trato diferenciado en materia salarial en cuanto a las personas que ejerzan la misma labor se presume injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación.

A partir de las anteriores normas, es claro que los derechos no se deben quedar en una simple enunciación sino que por el contrario el llamado a las autoridades judiciales y administrativas es hacer efectivos los mismos, es decir, de nada les sirve a las personas que les digan que tienen derecho a la igualdad, si en la práctica no se dan las mismas oportunidades y protección.

Sin embargo, es importante tener en cuenta que los jueces deben diferenciar el concepto de igualdad matemática que debe operar en cuanto al salario, al de igualdad relativa que debe operar en cuanto a los factores o parámetros de comparación, es decir, Juan nunca será igual o idéntico a Pedro, y no puede exigirse como en muchos casos se ha hecho,

situaciones idénticas, sino similares, ya que nunca encontraran dos trabajadores con la misma y exacta eficiencia, misma hoja de vida, misma experiencia, mismos estudios académicos, misma disposición para el trabajo, etc, etc, exigencias que han llevado a que en la práctica en muchos casos, se haya cambiado el principio de primacía de la realidad sobre las formas por el principio de primacía de las formas sobre la realidad.

En conclusión, lo que se busca acreditar a través de un proceso de nivelación salarial no es a dos trabajadores idénticos, que hagan exactamente lo mismo, que tengan exactamente la misma eficiencia, sino a trabajadores similares, con funciones similares, con similar carga laboral, similar producto entregado por el trabajador y tal vez si, con igual horario. Si aplicáramos el argumento en cuanto a que la igualdad debe ser objetiva y que para que las personas tuviesen derecho a una nivelación salarial deben tener exactamente el mismo cargo, la misma antigüedad, las mismas funciones, el mismo horario, los mismos postgrados y ojo la misma eficiencia, nunca podría aplicarse este principio.

La nivelación salarial se puede presentar en los siguientes escenarios:

Igualdad de cargo: donde no se mira a fondo la eficiencia, si no que si las personas ostentan la misma categoría deben ganar lo mismo, caso por ejemplo de los jueces de la república.

Igualdad de funciones: Que se da en aquellos casos en los que una persona ejerce las funciones de una persona que está en una categoría y un puesto de más alto rango pero que en la práctica hacen lo mismo.

Igualdad del valor del trabajo realizado: Donde no se mira el cargo, sino que si la persona ejerce la misma labor, con la misma eficiencia y si por el producto que se entrega la empresa cobra lo mismo, los trabajadores tienen derecho a ganar igual, independiente de la hoja de vida o la experiencia (posición de la OIT y reproducida en el Código Sustantivo del Trabajo Art 143).

Cuando se solicita la nivelación salarial con base en que se ostenta el mismo cargo, el trabajador tiene la carga de la prueba de acreditar que ejerce formalmente el mismo puesto que la persona con la cual se

pretende comparar y el empleador tiene la carga de la prueba de demostrar la razón o justificación de la diferencia salarial, y cuando se pretende la nivelación salarial porque se considera que en la práctica se ejercen similares funciones y se entrega similar producto que la persona con la cual se pretende nivelar, la carga de la prueba es del trabajador.

Desde el año 1993 la Corte Constitucional a través de sentencia T – 432, estableció los parámetros de protección del derecho a la igualdad.

Solo puede darse un trato diferenciado cuando exista una justificación objetiva y razonable acorde con la finalidad de dicha diferenciación.

Debe existir un vínculo entre racionalidad y proporcionalidad en el tratamiento desigual, supuesto de hecho y el fin que se persigue para que no se convierta en un trato discriminatorio.

Un trato desigual es admisible solo cuando: a) Existe desigualdad en los supuestos de hecho; b) La finalidad, es decir el trato diferente debe perseguir un fin concreto y no abstracto; c) La razonabilidad, es decir, que el fin no puede ser cualquiera, sino que debe ser constitucionalmente admisible; d) La diferenciación constitucionalmente admisible, debe gozar de racionalidad, es decir, la adecuación del medio a los fines perseguidos, es decir, que debe existir una conexión efectiva entre el trato diferente que se impone, el supuesto de hecho que lo justifica y la finalidad que se persigue. En criterio de la corte: … “la razonabilidad hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad. La racionalidad, en cambio, expresa el ejercicio de la razón como regla y medida de los actos humanos. Es, simplemente, producto de la esencia racional del ser humano. Por lo anterior es posible afirmar que no es improbable que se presente la eventualidad de que un trato desigual "racional" -el supuesto de hecho, el trato desigual y la finalidad sean coherentes entre sí- no sea "razonable", porque la finalidad perseguida no es constitucionalmente admisible, como tampoco cabe desechar que unos supuestos de hecho distintos con una estructura razonable sea objeto de una diferenciación irracional; e) Por último la proporcionalidad …“Ello por cuanto un trato desigual fundado en un supuesto de hecho real, que persiga racionalmente una finalidad

constitucionalmente admisible sería, sin embargo, contrario al artículo 13 superior, si la consecuencia jurídica fuese desproporcionada..." (MP. Dr. Hernando Herrera Vergara).

Todo lo anterior sirve para explicar el desarrollo del concepto constitucional de igualdad que consiste en tratar a los iguales como iguales y a los desiguales como desiguales, teniendo siempre en cuenta que no se deben examinar los tratamientos diferenciados en abstracto sino en concreto y siempre al tamiz de los principios de igualdad, justicia, primacía de la realidad y dignidad humana.

Estas son algunas de las sentencias de la corte suprema de justicia sala laboral en cuanto a la nivelación salarial desde el año 2011 en adelante, tomando para estudio 18 sentencias con las siguientes referencias: 38662 de 2011; 39133 de 2011; 40192 de 2011; 38917 de 2011; 41006 de 2012; 39268 de 2012; 33167 de 2012; 38698 de 2012; 34746 de 2102; 40142 de 2012; 40356 de 2012; 41418 de 2012; 4112 de 2012; 42714 de 2012; 37035 de 2012; 37804 de 2012; 49371 de 2012; 38475 de 2012;

De las sentencias estudiadas se puede resumir lo siguiente:

El problema jurídico: Básicamente consistió en definir si a los demandantes les asistía o no derecho a una nivelación salarial y si la diferencia que se presentaba y por la cual demandaban era justificada.

Fuente formal: Arts: 13 y 53 de la constitución política, arts 10 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo y art 1 convenios 100 y 111 de la OIT.

Principios constitucionales aplicables: Primacía de la realidad sobre las formas, Igualdad (a trabajo igual salario igual) y justicia.

Conclusiones de la línea jurisprudencial a partir de las consideraciones de las mismas:

Se distinguen dos tipos de nivelación salarial:

Nivelación por cargo: En esta se debe demostrar que formalmente se estaba ejerciendo el mismo cargo que la persona con respecto a la cual se pretende nivelar, que se cumplían las funciones del mismo y que la

remuneración percibida no era la establecida por la empresa para dicho cargo.

Nivelación por cumplir las mismas funciones con independencia del cargo: En este caso se debe demostrar misma o similar cantidad de trabajo y misma o similar calidad y eficiencia del trabajo.

Requisitos para condenar al pago de una nivelación salarial según la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral:

Demostrar la diferencia cuantitativa entre la remuneración de la persona que demanda y de la persona con la cual se pretende comparar.

Es indispensable demostrar que se ejerce el mismo oficio, en la misma jornada y que las condiciones de eficiencia en la labor prestada son iguales respecto de la persona con la cual se pretende comparar.

Se debe demostrar el trato discriminatorio a través de la acreditación del factor de comparación, que permita deducir el trato desigual.

Se debe demostrar que existe igualdad en las cargas laborales y responsabilidades.

Se debe demostrar cuales son las funciones del cargo o la persona con la cual se pretende nivelar y acreditar que el demandante las cumplía en la práctica.

Se debe demostrar que no existía justificación legítima para el trato diferenciado.

Se debe demostrar que la persona con la cual se pretende nivelar no tiene calidades y capacidades especiales que el demandante no cumple.

Quien demanda la nivelación salarial por cumplir las mismas funciones respecto de la persona con la cual se pretende comparar, debe acreditar que ejerce las mismas de manera permanente y no en forma ocasional.

La discriminación salarial o prestacional ante circunstancias objetivamente idénticas.

Algunas justificaciones de la Corte Suprema de Justicia para el trato desigual al interior de las empresas:

- La antigüedad.- La hoja de vida.- Disposición para el trabajo.- Capacidad de iniciativa.- Sentido de responsabilidad respecto al equipo, al material, al

trabajo, a la seguridad de sus compañeros y al cumplimiento de órdenes e instrucciones.

En criterio de la Corte el principio a trabajo igual salario igual, no es lo mismo que a puesto igual salario igual, sino que se deben tener en cuenta muchos otros factores. Que era la igualdad en condiciones de eficiencia el elemento que imprimía carácter a dicho principio.

Que la discriminación se daba cuando había tratamiento diferente a iguales frente a situaciones fácticas idénticas.

Que no había violación del derecho de igualdad cuando el trato diferente se apalancaba en factores objetivos y razonables, que justificaban un mayor reconocimiento a quien más merecía.

Que la posibilidad de dar una mayor retribución a quien producía más y mejor, contaba con especial respaldo constitucional, puesto que el artículo 53 de la Carta Política supeditaba la remuneración de un trabajador “a la cantidad y calidad del trabajo”.

Que una diferencia salarial entre dos o más trabajadores encontraba sustento plausible en la capacidad profesional o técnica y la experiencia en la labor.

Que el artículo 143 del CST no operaba bajo la simple comprobación del desempeño igual, sino que se debían se debían examinar aspectos tales como la capacidad de iniciativa y el sentido de responsabilidad respecto al equipo, al material, al trabajo, a la seguridad de sus compañeros y al cumplimiento de órdenes e instrucciones, conforme con lo cual no todo trato diferente suponía

una discriminación, pues, según señaló, éste podría estar justificado cuando se apalancaba en factores razonables, como podrían ser la antigüedad y la experiencia, reconocidos por la jurisprudencia.

Que demostrar las mismas condiciones de eficiencia es un presupuesto del artículo 143 del CST, sin embargo se puede estructurar una nivelación salarial sobre supuestos jurídicos distintos (Art. 10 CST y 53 Constitución Política).

En algunos casos la Corte consideró que la igualdad es un concepto relativo y no absoluto pues si lo que se compara es la posición de dos empleados frente a dos cargos de idéntica denominación, con los mismos horarios, funciones, responsabilidades, y jerarquía, no hay lugar a demostrar igualdad en las condiciones de eficiencia.

El Juez está en el deber de estimar el haz probatorio, buscando siempre no quedarse en la sola determinación del derecho, sino hacerlo efectivo con la correspondiente liquidación de las acreencias a que haya lugar, observando celosamente los presupuestos y parámetros legales o convencionales para llevar a cabo las respectivas operaciones matemáticas y fijar cuantías, a efectos de evitar una decisión sin la concreción de condenas.

Cuando se encuentre probado en la litis que se encuentran conculcados los derechos o prerrogativas del trabajador, el Juez del trabajo indudablemente debe propender por la materialización de éstos, haciendo uso inclusive de sus facultades oficiosas, empleando todos los medios legales que estén a su alcance, para proteger el derecho a favor de quien realmente se le debió otorgar.

Todo lo anterior constituye las ideas, problemas jurídicos, fuentes formales y línea jurisprudencial respecto a la nivelación salarial.

2. Remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo (Art. 53 C.P). El mínimo vital lo constituye el emolumento económico capaz de solventar las necesidades de una persona y su familia en condiciones dignas, que no se reducen solo al alimento y techo, sino a la educación, vestido y seguridad social entre otros; por ello goza de especial protección.

Es además un derecho fundamental innominado que guarda relación con el principio de solidaridad y que hace referencia a garantizar la subsistencia de las personas y que se ha reconocido en diversos casos tales como: Mora en el reconocimiento y pago oportuno de pensiones de vejez, jubilación o invalidez o de la sustitución pensional; mora en el pago de salarios; omisión de pagar la licencia de maternidad y el despido injustificado entre otros y adicionalmente:

a) Sólo es embargable el salario la quinta parte de lo que exceda el mínimo, quiere decir ello que para saber qué se puede embargar, basta con restarle al sueldo del trabajador el salario mínimo y el resultado dividirlo entre 5, es decir, Salario – Salario mínimo legal mensual vigente / 5 = a suma embargable (salvo prestamos de cooperativas legalmente autorizadas y obligaciones alimentarias que se puede embargar hasta el 50%).

b) Las prestaciones sociales son inembargables (salvo en caso de deudas alimentarias).

c) La pensión es inembargable (salvo prestamos de cooperativas legalmente autorizadas y alimentos).

d) Los créditos laborales gozan de prelación frente a otros acreedores.

La importancia que tiene el concepto del mínimo vital, radica en que se puede proteger a través de una acción de tutela otorgándole la categoría de derecho fundamental, ya que si bien sería un mecanismo subsidiario del proceso ordinario laboral, el cumplimiento de las acreencias laborales puede solicitarse ante un juez constitucional cuando no se discuta la existencia de la obligación sino la falta de pago, y cuando éste sea necesario para solventar las necesidades básicas del trabajador o ex trabajador y las de su familia, y en la referida acción, se tendrá que demostrar que el perjuicio que se pretende evitar es inminente, y para ello el juez debe tener en cuenta aspectos como la edad, estado de salud, grado de afectación de derechos y personas a cargo entre otros factores.

En razón de este principio, todos los años, a más tardar el 30 de Diciembre, se debe aumentar el salario mínimo legal mensual vigente bien sea por acuerdo entre el gobierno, las agremiaciones de trabajadores y las agremiaciones de empleadores a través de sus representantes o bien

sea por decreto gubernamental si no hay acuerdo, teniendo en cuenta el costo de vida y la meta de inflación entre otros factores, pues hoy en día no se puede obviar la globalización de la economía y la necesidad de tener precios competitivos aún en la nómina, no obstante nunca podrá válidamente fijar un salario que no le permita a los trabajadores vivir en condiciones dignas, lo que de por si encierra una contradicción con los sistemas capitalistas donde la ganancia en la práctica está por encima de la dignidad, así se hable de la denominada responsabilidad social empresarial, que está lejos de constituir una repartición equitativa de los ingresos y de ser una política que se acerque a la idea de justicia.

En consecuencia no hay discusión en la obligación de aumentar cada año el salario mínimo, pero no ocurre lo mismo con aquellas personas que ganan más de esa suma en el sector privado, y esto siempre se ha presentado para discusiones, sin embargo interpretando en justicia y teniendo en cuenta que el costo de vida aumenta, y que los servicios y productos que presta o vende el empresario también aumentan, lo justo es que al trabajador que gana más del mínimo, por lo menos se reconozca el índice de precios al consumidor (IPC), y no para aumentar el salario, sino al menos para que lo que se ganaba el año inmediatamente anterior, no pierda valor adquisitivo.

En relación con el aumento del salario ha dicho la Corte Constitucional en sentencia T – 102 de 1995 MP Alejandro Martínez Caballero.

Si la constante es el aumento del índice de precios al consumidor, donde existe anualmente inflación de dos dígitos, se altera la ecuación económica si se admite un salario nominalmente invariable. Es por ello que el salario tiene que mantener su VALOR INTRINSECO, esto es, su poder adquisitivo. Luego, hay que lograr un valor en equidad. El artículo 53 de la Carta habla, precisamente, de la remuneración MOVIL. No sólo comprende al salario mínimo sino a todos los salarios puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral, prueba de lo cual es el reajuste automático de todas las pensiones. Sería absurdo que AL TRABAJADOR PASIVO se le reajustara su pensión y no se le reajustara su salario AL TRABAJADOR ACTIVO. Por consiguiente, si a un trabajador se le fija un salario y se mantiene el mismo guarismo por más de un año a pesar de que la cantidad y calidad del trabajo

permanecen inmodificables, mientras el valor del bien producido aumenta nominalmente, en razón de la depreciación de la moneda, se estaría enriqueciendo injustamente el empleador en detrimento del derecho que tiene el asalariado a recibir lo justo, y esto no sería correcto en un Estado, una de cuyas finalidades esenciales es garantizar la vigencia de un orden justo.

A su vez, en sentencia de unificación SU 519 DE 1997 MP JOSÉ GREGORIO HERNANDEZ GALINDO, se dijo:

En otros términos, ningún patrono público ni privado tiene autorización constitucional para establecer que sólo hará incrementos salariales en el nivel mínimo y que dejará de hacerlos indefinidamente en los distintos períodos anuales cuando se trata de trabajadores que devengan más del salario mínimo.

En realidad, en una economía inflacionaria, la progresiva pérdida del poder adquisitivo de la moneda causa necesariamente la disminución real en los ingresos de los trabajadores en la medida en que, año por año, permanezcan inmodificados sus salarios. Cada período que transcurre sin aumento implica una disminución real de la remuneración y, por tanto, un enriquecimiento sin causa de parte del patrono, quien recibe a cambio la misma cantidad y calidad de trabajo, pagando cada vez menos.

Es claro entonces, que si a través de nuestra Constitución Política se busca un orden económico y social justo y que además en su artículo 53 contempla como uno de los principios mínimos la movilidad del salario y que el Código Sustantivo del Trabajo tiene como objeto lograr la justicia en las relaciones entre trabajadores y empleadores, en una realidad en la que para nadie es un secreto que todo sube al principio y durante todo el año, que el salario aunque sea mayor al mínimo también debe aumentar, tomando como pauta el IPC, para que al menos la suma que recibe el trabajador se actualice.

No obstante lo anterior, mediante sentencia C – 911 de 2012, se declaró la exequibilidad del artículo 148 del Código Sustantivo del Trabajo en el entendido que no se puede asimilar ni la situación fáctica ni jurídica de quienes ganan el mínimo y quienes ganan más del mínimo y en esa

medida no es obligatorio aumentar a quienes devengan más, en el mismo porcentaje que aumenta el salario mínimo legal mensual vigente.

3. Estabilidad en el empleo.

La estabilidad laboral se constituye en uno de los principios del derecho laboral consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, que a su vez tiene relación con el respeto a la dignidad humana (Art. 1 CP), solidaridad (Art. 1 CP), igualdad (Art. 13 CP), especial protección en favor de las mujeres (Art. 43 CP) los niños (Art. 44CP) los adultos mayores (Art. 46) los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (Arts. 47 y 54 CP).

En la práctica implica dos cosas básicamente: la primera, denominada estabilidad relativa, es que un empleador no puede despedir a un trabajador porque simplemente quiera hacerlo, ya que si lo hace, deberá cancelar una indemnización por despido sin justa causa adicional a la que pueda existir en casos especiales (fuero de maternidad y discapacitados), y lo segundo que implica es que existen algunos casos en donde aunque el empleador quiera, e incluso exista una justa causa, no puede dar por terminado el contrato de trabajo sin la autorización del inspector del trabajo o del juez laboral, ya que el trabajador tiene derecho a permanecer en el empleo por su condición de limitación, discapacidad, o debilidad manifiesta; estos casos se denominan estabilidad laboral reforzada y son básicamente los siguientes:

- Las mujeres embarazadas.- Las mujeres lactantes.- Las personas que tengan fuero sindical.- Las personas con fuero circunstancial.- Las personas incapacitadas.- Las personas discapacitadas.- Las personas secuestradas.- Las personas que hayan denunciado conductas constitutivas de

acoso laboral.

“Mediante este principio, como lo ha manifestado la Corte Constitucional: “ la Constitución busca asegurar que el empleado goce de una certeza mínima en el sentido de que el vínculo laboral contraído no se romperá de manera abrupta y sorpresiva, de manera que no esté expuesto en forma permanente a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su propio sustento y el de su familia, por la decisión arbitraria del patrono […](Miguel Pérez García 2012)3

A su vez ha manifestado también en sentencia SU 256 de 1996 que:

No existe, pues, una libertad absoluta para terminar unilateralmente, por cualquier motivo una relación laboral. Si ese motivo resulta lesivo de derechos fundamentales, hace que el despido constituya un acto de atropello y no una situación jurídica que pueda ser reconocida como legal.

4. Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (Art. 53 C. P y 14 CST)4. Este principio busca proteger al trabajador de sí mismo, quien por necesidad para obtener un dinero rápido o un trabajo, acepta condiciones por debajo de las mínimas establecidas por el legislador, entonces con base en este mandato, la aceptación del trabajador de estas condiciones precarias no tiene ningún

3 Contratación Laboral, Intermediación y Servicios Miguel Pérez García. Ed. Legis. Bogotá. 2012 Primera edición. Pag. 45

4 CST. ART. 13 Mínimo de derechos y garantías. Las disposiciones de este Código contienen el mínimo de derechos y garantías

consagradas en favor de los trabajadores. No produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca este mínimo.

CST. ART. 43 Clausulas ineficaces. En los contratos de trabajo no producen ningún efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con lo que establezcan la legislación del trabajo, los respectivos fallos arbitrales, pactos, convenciones colectivas y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto; pero a pesar de la ineficacia de esas estipulaciones, todo trabajo ejecutado en virtud de ellas, que constituya por sí mismo una actividad lícita, da derecho al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales por el tiempo que haya durado el servicio hasta que esa ineficacia se haya reconocido o declarado judicialmente.

CST. ART. 109. CLAUSULAS INEFICACES. No producen ningún efecto las cláusulas del reglamento que desmejoren las condiciones del trabajador en relación con lo establecido en las leyes, contratos individuales, pactos, convenciones colectivas o fallos arbitrales, los cuales sustituyen las disposiciones del reglamento en cuanto fueren más favorables al trabajador.

efecto a nivel laboral. En sentencia del Consejo de Estado5 se dijo al respecto lo siguiente:

“En este orden de ideas, el artículo en cita establece como garantía fundamental en materia laboral, el principio de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, el cual refleja el sentido reivindicatorio y proteccionista que para todo trabajador tiene el derecho laboral. De tal forma que las garantías establecidas en su favor, no puedan voluntaria, ni forzosamente, por mandato legal, ser objeto de renuncia.

5. Facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles (Art. 53 C.P.) Quiere decir este principio que si no existe certeza sobre la prestación a cargo de un empleador, un trabajador puede llegar a aceptar sumas que en caso de demostrarse la obligación, serían superiores, como por ejemplo en el caso de las indemnizaciones que no operan de manera automática.

Derecho cierto e indiscutible son aquellos que están plenamente demostrados y su existencia no está sujeta a controversia.

Este principio se complementa con la legislación civil que regula el contrato de transacción de los artículos 2469 al 2487 del CC, y la define como:

La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

No es transacción el acto que sólo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.

6. Situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho (Art. 53 C.P. y Art. 21 CST) Cuando existe duda en cuanto a la aplicación de la

5 Consejo de Estado – sección segunda. MP Gerardo Arenas Monsalve Rad. Radicación número: 76001-23-31-000-2006-03586-

01(0991-12).

ley, entendida en sentido amplio, bien sea porque existe más de una norma aplicable, o bien sea porque existe una sola pero que genera confusión, se aplicará la ley o la interpretación más favorable al trabajador.

Al respecto se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU – 120 de 2003 de la siguiente manera:

“En efecto, no sobra recordar, que en virtud del principio in dubio pro operario entre dos o más fuentes formales del derecho aplicables a una determinada situación laboral, deberá elegirse aquella que favorezca al trabajador, y entre dos o más interpretaciones posibles de una misma disposición se deberá preferir la que lo beneficie (…), por tal razón la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la normatividad vigente en materia laboral ha de ser interpretada en el sentido de reconocer un derecho al mantenimiento de la capacidad adquisitiva de las pensiones.

Muchas veces una ley en su propio articulado genera contradicciones, o también en relación con otra, sin embargo y entendiendo que en la aplicación por parte del operador judicial se pueden presentar dudas, este principio implica que siempre se debe aplicar la norma más favorable al trabajador, ya que aun entendiendo que podría dar lugar a una equivocación, es menos lesivo a un Estado Social de Derecho, que la equivocación sea a favor de éste y no del empleador.

7. Primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (Art. 53 C. P.). No importa la forma que se dé a una relación laboral, siempre que existan los tres elementos esenciales del contrato de trabajo que son: La subordinación, la remuneración y la prestación personal del servicio, se aplicaran las normas laborales y todas las obligaciones propias de un contrato de trabajo respecto de ambas partes, trabajador y empleador. Esto constituye una materialización de la prevalencia del derecho sustancial consagrada en el artículo 228 de la Constitución Política.

8. Garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario (Art. 53 C. P.) Esta estipulación no contiene un

principio propiamente dicho sino una obligación del Estado y del empleador y un derecho para el trabajador.

9. Protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad (Art. 53 C. P.). Esto tampoco constituye un principio propiamente dicho, toda vez, que la mujer no goza ni debe gozar de una especial protección sino ser tratada en condiciones de igualdad, las maternas si tienen y deben tener especial protección por su condición de debilidad manifiesta y por el cuidado del bebé que está por nacer, al igual que el menor de edad.

10. Justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social (Art. 1 CST). Éste es uno de los principios más importantes en materia Laboral, ya que precisamente es uno de los fines del Derecho en general y más importante aún, de esta rama que estamos estudiando, máxime dentro de una sociedad capitalista, en la que las mejores condiciones del trabajador, pueden no ser una prioridad para el empresario, en razón de ello, y sin desconocer las reglas del mercado, el Estado con su deber de vigilancia y su facultad de intervención busca un equilibrio en la relación laboral, pero además este principio implica una concientización para ambas partes de la relación de trabajo en cuanto a entender la importancia de la viabilidad económica de la empresa, pero también de la importancia e inversión en el capital humano.

11. Aplicación de la ley laboral en todo el territorio sin consideración a la nacionalidad (Art. 2 CST). Este principio tiene dos connotaciones, la de soberanía y la igualdad, la de soberanía ya que implica que se aplican las leyes de nuestro territorio a quien permanezca en él sin consideración a la nacionalidad, y la de igualdad, en cuanto a que nacionales y extranjeros tienen los mismos derechos y obligaciones a nivel laboral6.

12. Libertad de trabajo (Art. 26 CP y 8 CST). Las personas en nuestro territorio, pueden ejercer la profesión que quieran, salvo las que requieran título de idoneidad o las que estén prohibidas por la ley.

6 El código civil, en su artículo 57 contempla que: “las leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive a los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto de estos, los derechos concedidos en los tratados públicos”.

13. Protección especial al trabajo por parte del Estado (Art. 25 CP y Art. 9 CST). Es una obligación especial del Estado, en atención a la importancia del trabajo como un instrumento de paz en la sociedad, ya que es claro que si las personas tienen un empleo con un salario digno que supla sus necesidades básicas, materiales e inmateriales, será mucho más difícil que se acerquen a la ilegalidad.

14. Mínimo de derechos y garantías e ineficacia de las estipulaciones en contra de los derechos contenidos en el código sustantivo del trabajo (Art 13 CST). Entendiendo el Estado que no puede dejar todo al libre juego del mercado, y entendiendo además la posición dominante del empresario frente al trabajador, es imperativo que en aras de buscar una justicia y un equilibrio social, se respeten unos derechos mínimos a quien se encuentra en una posición de debilidad, garantizando aún en contra de la voluntad de ambas partes, unas garantías para cualquier persona que preste sus servicios personales de manera subordinada en razón de un contrato de trabajo.

15. Primacía de las leyes laborales en caso de conflicto con otra ley (Art. 53 CP y 20 CST). Un principio de interpretación del derecho es la jerarquía normativa, lo que conlleva a que se avizora el posible conflicto de leyes en general, pues salen normas todos los días de distintas ramas del derecho pero que pueden afectar muchas otras, como la ley del plan nacional de desarrollo por ejemplo, y en razón de ello, la misma Constitución y la Ley, establecen cuales tienen prelación sobre otras, ya que si a todas se les diera el mismo valor, sería mucho más difícil su aplicación en la práctica. En esa medida, en el caso de dos normas aplicables a un caso laboral, se aplicará la norma del Derecho del Trabajo, por ser la norma específica y siempre y cuando sea más favorable al trabajador.

16. Protección a los derechos adquiridos (Art 58 CP). Los derechos adquiridos son aquellos derechos que han ingresado al patrimonio del titular en virtud de una ley, contrato o convención y que no pueden ser modificados de forma unilateral. Este principio cobra una gran relevancia en cuanto a los regímenes de transición en los cambios legislativos, donde lo que ayer era hoy cambió, entonces es una manera de proteger a las personas de estos cambios y el gobernante de turno, para que puedan tener una mayor confianza en la ley y legitimidad del Estado que la utiliza

como una de sus herramientas para cumplir con sus fines. Este principio está contemplado en el artículo 58 de la Constitución Política así:

ARTICULO  58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

…..

A la par con la noción de derechos adquiridos, se habla de expectativa legítima y de mera expectativa; en el primer caso cuando la persona está cercana a adquirir el derecho y también goza de protección, por ejemplo en el caso de las pensiones, cuando la persona ya realizó todas las cotizaciones necesarias y solo le falta cumplir la edad, y las meras expectativas cuando no hay una claridad meridiana o una cercanía para adquirir el derecho, por ejemplo, las personas que empiezan a realizar cotizaciones y les falta más de 20 años para cumplir la edad para pensionarse.

Referentes constitucionales del Derecho Laboral.

A parte del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, que establece los principios mínimos, existen varias normas importantes que también tendremos en cuenta como referentes constitucionales del derecho laboral:

ARTICULO  1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

Los dos principios más importantes de nuestro Estado son la dignidad humana y el de legalidad o debido proceso en sentido amplio, con

prevalencia del primero sobre el segundo, que finalmente es lo que convierte un Estado de Derecho en un Estado Social de Derecho, pero lo relevante de este primer artículo de la constitución, es que nos habla de los principios fundamentales del Estado y entre ellos se encuentra el trabajo, es decir, que nuestro constituyente primario lo consideró un horizonte de proyección y un motor de desarrollo de nuestra sociedad.

ARTICULO 4. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales (…)

Este artículo que ha tenido abundante desarrollo en la jurisprudencia, nos indica que nuestro derecho siempre se debe interpretar al tamiz de la constitución.

ARTICULO  13.  Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

La igualdad no está enfocada a que todos seamos iguales, sino básicamente a que todos tengamos los mismos derechos y las mismas oportunidades de hacerlos efectivos que es donde mayor importancia tiene esta norma.

ARTICULO  14.Personalidad jurídica.

Este artículo debe tomarse en relación con el artículo 39 de la constitución en relación con la constitución de sindicatos.

ARTICULO  25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.

Lo anterior conlleva a que el trabajo aparte de ser un derecho en la esfera individual, es un derecho colectivo y una obligación política por parte del gobierno cuando refiere que es una obligación social, además porque dicha palabra encierra todo un entorno cultural, religioso y de valores ético sociales, frente a la conciencia colectiva, donde se le concibe como un instrumento de dignificación del hombre.

ARTICULO 26. Toda persona es libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social.

Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de éstos deberán ser democráticos. La ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles.

Dentro de la misma lógica de una sociedad capitalista, toda persona debe ser libre de escoger la profesión u oficio al cual se quiere dedicar de manera legal, para conseguir su sustento, pero también la norma da cuenta que al existir derechos colectivos e individuales que deben ser protegidos, y que muchas profesiones, sino se cuenta con la idoneidad necesaria, pueden implicar un riesgo grave, se hace imperioso exigir títulos de idoneidad, lo cual es saludable.

ARTICULO 37. Derecho de reunión y manifestación.

ARTICULO   38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad.

ARTICULO 39. Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su

reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución.

La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos.

La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía judicial.

Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.

No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública.

ARTICULO    48.  Adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005 

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

 La seguridad social es un derecho fundamental del trabajador que lo ampara en su salud, en su vejez, y a su familia en caso de su muerte.

ARTICULO 55. Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley.

ARTICULO 56. Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador.

Los anteriores artículos que se pueden enmarcar dentro del derecho de asociación sindical.

ARTICULO  93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno.

Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.

ARTICULO 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.

Estos dos últimos artículos cobran relevancia en la medida en que actualmente se habla de bloque de constitucionalidad donde no solo debemos tener en cuenta nuestras normas internas sino también aquellas normas que hablan de derechos humanos a nivel mundial, entendiendo al hombre como un habitante del planeta sin una nacionalidad específica, en la que se busca que todos los Estados reconozcan estos derechos mínimos que garanticen la dignidad humana y la justicia en todo el mundo.

Es así como la OIT, a través de su programa de trabajo decente busca que las relaciones laborales de sus países miembros se acojan a los siguientes principios:

a) Promover el empleo creando un entorno institucional y económico sostenible.

b) Adoptar y ampliar medidas de seguridad social y protección de los trabajadores, que sean sostenibles y estén adaptadas a las circunstancias.

c) Promover el diálogo social y el tripartismo nacionales.d) Respetar, promover y aplicar los principios y derechos

fundamentales en el trabajo.

En lo dicho anteriormente no quedan comprendidas todas las referencias constitucionales acerca del derecho laboral, simplemente se toman algunas que se consideran de mayor relevancia para el estudio de esta rama.

3. GENERALIDADES DE LA VINCULACIÓN LABORAL.

En el mercado laboral existen diversas formas de vinculación que dependen de la necesidad y capacidad económica de quien contrata, de la forma en la que se desempeñará la labor, del tiempo de duración de la

obra o trabajo a realizar, del poder de negociación y de la costumbre, entre ellas las siguientes básicamente:

a) A través de cooperativas de trabajo asociado CTA.

Las cooperativas de trabajo asociado están concebidas como entidades sin ánimo de lucro, en las que se asocia un número de personas para prestar servicios y encargarse de procesos en empresas con las cuales contrata y sin que en ningún caso pudiesen obrar como intermediarias, por eso se aclara que lo que las cooperativas deben suministrar son procesos y no personal, y en esa medida no existe subordinación del trabajador cooperado frente a la empresa en la cual presta el servicio y está circunscrito al reglamento de la cooperativa a la cual pertenezca7.

Las características básicas de las cooperativas son:

- La asociación es voluntaria y libre.- Se rigen por el principio de igualdad de los asociados.- No existe ánimo de lucro.- La organización es democrática.- El trabajo de los asociados es su base fundamental.- Desarrolla actividades económico sociales.- Hay solidaridad en la compensación o retribución.- Existe autonomía empresarial. - Suministran procesos y no personal a las empresas a las que les

prestan servicios.- No se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo.- Son vigiladas por la Superintendencia de Economía solidaria y el

Ministerio del Trabajo.- Se rigen por la ley 79 de 1988, el decreto 4588 de 2006, la ley 1233

de 2008, la ley 1429 de 2010, el decreto 2025 de 2011.

Esta forma de prestar el servicio básicamente se acabó en la práctica con la expedición de la ley 1429 de 2010 en su artículo 63, cuando estableció que: [...] El personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de Cooperativas de Servicio de Trabajo

7 T- 063 de 2006.

Asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes.

En relación con lo anterior, teniendo en cuenta que en un gran porcentaje de casos no existía ánimo de asociarse por parte de los trabajadores sino que se constituía en una obligación para poder laborar en determinada empresa, lo que conllevaba en la práctica una intermediación laboral disfrazada, se expidió dicha norma para evitar que perdurara en el tiempo esta situación.

Se aclara que no todas las cooperativas funcionaban de la misma manera y que a algunas les servía el modelo, básicamente las que tenían trabadores especializados que podían en la realidad negociar sus tarifas y condiciones de prestación del servicio.

Debido a la expedición de la ley 1429 de 2010 y frente a la prohibición de contratar personal a través de cooperativas para desempeñar actividades permanentes dentro de la empresa, bien sea pública o privada, la gran mayoría de estas entidades sin ánimo de lucro cambiaron a la modalidad de empresas de servicios temporales y de sindicatos, para poder continuar prestando el servicio y finalmente terminaron haciendo lo mismo bajo una figura jurídica diferente.

b) A través de contrato sindical.

El código sustantivo del trabajo define el contrato sindical como aquel que celebran uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados(Art. 482 CST).

Características del contrato sindical8:

- El sindicato responde por todas las obligaciones de los trabajadores, bien sean las propias del contrato o las que se estipulen con sus afiliados.

- El sindicato tiene personería para ejercer tanto los derechos y acciones que le correspondan directamente, como las que correspondan a cada uno de sus afiliados.

- Es un contrato solemne ya que no basta el simple acuerdo de voluntades entre las partes para que se entienda celebrado.

- El sindicato tiene autonomía administrativa e independencia financiera.

Requisitos para celebrar un contrato sindical:

- Uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma.

- Ambas partes del contrato sindical, deben constituir caución para garantizar el pago de obligaciones laborales.

- Además de las cláusulas relativas a las condiciones específicas del objeto del contrato sindical y las circunstancias en que se desarrollará, este deberá indicar el valor total de la prestación del servicio o de la ejecución de la obra, así como la cuantía de la caución que las partes deben constituir para asegurar el cumplimiento de las obligaciones pactadas y definir de común acuerdo las auditorías que consideren necesarias para verificar el

8 Sentencia T-303/11

cumplimiento de las obligaciones recíprocas una vez suscrito el respectivo contrato(Art. 3 decreto 1429 de 2010).

- El contrato debe constar siempre por escrito y deberá ser suscrito por el representante legal del sindicato.

- Respecto de cada contrato sindical, se debe establecer un reglamento que contenga como mínimo:

1. Tiempo mínimo de afiliación al sindicato para participar en la ejecución de un contrato sindical;

2. Procedimiento para el nombramiento del coordinador o coordinadores en el desarrollo del contrato sindical;

3. Procedimiento para seleccionar a los afiliados que van a participar en el desarrollo del contrato sindical, así como la forma de distribuir entre los afiliados partícipes el valor del trabajo del grupo, garantizando que este sea como mínimo equivalente y nunca inferior al salario mínimo legal mensual vigente, en proporción a la participación individual;

4. Causales y procedimiento de retiro y de reemplazo de afiliados que participan en el desarrollo del contrato sindical;

5. Mecanismos de solución de controversias de quienes participan en la ejecución del contrato sindical, teniendo en cuenta la normatividad establecida tanto en los estatutos como en el reglamento específico del contrato colectivo, con el objeto de garantizarles a los afiliados, los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa;

6. Porcentaje del excedente del Contrato Sindical que se destinará a educación, capacitación y vivienda para los afiliados partícipes;

7. El sindicato será el responsable de la administración del sistema de seguridad social integral, tales como la afiliación, retiro, pagos y demás novedades respecto de los afiliados partícipes;

8. El sindicato promoverá la salud ocupacional de los afiliados partícipes;

9. Dado el plano de igualdad en la que intervienen los afiliados partícipes entre sí y con el Sindicato en la ejecución del contrato sindical, el reglamento deberá incluir lo pertinente a las compensaciones o participaciones y deducciones para los afiliados partícipes a que haya lugar;

10. Los demás derechos y obligaciones que se establezcan para los afiliados partícipes.

Debe existir claridad en cuanto a que el contrato sindical no es igual a un contrato individual de trabajo, sino que por el contrario tiene varias diferencias9 entre las que se encuentran las siguientes:

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO

CONTRATO COLECTIVO SINDICAL

1. Como su nombre lo indica, es un contrato individual que se pacta con un trabajador determinado.

2. Hay subordinación.3. El contrato es consensual.

1. Es un contrato colectivo que se pacta con una persona jurídica (sindicato).

2. No hay subordinación.3. El contrato es solemne.

9 T-303 de 2011: El Contrato Colectivo Sindical es una forma de contratación colectiva, como lo es el Pacto Colectivo o la Convención Colectiva del Trabajo, y se rige por los artículos 482, 483 y 484 del Código Sustantivo del Trabajo [31] y el decreto reglamentario 657 de 2006 derogado por el 1429 de 2010.

En tal sentido, conforme a las normas que rigen cada tipo de contrato, el contrato colectivo sindical [33] difiere sustancialmente del contrato individual de trabajo[34] en cuanto a su contenido, forma y propósito

4. El contrato puede ser verbal o escrito.

5. Se aplica el reglamento interno de trabajo que exista en la empresa en la cual se presta el servicio.

6. Hay lugar a prestaciones sociales.

7. Se rige por las normas generales del código sustantivo del trabajo en la parte individual.

4. El contrato tiene que constar por escrito.

5. Se debe realizar un reglamento para cada contrato colectivo sindical.

6. No es obligatorio el pago de prestaciones sociales.

7. Se rige por las normas contenidas en la parte colectiva del código sustantivo del trabajo y el decreto 1429 de 2010.

c) A través de contratos de prestación de servicios.

El contrato de prestación de servicios no está regulado ni por la legislación civil ni por la legislación comercial, de tal manera que no tiene una definición legal. Básicamente en el contrato de prestación de servicios, una persona (contratista), se obliga a prestar un servicio de manera autónoma, bien sea material o intelectual a otra (contratante), y éste se obliga a cancelarle una contraprestación económica que se denomina honorarios.

En este tipo de contrato el objeto es absolutamente amplio, es decir que se puede pactar como objeto del contrato cualquier prestación de dar, hacer o no hacer, que no esté prohibida por la ley.

d) A través de empresas de servicios temporales (Ley 50 de 1990 y Decretos 3769 de 2004 y 4369 de 2006).

Una empresa de servicios temporales es aquella que suministra trabajadores en misión a otra empresa que no los quiere o no necesita contratar directamente.

El decreto 4369 de 2006 definió las empresas de servicios temporales así:

Artículo 2°. Definición de Empresa de Servicios Temporales. Empresa de Servicios Temporales EST es aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la Empresa de Servicios Temporales, la cual tiene con respecto de estas el carácter de empleador.

Características:

- Son las empleadoras del trabajador en misión.- Son las responsables de las obligaciones laborales respecto del

trabajador.- Puede tener trabajadores de planta y en misión.- Los trabajadores en misión tienen los mismos derechos de los

trabajadores de la empresa en la cual se presta el servicio y los que consagra la ley laboral para los trabajadores en general.

- Es obligatorio para la empresa de servicios temporales, constituir póliza de garantía de cumplimiento de las obligaciones laborales de por lo menos 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

- “Los contratos que se celebren entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán constar por escrito y dejar constancia expresa que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo establecido en el C.S.T en lo referente al pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos así como lo relativo al pago de dominicales y festivos10.

- Existe subordinación del trabajador respecto de la empresa de servicios temporales y de la empresa en la que presta el servicio por delegación de dicha facultad que le hace la primera a la segunda.

Casos en los que se puede contratar con una empresa de servicios temporales:

Decreto 4369 de 2006 Artículo 6°. Casos en los cuales las empresas usuarias pueden contratar servicios con las Empresas de Servicios Temporales. Los usuarios de las Empresas de Servicios Temporales sólo podrán contratar con estas en los siguientes casos:

10 PLAZAS M. Germán. “La nueva práctica del derecho laboral 2011” p.352 Ed. Linotipia Bolivar. Bog. 2011

1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo.

2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.

3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.

Parágrafo. Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio.

Es importante tener en cuenta también, que en el contrato que se celebre con una empresa de servicios temporales debe quedar claro el tipo de servicio o colaboración que se brinda en la actividad de la empresa usuaria, ya que el servicio temporal que se presta tiene unos presupuestos y requisitos específicos, que en caso de no cumplirse, tendría como consecuencia una relación contraria a Derecho con todas las consecuencias a nivel laboral, de solidaridad y de tipo sancionatorio a que haya lugar.

e) A través de contratos de trabajo.

De conformidad con el artículo 3, el código sustantivo del trabajo regula las relaciones laborales entre particulares en la parte individual y las colectivas entre los trabajadores oficiales y particulares, no obstante, a parte del código, las relaciones de carácter laboral entre particulares, también se regulan través de: a) El código procesal del trabajo; b)

Jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral; c) La doctrina oficial (conceptos del Ministerio de Trabajo y de Protección Social); d) los pactos convencionales; e) Los convenios internacionales ratificados por Colombia.

Definición de trabajo según el código sustantivo del trabajo:

El trabajo que regula este Código es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo.

No obstante lo anterior al derecho laboral si le importa la finalidad, toda vez que no protege actividades ilícitas.

REQUISITOS GENERALES DEL CONTRATO DE TRABAJO

Los requisitos generales son los mismos de los demás contratos en nuestro ordenamiento jurídico, es decir, capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos.

Capacidad: Se refiere a la edad en la que las personas se pueden obligar por sí mismos, es decir 18 años, aunque los menores de 15, 16 y 17 años pueden laborar previa autorización de los padres y del Ministerio de Trabajo11.

11 LEY 1098 DE 2006

ARTÍCULO 113. AUTORIZACIÓN DE TRABAJO PARA LOS ADOLESCENTES. Corresponde al inspector de trabajo expedir por escrito la autorización para que un adolescente pueda trabajar, a solicitud de los padres, del respectivo representante legal o del Defensor de Familia. A falta del inspector del trabajo la autorización será expedida por el comisario de familia y en defecto de este por el alcalde municipal.La autorización estará sujeta a las siguientes reglas:1. Deberá tramitarse conjuntamente entre el empleador y el adolescente;2. La solicitud contendrá los datos generales de identificación del adolescente y del empleador, los términos del contrato de trabajo, la actividad que va a realizar, la jornada laboral y el salario.3. El funcionario que concedió el permiso deberá efectuar una visita para determinar las condiciones de trabajo y la seguridad para la salud del trabajador.4. Para obtener la autorización se requiere la presentación del certificado de escolaridad del adolescente y si este no ha terminado su formación básica, el empleador procederá a inscribirlo y, en todo caso, a facilitarle el tiempo necesario para continuar el proceso educativo o de formación, teniendo en cuenta su orientación vocacional.5. El empleador debe obtener un certificado de estado de salud del adolescente trabajador.

Consentimiento: Que exista voluntad exenta de vicios (error, fuerza y dolo) para realizar el contrato.

Objeto lícito: El objeto hace referencia a la prestación que se debe o a la obligación que se adquiere, que puede ser de dar, hacer o no hacer.

Causa lícita: La causa es el motivo por el cual se crea la obligación.

Definición de contrato de trabajo:

Acuerdo de voluntades mediante el cual, una persona natural (trabajador) se obliga a prestar un servicio personal a una persona natural o jurídica (empleador), mediante la continuada dependencia o subordinación del trabajador y obteniendo por ello una contraprestación económica que generalmente se denomina salario12.

6. La autorización de trabajo o empleo para adolescentes indígenas será conferida por las autoridades tradicionales de la respectiva comunidad teniendo en cuenta sus usos y costumbres. En su defecto, la autorización será otorgada por el inspector del trabajo o por la primera autoridad del lugar.7. El empleador debe dar aviso inmediato a la autoridad que confirió la autorización, cuando se inicie y cuando termine la relación laboral.PARÁGRAFO. La autorización para trabajar podrá ser negada o revocada en caso de que no se den las garantías mínimas de salud, seguridad social y educación del adolescente.ARTÍCULO 114. JORNADA DE TRABAJO. La duración máxima de la jornada laboral de los adolescentes autorizados para trabajar, se sujetará a las siguientes reglas:1. Los adolescentes mayores de 15 y menores de 17 años, sólo podrán trabajar en jornada diurna máxima de seis horas diarias y treinta horas a la semana y hasta las 6:00 de la tarde.2. Los adolescentes mayores de diecisiete (17) años, sólo podrán trabajar en una jornada máxima de ocho horas diarias y 40 horas a la semana y hasta las 8:00 de la noche.ARTÍCULO 115. SALARIO. Los adolescentes autorizados para trabajar, tendrán derecho a un salario de acuerdo a la actividad desempeñada y proporcional al tiempo trabajado. En ningún caso la remuneración podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente.ARTÍCULO 116. DERECHOS EN CASO DE MATERNIDAD. Sin perjuicio de los derechos consagrados en el Capítulo V del Título VIII del Código Sustantivo del Trabajo, la jornada de la adolescente mayor de quince (15) y menor de dieciocho (18) años, no podrá exceder de cuatro horas diarias a partir del séptimo mes de gestación y durante la lactancia, sin disminución de su salario y prestaciones sociales.

ARTÍCULO 117. PROHIBICIÓN DE REALIZAR TRABAJOS PELIGROSOS Y NOCIVOS. Ninguna persona menor de 18 años podrá ser empleada o realizar trabajos que impliquen peligro o que sean nocivos para su salud e integridad física o psicológica o los considerados como peores formas de trabajo infantil. El Ministerio de la Protección Social en colaboración con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, establecerán la clasificación de dichas actividades de acuerdo al nivel de peligro y nocividad que impliquen para los adolescentes autorizados para trabajar y la publicarán cada dos años periódicamente en distintos medios de comunicación. Para la confección o modificación de estas listas, el Ministerio consultará y tendrá en cuenta a las organizaciones de trabajadores y de empleadores, así como a las instituciones y asociaciones civiles interesadas, teniendo en cuenta las recomendaciones de los instrumentos e instancias internacionales especializadas.ARTÍCULO 118. GARANTÍAS ESPECIALES PARA EL ADOLESCENTE INDÍGENA AUTORIZADO PARA TRABAJAR. En los procesos laborales en que sea demandante un adolescente indígena será obligatoria la intervención de las autoridades de su respectivo pueblo. Igualmente se informará a la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior o de la dependencia que haga sus veces.

12 CST. ARTICULO 22. DEFINICION. 1. Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.

Elementos del contrato de trabajo:

A nivel general cuando hablamos de contratos, decimos que existen elementos de la esencia, elementos de la naturaleza, y elementos accidentales.

Los elementos de la esencia son aquellos sin los cuales ese contrato no puede existir, o es otro diferente al que creen las partes. En el contrato de trabajo, los elementos de la esencia son tres13: Prestación personal del servicio, Subordinación y Remuneración o salario.

Prestación personal del servicio: Implica que es el trabajador que pactó su subordinación quien debe prestar el servicio y no otro; es decir, que no pueda delegar la labor para la cual fue contratado.

Subordinación: Es la facultad del empleador de dar órdenes a su conveniencia y la obligación del trabajador de acatarlas dentro del límite de la dignidad humana; que se materializa entre otros en la imposición de reglamentos, funciones, prohibiciones, jornada de trabajo, sanciones y la sujeción del trabajador en cuanto a indicaciones sobre modo, tiempo, calidad y cantidad de trabajo.

No es necesario que esa facultad se ejerza continuamente, pero lo que si importa es que el empleador pueda ejercerla en cualquier tiempo.

Remuneración: Es la contraprestación económica por la prestación personal y subordinada del servicio del trabajador respecto del empleador.

2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, {empleador}, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.

13 CST.ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

c. Un salario como retribución del servicio.

Los elementos de la naturaleza, son aquellos que no es necesario pactar expresamente pero que se entienden incluidos, por ejemplo, las prestaciones sociales14.

Los elementos accidentales son aquellos que no son necesarios, que no se entienden incluidos, pero que las partes libremente pueden pactar, por ejemplo que las partes acuerden el pago de una prima extralegal.

Establecidos los tres elementos antedichos existe un contrato de trabajo sin importar el nombre que se le dé a la relación contractual, eso en derecho laboral y de conformidad con el artículo 53 de la constitución política se conoce como principio de primacía de la realidad sobre las formas.

Debido al carácter proteccionista de las normas laborales, se encuentra una presunción que dice que:

ARTICULO 24. PRESUNCION. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente>. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.

Lo anterior implica que el trabajador solo tiene la carga de la prueba de demostrar la relación de trabajo personal y los otros dos elementos se presumen, es decir, el salario y la subordinación, sin embargo en la práctica es mejor demostrar todo aquello que sea posible acreditar por cada una de las partes, toda vez que no todos los jueces aplican esta presunción y en muchas ocasiones se basan simplemente en el artículo 177 del código de procedimiento civil actual, que establece que corresponde a las partes demostrar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Adicionalmente se deberá tener en cuenta que con la regla de carga dinámica de la prueba, que se debate a nivel de la jurisdicción contencioso administrativa, a su vez en la jurisdicción civil y que se aplica analógicamente al laboral,

14 ARTICULO 55. EJECUCION DE BUENA FE. El contrato de trabajo, como todos los contratos, deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella.

prueba quien esté en mejores condiciones o tenga mayor facilidad de hacerlo.

Características del Contrato de Trabajo.

a) Es consensual:

El contrato de trabajo es consensual, es decir que basta el acuerdo de voluntades sobre el objeto, el lugar en el que se desarrollará la labor y el salario para que se entienda legalmente celebrado, no obstante debe tenerse presente que si se quiere un contrato a término fijo, siempre tendrá que realizarse por escrito y en esa medida podría decirse que el contrato a término fijo es solemne y conforme al Código Sustantivo del Trabajo debe contener como mínimo los siguientes datos:

La identificación y domicilio de las partes; El lugar y la fecha de su celebración; El lugar en donde se haya contratado el trabajador y en donde haya

de prestar el servicio; La naturaleza del trabajo; La cuantía de la remuneración, su forma y periodos de pago; la

estimación de su valor, en caso de que haya suministros de habitación y alimentación como parte del salario;

La duración del contrato.

De todas formas se deja claridad en la consensualidad del contrato de trabajo en general, porque con ello queremos decir que si dos partes desean celebrar un contrato a término fijo de manera verbal, ello no implica que el contrato sea inválido, sino simplemente que se entiende a término indefinido.

b) Es bilateral:

Por cuanto representa beneficios para ambas partes de la relación laboral, en cuanto el empleador recibe un trabajo personal subordinado enfocado al desempeño de las funciones establecidas por éste y el trabajador recibe a cambio un salario.

c) Oneroso:

En la medida en que existen beneficios económicos y obligaciones recíprocas, ya que el trabajador recibe un salario y el empleador se lucra de la mano de obra calificada o no calificada que tiene a su servicio.

d) Conmutativo:

En razón a que las obligaciones reciprocas de las partes están establecidas desde un inicio de la relación laboral.

e) Principal:

Porque su existencia no está supeditada a ningún otro contrato.

f) De tracto sucesivo:

Toda vez que va produciendo sus efectos con el transcurso del tiempo.

g) Nominado:

Ya que se encuentra definido y regulado en la legislación laboral.

DURACIÓN DEL CONTRATO

El contrato de trabajo puede ser a término fijo a término indefinido, por duración de obra o labor contratada, accidental o transitorio.

A término indefinido: Tiene fecha de inicio pero no fecha de terminación.

A término fijo: Tiene fecha de inicio y fecha de terminación, puede prorrogarse indefinidamente, pero es importante saber que si se celebra un contrato a término fijo, solo puede prorrogarse tres veces por un término inferior a un año, y a partir de la cuarta prórroga continua por un periodo de un año y así sucesivamente mientras no haya solución de

continuidad. Algunos empleadores para evitar las prórrogas de un año, acostumbran a liquidar los contratos, enviar una semana o dos a los trabajadores a la casa y volverlos a contratar. Para que el contrato no se prorrogue se debe dar un preaviso al trabajador con una antelación no menor a treinta días, salvo con las empleadas del servicio doméstico y los choferes de servicio familiar, para quienes el preaviso es de sólo siete días.

Frente a la continuidad en los contratos a término fijo se ha dicho15:

Aunque cada caso debe ser analizado en forma individual, como norma general la continuidad entre contratos de trabajo a término fijo, se rompe cuando se demuestren los siguientes requisitos: 1. Que el primer contrato se haya terminado. Este requisito se puede demostrar, por ejemplo, con la liquidación del primer contrato o la desafiliación de la seguridad social; 2. Que el segundo contrato, se haya iniciado. Esto, puede demostrarse, con la firma del nuevo contrato y la nueva afiliación a la seguridad social; 3. Que entre un contrato y otro, se haya suspendido la prestación del servicio; y 4. Que la causa que origine la celebración del segundo contrato, sea diferente a la primera.

Por duración de la obra o labor contratada: Es aquel en el cual la duración del contrato está determinada por la terminación de una obra para la cual es contratado, la vocación de permanencia de éste tipo de contrato es el tiempo que dura la realización de la misma y una vez termina ésta el contrato se acaba, sin que sea necesario dar preaviso al trabajador y sin que el contrato se renueve automáticamente, ya que como se dijo, finalizada la obra, termina la causa y objeto del contrato. Lo aconsejable es que este tipo de contratos se hagan por escrito y se deje clara la obra que se va a realizar, sin pactar la fecha de terminación ya que en ese caso estaríamos frente a un contrato a término fijo.

Accidental o transitorio: Es aquel cuya duración es de un mes o menos. En este tipo de contrato, los trabajadores tienen derecho a que se les

15 PLAZAS M. Germán. “La nueva práctica del derecho laboral 2011” p.162 Ed. Linotipia Bolivar. Bog. 2011

paguen todas las prestaciones16 y básicamente la diferencia radica en que no es necesario dar preaviso de la terminación del contrato al trabajador de conformidad con el artículo 1 del decreto 1127 de 1991 y se permite para labores distintas a las del giro ordinario de los negocios del empleador (aunque en estos casos es más utilizada la figura del contrato de prestación de servicios).

Cuando el contrato de trabajo es a término fijo se debe tener en cuenta que se debe hacer siempre por escrito, que su duración inicial no puede ser superior a tres años y que es renovable sin límite de prórrogas y no por ese hecho se convierte en contrato a término indefinido17:

El contrato a término indefinido puede ser escrito, pero debe tenerse en cuenta que siempre que sea verbal se entenderá a término indefinido.

Concurrencia de un contrato laboral con otro.

¿Puede un trabajador respecto de un empleador tener dos contratos de diferente naturaleza? Si, perfectamente puede tener por ejemplo un contrato de trabajo en concurrencia con uno de prestación de servicios, o uno de arrendamiento, o uno de cuentas en participación, o cuando se da el caso que el trabajador es a su vez socio y empleado, todos éstos sin que ninguno pierda su naturaleza18.

16 Ver sentencia C- 823 de 2006.17 ARTICULO 46. CONTRATO A TERMINO FIJO. <Artículo subrogado por el artículo 3o. de la  Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> El contrato de trabajo a término fijo debe constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres años, pero es renovable indefinidamente.

1. Si antes de la fecha del vencimiento del término estipulado, ninguna de las partes avisare por escrito a la otra su determinación de no prorrogar el contrato, con una antelación no inferior a treinta (30) días, éste se entenderá renovado por un período igual al inicialmente pactado, y así sucesivamente.

2. No obstante, si el término fijo es inferior a un (1) año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres (3) períodos iguales o inferiores, al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un (1) año, y así sucesivamente.

PARAGRAFO. En los contratos a término fijo inferior a un año, los trabajadores tendrán derecho al pago de vacaciones y prima de servicios en proporción al tiempo laborado cualquiera que éste sea.

18CST. ARTICULO 25. CONCURRENCIA DE CONTRATOS. Aunque el contrato de trabajo se presente involucrado o en concurrencia con otro, u otros, no pierde su naturaleza, y le son aplicables, por tanto, las normas de este Código.

Coexistencia en los contratos de trabajo.

A su vez, un trabajador puede tener más de un contrato de trabajo con distintos empleadores salvo que se haya pactado exclusividad y se trate de labores distintas a las del empleador primigenio, eso en derecho laboral se denomina coexistencia19; sin embargo dicho pacto no produce efectos una vez terminado el contrato de trabajo, toda vez que al ser este un derecho fundamental (art. 25 de la constitución política), no podría impedirse su ejercicio, ahora, lo que sí es posible que se mantenga una vez terminada la relación laboral, es la confidencialidad respecto de los secretos comerciales o industriales de la empresa20.

REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR

Es común que en las empresas grandes, el representante legal es quien firma el contrato con el trabajador, y para efectos legales es el “empleador”, sin embargo en la práctica en muchos casos, el trabajador ni siquiera lo conoce durante el desarrollo de la relación laboral, no obstante tiene no solo uno, sino dos y hasta más jefes, dependiendo de la estructura jerárquica de la empresa. En esa medida y frente a la impersonalidad de una parte en la relación laboral y el carácter proteccionista que tiene la legislación del trabajo, a parte del representante legal de la empresa, se presume la representación del empleador y lo obliga frente a los trabajadores, en los siguientes casos (Art. 32 CST):

a) Los que ejerzan funciones de dirección o administración (directores, gerentes, administradores, liquidadores, mayordomos, coordinadores).

19 CST. ARTICULO 26. COEXISTENCIA DE CONTRATOS. Un mismo trabajador puede celebrar contratos de trabajo con dos o más {empleadores}, salvo que se haya pactado la exclusividad de servicios en favor de uno solo.

20 ARTICULO 44. CLAUSULA DE NO CONCURRENCIA. <Aparte tachado INEXEQUIBLE>. La estipulación por medio de la cual un trabajador se obliga a no trabajar en determinada actividad o a no prestar sus servicios a los competidores de su {empleador}, una vez concluido su contrato de trabajo no produce efecto alguno.

b) Intermediarios, que son aquellas personas que contratan servicios de otras para ejecutar labores en beneficio y por cuenta exclusiva de un tercero (empleador), pero si no deja claro en el contrato que obra en calidad de intermediario, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones laborales respectivas. Un ejemplo es en el campo, donde el dueño de la finca o de la hacienda, encomienda a una persona determinada la consecución de los trabajadores para una cosecha.

También se consideran como simples intermediarios, aun cuando aparezcan como empresarios independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de éste y en actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo.

c) Los que actúan bajo el consentimiento expreso o tácito del empleador. Esta es la causal más genérica ya que permite básicamente que el representante del empleador sea cualquier persona que éste permita y que ejerza subordinación sobre otros trabajadores en la empresa.

d) También son representantes del empleador, los que se indiquen en la convención colectiva y en el reglamento interno de trabajo.

SUCURSALES:

En las empresas que tienen sucursales en diversos lugares del país, la representación legal y el domicilio para demandas está en el domicilio principal, no obstante lo anterior, al establecer una sucursal es menester establecer en cada una, un apoderado con facultad de representarlos en juicios o controversias relacionados con los contratos de trabajo que se hayan ejecutado o deban ejecutarse el respectivo municipio (Art. 33 CST), si no existiere apoderado constituido para tal fin, se entenderá como tal a quien dirija la respectiva agencia o sucursal.

El código de comercio define las sucursales así:

ARTÍCULO 263. <DEFINICIÓN DE SUCURSALES - FACULTADES DE LOS ADMINISTRADORES>.Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad.Cuando en los estatutos no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder, se presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de la principal.

CONTRATISTAS INDEPENDIENTES:

Es común que todas las labores, obra o producto que necesite una empresa o una persona natural, no las requiera con sus propios trabajadores, en razón de ello puede contratar un tercero para que realice dicha labor bajo su cuenta y riesgo por un precio determinado, dicho contratista asume todos los riesgos, pone sus propios medios y cuenta con autonomía técnica y directiva, pero para que sea válida esta forma de contratación y no exista solidaridad con el beneficiario de la obra se requiere:

a) Que se trate de labores extrañas a las actividades normales de la empresa, tanto en el objeto social como en la práctica.

b) Que el contratista tenga autonomía técnica y administrativa.

c) Que ponga sus propios medios para la ejecución de la obra.d) Que no haya subordinación de los trabajadores del contratista,

respecto del beneficiario de la obra.

e) Que el contratista asuma todos los riesgos de la ejecución.

f) Que goce de libertad para contratar o despedir su personal.

De no darse los anteriores presupuestos, el beneficiario de la obra se hace solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, quedando con la facultad de repetir contra el contratista por los valores cancelados (Art. 34 CST).

INTERMEDIARIOS:

Como se dijo anteriormente, los intermediarios son aquellas personas que contratan servicios de otras para ejecutar labores en beneficio y por cuenta exclusiva de un tercero (empleador). Esta figura tiene aplicación básicamente en la contratación de personal, y para efectos que no se desnaturalice y no obre como empleador, se requiere que:

a) Deje claro que no contrata para sí mismo sino para un tercero.b) Que no se beneficie de la labor que ejecuta la persona respecto de la

cual interviene en su contratación.c) Que no se configuren respecto de éste elementos propios del

contrato de trabajo, es decir, que no ejerza subordinación, que no sea quien remunere al trabajador y que no sea a quien le prestan el servicio.

PRESUNCIONES EN EL DERECHO LABORAL

La presunción es algo que se da por cierto relevando de la obligación de probar a la parte beneficiada con dicha prerrogativa, y se dividen en presunciones de derecho (que no admite prueba en contrario) y presunción legal (que admite prueba en contrario), todas las que se describen a continuación son legales.

Presunción de la relación laboral:

CST. ARTICULO 24. PRESUNCION. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente>. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.

Presunción del periodo de prueba de empleadas domésticas:

CST. ARTICULO 77. ESTIPULACION.

1….

2. En el contrato de trabajo de los servidores domésticos se presume como período de prueba los primeros quince (15) días de servicio.

Presunción del periodo de prueba en el contrato de aprendizaje:

CST. ARTICULO 88. …2. Los primeros tres meses se presumen como período de prueba, durante los cuales se apreciarán, de una parte, las condiciones de adaptabilidad del aprendíz, sus aptitudes y cualidades personales; y de la otra, la conveniencia para éste (sic) de continuar el aprendizaje.

Presunción de discriminación salarial:

CST. ARTICULO 143. A TRABAJO DE IGUAL VALOR, SALARIO IGUAL. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1496 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> 1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en este todos los elementos a que se refiere el artículo 127.2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, género, sexo, nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales.

3. Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación.

Presunción de acumulación de vacaciones por parte del trabajador:

ARTICULO 190. ACUMULACION. <Artículo modificado por el artículo 6o. del Decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente:> 1. En todo caso, el trabajador gozara anualmente, por lo menos de seis (6) días hábiles continuos de vacaciones, los que no son acumulables. 2. Las partes pueden convenir en acumular los días restantes de vacaciones hasta por dos años. 3. La acumulación puede ser hasta por cuatro (4) años, cuando se trate de trabajadores técnicos, especializados, de confianza, de manejo o de extranjeros que presten sus servicios en lugares distintos a los de la residencia de sus familiares. 4. Si el trabajador goza únicamente de seis (6) días de vacaciones en un año, se presume que acumula los días restantes de vacaciones a las posteriores, en términos del presente artículo.

Presunción de enfermedad profesional:

ARTICULO 202. PRESUNCION DE ENFERMEDAD PROFESIONAL. <Ver Notas del Editor> <Ver Jurisprudencia Vigencia> Solamente las enfermedades contempladas en la Tabla adoptada en el artículo anterior (201 CST) se presumen profesionales.

Presunción de despido por causa del embarazo:

ARTICULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 1468 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo del embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente (…)

PRESCRIPCIÓN EN MATERIA LABORAL

La prescripción es un modo en que se extingue la exigibilidad judicial de un derecho por el paso del tiempo, es decir, que el derecho puede existir, pero si la persona dejó pasar determinado tiempo antes de reclamar ya no lo puede hacer o si lo hace, la contraparte alegará como excepción previa o de mérito la prescripción, y si el juez la encuentra probada, es inane la discusión sobre los demás temas de la demanda.

… la prescripción, en esencia, es la renuncia tácita al derecho por inactividad del titular del mismo21.

Los derechos que adquiere un trabajador como producto de una relación laboral en los términos del Código Sustantivo del Trabajo, no son indefinidos en el tiempo, sino que prescriben tres años después de haberse causado o adquirido; así lo contempla el artículo 488 del mismo código.

ARTICULO 488. REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.

La prescripción no implica la pérdida del derecho por parte del trabajador y la cesación de la obligación por parte del empleador, pero sí implica que se pierde la oportunidad para reclamar judicialmente, convirtiendo la obligación de jurídica a natural.

21 Consejo de Estado. CP ALFONSO VARGAS RINCÓN Expediente No. 250002325000200800873-01(2012)

Sin embargo debe quedar claro que la prescripción no puede ser declarada de oficio por el juez, sino que debe ser alegada por la parte que pretende beneficiarse de ella.

La prescripción presenta ligeras diferencias en tiempo según sea el derecho que se afecta. A continuación se exponen los diferentes casos que se pueden presentar:

Prescripción del sueldo o salario: Tres años, Una vez se termine el plazo pactado, pero a más tardar, al día treinta de cada inicio de labores.

Prescripción de las vacaciones. Las vacaciones tienen un tratamiento diferente a los otros derechos, puesto que estas se causan al cumplir un año de servicios, pero sólo son exigibles un año después, de suerte que la prescripción empieza a correr un año después de su causación. Lo que quiere decir que en este caso, la prescripción de las vacaciones se convierte en cuatro años.

Prescripción de las cesantías: Algunos consideran que la prescripción de las cesantías, se da a partir del 15 de febrero de cada año, fecha en la cual es obligatorio consignarlas en el fondo que haya escogido el trabajador, no obstante lo anterior, en muchos casos al empleado nunca le pagan esta prestación, y después de 10 años o más de trabajo le alegan prescripción para no pagarlas. En ese caso es importante entender que como las cesantías no se le entregan directamente al trabajador sino hasta que termine el contrato, solo a partir de este momento podría empezar a contarse la prescripción, y esa sería la interpretación más favorable, ya que no se puede desconocer que una persona por la necesidad del trabajo, prefiere no reclamar a su empleador. Lo contrario sería premiar de manera injusta el incumplimiento de una de sus obligaciones principales como son las de carácter económico. Al respecto se ha pronunciado la corte suprema de justicia en el siguiente sentido:

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral. Dr. Luis Javier Osorio López. Rad. 34393:

3.- De la prescripción de la cesantía.

En este punto conviene aclarar, como ya se advirtió, que el auxilio de cesantía que no fue consignado en la oportunidad prevista en la ley, esto es, antes del 15 de febrero del siguiente año, no se encuentra afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción en vigencia de la relación laboral, así la ley disponga que su liquidación sea anual, habida consideración que para efectos de su prescripción debe contabilizarse el término desde el momento de la terminación del contrato de trabajo, que es cuando verdaderamente se causa o hace exigible tal prestación social, en los términos del artículo 249 del C. S. del T..

En efecto, el auxilio de cesantía es una prestación social y cualquiera que sea su objetivo o filosofía, su denominador común es el de que el trabajador solo puede disponer libremente de su importe cuando se termina el contrato de trabajo que lo liga con su empleador. Pues durante la vigencia de su vínculo, no puede acceder al mismo sino en casos especiales que están regulados por la ley, en los cuales se ejerce una de las tantas tutelas jurídicas a favor del subordinado, que procura que sea correcta la destinación de los pagos que por anticipos parciales de cesantía recibe como parte del fruto de su trabajo, acorde con las preceptivas de los artículos 249, 254, 255 y 256 del C. S. del T., 102 ordinales 2 - 3 y 104 inciso último de la Ley 50 de 1990, y artículo 4° de la Ley 1064 de 2006.

(…)

Dicha posición fue reiterada en sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral el 29 de octubre de 2011. Rad 37745.

En ese sentido, como también lo advierte el recurrente, si bien es cierto que el demandante se encontraba cobijado por el régimen de liquidación anual de cesantías y, por ende, existía obligación del empleador de consignar a más tardar el 15 de febrero de cada año las consolidadas en la respectiva anualidad, el término prescriptivo de dicha acreencia debe contabilizarse desde cuando terminó la relación contractual laboral y no desde la fecha en que el empleador debía depositarlas en un Fondo. Al respecto, la Corte, en sentencia del 24 de

agosto de 2010, radicación 34393, rectificó el criterio que anteriormente venía aplicando respecto del término de prescripción del auxilio de cesantía, en cuanto consideró que es exigible al momento de la terminación del contrato de trabajo, aún cuando se liquide anualmente bajo el sistema consagrado en la Ley 50 de 1990 para poder consignarlas a un fondo…

Prescripción frente al contrato realidad:

En el contrato realidad hablamos de una sentencia constitutiva, lo que quiere decir que el derecho nace en la sentencia y sólo a partir de ella, podría comenzar a contarse el tiempo de prescripción, sin embargo al aplicar ese criterio podría decirse que no existe sanción moratoria por lo no cancelado (auxilio de cesantía por ejemplo). Ahora si el despacho judicial es de la tesis que en las demandas de contrato realidad la sentencia es declarativa y no constitutiva sí podría hablarse de sanción moratoria.

Prescripción en materia de fuero sindical:

En caso tal que el trabajador amparado por fuero sindical sea despedido, trasladado o desmejorado en sus funciones, cuenta con dos meses desde la fecha en que ocurra dicho menoscabo, y el empleador en caso de querer despedir a un trabajador amparado por fuero sindical, tiene dos meses desde la fecha en que tenga conocimiento de la justa causa22.

Prescripción23 de la acción ordinaria que busca la reparación integral de perjuicios por culpa patronal:

22 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. ARTÍCULO 118-A. PRESCRIPCIÓN. <Artículo adicionado por el artículo 49 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Las acciones que emanan del fuero sindical prescriben en dos (2) meses. Para el trabajador este término se contará desde la fecha de despido, traslado o desmejora. Para el empleador desde la fecha en que tuvo conocimiento del hecho que se invoca como justa causa o desde que se haya agotado el procedimiento convencional o reglamentario correspondiente, según el caso.Durante el trámite de la reclamación administrativa de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se suspende el término prescriptivo.Culminado este trámite, o presentada la reclamación escrita en el caso de los trabajadores particulares, comenzará a contarse nuevamente el término, de dos (2) meses.

23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL (2012). Magistrados Ponentes FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ, CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Radicación n° 41178.

Tres años a partir del momento en que se obtenga la calificación médica definitiva que determina las secuelas sujetas a reparación24.

Por último es importante decir que las prestaciones periódicas no prescriben (pensión), sin embargo y aunque la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral afirma que el derecho a la pensión es imprescriptible, no considera lo mismo respecto al derecho a reclamar la revisión o reliquidación de la misma, para lo cual considera que se aplica la regla de los tres años:

Así las cosas, el cargo no tiene vocación de prosperidad y por ende no se casará la sentencia, porque las reflexiones del colegiado de segunda instancia son acordes con la línea jurisprudencia mayoritaria de esta Corporación, según la cual, mientras el derecho a reclamar la pensión es imprescriptible, sí se afecta por el fenómeno de la prescripción trienal el derecho a reclamar la revisión y reliquidación del monto inicial del derecho pensional, a partir de la inclusión de nuevos factores salariales.

Interrupción de la prescripción

Según el artículo 489 del Código Sustantivo del Trabajo, la prescripción se interrumpe como consecuencia del reclamo por escrito que el trabajador haga al empleador sobre un derecho plenamente determinado. La interrupción de la prescripción opera por una sola vez, por el mismo derecho sujeto a prescripción.

Contempla el mismo artículo que la prescripción empieza a contarse de nuevo a partir de le fecha en que se ha presentado por escrito el reclamo, por el mismo lapso contemplado para la prescripción del respectivo derecho, es decir, que se empieza de nuevo a contar los tres años.

Por último, valga decir que los hechos no prescriben y así lo ha ratificado la Corte Suprema de Justicia, es decir, que en cualquier momento en el que requiera solicitar la declaratoria de existencia de un hecho que sirve

24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN LABORAL. Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012). Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ. Radicación No. 39446. Acta No. 28

de base a una pretensión, se puede hacer, ahora, distinto es si el derecho que se pretende reclamar o no, ya prescribió25:

(II) Que “respecto a la prescripción relacionada con las vicisitudes derivadas de la terminación del contrato de trabajo, debe aclararse que los hechos no prescriben, de tal suerte que en cualquier momento se puede solicitar la declaratoria de su existencia, pues de ellos sólo se puede pregonar su existencia o inexistencia”. En estas condiciones, es posible acudir ante el Juez de trabajo en cualquier tiempo para que se declare la existencia de un determinado hecho, lo cual no puede confundirse con “las consecuencias derivadas de su existencia”. Para reforzar esta argumentación trajo a colación lo adoctrinado en la sentencia CSJ Laboral, 6 de febrero de 1996, Rad. 8188, que transcribió en extenso, y así concluyó que tales hechos relacionados con la declaratoria del despido con o sin justa causa no pueden prescribir.

MECANISMOS PARA HACER EFECTIVOS LOS DERECHOS LABORALES

Siempre será ideal que las partes no tengan que acudir a un tercero para hacer efectivos sus derechos laborales, sino que cada una cumpla con sus obligaciones y de esa manera tener una relación duradera en el tiempo que les brinde estabilidad y pueda satisfacer las necesidades y cumplir los objetivos que tiene cada uno en razón de un contrato de trabajo.

No obstante lo anterior y en el evento que no se cumplan dichas obligaciones, por regla general es el trabajador quien acude a un tercero por su condición de debilidad frente al empleador, para que conmine a éste a cumplir con el contrato o con la ley.

En esa medida, los mecanismos para hacer efectivos los derechos laborales, básicamente son los siguientes:

25 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN LABORAL. Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013).

Magistrado Ponente: CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE. Radicación No. 49741. Acta No. 14.

1. A través de trámites administrativos (denuncia por incumplimiento de la ley y de las obligaciones patronales) ante las autoridades del trabajo (Ministerio del Trabajo)(Art. 486 CST).

2. Por medio de una acción de tutela(Art. 86 CP) ante cualquier juez de la república sin perjuicio de las competencias asignadas a éstos, cuando exista violación a algún derecho fundamental del trabajador, siempre y cuando se den los siguientes presupuestos:

a) Inmediatez entre la vulneración del derecho fundamental y la presentación de la acción de tutela:

En lo que es materia de discusión, debe decirse que la Corte ha precisado sobre la importancia del requisito de inmediatez; así, en reciente providencia del 18 de enero de 2012, radicado 27662, consideró:

“Si bien es cierto no existe una previsión que disponga sobre el término para su interposición, ello no significa que el juez de tutela no pueda desestimarla por haber transcurrido un holgado lapso, sin haberla utilizado, amén de su naturaleza excepcional, por ello es indispensable estudiar cada caso y determinar si existe proporcionalidad entre el medio y el fin perseguido, que la petición se efectúe dentro de un período razonable y prudencial, en procura de que esta no se convierta en factor que atente contra la seguridad jurídica, en tanto esta permite a los asociados tener certeza sobre la resolución de sus asuntos, lo que se encuentra estrechamente ligado con la consecución de valores del Estado, entre ellos la paz social”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. 1 de Agosto de 2012. MP Elsy del Pilar Cuello Calderon. Rad. 29488.

b) Que la acción de tutela siempre sea un mecanismo subsidiario y en consecuencia, mientras exista otro medio para hacer efectivo el derecho se debe agotar (demanda laboral), salvo que el mecanismo ordinario no sea idóneo y se trate de un perjuicio irremediable.

c) Que no se puede interponer una acción de tutela si la parte accionante dejó de interponer un recurso oportunamente, esto quiere decir, que primero se deben agotar todas las vías de derecho al alcance de la persona y cuando no existe otro mecanismo aparte de la tutela para hacer efectivo el derecho, ahí si se puede interponer la misma.

3. Por medio de una demanda laboral ante los jueces laborales del circuito, jueces de pequeñas causas, jueces civiles con conocimiento de procesos laborales, dependiendo de los requisitos para fijar la competencia.

4. SOLIDARIDAD EN MATERIA LABORAL

Es claro que en principio el empleador, ya sea persona natural o jurídica es el responsable de las obligaciones laborales con los trabajadores, no obstante la legislación laboral ha establecido que en ciertos casos existe solidaridad, ya sea a nivel de sanción por no cumplir con una obligación o por incurrir en una prohibición o ya sea a nivel preventivo, en atención a la naturaleza jurídica del empleador y a la labor a ejecutar, para de esa manera proteger los intereses de los trabajadores y evitar que se burlen las obligaciones que respecto de estos se tiene por parte del empleador.

Cuando hablamos de solidaridad en materia laboral, queremos con ello decir que es la posibilidad que tiene el trabajador de demandar de una persona distinta del empleador o en concurrencia con éste, el cumplimiento de sus derechos o acreencias laborales.

4.1. Solidaridad a nivel preventivo.

a) Cuando se trate de contratistas o subcontratistas que realicen labores del giro ordinario de los negocios del contratante o beneficiario de la obra. Con la posibilidad de exigir del contratista las garantías del caso, o con la facultad de repetir contra éste por el eventual pago de dichas obligaciones.

Lo anterior se explica en la medida en que el Estado tiene una actitud proteccionista frente al trabajador y es muy factible que los contratistas y subcontratistas no cuenten con un respaldo económico suficiente para responder por sus obligaciones, o que se puedan insolventar fácilmente al verse avocados a una demanda laboral. Además busca evitar que el empresario quiera desarrollar su explotación económica por conducto de terceros con el propósito fraudulento de evadir su responsabilidad laboral, de tal manera que la figura de la solidaridad cobra su mayor importancia cuando se habla de contratistas independientes.

El contratista independiente se compromete, mediante un contrato civil o mercantil o administrativo, a realizar una o varias obras o a prestar un servicio en favor de la persona natural o jurídica con quien contrate, a cambio de determinada remuneración o precio. El contratista asume los riesgos propios de la función a su cargo, debe ejecutarla con sus propios medios y goza de autonomía técnica y directiva; para cumplir su obligación requiere contratar trabajadores pues se trata de un verdadero empleador y no de un mero representante o intermediario respecto del contratante o beneficiario de la obra o del servicio. Su actividad económica no es la intermediación laboral, sino la especialidad que les permite construir la determinada obra o lograr la prestación del servicio.

En lo que se refiere al beneficiario del servicio o dueño de la obra, es claro que no es empleador en términos formales con respecto de los trabajadores requeridos por el contratista, ya que no ejerce la subordinación laboral frente a aquellos o éste, de lo que se desprende que solo es acreedor de un resultado o de un servicio concreto, es pues, un garante para el pago de las acreencias al trabajador.

¿Qué debe demostrar un trabajador para predicar la solidaridad del beneficiario de la obra con el contratista?

a) Que existe un contrato entre el beneficiario de la obra y el contratista.

b) Que la obra que se realiza o realizó guarda relación con las actividades normales de la empresa.

c) El contrato laboral con el contratista.d) El incumplimiento en el pago de las obligaciones laborales por

parte del contratista (salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones).

e) Por último, el trabajador deberá demandar tanto al beneficiario de la obra como al contratista, porque para algún sector de la jurisprudencia se constituye un litisconsorcio necesario.

Corte Suprema de Justicia. (24) de mayo de dos mil once (2011). MP JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ:

Además señaló, respecto de la responsabilidad solidaria laboral de que trata el artículo 34 del CST (subrogado por el artículo 3º del D. 2351 de 1965), cuyo texto trascribió, que la jurisprudencia laboral ha señalado, en la sentencia del 8 de mayo de 1961 que también trascribió, que el citado artículo contiene dos relaciones jurídicas, a saber: i) una, entre la persona que encarga la ejecución de la obra o labor y la persona que la realiza; y ii) la otra, entre quien cumple el trabajo y los colaboradores que para tal fin utiliza; la primera origina un contrato de obra entre el artífice y su beneficiario; y la segunda requiere el lleno de las condiciones de todo contrato de trabajo que detalla el artículo 23 del CST. El primer contrato ofrece dos modalidades así: i) la obra o labor es extraña a las actividades normales de quien encargó su ejecución; y ii) la obra pertenece al giro ordinario de los negocios del beneficiario del trabajo. En el primer caso, el contrato de obra solo produce efectos entre los contratantes; en el segundo, entre estos y los trabajadores del contratista independiente. Si la obra es ajena a las actividades normales o corrientes de quien encargó su ejecución, los trabajadores del contratista independiente no tienen contra el beneficiario del trabajo, la acción solidaria que consagra el nombrado texto legal; quien

pretende reclamar obligaciones a cargo del beneficiario, emanadas de un contrato laboral celebrado con el contratista independiente, debe probar el contrato de trabajo con este, el de obra entre el beneficiario del trabajo y el contratista independiente y la relación de causalidad entre los dos contratos, la cual consiste en que la obra o labor pertenezca a las actividades normales o corrientes de quien encargó su ejecución.

A su vez, el doctrinante Miguel Perez García, en relación con lo anterior ha dicho lo siguiente26:

Según lo expresado, para que se dé la solidaridad, debe mediar una relación de causalidad entre el contrato de obra y el de trabajo, que consiste en que la obra o labor, corresponda a las actividades normales de quien contrata, porque si es ajena a ellas, los trabajadores del contratista independiente no tienen acción solidaria alguna, contra el beneficiario de la obra.

b) Las sociedades de personas y sus miembros y éstos entre sí en relación con el objeto social y sólo hasta el límite de responsabilidad de cada socio (Art. 36 CST).

La responsabilidad solidaria de los socios en sociedades de personas según el artículo 36 del Código Sustantivo del Trabajo, implica que serán solidariamente responsables de las obligaciones que surjan de los contratos de trabajo, los asociados en las sociedades de personas, y solamente hasta el límite de sus aportes. Quedan pues excluidos de esa responsabilidad los socios en sociedades por acciones, bien sea S.A. o bien sea S.A.S, toda vez que el artículo 252 del Código del Comercio prescribe que:

ARTÍCULO 252. <IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN DE TERCERO CONTRA SOCIOS POR SUS OBLIGACIONES SOCIALES EN SOCIEDAD ANÓNIMA>. En las sociedades por acciones no habrá acción de los

26 Contratación Laboral, Intermediación y Servicios. Miguel Pérez García. Ed. Legis. Bogotá. 2012 Primera edición. Pag. 212.

terceros contra los socios por las obligaciones sociales. Estas acciones sólo podrán ejercitarse contra los liquidadores y únicamente hasta concurrencia de los activos sociales recibidos por ellos.

Ley 1258 de 2008:

ARTÍCULO 1o. CONSTITUCIÓN. La sociedad por acciones simplificada podrá constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas, quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.Salvo lo previsto en el artículo 42 de la presente ley, el o los accionistas no serán responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad.

c) Los condueños o comuneros de una misma empresa entre sí mientras permanezca en indivisión (Art. 36 CST).

d) En los casos de sustitución patronal, el antiguo y el nuevo empleador responden solidariamente las obligaciones que a la fecha de la sustitución sean exigibles a aquél, pero si el nuevo empleador las satisficiere, puede repetir contra el antiguo (Art. 69 CST).

4.2. A nivel sancionatorio.

a) Al representante, gerente o jefe de una agencia o sucursal cuando omita dar al patrono aviso oportuno de las notificaciones sobre juicios o controversias con el contrato de trabajo que se hayan ejecutado o debido ejecutar en el municipio. En este caso no se establece el término en el cual debe avisarle al empleador, de tal manera que se entiende inmediato para que el empleador logre contestar la demanda en los términos establecidos en la legislación procesal para hacerlo (Art. 33 C.S.T).

b) Son solidariamente responsables los simples intermediarios que no manifiesten la calidad de tal al momento de celebrar el contrato de

trabajo y debe tenerse en cuenta que si manifiesta su calidad de intermediario, no es solidariamente responsable, toda vez que no se beneficia del trabajo realizado.

c) El representante legal, el liquidador, los miembros de juntas o consejos directivos de las sociedades, es decir, administradores cuando ocasionen perjuicios por dolo o culpa, en caso de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos (Art. 24 ley 222 de 1995). Caso que se puede dar cuando contratan por prestación de servicios a los trabajadores para encubrir la relación laboral.

ARTICULO 24. RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES. El artículo 200 del Código de Comercio quedará así: ARTICULO 200. Los administradores responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad a los socios o a terceros (…)

d) En cuanto a la empresa que recibe trabajadores de empresas de servicios temporales, por no dar aviso al Ministerio de Trabajo, en cuanto al incumplimiento en los pagos a los trabajadores en misión(Art.13 decreto 4369 de 2006).

Artículo 13. Información sobre afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral de trabajadores en misión. Dentro de los diez (10) primeros días de cada mes, las Empresas de Servicios Temporales deberán informar a la correspondiente usuaria del servicio, sobre la afiliación y el pago de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral, del personal en misión que le ha prestado sus servicios durante el mes inmediatamente anterior.

En el evento que la Empresa de Servicios Temporales no entregue la información o ésta presente inconsistencias, la usuaria del servicio deberá informar de tal hecho al Ministerio de la Protección Social y/o a la Superintendencia Nacional de Salud, según sea el caso, dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del plazo estipulado en el inciso anterior.

La omisión de este deber hará solidariamente responsable a la usuaria en el pago de los correspondientes aportes, así como en las consecuencias económicas y jurídicas que se deriven de la omisión, evasión o elusión.

e) Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica (Ley 1233 de 2008).

f) Cuando se contraten servicios para el suministro de trabajadores en misión con empresas no autorizadas para desarrollar dicha actividad (en este caso se trataría de una simple intermediaria que no manifestó su calidad de tal).

g) Cuando la empresa de servicios temporales presente sus servicios violando las normas que regulan la actividad (en este caso se trataría de una simple intermediaria que no manifestó su calidad de tal).

5. SUSTITUCION DE EMPLEADORES.

Como es propio del mundo de los negocios, muchas empresas se venden con todos los bienes, derechos y obligaciones a su cargo, entre ellas las laborales; para que el trabajador no se vea afectado con dicha situación, la ley establece algunos parámetros de protección que se relacionan a continuación.

C.S.T. ARTÍCULO 67. DEFINICION. Se entiende por sustitución de empleadores todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, siempre que subsista la identidad del establecimiento, es decir, en cuanto éste no sufra variaciones esenciales en el giro de sus actividades o negocios.

La sustitución de empleadores conlleva lo siguiente:

El contrato de trabajo se mantiene en las mismas condiciones que tenía con el empleador anterior.

Existe solidaridad de las obligaciones laborales exigibles al momento de la sustitución entre antiguo y nuevo empleador.

Se conserva para todos los efectos legales la antigüedad del trabajador.

Posibilidad de repetir por parte del nuevo empleador contra el antiguo, por las obligaciones que haya tenido que cubrir y que hubiesen sido exigibles al momento de la sustitución.

En caso tal que el nuevo empleador quiera evitarse problemas, y no quiera conservar la totalidad de los trabajadores o la antigüedad de los mismos debe solicitarle al anterior empleador que indemnice y liquide los contratos de trabajo o solicitarle a los trabajadores que renuncien ante el anterior para iniciar una nueva vinculación laboral.

6. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

La suspensión del contrato de trabajo implica que se suspende la obligación principal de las partes de cumplir con el objeto del mismo, que para el empleador básicamente consiste en que no estará obligado a cancelar salarios y para el trabajador, que no estará obligado a prestar el servicio, sin que se extinga la relación jurídica como tal.

Causales de suspensión del contrato de trabajo:

CST ARTÍCULO 51. SUSPENSION. El contrato de trabajo se suspende:

1. Por fuerza mayor o caso fortuito que temporalmente impida su ejecución (Artículo 64 Código Civil)27. Se entiende por fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto al que no es posible resistir.

2. Por la muerte o la inhabilitación del empleador, cuando éste sea una persona natural y cuando ello traiga como consecuencia necesaria y directa la suspensión temporal del trabajo. Cuando no sea posible reemplazarlo con los herederos o representantes legales cuando por ejemplo se declare una interdicción. El vacío jurídico en esta causal sería el tiempo de suspensión, toda vez que cuando muere una persona natural y si el servicio no se puede seguir prestando(por ejemplo, el caso de una enfermera o un conductor personal), no se considera una justa causal de terminación del contrato, sin embargo, dicho hecho no es imputable a nadie, y en esa medida, podría pensarse que si bien la norma no lo contempla como una justa causa, no habría lugar al pago de una indemnización por parte de los herederos, teniendo de presente que, y se reitera, el servicio no se pueda seguir prestando, por lo que hay carencia de objeto en el contrato.

3. Por suspensión de actividades o clausura temporal de la empresa, establecimiento o negocio, en todo o en parte, hasta por ciento veinte (120) días por razones técnicas o económicas u otras independientes de la voluntad del empleador, mediante autorización previa del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la solicitud que se eleve al respecto el empleador deberá informar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores. Esta causal deja abierta la suspensión a múltiples eventos, lo que importa aquí es que sea independiente a la voluntad del empleador y en todo caso, teniendo en cuenta que los trabajadores se ven afectados con las suspensión, tendrán derecho a ser escuchados en el trámite administrativo correspondiente, que se lleve a cabo en el Ministerio de Trabajo.

27 ARTICULO 64. <FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO>. <Ver Notas del Editor> Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.

4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador o por suspensión disciplinaria. Sólo las licencias que no son remuneradas suspenden el contrato de trabajo, aquí también es importante tener en cuenta que el empleador no está obligado a conceder licencias no remuneradas.

5. Por ser llamado el trabajador a prestar el servicio militar. En este caso el empleador está obligado a conservar el puesto del trabajador hasta por treinta (30) días después de terminado el servicio. Dentro de este término el trabajador puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente, y el empleador está obligado a admitirlo tan pronto como éste gestione su reincorporación. El plazo en que el empleador está obligado a conservar el puesto se amplió a 6 meses de conformidad con el artículo 41 de la ley 48 de 1993, y por ser una norma más favorable al trabajador se debe aplicar esta última.

6. Por detención preventiva del trabajador o por arresto correccional que no exceda de ocho (8) días por cuya causa no justifique la extinción del contrato. Esta norma genera un vacío con respecto al artículo 62, numeral 7 del CST que establece como causa justa de terminación del contrato de trabajo, La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, lo que conlleva a preguntarse qué pasa entonces entre el día 9 y 30, por ello y si la causa del arresto no es suficiente para terminar la relación laboral, deberá entenderse que la suspensión dura hasta treinta 30 días y no ocho 8 como lo establece la norma.

7. Por huelga declarada en la forma prevista en la Ley. Uno de los efectos de la declaratoria de huelga es la suspensión de los contratos de trabajo por el tiempo que dure la misma (Art. 449 del C.S.T).

EFECTOS DE LA SUSPENSION.

a) El trabajador no tiene que prestar el servicio.b) El empleador no tiene que pagar salarios.c) Aún suspendido el contrato el empleador debe responder por las

obligaciones que le correspondan por muerte o enfermedad del trabajador.

d) Se descuenta el tiempo de suspensión para liquidar vacaciones, cesantías, aportes para pensión.

e) El empleador debe cancelar los aportes para salud del trabajador en el 8.5% que le corresponde (tener en cuenta reforma tributaria ley 1607 de 2012, respecto de algunos trabajadores).

f) La incapacidad por enfermedad, no suspende el contrato de trabajo y por ende los términos de incapacidad no son descontables para efectos de la liquidación de prestaciones sociales.

7. PERIODO DE PRUEBA Y CONTRATO DE APRENDIZAJE.

Periodo de Prueba.

El código sustantivo del trabajo define el periodo de prueba de la siguiente manera:

C.S.T. ARTÍCULO 76. DEFINICION. Período de prueba es la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del empleador, apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte de éste, la conveniencia de las condiciones del trabajo.

La anterior norma tiene aplicabilidad frente al empleador básicamente, toda vez que el trabajador, ya sea en el periodo de prueba o con posterioridad a este, puede renunciar sin tener que cancelar una indemnización automática al empleador, sin perjuicio que éste eventualmente pueda iniciar acciones al trabajador por perjuicios que se le puedan generar debido a una renuncia intempestiva.

Frente a los contratos de trabajo, el periodo de prueba es un elemento accidental de los mismos, puesto que no es necesario, no se entiende incluido si las partes no lo pactan y por ende es de libre estipulación, es decir, es contingente.

Características del periodo de prueba:

a) Es un elemento accidental del contrato de trabajo.b) Tiene que pactarse por escrito, salvo en las trabajadoras del servicio

doméstico que se presumen los primeros 15 días como periodo de prueba y en el contrato de aprendizaje que se presumen los primeros 3 meses como periodo de prueba.

c) Solo puede pactarse como periodo de prueba la quinta parte del término del contrato, pero en ningún caso puede ser superior a dos meses.

d) No es válida la estipulación de periodo de prueba en contratos sucesivos con el mismo empleador cuando se trate de las mismas funciones.

e) El contrato de trabajo puede terminarse en el periodo de prueba sin previo aviso y sin lugar a indemnización, salvo en los casos en que se presente estabilidad laboral reforzada. No obstante se recomienda cuando se termine un contrato de trabajo en periodo de prueba que en la carta de terminación se den las razones de ello, no importa que sean generales para efectos que después no puedan alegar algún tipo de discriminación, que pueda tener consecuencias por ejemplo en el caso de una mujer que sea despedida por la facultad discrecional y que posteriormente se entere que estaba en estado de embarazo.

f) Los trabajadores en periodo de prueba tienen derecho a todas las prestaciones de ley.

Contrato de aprendizaje.

El código sustantivo del trabajo lo define así:

ARTICULO 81. DEFINICION. <Ver Notas del Editor - Derogatoria tácita a partir de la vigencia de la Ley 789 de 2002. Artículo modificado por el artículo 1o. de la Ley 188 de 1959. El nuevo texto es el siguiente:> Contrato de aprendizaje es aquel por el cual un empleado se obliga a prestar servicio a un empleador, a cambio de que éste le proporcione los medios para adquirir formación

profesional metódica y completa del arte u oficio para cuyo desempeño ha sido contratado, por un tiempo determinado, y le pague el salario convenido.

La ley 789 de 2002, también lo define de la siguiente manera:

ARTÍCULO 30. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DE LA RELACIÓN DE APRENDIZAJE. El contrato de aprendizaje es una forma especial dentro del Derecho Laboral, mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso constituye salario.

Requisitos mínimos del contrato de aprendizaje:

a) Debe constar siempre por escrito, en caso contrario se entenderá que es un contrato laboral común y corriente.

b) Nombre y dirección de la empresa o empleador. c) Nombres, apellidos, edad y datos personales del aprendiz. d) Oficio que es materia del aprendizaje, programa respectivo y

duración del contrato (que no puede ser superior a 2 años) y lugar donde se prestará el mismo.

e) Obligaciones del empleador y del aprendiz, y derechos de éste y aquél.

f) Remuneración del aprendiz y escala de aumentos durante el cumplimiento del contrato.

g) Condiciones de trabajo, duración, vacaciones y períodos de estudios.

h) Cuantía y condiciones de la indemnización en caso de incumplimiento del contrato.

i) Firmas de los contratantes o de sus representantes.

Sólo las empresas con más de 15 empleados están obligadas a contratar aprendices, máximo hasta el 25% de los trabajadores de la empresa, la ley no establece un mínimo.

Remuneración en el contrato de aprendizaje:

Durante toda la vigencia de la relación, el aprendiz recibirá de la empresa un apoyo de sostenimiento mensual que será como mínimo en la fase lectiva el equivalente al 50% de un (1) Salario mínimo mensual vigente, durante la fase práctica será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de un salario mínimo mensual legal vigente. El apoyo de sostenimiento durante la fase práctica será diferente cuando la tasa de desempleo nacional sea menor del diez por ciento (10%), caso en el cual será equivalente al ciento por ciento (100%) de un salario mínimo legal vigente.

Si el aprendiz es estudiante universitario el apoyo de sostenimiento mensual no podrá ser inferior al equivalente a un salario mínimo legal vigente.

Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado al sistema de riesgos laborales por la ARL que tenga contratada la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad social en salud, conforme al régimen de Trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno Nacional.

8. OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN EL CONTRATO DE TRABAJO28

Cuando las partes celebran un contrato deben tener presente que no sólo se obligan al cumplimiento de las cláusulas que expresamente pacten sino también a las normas laborales que son de orden público y por esa connotación deben cumplirlas independiente que estén o no dentro del texto del documento.

La principal obligación de carácter objetivo para el empleador será la del pago del salario y prestaciones económicas a que haya lugar; y para el

28 Artículos 56, 57 y 58 Código Sustantivo del Trabajo.

trabajador, el cumplimiento de las funciones para las cuales fue contratado.

La principal obligación de carácter subjetivo para el empleador será el trato digno al trabajador y para éste la lealtad y fidelidad al empleador.

Valga decir también que las obligaciones del empleador correlativamente constituyen, derechos del trabajador.

Obligaciones del empleador:

a) Tratar al trabajador con el debido respeto a la dignidad humana.

b)Cancelarle el salario, las prestaciones sociales y afiliarlo al sistema de seguridad social.

c) Brindar protección y seguridad al trabajador en el desarrollo de su labor, mediante instalaciones adecuadas y elementos de protección necesarios para el cuidado de su salud.

d)Entregar al trabajador los instrumentos y materias primas necesarias para la realización de sus labores.

e) Conceder al trabajador las licencias necesarias para el ejercicio del sufragio, cargos oficiales de forzosa aceptación, grave calamidad

doméstica debidamente comprobada29, para ejercer comisiones sindicales.

Ahora, frente a la calamidad doméstica debe tenerse presente que no se encuentra definida por el legislador, y será menester que se consagre en el reglamento interno de trabajo, pero aún en el hecho que no se haga, el permiso debe concederse por parte del empleador, toda vez que es una obligación legal. La calamidad doméstica generalmente se asocia a problemas de salud de familiares, pero puede ser cualquier suceso repentino, grave o de suma importancia y que es preciso atender de manera inmediata.

f) Dar al trabajador que lo solicite, a la expiración del contrato, una certificación en que consten el tiempo de servicio, la índole de la labor y el salario devengado.

En este caso está prohibido al empleador realizar cualquier observación negativa que pueda afectar directa o indirectamente al trabajador, sin embargo si puede hacer todas las observaciones positivas que quiera. Algunos empleadores se niegan a expedir dicha certificación y en caso tal, el trabajador puede realizar un derecho de petición y hasta una acción de tutela para obtenerla aunque el contrato de trabajo haya terminado, ya que no existiría otro mecanismo para obtener dicho documento y además

29 Sentencia C-930/09Hoy en día, la norma acusada, el numeral 6o del artículo 57 del Código Sustantivo del Trabajo, consagra y regula la obligación del empleador de conceder al trabajador las licencias necesarias para atender a varias situaciones como: calamidad doméstica distinta de luto; desempeño de cargos oficiales transitorios de forzosa aceptación distintos de jurado de votación, clavero o escrutador; comisiones sindicales cuando no se trate de servidores públicos, y entierro de los compañeros, siendo esta obligación un desarrollo de los principios constitucionales de solidaridad y dignidad , así como de respeto a los derechos fundamentales del trabajador, y en todos estos supuestos existen razones de orden constitucional que justifican la limitación de la facultad de subordinación del empleador y lo compelen a reconocer la obligatoria licencia laboral . En estas situaciones en las cuales la suspensión del trabajo no obedece a causas imputables ni al empleado ni al empleador, sino a las prescripciones del legislador o a circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, o a interpretaciones sobre el alcance del derecho fundamental de asociación sindical, hacer que la carga la asuma el trabajador ya sea económicamente mediante el descuento sobre su salario o en trabajo personal con afectación de su derecho al descanso no resulta conforme a la Constitución, ya que para el trabajador el salario y el descanso son derechos fundamentales irrenunciable, en tanto que hacer recaer esta responsabilidad en el empleador no representa una carga excesiva o desproporcionada que implique un rompimiento desmesurado del equilibrio contractual.

CONCESION DE LICENCIAS LABORALES-Excepción a la prohibición de descuento y compensaciónNo viola la constitución el que se permita al empleador descontar del salario del trabajador, u obligarlo a compensar en tiempo fuera de la jornada ordinaria, la licencia obligatoria que le ha concedido, pero sólo si dicha licencia obedece a razones imputables a la decisión libre y voluntaria del trabajador.

A su vez, en el texto de derecho laboral “LA NUEVA PRACTICA LABORAL” 2011, el autor GERMAN PLAZAS M, pag. 95 dice textualmente: “Nunca el empleador puede descontar al trabajador, el tiempo que destine para atender una grave calamidad doméstica. Lo anterior, teniendo en cuenta que es precisamente durante ese tiempo, que él más necesita de su trabajo, de un tiempo para atender la eventualidad que se le presentó, sin que por ello se afecte su remuneración.

el no conseguirlo podría afectar el derecho fundamental al trabajo de esta persona.

g) Si el trabajador lo solicita, hacerle practicar examen médico y darle certificación sobre el particular, si al ingreso o durante la permanencia en el trabajo hubiere sido sometido a examen médico.

h) Pagar al trabajador los gastos razonables de venida y de regreso, si para prestar sus servicios lo hizo cambiar de residencia, salvo si la terminación del contrato se origina por culpa o voluntad del trabajador. Si el trabajador prefiere radicarse en otro lugar, el empleador le debe costear su traslado hasta la concurrencia de los gastos que demandaría su regreso al lugar donde residía anteriormente. En los gastos de traslado del trabajador, se entienden comprendidos los de los familiares que con el convivieren.

i) Cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el respeto a las leyes.

j) Conceder al trabajador en caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad o civil30 (padres, hijos, hermanos, abuelos, nietos), primero de afinidad (padres e hijos del cónyuge) una licencia remunerada por luto de cinco (5) días hábiles, cualquiera sea su modalidad de contratación o de vinculación laboral. La grave calamidad doméstica no incluye la Licencia por Luto que trata este numeral. Este hecho deberá demostrarse mediante documento expedido por la autoridad competente, dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia. PARÁGRAFO. Las EPS tendrán la obligación de prestar la asesoría psicológica a la familia (ley 1280 de 2009). Los días hábiles deberán contarse a partir del día siguiente al fallecimiento.

k) Conceder en forma oportuna a la trabajadora en estado de embarazo, la licencia remunerada consagrada en el numeral 1 del artículo 236, de forma tal que empiece a disfrutarla de manera obligatoria una (1) semana antes o dos (2) semanas antes de la fecha probable del parto, según

30 C – 892 de 2012, amplía el derecho a los trabajadores con parentesco civil.

decisión de la futura madre conforme al certificado médico a que se refiere el numeral 3 del citado artículo 23631.

l) Entregar copia del contrato de trabajo al trabajador a la firma del mismo, o en cualquier momento cuando éste lo requiera.

m)Conceder permiso al trabajador para las citas médicas. Aunque este tema se discute mucho, es obligación del empleador dar esta autorización, toda

31 LEY 1468 DE 2011ARTÍCULO 1o. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:Artículo 236. Descanso remunerado en la época del parto.1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de catorce (14) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.2. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:a) El estado de embarazo de la trabajadora;b) La indicación del día probable del parto, yc) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.4. Todas las provisiones y garantías establecidas en el presente capítulo para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente, para la madre adoptante asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta. La licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente.Estos beneficios no excluyen al trabajador del sector público.5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas que se establecen en la presente ley. Cuando se trate de madres con Parto Múltiple, se tendrá en cuenta lo establecido en el inciso anterior sobre niños prematuros, ampliando la licencia en dos (2) semanas más.6. En caso de fallecimiento de la madre antes de terminar la licencia por maternidad, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre.7. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho, de la siguiente manera:a) Licencia de maternidad preparto. Esta será de dos (2) semanas con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre no puede optar por estas dos (2) semanas previas, podrá disfrutar las catorce (14) semanas en el posparto inmediato.Así mismo, la futura madre podrá trasladar una de las dos (2) semanas de licencia previa para disfrutarla con posterioridad al parto, en este caso gozaría de trece (13) semanas posparto y una semana preparto.b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración de 12 semanas contadas desde la fecha del parto, o de trece semanas por decisión de la madre de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.PARÁGRAFO 1o. La trabajadora que haga uso del descanso remunerado en la época del parto tomará las 14 semanas de licencia a que tiene derecho de acuerdo a la ley. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.Esta licencia remunerada es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento del hijo, estos días serán descontados de la licencia remunerada de paternidad.La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.El único soporte válido para el otorgamiento de licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.Se autorizará al Gobierno Nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.PARÁGRAFO 2o. De las catorce (14) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce.PARÁGRAFO 3o. Para efecto de la aplicación del numeral 5 del presente artículo, se deberá anexar al certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad.ARTÍCULO 2o. Modifíquese el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:

vez que la salud es un derecho fundamental; simplemente se debe reglamentar el procedimiento para las mismas en el reglamento interno de trabajo, o si la afección a la salud es urgente o grave el permiso será irrelevante porque la situación no daría espera.

n) Tener un reglamento interno de trabajo cuando tenga más de 5 trabajadores si se trata de trabajadores de carácter permanente en empresas comerciales, o más de diez (10) en empresas industriales, o más de veinte (20) en empresas agrícolas, ganaderas o forestales.

o) Tener un reglamento de higiene y seguridad32 que deberá tener connotaciones especiales dependiendo del riesgo en la actividad a desarrollar.

p) Informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora (Art. 65 CST).

q) Conceder dos (2) horas semanales de la jornada de trabajo para recreación, cultura, deporte o capacitación de los trabajadores33.

r) Prestar al trabajador accidentado los primeros auxilios, aun cuando el accidente sea debido a provocación deliberada o culpa grave de la víctima(Art. 205 CST)

32 C.S.T.ARTICULO 349. REGLAMENTO DE HIGIENE Y SEGURIDAD. <Artículo modificado por el artículo 55 de la Ley 962 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:> Los empleadores que tengan a su servicio diez (10) o más trabajadores permanentes deben elaborar un reglamento especial de higiene y seguridad, a más tardar dentro de los tres (3) meses siguientes a la iniciación de labores, si se trata de un nuevo establecimiento. El Ministerio de la Protección Social vigilará el cumplimiento de esta disposición.

33 CST. ARTICULO 163. DEDICACIÓN EXCLUSIVA EN DETERMINADAS ACTIVIDADES. <Artículo adicionado por el artículo 21 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> En las empresas con más de cincuenta (50) trabajadores  que laboren cuarenta y ocho (48) horas a la semana, éstos tendrán derecho a que dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del empleador, se dediquen exclusivamente a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación.

s) El empleador debe proporcionar sin demora al trabajador accidentado o que padezca enfermedad profesional, la asistencia médica y farmacéutica necesaria (Art. 206 CST).

t) Entregar al trabajador una relación de las horas extras laboradas (Art 162 CST), si bien la norma no establece un límite para cumplir dicha obligación, este debe entenderse como un mes ya que es el tiempo límite para cancelar el salario, incluidas el pago del trabajo suplementario.

u) Informar a los trabajadores sobre los aportes pagados a la protección social34.

8.2. Obligaciones del trabajador:

a) Cumplir con las funciones propias del contrato de trabajo, las instrucciones y órdenes del empleador o las de sus representantes.

b) Lealtad con el empleador.

c) Acatar los preceptos del reglamento interno de trabajo.

d) No comunicar a terceros información reservada o que le pueda causar perjuicios al empleador.

e) Conservar y restituir en buen estado, salvo el deterioro natural, los instrumentos y útiles que le hayan sido facilitados y las materias primas sobrantes.

34Ley 1393 de 2010 artículo 32 . Los empleadores deberán informar a los empleados sobre los aportes pagados a la protección social o garantizar que estos puedan consultar que tales sumas hayan sido efectivamente abonadas.

El incumplimiento de esta obligación por cada periodo de cotización por parte del empleador será sancionable con multas de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y en el caso de empleadores de naturaleza pública, adicionalmente implicará una falta disciplinaria para la persona que en cada entidad haya sido asignada para dar cumplimiento a lo previsto en el presente artículo.

El Gobierno Nacional reglamentará la forma y condiciones en que el empleador deberá cumplir con esta obligación, así como la forma en que las entidades públicas, según sus competencias, vigilarán el cumplimiento de la misma, de oficio o a solicitud de parte. Se regulará también el procedimiento que deberá aplicarse para la imposición de la multa, la destinación de los recursos y el ejercicio de defensa del denunciado.

f) Guardar rigurosamente la moral en las relaciones con sus superiores y compañeros.

g) Comunicar oportunamente al empleador las observaciones que estime conducentes a evitarle daños y perjuicios.

h) Prestar la colaboración posible en casos de siniestro o de riesgo inminente que afecten o amenacen las personas o cosas de la empresa o establecimiento.

i) Observar con suma diligencia y cuidado las instrucciones y órdenes preventivas de accidentes o de enfermedades profesionales.

9. PROHIBICIONES A LAS PARTES EN EL CONTRATO DE TRABAJO35:

La importancia de las obligaciones y prohibiciones para empleadores y trabajadores radica en que el incumplimiento de las obligaciones o incurrir en las conductas prohibidas, da derecho a la parte cumplida del contrato a terminarlo por justa causa, en caso que lo haga el empleador, el trabajador no tendrá derecho a la indemnización y en caso que lo haga el trabajador se denomina despido indirecto y tendrá derecho a la indemnización por despido sin justa causa, solo que aquí se llamaría auto-despido por causas imputables al empleador.

Prohibiciones a los empleadores.

a) Deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autorización previa escrita de éstos para cada caso, o sin mandamiento judicial, con excepción de los siguientes:

a). Respeto de salarios, pueden hacerse deducciones, retenciones o compensaciones en los casos autorizados por los artículos 113(multas del reglamento interno de trabajo), 150(cuotas sindicales), 151(si el inspector del trabajo lo autoriza, a solicitud expresa del empleador

35 Artículos 59 y 60 Código Sustantivo del Trabajo.

y del trabajador conjuntamente), 152 y(préstamos para vivienda) 400(cuotas sindicales ordinarias o extraordinarias). b). Las cooperativas pueden ordenar retenciones hasta de un cincuenta por ciento (50%) de salarios y prestaciones, para cubrir sus créditos, en la forma y en los casos en que la ley las autorice. c) <Literal INEXEQUIBLE>

b) Obligar en cualquier forma a los trabajadores a comprar mercancías o víveres en almacenes o proveedurías que establezca el empleador.

c) Exigir o aceptar dinero del trabajador como gratificación para que se le admita en el trabajo o por otro motivo cualquiera que se refiera a las condiciones de éste.

d) Limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el ejercicio de su derecho de asociación.

Esta eventual conducta constituye un delito penal al tenor del artículo 200 de la ley 599 de 2000 (código penal).

e) Imponer a los trabajadores obligaciones de carácter religioso o político, o dificultarles o impedirles el ejercicio del derecho del sufragio.

f) Hacer, autorizar, o tolerar propaganda política en los sitios de trabajo.

g) Hacer o permitir todo género de rifas, colectas o suscripciones en los mismos sitios.

h) Emplear en las certificaciones de que trata el ordinal 7o. del artículo 57 signos convencionales que tiendan a perjudicar a los interesados, o adoptar el sistema de "lista negra", cualquiera que sea la modalidad que utilicen, para que no se ocupe en otras empresas a los trabajadores que se separen o sean separados del servicio.

i) Ejecutar o autorizar cualquier acto que vulnere o restrinja los derechos de los trabajadores o que ofenda su dignidad.

Prohibiciones a los trabajadores.

a) Sustraer de la fábrica, taller o establecimiento, los útiles de trabajo y las materias primas o productos elaborados. Sin permiso del empleador.

b) Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos o drogas enervantes.

c) Conservar armas de cualquier clase en el sitio del trabajo, a excepción de las que con autorización legal puedan llevar los celadores (D.2478/48).

d) Faltar al trabajo sin justa causa de impedimento o sin permiso del empleador, excepto en los casos de huelga, en los cuales deben abandonar el lugar del trabajo.

e) Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo, suspender labores, promover suspensiones intempestivas del trabajo o excitar a su declaración o mantenimiento, sea que participe o no en ellas.

f) Hacer colectas, rifas y suscripciones o cualquier clase de propaganda en los lugares de trabajo.

g) Coartar la libertad para trabajar o no trabajar, o para afiliarse o no a un sindicato o permanecer en él o retirarse.

h) Usar los útiles o herramientas suministradas por el empleador en objetos distintos del trabajo contratado.

Por último algunas de las prohibiciones mencionadas están descritas como delitos en la legislación penal y se pueden aplicar tanto a trabajadores como empleadores:

Ley 599 de 2000:

ARTICULO 198. VIOLACION DE LA LIBERTAD DE TRABAJO. El que mediante violencia o maniobra engañosa logre el retiro de operarios o trabajadores de los establecimientos donde laboran, o por los mismos medios perturbe o impida el libre ejercicio de la actividad de cualquier persona, incurrirá en multa.

Si como consecuencia de la conducta descrita en el inciso anterior sobreviniere la suspensión o cesación colectiva del trabajo, la pena se aumentará hasta en una tercera parte, sin sobrepasar las diez (10) unidades multa.

ARTICULO 199. SABOTAJE. <Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El que con el fin de suspender o paralizar el trabajo destruya, inutilice, haga desaparecer o de cualquier otro modo dañe herramientas, bases de datos, soportes lógicos, instalaciones, equipos o materias primas, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a ciento ocho (108) meses y multa de seis punto sesenta y seis (6.66) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. Si como consecuencia de la conducta descrita en el inciso anterior sobreviniere la suspensión o cesación colectiva del trabajo, la pena se aumentará hasta en una tercera parte.

10. IUS VARIANDI

El ius variandi es la facultad que tiene el empleador de modificar unilateralmente las condiciones del contrato de trabajo en los aspectos no sustanciales del mismo, ya que en caso tal necesitara de la aprobación por parte del trabajador, puesto que el contrato de trabajo es bilateral y/o consensual.

Básicamente el empleador debe fijarse cuando ejerza este derecho, en no afectar los derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores contenidos en la legislación laboral, no desmejorar las condiciones de trabajo y también debe cuidarse de no afectar ningún derecho fundamental del trabajador.

Generalmente uno de los temas más problemáticos por los cambios que se pueden sufrir a nivel personal y familiar es el traslado del empleado a un lugar geográfico distinto. En este caso, se debe observar si en el

contrato se estipuló la posibilidad del traslado y del cambio de residencia, si no se hizo eso, y aunque se haya hecho, se debe examinar si el traslado afecta algún derecho fundamental del trabajador, ya que en caso tal, tendrá primacía sobre la ley la laboral y el contrato mismo.

Características del IUS VARIANDI.

Partiendo de la base que el IUS VARIANDI no está definido en la ley y que su desarrollo es jurisprudencial, estas son las principales características de la mencionada figura:

a) Es una facultad del empleador, en ejercicio de su poder de subordinación jurídica frente al trabajador, es decir, que en principio no se necesita la anuencia de éste para realizar el cambio.

b) Es una facultad limitada por el acuerdo contractual, los derechos de los trabajadores y la dignidad humana.

c) Los cambios que puede realizar el empleador son acerca de las circunstancias de modo, tiempo, de lugar, de calidad y de cantidad, de forma de remuneración; horario de trabajo, funciones a realizar, oficio, puesto.

d) No se puede afectar el honor, la dignidad, la seguridad y los derechos mínimos del trabajador.

e) A través de la aplicación de esta figura, no se pueden afectar derechos fundamentales del trabajador ni de su familia.

f) La orden que se da, no puede implicar un cambio esencial en las condiciones del contrato de trabajo.

g) La situación del trabajador no puede ser desmejorada en virtud del principio de la condición más beneficiosa.

Apartes jurisprudenciales del IUS VARIANDI.

Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral. MP Isaura Vargas Díaz. Rad. 31701 de 2008.

"El ius variandi de que se habla en la doctrina y en la jurisprudencia, es precisamente el derecho que tiene el empleador, dentro de ciertas limitaciones, a disponer cambios en las circunstancias de modo, tiempo, de lugar, de calidad y de cantidad, que conlleva la actividad laboral. De allí que en ejercicio de esas facultades puede el patrono, con las limitaciones aludidas, ordenar modificaciones, variaciones, alteraciones y cambios, en tareas, horarios, promociones, secciones, traslados, etc".

Es claro entonces que siendo el ius varíandi un derecho del empleador, en aquellos eventos en donde estime pertinente hacerlo efectivo, en principio no requiere de la anuencia o el consentimiento previo del trabajador, pues se itera, son facultades que el empleador puede ejercitar de manera unilateral, siempre y cuando, desde luego, no afecte el respeto del honor, de la dignidad, de la seguridad y de los derechos mínimos del trabajador y al dimanar de la potestad subordinante del empleador se genera en todo contrato de trabajo sin necesidad de estipulaciones expresas. Se trata de que el empleador puede modificar por su cuenta algunas de la condiciones a las que se sometió originalmente el empleado, sin que ello implique un cambio de contrato ni violación del mismo.

Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral. MP Luis Javier Osorio López. Rad. 32890 de 2008.

Lo anterior, en razón a que como lo ha reiterado esta Sala, con fundamento en la figura del ius variandi, basada en ese segundo elemento del contrato de trabajo; el empleador está facultado para modificar las condiciones de -prestación de servicios y el lugar de

trabajo por parte del trabajador, siempre que esa orden no signifique un cambio esencial en la materia objeto del contrato, ni afecte su honor, la dignidad y sus derechos.

Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral. MP Gustavo José Gnecco Mendoza. Rad. 28097 de 2007.

…El tema de fondo que trae a la palestra el impugnante alude a la facultad que tenía la empresa demandada para modificar unilateralmente el horario de trabajo del demandante, pese a la existencia de un convenio entre esas partes. Como puede apreciarse, ese tema involucra la utilización del denominado por la doctrina y por la jurisprudencia como ius variandi, que, como lo ha explicado esta Sala de la Corte, consiste en que el empleador "puede modificar las condiciones y el lugar de trabajo siempre y cuando ello no signifique un cambio esencial en la materia objeto del contrato, ni una lesión en su honor, dignidad, seguridad y derechos mínimos.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 12 de junio de 1985, radicación No. 8230).

Corte Constitucional. T 664 de 2011.La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha especificado ampliamente los alcances y límites del principio ius variandi o de la facultad del empleador de modificar las condiciones laborales de sus empleados en cuanto a circunstancias de tiempo, modo, lugar y carga de trabajo, entre otras. Igualmente, ha sido reiterativa en que la mencionada facultad de ningún modo y en ningún caso es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos fundamentales del trabajador y de su familia, de tal suerte que en el evento de que el ejercicio del ius variandi afecte de alguna manera estos derechos, la acción de tutela brotará como el mecanismo adecuado para la defensa de los derechos fundamentales del trabajador y de su núcleo familiar.

11. JORNADA DE TRABAJO.

Uno de los elementos del inicio y desarrollo del contrato laboral, así como uno de los ejemplos de materialización de la subordinación, es la jornada de trabajo y que se concreta en el tiempo que el trabajador dedica al desarrollo de la labor encomendada por el empleador, o el tiempo que está a sus órdenes, dicho tiempo es acordado al inicio del contrato (jornada ordinaria), sin embargo, de no pactarse, se entenderá la jornada máxima legal de 8 horas diarias y 48 horas a la semana(Art. 158 CST).

Cuando se trabaja más de la jornada pactada o de la jornada máxima legal, hablamos de trabajo suplementario o horas extras que pueden ser diurnas (6 am a 10 pm) o nocturnas (10pm a 6 am) (Art. 160 C.S.T.).

Siempre que se trabaje en horario nocturno (10pm a 6 am), se debe cancelar al trabajador un recargo del 35% sobre el valor de la hora ordinaria, pero este recargo no es acumulable con la hora extra nocturna, es decir, o se paga recargo nocturno o se paga recargo extra nocturno, salvo en los casos en que solo se laboren 36 horas a la semana como se indica más adelante.

La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) a la semana.

También pueden pactarse turnos semanales de 36 horas, en los cuales el trabajador tendrá derecho a un día descanso en la semana y al salario completo, pero no tendrá derecho a recargos por trabajo nocturno ni dominical (Art. 161 C.S.T).

El empleador y el trabajador podrán acordar que la jornada semanal de cuarenta y ocho (48) horas se realice mediante jornadas diarias flexibles de trabajo, distribuidas en máximo seis días a la semana con un día de descanso obligatorio, que podrá coincidir con el domingo. En este, el número de horas de trabajo diario podrá repartirse de manera variable durante la respectiva semana y podrá ser de mínimo cuatro (4) horas continuas y hasta diez (10) horas diarias sin lugar a ningún recargo por trabajo suplementario, cuando el número de horas de trabajo no exceda el

promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales dentro de la jornada ordinaria de 6 a.m. a 10 p.m. (Art. 161 C.S.T).

Las 48 horas de la semana pueden acordarse en turnos flexibles de más de 8 horas diarias sin que excedan de 48 horas semanales en 3 semanas (21 días) en total (144 horas). Esto se utiliza en las empresas principalmente para que el trabajador no labore el día sábado o en empresas en las que se labore por turnos, es decir, que la jornada máxima se debe mirar no solo por días sino también por semana, o en aquellas en las que hay trabajadores de campo, como las empresas mineras o petroleras.

Los trabajadores de dirección, confianza o manejo no tienen una jornada máxima legal, pero no significa ello que no se les debe pagar los recargos de ley por trabajo nocturno, suplementario o dominical. Se entiende como trabajador de dirección, confianza o manejo, aquel trabajador que por su cargo y por las funciones que desempeña tiene una gran responsabilidad dentro de la estructura administrativa de la empresa, que se materializa en que este tipo de empleados pueden tomar decisiones sin pedir permiso (auto - decisión), o que tienen mando y jerarquía frente a los demás empleados, incluso se consideran representantes del empleador.

No se puede laborar más de 2 horas extras diarias ni 12 semanales sin autorización del Ministerio de Trabajo, salvo en los casos de aquellas labores que por su naturaleza necesitan ser atendidas sin solución de continuidad, caso en el cual la jornada máxima legal será de 56 horas (Art. 166 CST).

Remuneración del trabajo nocturno y del suplementario (Art. 168 CST) Liquidación y recargos.

El recargo nocturno se remunera con un porcentaje adicional del 35% sobre el valor de la hora (exceptuando el caso de la jornada laboral de 36 horas semanales), en éste caso para liquidar el recargo se debe tener en cuenta que dentro del salario mensual está incluido el valor de la hora ordinaria, y lo que se debe al trabajador es sólo el recargo, de tal manera que la fórmula para calcular sería: Salario/30/8 x 0.35 x No de horas nocturnas.

Ahora, si a la persona no se le paga el salario mensual si no que se ha pactado el valor hora, entonces la fórmula sería= Valor hora ordinaria x 1.35 x No de horas nocturnas laboradas.

El trabajo extra diurno se remunera con un recargo del veinticinco por ciento (25%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno. La fórmula para liquidarlo es = Valor hora ordinaria x 1.25 x No de horas extras diurnas laboradas.

El trabajo extra nocturno se remunera con un recargo del setenta y cinco por ciento (75%) sobre el valor del trabajo ordinario diurno. La fórmula es = Valor hora ordinaria x 1.75 x No de horas extra nocturnas laboradas.

Cada uno de los recargos antedichos se produce de manera exclusiva, es decir, sin acumularlo con algún otro.

Un trabajador no está obligado a laborar horas extras, a no ser que sea algo excepcional por necesidades del servicio o que así se haya acordado al inicio de la relación laboral, ya que al ser el contrato de trabajo bilateral la jornada pactada es la que lo rige, y la subordinación solo está durante ese tiempo, pasada la jornada de trabajo pactada, el trabajador tiene derecho a su libre desarrollo de la personalidad y a utilizar su tiempo como bien le parezca.

Excepciones a la jornada máxima legal.

En algunos casos la jornada se puede extender más allá de las 8 horas diarias, entendiendo dos aspectos: en primer lugar, que 8 horas se considera el tiempo máximo que un trabajador puede estar a órdenes del empleador, con el fin que este pueda destinar tiempo para descansar, realizar otras actividades como estudio, deporte, recreación y también para dedicar tiempo para su familia, no obstante ello también existen excepciones en que dicho término no resulta suficiente, por la naturaleza de labor a desempeñar, o también, en algunos casos porque resulta más económico y beneficioso para ambas partes, los casos que actualmente se exceptúan de la jornada máxima legal son los siguientes:

a) En las labores insalubres o peligrosas (Art. 161. C.S.T.)

b) Los que desempeñan cargos de dirección, confianza o manejo (Art.162 CST).

c) Las empleadas y empleados de servicio doméstico cuando residan en el sitio de trabajo (Art. 162 CST). En este caso y de conformidad con sentencia C- 372 de 1998 se estableció que la jornada máxima legal para estas trabajadoras es de 10 horas diarias.

d) Los trabajadores que ejerciten labores discontinuas o intermitentes y los de simple vigilancia cuando residan en el lugar o sitio de trabajo (Art. 162 CST).

e) En eventos de fuerza mayor, caso fortuito, en casos de urgencia para evitar daños en la infraestructura de la empresa, por el tiempo que dure la contingencia o la urgencia y hasta que se conjure la misma (Artículo 163 CST).

f) En los casos en que se acuerde entre empleador y trabajador ampliar la jornada diaria para no laborar el día sábado.

g) En los casos de trabajo por turnos cuando la labor no exceda de 8 horas diarias y 48 horas a la semana en el periodo comprendido en 3 semanas (Art. 165 CST).

h) En los casos en que el trabajo no puede ser atendido sin solución de continuidad por turnos sucesivos de trabajadores sin exceder de 56 horas por semana (Art. 166 CST).

i) Las horas de vuelo de los pilotos y copilotos de empresas de aviación comercial, no podrán exceder de noventa (90), como máximo, en cada lapso de treinta (30) días (Art 1 decreto 2058 de 1991).

j) La jornada laboral diaria de los Radio operadores de las empresas de aviación comercial será de seis (6) horas continuas en las estaciones centrales de intenso movimiento aéreo (Art 1 decreto 2058 de 1991).

k) Los teletrabajadores (ley 1221 de 2008 art. 6).

Es importante tener en presente que la ley prohíbe que se labore más de dos horas extras diarias o 12 horas semanales y adicionalmente que cuando se amplíe la jornada de trabajo a 10 horas para no laborar el sábado, ese mismo día no se podrán laborar horas extras (Art. 22 ley 50

de 1990). También sea bueno aclarar que en el caso de los trabajadores de dirección, confianza o manejo, el hecho que no se les aplique la jornada máxima legal, no puede desconocer el derecho al pago de las horas extras como equivocadamente se ha hecho a través de algunas sentencias y conceptos del Ministerio de Trabajo, pues la norma solo dice que no se les aplica la jornada máxima legal, nada más, e interpretar eso como que no tienen derecho al pago de las mismas es una interpretación negativa que vulnera el in dubio pro operario, con el agravante que este tipo de trabajadores no tienen una descripción específica y que finalmente para el empleador, todos los trabajadores resultan siendo de confianza lo que agrava aún más para ellos, esta interpretación restrictiva del derecho que tienen a que se les remunere su labor.

12. DESCANSOS OBLIGATORIOS

A nivel de salud física y mental el cuerpo necesita descanso para recuperarse, de no ser así, ocurrirá lo que ningún empleador quiere, y es que el trabajador no tenga un buen ritmo de trabajo, sin embargo son obligatorios, porque también existen muchos empleadores que tienden a ser tiranos e irrespetuosos de la dignidad humana y en razón de ello la ley los obliga a conceder descanso a los trabajadores.

Los descansos obligatorios son:

a) El descanso dominical y festivo, que básicamente es este día, para que se pueda disfrutar en familia, ya que el domingo y los festivos normalmente no hay ni trabajo ni estudio (Art 172 CST). El domingo se debe remunerar con el valor de un día ordinario sin necesidad que el trabajador preste sus servicios. No obstante lo anterior, si el trabajador debe laborarlo, a parte del día que ya se encuentra pago, deben cancelarle siempre un recargo del 75% adicional. Ahora, frente al dominical para efectos de la remuneración se debe tener en cuenta si es ocasional (cuando trabaja 1 o 2 domingos al mes) o si es habitual (cuando labora 3 o más domingos al mes). Cuando es ocasional el trabajador puede optar por un día de descanso más el recargo o por el pago doble del día mas el recargo pero sin descanso en la semana siguiente. Cuando es

habitual el pago es del día doble más el recargo más un día de descanso en la semana que sigue.

En conclusión a los trabajadores cuando les pagan el salario, les están pagando 30 días así laboren 26(los otros cuatro son los domingos).

Cuando trabajan los domingos, económicamente se reflejaría así:

Domingo ocasional con descanso: Valor día + 0.75 días + 1 día de descanso.

Domingo ocasional sin descanso: Valor día + 1.75 días

Domingo habitual: Valor día + 1.75 días + un día de descanso.

b) Vacaciones anuales remuneradas: Todo trabajador tiene derecho a que cada año de prestación de servicios, le concedan 15 días hábiles remunerados de vacaciones, para que como se dijo anteriormente, pueda descansar física y mentalmente de su trabajo. Debe tenerse en cuenta quelos profesionales y ayudantes que trabajan en establecimientos privados dedicados a la lucha contra la tuberculosis, y los ocupados en la aplicación de rayos X, tienen derecho a gozar de quince (15) días de vacaciones remuneradas por cada seis (6) meses de servicios prestados.

La época de vacaciones la escoge el empleador y no el trabajador por cada año completo de servicios prestados, aunque ello no obsta que el empleador le pueda conceder días de vacaciones anticipados.

En virtud del artículo 20 de la ley 1429 de 2010, empleador y trabajador, podrán acordar por escrito, previa solicitud del trabajador, que se pague en dinero hasta la mitad de las vacaciones.

Para las vacaciones compensadas en dinero, se tiene en cuenta el último salario devengado por el trabajador. Las vacaciones se pueden acumular hasta 2 años, salvo los empleados de dirección, confianza o manejo, que las pueden acumular hasta por 4 años, sin perjuicio que cada año el trabajador deba disfrutar al menos 6 días de vacaciones.

Cuando las vacaciones se remuneran en vigencia del contrato de trabajoel trabajador recibirá el salario ordinario que esté devengando el día en que comience a disfrutar de ellas. En consecuencia, sólo se excluirán para la liquidación de vacaciones el valor del trabajo en días de descanso obligatorio y el valor del trabajo suplementario en horas extras. Cuando el salario sea variable las vacaciones se liquidaran con el promedio de lo devengado por el trabajador en el año inmediatamente anterior a la fecha en que se concedan.

Cuando las vacaciones son compensadas a la finalización del contrato, se deben incluir todos los factores salariales.

Es importante decir que lo cancelado por concepto de vacaciones o su compensación en dinero no se considera salario y por tal motivo, ese emolumento no puede ser tenido en cuenta como parte de éste para calcular los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud o Pensiones.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia de junio 11 de 1959, señaló respecto de las vacaciones, lo siguiente:

"Tampoco resulta adecuado considerar las vacaciones o su compensación en dinero como salario, porque es de la naturaleza de éste que "implique retribución de servicios", lo cual quiere decir que su causa radica en la efectiva realización de una labor. Siendo en esencia el salario una retribución de servicios, mal puede sostenerse que las vacaciones - en los dos eventos de su goce efectivo o de su compensación monetaria -equivalgan a aquel, ya que en tales casos desaparece necesariamente el elemento esencial del servicio. Puede decirse que las vacaciones y los dominicales y demás días de fiesta legales son descansos remunerados, pero tal remuneración - por el receso de la actividad laboral - no ostenta la esencia salarial de retribución de servicios. El salario en estos casos no es más que una medida o módulo para remunerar el descanso, pero no es en esencia un salario"

La fórmula para liquidar vacaciones al término del contrato de trabajo, es decir, cuando se deben compensar las no disfrutadas es la siguiente:

Salario base x días trabajados/720.

Fórmula para liquidar vacaciones en vigencia del contrato de trabajo:

Salario/30 x No días a descansar.

En los eventos en los que se pacte entre empleador y trabajador compensar en dinero hasta la mitad de las vacaciones, se debe dividir el número de días a descansar entre 2, y se cancelará la mitad de esos días doble porque el trabajador los labora, y la otra mitad se paga con el valor del día normal que son los que efectivamente no se trabajan.

Ejemplo: Un trabajador que se gana el salario mínimo y empezará a disfrutar sus vacaciones el 3 de Abril de 2013 y desea que se le pague en dinero la mitad de sus vacaciones, se reflejaría en nómina de la siguiente manera:

Salario mínimo año 2014: $616.000

Valor del día: $20.534

Si el trabajador empieza a disfrutar de sus vacaciones el 3 de febrero y normalmente no labora los sábados sería de la siguiente manera.

Días de salario: 1,2 de Febrero

Días de vacaciones (15 días hábiles): 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21.

Días de Salario:22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30(Aunque febrero tenga 28 se cuenta de 30 días para efectos laborales).

En consecuencia se pueden presentar dos opciones, la primera que el trabajador disfrute todos los días, lo que conlleva a que el 2 de febrero, el empleador tendría que cancelarle al trabajador la suma de $431.214 que corresponde a 2 días de trabajo y 19 días de vacaciones y el 28 de febrero le tendría que cancelar $184.806 correspondiente a los días del 22 al 30.

La segunda opción es que el trabajador quiera que le compensen en dinero hasta la mitad de las vacaciones, caso tal en el que el día o días que trabaje se le cancelan dobles, por ejemplo, en el caso anterior el trabajador se reintegra el lunes 24 de febrero.

Días de salario: 1, 2 de febrero = $41.068

Días de vacaciones: 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 = $205.340

Días de Salario x 2: 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21= $369.612

Días de Salario x 1: 22,23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30= $184.806

Esta considero que es la interpretación más favorable de la norma, ya que también se podría considerar que entre los días 22 y 23 se deben pagar los días sábado y domingo simples porque normalmente no se laboran en el caso planteado.

13. EL SALARIO.

El salario es el motor que mueve generalmente a la persona para suscribir un contrato de trabajo y la razón es sencilla, ya que con el dinero suplimos las necesidades básicas materiales los seres humanos, e incluso muchas de las necesidades inmateriales, así pues el salario tiene varias características:

Es la principal motivación de una persona al realizar un contrato de trabajo en calidad de empleado.

Es la principal obligación del empleador (cancelar el salario). Es uno de los tres elementos esenciales o que nunca pueden faltar

en un contrato de trabajo (los otros dos son la prestación personal del servicio y la subordinación).

Definición de Salario:

Es la remuneración ordinaria bien sea fija o variable (por ejemplo comisiones de ventas) que recibe un trabajador por la prestación personal de sus servicios a un empleador, bajo la continuada dependencia o subordinación.

En el convenio No 95 de la OIT, ratificado por Colombia mediante la Ley 54 de 1962, se define el salario de la siguiente manera:

Artículo 1. A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

Puede darse de las siguientes maneras:

- Pactado entre ambas partes del contrato de trabajo (Sería lo ideal), en cuanto al monto (respetando el mínimo legal mensual vigente) y modalidad de pago (por tiempo, por obra o tarea y a destajo), teniendo en cuenta que el periodo de pago no puede ser mayor a 30 días (Art. 132 CST).

- Impuesto por el empleador en su posición dominante y aceptado por el trabajador (que es la forma más común en la práctica), no obstante para efectos jurídicos se entiende que el salario fue pactado, toda vez que el empleador así inicialmente haya “impuesto” la cuantía y forma de la remuneración, posteriormente no puede variar esa condición en desfavor del trabajador si no cuenta con su consentimiento expreso y escrito.

- Si hay silencio de las partes, se entenderá el que se realice por la misma labor o en su defecto por el salario mínimo legal mensual vigente (Arts. 143 y 144 del CST)36.

36 ARTICULO 143. A TRABAJO DE IGUAL VALOR, SALARIO IGUAL. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1496 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> 1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en este todos los elementos a que se refiere el artículo 127.2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, género, sexo nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales.3. Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación.

ARTICULO 144. FALTA DE ESTIPULACION. Cuando no se haya pactado expresamente salario, se debe el que ordinariamente se paga por la misma labor, y a falta de éste, el que se fijare tomando en cuenta la cantidad y calidad del trabajo, la aptitud del trabajador y las condiciones usuales de la región.

Existes varias formas de pagar el salario, entre ellas las más importantes son:

a) Por unidad de tiempo: En este caso se cancela el salario por un periodo de tiempo y no por la cantidad de trabajo o tareas realizadas.

b) Por obra: Cuando se asigna un valor a cada elemento que elabora o confecciona o vende el trabajador, sin que en ningún caso la remuneración mensual pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

Nota 1: Para efectos del salario se deberán tener en cuenta los artículos 27, 127 al 145 del CST y convenio 95 de la OIT ratificado por Colombia.

Nota 2: Para el año 2014, el salario mínimo legal mensual vigente es de $616.000.

Nota 3: El salario mínimo integral para el año 2014 es de $8.008.000 (13 SMLMV) que equivale a 10 salarios mínimos más un 30% de prestaciones, incluyendo descansos, recargos por trabajo extra y nocturno, exceptuando las vacaciones. La base para cotizaciones al sistema de seguridad social integral y parafiscales se obtiene descontando el factor prestacional, es decir, el total de lo que recibe el trabajador menos un 30%.

Nota 4: El salario se le paga a la persona que presta el servicio o a quien ésta autorice por escrito.

Nota 5: Cuando no se estipula el salario o cuando se hace, pero existe diferencia entre lo que se gana un trabajador, y lo que se gana otro que realiza la misma labor, se presumirá que la diferencia es injustificada mientras no se demuestre lo contrario y en razón de ello dicho trabajador podrá interponer una demanda de nivelación salarial ante los juzgados laborales del circuito donde se prestó el servicio, y en caso tal en que no haya un factor de comparación, se debe cancelar el que ordinariamente se

paga por la misma labor, de conformidad con la cantidad y calidad de trabajo y las circunstancias de la región.

Nota 6: El salario mínimo es inembargable y el salario que excede el mínimo es embargable la 1/5 parte de lo que exceda al mínimo, salvo cuando se trate de cooperativas legalmente constituidas y de pensiones alimentarias de conformidad con el artículo 411 del código civil, casos en los cuales se puede embargar hasta el 50%.

Nota 7: El salario goza de prelación de créditos, de conformidad con los artículos 157 del CST y 2495 del Código Civil.

Elementos que integran el salario.

Es importante tener en cuenta que aparte de lo que inicialmente se pacte como salario, existen otros factores que hacen parte integral del mismo, bien sea porque así lo dispone la ley (por ejemplo viáticos permanentes de manutención y alojamiento) o bien sea porque así lo disponen las partes (por ejemplo una prima extralegal), y es vital conocer todos los elementos que lo constituyen, ya que con base en el salario es con que se liquidan las prestaciones, indemnizaciones, aportes al sistema de seguridad social integral y parafiscales, en pocas palabras el salario es la base de todas las liquidaciones y si no existe claridad sobre éste, las liquidaciones no quedaran bien realizadas.

En consecuencia tenemos que los elementos integrantes del salario son:

a) La remuneración ordinaria pactada o impuesta al inicio del contrato, bien sea fija o variable.

b) Todo lo que reciba el trabajador en dinero o en especie de manera habitual y como contraprestación directa del servicio sin importar el nombre o denominación que se le dé, pero tenga como finalidad remunerar su trabajo.

c) Valor de trabajo en horas extras.d) Valor del recargo por trabajo nocturno y en días de descanso

obligatorio.

e) Porcentajes sobre ventas y comisiones.f) Viáticos permanentes destinados a manutención y alojamiento.g) Lo que se pacte como salario en especie.

Frente al carácter de salario que tienen las comisiones se ha pronunciado la jurisprudencia en el siguiente sentido37:

“Luego, si como lo halló demostrado el propio juzgador, el pago realizado al accionante tenía todas las características del salario y correspondía realmente al concepto de comisiones, independientemente de la denominación que se le diera, no podía excluirse como parte del salario retributivo del servicio, porque, tal cual lo señala el recurrente, esa naturaleza salarial proviene del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, y no se le puede desconocer por lo dispuesto en el 128, puesto que él no permite restar el carácter salarial de cualquier pago al que se refieran los acuerdos celebrados por los contratantes, sino que procede sólo frente a algunos auxilios o beneficios. Pero en modo alguno puede aceptarse que esa última normatividad incluya todos los conceptos o rubros, como las comisiones, que por su origen, quedan por fuera de la posibilidad que ofrece el mencionado artículo 128, de negar la incidencia salarial de determinados pagos en la liquidación de prestaciones sociales o de otras acreencias laborales”.

Nota 1. El salario en especie, cuando se devenga el salario mínimo, no puede superar el 30% y cuando se devenga más del salario mínimo no puede superar más del 50%.

Nota 2. El salario en especie es todo lo que no sea dinero y siempre debe estipularse el porcentaje o monto expresamente en el contrato de trabajo.

Nota 3. Se prohíbe el pago de salario con trueque de mercancías, o cualquier otro elemento, salvo lo que se estipule como salario en especie.

Pagos que no constituyen salario:

37 C.S.J. Sala de Casación Laboral. Rad. No.22069. M.P. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN. 2004

a) Los pagos en dinero o en especie que se dan por mera liberalidad del empleador y de manera ocasional.

b) Los pagos habituales que realice el empleador siempre y cuando exceda del mínimo legal y exista pacto expreso que en ningún caso constituirá salario.

c) Participación de utilidades.

d) Excedentes de las empresas de economía solidaria.

e) Lo que reciba el trabajador en dinero o en especie no para su beneficio o enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar su labor o cumplir con sus funciones como gastos de representación.

f) Las prestaciones sociales.

g) Lo que la ley expresamente diga que no constituye salario (por ejemplo viáticos extraordinarios, los destinados a transporte y las propinas).

Básicamente la importancia para los empleadores de los elementos que no constituyen salario, radica en que esto les ayuda a compensar al trabajador con una remuneración con la que se sienta conforme, pero que a su vez le ayude a la empresa a reducir carga prestacional, parafiscal y aportes a la seguridad social, frente a éste último concepto, la ley establece que los pagos no constitutivos de salario, no pueden ser superiores al 40% del total de la remuneración:

LEY 1393 DE 2010 ARTÍCULO 30. Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.

En los demás aspectos hasta el momento no hay límite en cuanto a los factores no salariales, de tal manera que podría superar los conceptos que sí lo constituyan, sin embargo se debe tener muy presente que cuando la ley establece que algo es salario (Art. 127 CST), no vale pacto expreso en contrario, toda vez que las normas laborales son de orden público y no se puede pactar nada en contra o por debajo de ellas, en caso tal, las cláusulas que vayan en contravía serían ineficaces.

Retención, Deducción y Compensación de Salarios.

De conformidad con el artículo 149 del CST, El empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna del salario, sin orden suscrita por el trabajador, para cada caso, o sin mandamiento judicial.

Tampoco se puede efectuar la retención o deducción sin mandamiento judicial, aunque exista orden escrita del trabajador, cuando quiera que se afecte el salario mínimo legal o convencional o la parte del salario declarada inembargable por la ley.

Descuentos permitidos.

Son permitidos los descuentos y retenciones por conceptos de cuotas sindicales y de cooperativas y cajas de ahorro, autorizadas en forma legal; de cuotas con destino al seguro social obligatorio, y de sanciones disciplinarias impuestas de conformidad con el reglamento del trabajo debidamente aprobado.

Salario mínimo.

El Gobierno, teniendo presente que no todo se debe dejar al libre juego de la oferta y la demanda en un sistema capitalista como el nuestro, toda vez que siempre habrá alguien que trabaje más y por menos plata, y con el desempleo tan grande que tiene Colombia, implicaría que fácilmente de no existir un mínimo, muchas personas (aunque de hecho ocurre), ganarían salarios inferiores, ¿La razón?, algunos piensan que entre más gana un trabajador, menos gana un empleador y menos competitivo es en

el mercado, la verdad son intereses difíciles de conciliar, y por ello la ley establece que si gremios de empleadores y de trabajadores, no se ponen de acuerdo para fijar un salario mínimo, el gobierno lo hace mediante decreto38, y a esa suma se deberán ajustar quieran o no quieran los empleadores y trabajadores, independiente de si les parece mucho o poco.

En consecuencia, el salario mínimo es la mínima remuneración a que tiene derecho todo trabajador, con el cual ha de suplir sus necesidades básicas y las de su familia, es decir, lo que le garantice una vida en condiciones dignas.

Aunque siempre es obligatorio aumentar el salario mínimo, se discute mucho si el salario superior al mínimo es obligatorio o no aumentarlo.

Incremento del salario cuando supera el mínimo legal mensual vigente:

No existe norma legal que obligue a aumentar los salarios superiores al mínimo, no obstante existe jurisprudencia que establece que si bien no es obligatorio aumentarlo, al menos debe adecuarse anualmente con base en el IPC del año inmediatamente anterior para que éste cumpla el principio

38 C.S.T. ARTICULO 147. PROCEDIMIENTO DE FIJACION. <Artículo modificado por el artículo 19 de la Ley 50 de 1950. El nuevo texto

es el siguiente:> 1. El salario mínimo puede fijarse en pacto o convención colectiva o en fallo arbitral. 2. <Numeral 2o. subrogado por el artículo 8 de la Ley 278 de 1996. El nuevo texto es el siguiente:>"ARTÍCULO 8. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Las decisiones de la Comisión serán adoptadas por consenso. El voto de cada sector representativo será el de la mayoría de sus miembros. ""PARAGRAFO. Para la fijación del salario mínimo, la Comisión deberá decidir a más tardar el quince (15) de diciembre. Si no es posible concertar, la parte o partes que no están de acuerdo deben, obligatoriamente, explicar por escrito las razones de la salvedad dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. Las partes tienen la obligación de estudiar esas salvedades y fijar su posición frente a ellas en el término de las siguientes cuarenta y ocho (48) horas. De nuevo, la Comisión deberá reunirse para buscar el consenso según los elementos de juicio que se hubieren allegado antes del treinta (30) de diciembre. Cuando definitivamente no se logre el consenso en la fijación del salario mínimo, para el año inmediatamente siguiente, a más tardar el treinta (30) de diciembre de cada año, el Gobierno lo determinará teniendo en cuenta como parámetros la meta de inflación del siguiente año fijada por la Junta del Banco de la República y la productividad acordada por el comité tripartito de productividad que coordina el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; además, la contribución de los salarios al ingreso nacional, el incremento del producto interno bruto (PIB) y el índice de precios al consumidor (IPC)."3. Para quienes laboren jornadas inferiores a las máximas legales y devenguen el salario mínimo legal o convencional, éste regirá en proporción al número de horas efectivamente trabajadas, con excepción de la jornada especial de treinta seis horas previstas en el artículo siguiente.

de movilidad del salario consagrado en el artículo 53 de la constitución política.

La línea jurisprudencial que da cuenta que aunque no se aumente nominalmente el salario, al menos se debe reconocer el IPC, para que este no pierda poder adquisitivo39.

14. PRESTACIONES SOCIALES

Las prestaciones sociales (comunes o especiales) son aquellas sumas que debe cancelar el empleador adicionalmente al salario pactado. Aunque la ley diferencia las prestaciones patronales comunes de las prestaciones patronales especiales, hoy por hoy, dicha diferencia es casi imperceptible, ya que la regla general es que a todos los trabajadores se les debe cancelar las mismas prestaciones, salvo pequeños detalles de algunos contratos de trabajo, o por ejemplo en el caso de la prima en que no es obligatorio cancelarla a las empleadas del servicio doméstico, por ello, y como es el término comúnmente utilizado, las vamos a denominar simplemente prestaciones sociales.

A su vez a nivel doctrinal se ha dicho respecto de la definición de las prestaciones sociales40:

Las prestaciones sociales constituyen pagos que el empleador hace al trabajador, - directamente o a través de las entidades de previsión o de seguridad social-, en dinero, especie, servicios u otros beneficios, con el fin de cubrir los riesgos o necesidades del trabajador originados durante la relación de trabajo o con motivo de la misma. Se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios prestados, y de las indemnizaciones en que no reparan perjuicios causados por el empleador.

De tal manera que cuando se contrata a una persona a nivel laboral, se debe tener en cuenta que aparte del salario que es la obligación principal, se tienen otras obligaciones de contenido económico respecto al trabajador.39

T- 102 de 1995, C-448 de 1996, T- 276 de 1997, T- 644 de 1998, T- 710 de 1999, C – 1433 de 2000, T-770 de 2001.

40 PLAZAS M. Germán. “La nueva práctica del derecho laboral 2011” p.221 Ed. Linotipia Bolivar. Bog. 2011

Las prestaciones sociales básicamente son:

- Las prestaciones propias del riego laboral por enfermedad o por accidente (Se traslada el riesgo a una Administradora de riesgos Laborales).

- Las prestaciones propias de la atención por enfermedades o accidentes de tipo común e incapacidades (Se traslada el riesgo a una EPS).

- Calzado y vestido de labor, que es obligatorio en trabajadores que devenguen hasta 2 salarios mínimos y se suministra tres veces al año, en periodos de intervalos de 4 meses (30 de abril, 31 de agosto y 20 de diciembre), y tienen derecho quienes antes de la fecha de entrega hayan laborado al menos 3 meses (Art. 230 CST).

ARTICULO 230. SUMINISTRO DE CALZADO Y VESTIDO DE LABOR. <Artículo modificado por el artículo 7o. de la Ley 11 de 1984. El nuevo texto es el siguiente:> Todo {empleador} que habitualmente ocupe uno (1) o más trabajadores permanentes, deberá suministrar cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un (1) par de zapatos y un (1) vestido de labor al trabajador, cuya remuneración mensual sea hasta dos (2) meses el salario mínimo más alto vigente.  Tiene derecho a esta prestación el trabajador que en las fechas de entrega de calzado y vestido haya cumplido más de tres (3) meses al servicio del empleador.

No existe un valor exacto para esta prestación, pero depende de la labor que se realice, el ambiente de trabajo y respetando siempre la dignidad del trabajador.

Los trabajadores que laboran medio tiempo también tienen derecho a esta prestación.

Para el año 2014 tienen derecho a esta prestación los trabajadores que devenguen hasta $1.232.000.

De conformidad con el artículo 233 del Código Sustantivo del Trabajo, los trabajadores están obligados a destinar a su uso en las labores contratadas el calzado y vestido que le suministre el empleador para tal efecto.

No es posible compensar en dinero esta prestación (salvo al término de la relación laboral), sin embargo la empresa puede otorgar bonos exclusivamente para vestido y suplir dicha prestación, cuando en la misma no se usen uniformes como tal, toda vez que la finalidad de este beneficio laboral, es compensar el desgaste de la ropa del trabajador en el ejercicio de sus labores.

El calzado y vestido de labor deben ser adecuados al medio ambiente en que se desarrolla la labor y en ningún caso pueden afectar la dignidad humana.

Los requisitos para ser beneficiario de esta prestación son tres básicamente:

a) Estar vinculado mediante contrato de trabajo superior a un mes.b) Que el salario devengado no supere los dos salarios mínimos legales

mensuales vigentes.c) Que el trabajador haya laborado 3 meses como mínimo antes de la

fecha en que el empleador está obligado a suministrar dicha dotación.

- Licencia de maternidad (Art. 236 CST) (Se traslada a una EPS).

- Hora de lactancia (A cargo del empleador).

- Gastos de entierro del trabajador (Art. 247 CST) (Se traslada al fondo de pensiones en que esté afiliado el trabajador y se denomina auxilio funerario).

- Auxilio de cesantías (Art. 249 y ss C.S.T), corresponde a un mes de salario por cada año de servicios prestados o proporcionalmente por fracción. La base para liquidarla es el último salario mensual, sin embargo si se trata de salario variable o de salario fijo que haya variado

en los últimos tres meses, se deberá tener en cuenta todo el año anterior a la liquidación de la prestación o todo el tiempo de servicios si es inferior a un año.

Está prohibido entregar las cesantías directamente al trabajador, salvo cuando se trate de mejora, compra o liberación de gravámenes hipotecarios de vivienda, pago de impuestos sobre la vivienda (predial, valorización); o para financiar estudios para el trabajador, el cónyuge o compañera permanente y para los hijos. En esos eventos el trabajador debe realizar el trámite respectivo ante el fondo de cesantías para que realice los desembolsos correspondientes. En los trabajadores de la construcción se pagan tres días de salario por cada mes completo laborado.

El derecho a auxilio de cesantías, se pierde en los eventos contemplados en el artículo 250 del CST (Actos delictuosos, graves daños causados con dolo y revelar los secretos de la empresa). La fórmula para liquidarla es: Salario base x No días laborados/ 360. El empleador debe liquidar a 31 de diciembre las cesantías del trabajador y debe consignarlas en el respectivo fondo antes del 15 de febrero del siguiente año. El fondo de cesantías es elegido libremente por el trabajador, y el empleador deberá consignar las cesantías en dicho fondo. El único caso en que la empresa puede pagar directamente esta prestación al trabajador, es a la terminación del contrato, caso en el cual, las cesantías adeudadas a la fecha se pagan la trabajador junto con los demás valores adeudados.

En los casos que constituyen delitos penales, para poder proceder a la retención es menester que el empleador denuncie dicha conducta ante las autoridades penales.

- Intereses a las cesantías: El empleador debe pagar a sus empleados intereses sobre las cesantías que tenga acumuladas a 31 de diciembre, a una tasa del 12% anual. Los intereses se deben pagar a más tardar al 31 de enero, y se pagan directamente al empleado, esto es, que a diferencia de las cesantías que se deben consignar en un fondo, en el caso de los intereses sobre cesantías se deben pagar al trabajador. La fórmula para liquidarlos es: Valor de las cesantías X No días laborados x 0.12/360.

- La pensión sanción, cuando no se afilió un trabajador al sistema de seguridad social en pensiones y este lleva más de 10 años laborando al servicio del empleador (Art 267 CST, subrogado por el artículo 37 de la ley 50 de 1990 y modificado por la ley 100 de 1993)41.

- Prima de servicios, que consiste en que al trabajador se le paga a más tardar el 30 de Junio y el 20 de diciembre de cada año, 15 días de salario por cada 180 días laborados o proporcionalmente por fracción. No es obligatorio cancelarla a las empleadas del servicio doméstico (Art. 306 CST). La fórmula es salario base/2 x No días laborados/ 180 ó salario base x No días laborados en el semestre/360.

Nota 1. Si bien no se consideran como prestaciones sociales, es importante tener en cuenta la obligación del empleador de pagar al trabajador el auxilio de transporte y las vacaciones.

Nota 2. Si el trabajador tiene derecho a auxilio de transporte, la fórmula para liquidar prima y cesantías es la siguiente:

Prima: Salario + auxilio de transporte/2 x No días laborados /180.

Cesantías: Salario + auxilio de transporte x No días laborados /360.

41 ARTICULO. 133.-Pensión sanción. El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, quedará así:El trabajador no afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad si es hombre, o cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.Si el retiro se produce por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión se pagará cuando el trabajador despedido cumpla cincuenta y cinco (55) años de edad si es hombre, o cincuenta (50) años de edad si es mujer, o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido.La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida y se liquidará con base en el promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE.  Ver art. 37, Ley 50 de 1990.PARAGRAFO. 1º-Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará exclusivamente a los servidores públicos que tengan la calidad de trabajadores oficiales y a los trabajadores del sector privado.PARAGRAFO. 2º-Las pensiones de que trata el presente artículo podrán ser conmutadas con el Instituto de Seguros Sociales.PARAGARFO. 3º-A partir del 1º de enero de año 2014 las edades a que se refiere el presente artículo, se reajustarán a sesenta y dos (62) años si es hombre y cincuenta y siete (57) años si es mujer, cuando el despido se produce después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, y a sesenta (60) años si es hombre y cincuenta y cinco (55) años si es mujer, cuando el despido se produce después de quince (15) años de dichos servicios.

Nota 3. Los fondos de cesantías están vigilados por la superintendencia financiera.

Características de las prestaciones sociales:

- Si hay coexistencia de contratos hay coexistencia de prestaciones.- Independientemente de la jornada de trabajo hay lugar al pago de

prestaciones.- Las prestaciones sociales se pagan bien sea que se trabaje todo el

mes o que se trabaje por días.- El salario base para liquidar las prestaciones es el que estuviere

devengando al momento de la prestación, o si no es fijo se toma en cuenta el promedio de lo devengado en el último año o en todo el tiempo de servicio si fuese menor (Art. 218 CST).

- No se pueden compensar en dinero.- Se debe sumar el auxilio de transporte en los casos en que es

obligatorio pagarlo (quienes devenguen hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes) para la liquidación de prima, cesantía e intereses a las cesantías).

- Son inembargables (Salvo por procesos de cooperativas y alimentos).

- Son irrenunciables.

16. ESTABILIDAD LABORAL

Como se dijo inicialmente la estabilidad laboral se constituye en uno de los principios del derecho laboral consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política y busca proteger a unas personas con especiales condiciones generalmente relacionadas con una debilidad, para efectos de buscar una igualdad real, y constituye a su vez una materialización del principio de solidaridad que funda nuestro Estado.

El trabajador o trabajadora incapacitado(a) o discapacitado(a)

a) Cuando el trabajador tiene una incapacidad superior a 180 días.

El artículo 62 numeral 15 del código sustantivo del trabajo establece que es una justa causa de despido del trabajador:

La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al empleador de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad.

No obstante lo anterior debe tenerse en cuenta que para que proceda el despido del trabajador en este caso, la incapacidad debe tener las siguientes características:

- La incapacidad debe hacer imposible la prestación del servicio, o hacer inhábil al trabajador para realizar la labor encomendada.

- El empleador debe solicitar autorización al Ministerio de Trabajo para proceder al despido del trabajador, de no hacerlo, deberá cancelar una indemnización correspondiente a 180 días de salario, sin perjuicio de las demás a que haya lugar.

- Normatividad aplicable: (Art 26 ley 361 de 1997)42, constitución política (Arts. 2, 13, 47 y 54) Ley 776 de 2002 (Arts. 4 y 8).

- En cuanto a las personas con limitaciones físicas, en criterio de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral, para que gocen de una estabilidad laboral reforzada, deben tener una pérdida de capacidad laboral superior al 15%, al respecto se pronunció en sentencia del 27 de enero de 2010, MP Luis Javier Osorio López. Rad. 37514.

…De acuerdo con la sentencia en precedencia para que un trabajador acceda a la indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere: (i) que se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una limitación “moderada”, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15% y el 25%, b) “severa”,

42 ARTÍCULO 26. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos

que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

mayor al 25% pero inferior al 50% de la pérdida de la capacidad labora, o c) “profunda” cuando el grado de minusvalía supera el 50%; (ii) que el empleador conozca de dicho estado de salud; y (iii) que termine la relación laboral “por razón de su limitación física” y sin previa autorización del Ministerio de la Protección Social…

Sin embargo el criterio antedicho se contradice con la posición de la Corte Constitucional en múltiples sentencias donde deja claro que no se debe exigir un porcentaje, sino solamente la prueba de una debilidad manifiesta (T-776 de 2012).

b) La mujer embarazada o lactante:

La mujer embarazada o lactante, goza de especial protección del Estado por dos razones básicamente, una que es su condición de debilidad manifiesta en atención a que difícilmente alguien la va a emplear toda vez que las incapacidades son constantes y además que una vez tenga el bebé tendrá que estar en licencia entre 12 y 14 semanas, lo que significa que se tendrá que contratar a alguien más para reemplazarla y capacitarla. La segunda razón es que la constitución protege especialmente a los niños y sus derechos prevalecen sobre los de los demás.

Impedir el acceso o la permanencia de una mujer embarazada al trabajo, no debería ocurrir en un estado social de derecho, ya que se concibe a la persona como un fin en sí mismo y no como un medio, y uno de los parámetros para medir el desarrollo de una sociedad es la manera en cómo se trata a las personas, y más aquellas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta.

Sobre el principio de estabilidad reforzada en el caso de la mujer embarazada, ha dicho la corte entre otras en la sentencia C-470 de 1997:

“En general el derecho a la estabilidad laboral consiste en la garantía que tiene todo trabajador a permanecer en el empleo y a obtener los correspondientes beneficios salariales y prestacionales, incluso contra la voluntad del patrono, si no existe una causa relevante que justifique el despido. Una estabilidad reforzada implica que el ordenamiento debe lograr una garantía real y efectiva al derecho

constitucional que tiene una mujer embarazada a no ser despedida, en ningún caso, por razón de la maternidad. La protección tiene entonces que ser eficaz, por lo cual su regulación y aplicación está sometida a un control constitucional más estricto pues, la Constitución ordena un amparo especial a la estabilidad laboral de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, por lo cual no es suficiente que el ordenamiento legal asegure unos ingresos monetarios a esas trabajadoras, sino que es necesario protegerles eficazmente su derecho efectivo a trabajar”

A su vez, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre se da una protección especial a las mujeres en el siguiente sentido:

CONSIDERANDO:

Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad; Que, en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana; Que la protección internacional de los derechos del hombre debe ser guía principalísima del derecho americano en evolución; Que la consagración americana de los derechos esenciales del hombre unida a las garantías ofrecidas por el régimen interno de los Estados, establece el sistema inicial de protección que los Estados americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurídicas, no sin reconocer que deberán fortalecerlo cada vez más en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo más propicias,

ACUERDA: adoptar la siguiente DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE

Artículo VII. Derecho de protección a la maternidad y a la infancia.

Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales.

El convenio 3 de la OIT recordando que hace parte del bloque de constitucionalidad, refuerza aún más la protección a la mujer cuando prescribe entre otras cosas que:

Artículo 4. Cuando una mujer esté ausente de su trabajo en virtud de los apartados a) o b) del artículo 3 de este Convenio, o cuando permanezca ausente de su trabajo por un período mayor a consecuencia de una enfermedad, que de acuerdo con un certificado médico esté motivada por el embarazo o el parto, será ilegal que hasta que su ausencia haya excedido de un período máximo fijado por la autoridad competente de cada país, su empleador le comunique su despido durante dicha ausencia o se lo comunique de suerte que el plazo estipulado en el aviso expire durante la mencionada ausencia.

Igualmente el convenio 103 de la OIT, en su artículo 6, consagra la estabilidad laboral reforzada a favor de las mujeres embarazadas.

Cuando una mujer se ausente de su trabajo en virtud de las disposiciones del artículo 3 del presente Convenio, será ilegal que su empleador le comunique su despido durante dicha ausencia, o que se lo comunique de suerte que el plazo señalado en el aviso expire durante la mencionada ausencia.

Adicionalmente se deben tener en cuenta los siguientes aspectos respecto de las mujeres embarazadas o lactantes:

- Está prohibido despedirlas (Art. 239 CST).- Se presume que el despido se dio en razón del estado de embarazo o

lactancia, cuando se da durante el embarazo o hasta 3 meses después del parto (Art. 239 CST).

- Si se despide a una mujer en estado de embarazo el empleador debe cancelar una indemnización de 60 días sin perjuicio de las demás indemnizaciones y prestaciones a que haya lugar y además tendrá

derecho a las 14 semanas de descanso remunerado si no las ha disfrutado (Art. 239 CST).

- Si un empleador quiere despedir por una justa causa a una mujer en estado de embarazo o hasta tres meses después del parto, debe solicitar autorización al inspector de trabajo o en los lugares en donde no exista este, al alcalde municipal (En este caso su decisión tiene el carácter de provisional y deberá ser remitida al inspector de trabajo más cercano) (Art. 240 CST).

- El despido de una trabajadora en estado de embarazo o tres meses después del parto, es ineficaz (aún en los contratos a término fijo y aunque el empleador considere que existe una justa causa), es decir, el contrato no puede terminar en dichos periodos, ya que de hacerse, implica para el empleador, la obligación de reintegrar a la trabajadora, con todos los salarios y prestaciones dejados de percibir e indemnizaciones a que haya lugar (Art. 241 CST). Es importante tener presente en este punto, que la Corte Constitucional ha considerado en distintos pronunciamientos, que el fenecimiento del plazo fijo pactado no es una justa causa de despido frente a una mujer en embarazo, cuando la labor que ejecutaba la materna sigue ejerciéndose con posterioridad a su desvinculación.

- En razón de lo anterior, de declararse ilegal un despido el empleador deberá reintegrar a la trabajadora, con todos los salarios y prestaciones dejados de percibir más la indemnización específica de 60 días.

- La estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo puede aplicarse aún a las mujeres que realicen su labor a través de un contrato de prestación de servicios (T – 848 de 2004).

- La estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo puede aplicarse aún a las mujeres que realicen su labor a través de un contrato de aprendizaje (T – 906 de 2007).

Procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos de una mujer embarazada o lactante:

Si bien la acción de tutela es una acción constitucional para proteger los derechos fundamentales de las personas, ésta es subsidiaria de

otras acciones, es decir, procede solamente cuando no haya otra acción o recurso que puede ejercer la persona que se siente vulnerada, o cuando se instaure como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En esa medida la Corte Constitucional ha establecido una serie de requisitos para la procedencia de la acción de tutela cuando se despide a una mujer en estado de embarazo y que consisten en lo siguiente (ver sentencia T -063 de 2006):

a) Que el despido se ocasione durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo). Debe tenerse en cuenta en este requisito que si el trabajador puede demostrar que el despido se dio en el segundo trimestre con posterioridad al parto y con ocasión de éste, también procede la acción de tutela.

b) Que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley. A nivel constitucional no existe o no se exige ninguna formalidad para dar a conocer al empleador el estado de embarazo, incluso, y actualmente de conformidad con la Corte Constitucional ni siquiera es necesario que este se encuentre notificado formal o informalmente por la protección especial de la que gozan y deben gozar las mujeres y los niños en una sociedad civilizada y progresista que tenga como pilares fundamentales la vida, la dignidad humana, la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, los derechos de los niños y que ampare la familia como institución básica de la sociedad, (al respecto se puede consultar la sentencia T- 095 de 2008).

c) Que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo. Cuando el despido se da por una causal objetiva, la mujer no goza de especial protección toda vez que esta prerrogativa no es absoluta; piénsese por ejemplo que la

trabajadora sea sorprendida robándole a la empresa o que atente contra la vida del empleador.

d) Que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública. Con este requisito se busca garantizar una mayor protección a la mujer, para que el empleador no aduzca cualquier tipo de causal para despedirla, sin embargo cabe preguntarse si en todos y cada uno de los casos de justa causa para despedir, el empleador debería esperar la autorización del Ministerio de Trabajo, reitero, ¿si la trabajadora es sorprendida hurtándole a la empresa o atenta contra la vida o integridad del empleador o un compañero de trabajo es obligatorio mantenerla en el transcurso del proceso ante el Ministerio de Trabajo?. ¿Podría decirse que existen casos excepcionales en los que se deben examinar las circunstancias específicas y no esperar dicha autorización?.

e) Que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer.” 43 Por regla general no se debe exigir o requerir mayor esfuerzo probatorio para demostrar este requisito, por la sencilla razón que la mayoría de los ciudadanos vivimos de nuestro trabajo, y al perderlo, no tendremos los recursos económicos para solventar nuestras necesidades básicas, y adicionalmente, porque las necesidades de los menores se presumen.

Parámetros de la protección constitucional de la trabajadora embarazada conforme sentencia T-778 de 2000, MP. Alejandro Martínez Caballero:

“ a) La Constitución y los tratados internacionales imponen al Estado y a la sociedad la obligación de proteger a la mujer embarazada. Especialmente en el campo laboral, la trabajadora en embarazo tiene derecho a una "estabilidad laboral reforzada".

b) La mujer embarazada goza del derecho fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez,

43 Sentencia T-373 de 1998, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, reiterada en sentencia T-426 de 1998, MP. Alejandro Martínez Caballero.

lo que conlleva el derecho fundamental a no ser despedida por ese hecho. Por consiguiente, la terminación unilateral de los contratos laborales por causa de embarazo puede rebasar los límites legales y adquirir el rango constitucional.

c) Por lo anterior, el despido en los periodos legalmente amparados dentro de la maternidad y de la lactancia, sin que medie autorización previa del funcionario competente, será considerado nulo.

e) La procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho a la estabilidad del empleo debe ser evaluado por el juez en cada caso concreto, analizando las condiciones objetivas del despido y subjetivas de la mujer embarazada.”

c) Trabajadores con fuero sindical y con fuero circunstancial:

Respecto de los sindicatos, la misma ley laboral les confiere una protección especial, puesto que prohíbe despedir a un empleado con fuero sindical (Arts. 406 y 407 del CST) sin antes haber sido levantado el fuero por un juez mediante proceso especial44.

Al respecto dice el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo:

Se denomina "fuero sindical" la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo.

Fuero circunstancial:

44 CODIGO PROCESAL DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

ARTÍCULO 113. DEMANDA DEL EMPLEADOR. <Artículo modificado por el artículo 44 de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> La demanda del empleador tendiente a obtener permiso para despedir a un trabajador amparado por fuero sindical, para desmejorarlo en sus condiciones de trabajo, o para trasladarlo a otro establecimiento de la misma empresa o a un municipio distinto, deberá expresar la justa causa invocada.Con la certificación de inscripción en el registro sindical o la comunicación al empleador de la inscripción se presume la existencia del fuero sindical.

De conformidad con el artículo 25 del decreto 2351 de 1965, los trabajadores, sindicalizados o no, que hubieren presentado un pliego de peticiones al empleador, no pueden ser despedidos sin justa causa comprobada desde la fecha de presentación del pliego y durante los términos legales de las etapas establecidas para el arreglo del conflicto.

La caducidad de la acción del fuero circunstancial es de 3 años, ya que no existe norma especial al respecto como si la hay para el fuero sindical.

d) Trabajadores incursos en conductas de acoso laboral:

El artículo 11 de la ley 1010 de 2006, establece una garantía para los trabajadores que hayan ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios que contempla la ley de acoso laboral.

ARTÍCULO 11. GARANTÍAS CONTRA ACTITUDES RETALIATORIAS. A fin de evitar actos de represalia contra quienes han formulado peticiones, quejas y denuncias de acoso laboral o sirvan de testigos en tales procedimientos, establézcanse las siguientes garantías:

1. La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento.

e) Los trabajadores secuestrados45:

De conformidad con la ley 986 de 2005 y en relación con el principio de solidaridad, a un trabajador secuestrado se le deben seguir cancelando su salario y prestaciones sociales y además se debe garantizar la estabilidad de su contrato hasta tanto: a) Termine el periodo del contrato a término fijo; b) recobre su libertad, c) se declare su muerte real o presunta.

Después de recobrada la libertad, el trabajador no puede ser despedido sino hasta que pase por lo menos 1 año con posterioridad a su liberación.

45 LEY 986 DE 2005 ARTÍCULO 15. PAGO DE SALARIOS, HONORARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES DEL SECUESTRADO.

16. REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO

El reglamento interno de trabajo es un conjunto de normas que determina la forma y condiciones en que se desarrollará la relación laboral, teniendo en cuenta que hace parte integral del contrato de trabajo46.

Características:

Está obligado a tener un reglamento de trabajo todo empleador que ocupe más de cinco (5) trabajadores de carácter permanente en empresas comerciales, o más de diez (10) en empresas industriales, o más de veinte (20) en empresas agrícolas, ganaderas o forestales.

En empresas mixtas, la obligación de tener un reglamento de trabajo existe cuando el empleador ocupe más de diez (10) trabajadores

El reglamento interno de trabajo lo elabora unilateralmente el empleador (Art. 106 CST).

El reglamento interno de trabajo debe contener como mínimo lo siguiente (Art. 108 CST): 1. Indicación del empleador y del establecimiento o lugares de trabajo comprendidos por el reglamento; 2. Condiciones de admisión, aprendizaje y período de prueba; 3. Trabajadores accidentales o transitorios; 4. Horas de entrada y salida de los trabajadores; horas en que principia y termina cada turno si el trabajo se efectúa por equipos; tiempo destinado para las comidas y períodos de descanso durante la jornada; 5. Horas extras y trabajo nocturno; su autorización, reconocimiento y pago; 6. Días de descanso legalmente obligatorio; horas o días de descanso convencional o adicional; vacaciones remuneradas; permisos, especialmente lo relativo a desempeño de comisiones sindicales, asistencia al entierro de compañeros de trabajo y grave calamidad doméstica; 7. Salario mínimo legal o convencional; 8. Lugar, día, hora de pagos y período que los regula; 9. Tiempo y forma en que los trabajadores deben sujetarse a los servicios médicos que el empleador

46CST. ARTICULO 104. DEFINICION. Reglamento de trabajo es el conjunto de normas que determinan las condiciones a que deben

sujetarse el empleador y sus trabajadores en la prestación del servicio.

suministre;10. Prescripciones de orden y seguridad; 11. Indicaciones para evitar que se realicen los riesgos profesionales e instrucciones, para prestar los primeros auxilios en caso de accidente; 12. Orden jerárquico y representantes del empleador, jefes de sección, capataces y vigilantes; 13. Especificaciones de las labores que no deben ejecutar las mujeres y los menores de dieciséis (16) años; 14. Normas especiales que se deben guardar en las diversas clases de labores, de acuerdo con la edad y el sexo de los trabajadores, con miras a conseguir la mayor higiene, regularidad y seguridad en el trabajo; 15. Obligaciones y prohibiciones especiales para el empleador y los trabajadores; 16. Escala de faltas y procedimientos para su comprobación; escala de sanciones disciplinarias y forma de aplicación de ellas; 17. La persona o personas ante quienes se deben presentar los reclamos del personal y tramitación de éstos, expresando que el trabajador o los trabajadores pueden asesorarse del sindicato respectivo; 18. Prestaciones adicionales a las legalmente obligatorias, si existieren; 19. Mecanismos de prevención de acoso laboral y procedimiento interno de solución; 20. Publicación y vigencia del reglamento.

Si el empleador aparte de las obligaciones de los trabajadores que trae el código sustantivo del trabajo, quiere estipular obligaciones especiales, lo puede hacer aquí, lo que le servirá de base para establecer eventualmente más conductas constitutivas de una justa causa de despido.

Todo reglamento interno de trabajo debe tener un procedimiento para garantizar la audiencia y defensa del trabajador al que se le pretenda aplicar una sanción disciplinaria.

Cuando se pretenda sancionar a un trabajador con suspensión, la primera vez no puede superar 8 días, y en caso de reincidencia no puede superar 2 meses.

En virtud del principio de legalidad y debido proceso, el empleador no puede imponer una sanción al trabajador que no esté contemplada en el reglamento interno de trabajo.Una vez realizado el reglamento interno de trabajo, el empleador deberá publicarlo en la empresa para que los trabajadores realicen las

observaciones del caso si las tuvieren (en cuanto consideren que el reglamento viola la ley).

El reglamento de trabajo debe permanecer visible en dos lugares distintos de la empresa, donde haya habitualmente trabajadores.

En caso que el empleador quiera realizar pruebas que le sirvan para determinar el estado del trabajador cuando se presenta a laborar bajo la influencia de bebidas alcohólicas o estupefacientes, lo debe establecer en el reglamento interno de trabajo, al igual que la manera de realizarlas.

Las requisas deben estar establecidas y reguladas en el reglamento interno de trabajo, sin que en ningún caso se puedan vulnerar derechos fundamentales del trabajador.

No tener un reglamento interno de trabajo, puede implicar para la empresa multas de 1 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la imposibilidad de sancionar trabajadores por conductas que no se encuentren establecidas con anterioridad.

Es obligatorio establecer un comité de convivencia laboral, que busque prevenir las conductas constitutivas de acoso laboral, con un número igual de trabajadores y representantes del empleador (mínimo dos miembros 1 y 1) para un periodo de dos años.

17. EL ACOSO LABORAL

El acoso laboral es un mecanismo de “protección” para el trabajador cuando siente presión por parte del empleador del sector público o del privado, con el fin de provocar una renuncia básicamente o de hacer que el trabajador o la trabajadora por necesidad realice conductas que en otras circunstancias no haría, digo que protección entre comillas, porque una vez el trabajador denuncia al empleador ante terceros, cada vez las cosas serán más complicadas para éste.

El objeto de la ley de acoso laboral es definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general toda conducta que atente contra la dignidad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores.

Definición de acoso laboral.

LEY 1010 DE 2006. ARTÍCULO 2o. DEFINICIÓN Y MODALIDADES DE ACOSO LABORAL. Para efectos de la presente ley se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo.

En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades generales:

1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral.

2. Persecución laboral: toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral.

3. Discriminación laboral: todo trato diferenciado por razones de raza, género, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social o que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral.

4. Entorpecimiento laboral: toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos.

5. Inequidad laboral: Asignación de funciones a menosprecio del trabajador.

6. Desprotección laboral: Toda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador.

Medidas para prevenir y corregir el acoso laboral:

Es obligatorio para las empresas e instituciones, tener dentro de sus reglamentos internos de trabajo un procedimiento interno, confidencial y conciliatorio, para evitar que se den o repitan, conductas constitutivas de acoso laboral

Las autoridades competentes para conocer de las denuncias de acoso laboral son: El Ministerio de Trabajo, el inspector de policía, los personeros y la defensoría del pueblo para efectos mediar como conciliadores, y el juez de trabajo para comprobar la conducta constitutiva de acoso, e imponer las sanciones correspondientes.

18. HIGIENE Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO

Las medidas de higiene y seguridad en el trabajo, básicamente tienen importancia en lo que tiene que ver con la culpa patronal, toda vez que una de las obligaciones principales del empleador es brindar protección y seguridad al trabajador en el desarrollo de su labor, mediante instalaciones adecuadas y elementos de protección necesarios para el cuidado de su salud47.

Quiere ello decir que si el empleador falta a esta obligación y en razón de su negligencia el trabajador sufre algún perjuicio deberá cancelarlo en los términos del artículo 216 del CST y 16 de la ley 446 de 1998.

47C.S.T. ARTÍCULO 348. MEDIDAS DE HIGIENE Y SEGURIDAD. <Artículo modificado por el artículo 10 de Decreto 13 de 1967. El nuevo texto es el siguiente:> Todo {empleador} o empresa están obligados a suministrar y acondicionar locales y equipos de trabajo que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores; a hacer practicar los exámenes médicos a su personal y adoptar las medidas de higiene y seguridad indispensables para la protección de la vida, la salud y la moralidad de los trabajadores a su servicio; de conformidad con la reglamentación que sobre el particular establezca el Ministerio del Trabajo.

Corresponde al Ministerio de Trabajo, la vigilancia sobre el cumplimiento o no de las normas de higiene y seguridad.

19. CULPA PATRONAL

Cuando un trabajador sufre un accidente y este se dio como consecuencia de una conducta imputable al empleador a título de culpa, deberá cancelarle al trabajador una indemnización integral de perjuicios, es decir, perjuicios materiales y perjuicios inmateriales. Un ejemplo sería, cuando un empleador envía a un trabajador a realizar una labor para la cual no está capacitado o sin los elementos de seguridad necesarios para realizarla.

La culpa patronal está regulada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo así:

C.S.T ARTICULO 216. CULPA DEL EMPLEADOR. Cuando exista culpa suficiente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este Capítulo.

Frente a la carga de la prueba y el tipo de culpa aplicable ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia48:

Esa ‘culpa suficiente comprobada’ del empleador o, dicho en otros términos, prueba suficiente de la culpa del empleador, corresponde asumirla al trabajador demandante, en acatamiento de la regla general de la carga de la prueba de que trata el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Es decir, a éste compete ‘probar el supuesto de hecho’ de la ‘culpa’, causa de la responsabilidad ordinaria

48 C.S.J. Sala de Casación Laboral. MP Camilo Tarquino Gallego. Rad. 42374 de 2012.

y plena de perjuicios laboral, la cual, por ser de naturaleza contractual conmutativa es llamada por la ley ‘culpa leve’ que se predica de quien, como buen padre de familia, debe emplear ‘diligencia o cuidado ordinario o mediano’ en la administración de sus negocios.

De suerte que, la prueba del mero incumplimiento en la ‘diligencia o cuidado ordinario o mediano’ que debe desplegar el empleador en la administración de sus negocios, para estos casos, en la observancia de los deberes de protección y seguridad que debe a sus trabajadores, es prueba suficiente de su culpa en el infortunio laboral y, por ende, de la responsabilidad de que aquí se habla, en consecuencia, de la obligación de indemnizar total y ordinariamente los perjuicios irrogados al trabajador.

La abstención en el cumplimiento de la ‘diligencia y cuidado’ debidos en la administración de los negocios propios, en este caso, las relaciones subordinadas de trabajo, constituye la conducta culposa que exige el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo para infligir al empleador responsable la indemnización ordinaria y total de perjuicios.

No puede olvidarse, además, que ‘la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo’, tal y como lo pregona el artículo 1604 del Código Civil, por tanto, amén de los demás supuestos, probada en concreto la omisión del empleador en el cumplimiento de sus deberes de protección y seguridad, en otras palabras, de diligencia y cuidado, se prueba la obligación de indemnizar al trabajador los perjuicios causados y, por consiguiente, si el empleador pretende cesar en su responsabilidad debe asumir la carga de probar la causa de la extinción de aquélla, tal y como de manera genérica lo dice el artículo 1757 del Código Civil”

A su vez, la misma sentencia referida, establece que el empleador responde hasta por culpa leve por ser el contrato de naturaleza conmutativa.

No son descontables las sumas que se hayan pagado por las prestaciones en dinero reconocidas por otras entidades ya que el fundamento de reparación es especial y acumulable con otros, al respecto en la misma sentencia que ya se ha mencionado se dijo:

Es por ello que se mantiene el criterio jurisprudencial expresado por la entonces denominada Sala Plena de Casación Laboral, conforme al cual en ninguna de las hipótesis consagradas por los artículos 216 del Código Sustantivo del Trabajo y 83 del acuerdo 155 de 1963, le es dado a quien causó el perjuicio descontar suma alguna de las prestaciones en dinero pagadas por el Instituto de Seguros Sociales, pues, se insiste en este aspecto, dicha entidad de previsión social cubre el riesgo laboral propio de la denominada responsabilidad objetiva del patrono en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, mas no la responsabilidad que se deriva de la culpa del empleador en la causación del accidente o de la enfermedad (Sentencia 08/05/97– Expediente 9389)”.

En el mismo sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia en un caso en el que el tribunal confundió las dos clases de culpa relacionadas con un accidente de trabajo (objetiva a cargo de la ARP o ARL) y (subjetiva a cargo del empleador cuando existe culpa patronal)49:

Para la Sala, en efecto, desconoce el Tribunal en su pronunciamiento, que en materia de riesgos profesionales, surgen dos clases de responsabilidad claramente diferenciadas; una de tipo objetivo, derivada de la relación laboral, que obliga a las administradoras de riesgos profesionales a atender y reconocer a favor del trabajador, las prestaciones económicas y asistenciales previstas por el Sistema de Riesgos Profesionales en tales eventos, prestaciones que se generan al momento en que acaece el riesgo profesional amparado, para cuya causación resulta indiferente la conducta adoptada por el empleador, pues se trata de una modalidad de responsabilidad objetiva prevista por el legislador con la finalidad de proteger al trabajador de los

49 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN LABORAL. Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012). Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ. Radicación No. 39446. Acta No. 28

riesgos propios a los que se ve expuesto al realizar la actividad laboral.

“Con respecto al derecho a la reparación como consecuencia de un accidente de trabajo, nuestra legislación tiene prevista dos maneras de reparación identificables jurídicamente así: una, la denominada reparación tarifada de riesgos, relativa al reconocimiento de los beneficios o prestaciones económicas previstos en la Ley 100 de 1993, Ley 776 de 2002 y demás normas reglamentarias según el caso a cargo de las Administradoras del Riesgo Profesional; y otra, la reparación plena de perjuicios que tiene que ver con la indemnización total y ordinaria de éstos por culpa patronal en la ocurrencia del siniestro, y que corresponde asumir directamente al empleador en los términos del artículo 216 del C.S. del T..

Estas dos formas de reparación tienen distinta finalidad, habida consideración que la que está a cargo de la ARP busca proteger de manera objetiva al afiliado o a sus causahabientes señalados en la ley, siendo de naturaleza prestacional perteneciente al Sistema de Seguridad Social Integral; mientras que la indemnización plena de que trata el artículo 216 del C. S. del T., persigue la indemnización completa de los daños sufridos al producirse un accidente de trabajo por culpa del empleador, en la modalidad de subjetiva, el cual hace parte de un riesgo propio del régimen del Derecho Laboral.

[…]

Las anteriores directrices jurisprudenciales permiten inferir, que los beneficiarios o causahabientes del trabajador fallecido que reciban una reparación integral de los perjuicios sufridos derivados de un accidente de trabajo por culpa patronal, y simultáneamente un beneficio prestacional del ISS o de la ARP, no están accediendo a un doble beneficio por un mismo perjuicio, en la medida que como se explicó su origen es disímil y obedecen a causas diferentes, sin olvidar que para estos casos la culpa y el dolo no son asegurables”.

20. TERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO

Una vez en curso del contrato de trabajo e incluso desde antes, los empleadores se preocupan por cómo terminarlo para no estar atados a un trabajador, por ello buscan evitar prórrogas automáticas en los contratos a término fijo o que sienta que no tiene el puesto asegurado para que sirva como herramienta de presión que logre un mayor sentido de necesidad de realizar bien las labores encomendadas, otros empleadores o empresarios consideran que la idea de estabilidad en un trabajador ayuda a que tenga un mayor sentido de pertenencia, no esté buscando otro trabajo y en esa medida cumpla con sus funciones.

Frente a la terminación del contrato, existen unas causas denominadas legales que en algunos casos pueden dar lugar a indemnización y existen unas causas justas que no dan lugar a indemnización por parte del empleador.

Al respecto el artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo prescribe:

ARTICULO 61. TERMINACION DEL CONTRATO. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. El contrato de trabajo termina:

a). Por muerte del trabajador; no hay lugar a indemnización.

b). Por mutuo consentimiento; no hay lugar a indemnización.

c). Por expiración del plazo fijo pactado; no hay lugar a indemnización si existe preaviso en los términos legales.

d). Por terminación de la obra o labor contratada; no hay lugar a indemnización.

e). Por liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento; si hay lugar a indemnización a favor del trabajador50.

50 ley 50 de 1990 Artículo 67.

f). Por suspensión de actividades por parte del empleador durante más de ciento veinte (120) días; si hay lugar a indemnización a favor del trabajador.

g). Por sentencia ejecutoriada; no hay lugar a indemnización.

h). Por decisión unilateral en los casos de los artículos 7o., del Decreto-ley 2351 de 1965, y 6o. de esta ley; no hay lugar a indemnización si el contrato lo termina el empleador, pero si hay lugar a indemnización cuando el contrato lo termina el trabajador.

i). Por no regresar el trabajador a su empleo, al desaparecer las causas de la suspensión del contrato; no hay lugar a indemnización. En este caso es importante tener en cuenta que cuando la causal de suspensión es por fuerza mayor, caso fortuito, muerte del empleador, o suspensión de actividades hasta 120 días, el empleador debe informar al trabajador su obligación de reincorporarse al trabajo dentro de los tres días siguientes.

En el artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo se mencionan los eventos de terminación por justa causa en relación con el empleador y con el trabajador, sin que haya lugar a indemnización en el primer caso y con indemnización en el segundo.

CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO ARTICULO 62. TERMINACION DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA. <Artículo modificado por el artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> Son justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo:

A). Por parte del empleador:

1. El haber sufrido engaño por parte del trabajador, mediante la presentación de certificados falsos para su admisión o tendientes a obtener un provecho indebido. Cabe preguntarse si todos los certificados falsos pueden dar lugar a la terminación del contrato o si se debe examinar la relevancia de éstos, por ejemplo en cuanto a la experiencia que muchos buscan acreditar, y es bueno tocar este punto ya que lo que el trabajador puede estar buscando no es obtener un provecho

indebido sino simplemente un trabajo que le permita subsistir, no ocurre lo mismo en cuanto al ejercicio de profesiones respecto de las cuales se exige título de idoneidad por el riesgo social que pueden implicar.

2. Todo acto de violencia, injuria, malos tratamientos o grave indisciplina en que incurra el trabajador en sus labores, contra el empleador, los miembros de su familia, el personal directivo o los compañeros de trabajo. La palabra clave en esta causal es la gravedad del acto, que implica la pérdida de confianza del empleador respecto del trabajador.

3. Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del empleador, de los miembros de su familia o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores. Igual que la causal anterior.

4. Todo daño material causado intencionalmente a los edificios, obras, maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo, y toda grave negligencia que ponga en peligro la seguridad de las personas o de las cosas. Si el daño es intencional no se requiere la gravedad del mismo, pues ya existe una voluntad del trabajador en contra de la empresa, si es culposo y toda vez que no existe intención si es menester que sea grave, y la razón que justifica el despido son los perjuicios que pueda causar con su actuar negligente.

5. Todo acto inmoral o delictuoso que el trabajador cometa en el taller, establecimiento o lugar de trabajo o en el desempeño de sus labores. Es pertinente manifestar en cuanto a esta causal que la inmoralidad del acto la califica el juez laboral, pero el delito siempre será del resorte del juez penal.

6. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos. Esta es la causal es la más común y/o genérica que se alega en la terminación de la relación

laboral ya que generalmente casi cualquier conducta del trabajador se puede enmarcar en esta. Desde el punto de vista del empleador, siempre debe alegar está como una de las causas del despido.

7. La detención preventiva del trabajador por más de treinta (30) días, a menos que posteriormente sea absuelto; o el arresto correccional que exceda de ocho (8) días, o aun por tiempo menor, cuando la causa de la sanción sea suficiente por sí misma para justificar la extinción del contrato. El problema en esta causal se puede presentar cuando posteriormente el trabajador es absuelto en el proceso penal, toda vez que podría pensarse que el despido se torna injusto, sin embargo es desproporcionado para el empleador que tenga que pagar una indemnización por un acto estatal, ya que la detención del empleador es totalmente ajena a éste (salvo que sea el denunciante), y por ende si es el Estado el que detiene al trabajador y posteriormente lo absuelve, la falla es sólo imputable a éste, y las indemnizaciones y lucro cesante al que haya lugar, deberán ser tramitadas en un proceso de reparación directa en contra de la Nación.

8. El que el trabajador revele los secretos técnicos o comerciales o dé a conocer asuntos de carácter reservado, con perjuicio de la empresa. La razón para la terminación por esta causa es simple, ya que la principal obligación de carácter subjetivo del trabajador respecto del empleador es la lealtad, y una vez quebrantada esta, no existe confianza y por ende la relación laboral se queda sin bases para estructurarse a futuro.

9. El deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas, cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del empleador. En este caso y conforme al decreto 1373 de 1966 Art. 2 se establecen las siguientes obligaciones para el empleador:

ARTICULO 2o. Para dar aplicación al numeral 9) del artículo 7o. del Decreto 2351 de 1965, el patrono deberá ceñirse al siguiente procedimiento: a. Requerirá al trabajador dos (2) veces, cuando menos, por escrito, mediando entre uno y otro requerimiento un lapso no inferior a ocho (8) días.

b. Si hechos los anteriores requerimientos el patrono considera que aún subsiste el deficiente rendimiento laboral del trabajador, presentará a éste un cuadro comparativo de rendimiento promedio en actividades análogas, a efecto de que el trabajador pueda presentar sus descargos por escrito dentro de los ocho (8) días siguientes; y c. Si el patrono no quedare conforme con las justificaciones del trabajador, así se lo hará saber por escrito dentro de los ocho (8) días siguientes.

10. La sistemática inejecución, sin razones válidas, por parte del trabajador, de las obligaciones convencionales o legales. Ésta es de las de más difícil acreditación y para demostrarla es importante tener un registro ojalá documental del incumplimiento de las obligaciones por parte del trabajador.

11. Todo vicio del trabajador que perturbe la disciplina del establecimiento. Aquí no se evaluará solo la disciplina sino la convivencia como tal, que será necesaria para un adecuado desenvolvimiento de todos los trabajadores y además implica que el libre desarrollo de la personalidad de una persona llega hasta donde empiezan los derechos de las otras.

12. La renuencia sistemática del trabajador a aceptar las medidas preventivas, profilácticas o curativas, prescritas por el médico del empleador o por las autoridades para evitar enfermedades o accidentes. Esta causal por cuanto el riesgo que implica para éste y sus demás compañeros de trabajo el incumplimiento de éstas medidas y por los perjuicios a los que puede llegar a ser condenada la empresa en caso de una enfermedad o accidente de tipo laboral.

13. La ineptitud del trabajador para realizar la labor encomendada. Éste numeral se explica por cuanto la principal obligación de carácter objetivo del trabajador respecto del empleador es el cumplimiento de las funciones encomendadas, y si no está en capacidad de hacerlo el contrato de trabajo no tendría objeto.

14. El reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa. Aquí es necesario que la pensión se le reconozca al trabajador, se le notifique y se incluya en la nómina de pensionados antes de terminar el contrato laboral51. Si transcurridos treinta (30) días después que el trabajador ha cumplido con los requisitos para la pensión, éste no la solicita, el empleador lo puede hacer en su nombre (Ley 797 de 2003 Art. 9 parágrafo 3) y Decreto 2245 de 2012 que en su artículo 3, regula el retiro del trabajador pensionado sin solución de continuidad en los siguientes términos:

Artículo 3. Trámite en el Caso de Retiro con Justa Causa. En caso que el empleador haga uso de la facultad de terminar el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, para garantizar que no exista solución de continuidad entre la fecha de retiro y la fecha de la inclusión en la nómina de pensionados, el empleador y la administradora o entidad reconocedora deberán seguir el siguiente procedimiento:

a) El empleador deberá informar por escrito a la administradora o a la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, con una antelación no menor a tres (3) meses, la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral, allegando copia del acto administrativo de retiro del servicio o tratándose de los trabajadores del sector privado, comunicación suscrita por el empleador en la que se indique tal circunstancia. La fecha en todo caso será la del primer día del mes siguiente al tercero de antelación.

b) La administradora o la entidad que efectuó el reconocimiento de la pensión, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el literal anterior, deberá informar por escrito al empleador y al beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión en nómina general de pensionados, la cual deberá observar lo dispuesto en el literal anterior. El retiro quedará condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados. En todo caso, tratándose de los servidores públicos, salvo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y las excepciones legales, no se podrá percibir simultáneamente salario y pensión.

51 Decreto 2245 del 2012.

15. La enfermedad contagiosa o crónica del trabajador, que no tenga carácter de profesional, así como cualquiera otra enfermedad o lesión que lo incapacite para el trabajo, cuya curación no haya sido posible durante ciento ochenta (180) días. El despido por esta causa no podrá efectuarse sino al vencimiento de dicho lapso y no exime al empleador de las prestaciones e indemnizaciones legales y convencionales derivadas de la enfermedad. En este caso es necesaria la autorización del Ministerio de Trabajo para poder despedir al trabajador.

B). Por parte del trabajador:

1. El haber sufrido engaño por parte del empleador, respecto de las condiciones de trabajo. Al ser el contrato de trabajo bilateral, si el trabajador es engañado respecto de las condiciones, no estará obligado a continuar prestando el servicio y tendrá derecho a una indemnización, sin embargo lo difícil de esta causal es la prueba, toda vez que si el contrato es verbal, será complicado acreditar qué le ofrecieron exactamente, y si es escrito, con su firma está avalando las cláusulas contenidas en el contrato de trabajo, sin perjuicio de los derechos mínimos e irrenunciables.

2. Todo acto de violencia, malos tratamientos o amenazas graves inferidas por el empleador contra el trabajador o los miembros de su familia, dentro o fuera del servicio, o inferidas dentro del servicio por los parientes, representantes o dependientes del {empleador} con el consentimiento o la tolerancia de éste. Esta causal se explica en la medida en que la principal obligación de carácter subjetivo del empleador respecto del trabajador es tratarlo con el debido respeto a la dignidad humana.

3. Cualquier acto del empleador o de sus representantes que induzca al trabajador a cometer un acto ilícito o contrario a sus convicciones políticas o religiosas. En ningún caso los contratos de trabajo pueden tener causa y objeto ilícito al igual que el empleador no puede vulnerar ningún derecho fundamental del trabajador como el libre desarrollo de la personalidad y la libertad de culto. No respetar los derechos fundamentales de las personas equivale a no tratarlos con dignidad humana.

4. Todas las circunstancias que el trabajador no pueda prever al celebrar el contrato, y que pongan en peligro su seguridad o su salud, y que el empleador no se allane a modificar. El empleador está obligado a mantener al trabajador en condiciones salubres y seguras, puesto que el trabajador tiene derecho a laborar en condiciones dignas.

5. Todo perjuicio causado maliciosamente por el empleador al trabajador en la prestación del servicio.

6. El incumplimiento sistemático sin razones válidas por parte del empleador, de sus obligaciones convencionales o legales. Si bien esta causal está descrita en plural no es necesario que se de el incumplimiento de varias obligaciones, basta que se de respecto de una sola para que el trabajador pueda dar por terminado el contrato con justa causa.

7. La exigencia del empleador, sin razones válidas, de la prestación de un servicio distinto, o en lugares diversos de aquél para el cual se le contrató, y

Esta es una de las causales que se discute respecto del IUS VARIANDI, pues se enfrentan dos connotaciones, de una parte la bilateralidad del contrato y la autonomía de ambas partes al inicio del mismo y de otro lado la facultad del empleador de modificar unilateralmente el contrato en virtud de la subordinación en desarrollo de éste, en cualquier caso se deberá examinar que existan razones válidas que justifiquen el cambio y que además no se vulnere ningún derecho fundamental del trabajador.

8. Cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones que incumben al empleador, de acuerdo con los artículos 57 y 59 del Código Sustantivo del Trabajo, o cualquier falta grave calificada como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos individuales o reglamentos. No se necesita mucho para que un incumplimiento de las obligaciones del empleador sea grave, ya que al ser el trabajador la parte débil de la relación laboral y teniendo en cuenta que la mayoría de las discusiones son de tipo económico y que las personas viven de su trabajo, el simple retardo o no pago del salario y prestaciones puede catalogarse como grave.

PARAGRAFO. La parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra, en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación. Posteriormente no pueden alegarse válidamente causales o motivos distintos. (negrillas y subrayas propias).

En relación con lo anterior se debe manifestar en la carta de terminación del contrato o en la renuncia por parte del trabajador, todos los hechos que motivan la terminación del mismo, ya que posteriormente no se podrán alegar ante un despacho judicial, motivos distintos a los expresados en “la carta de despido” o en la renuncia, en esa medida, ambos deben revisar minuciosamente el artículo 62 del código sustantivo del trabajo para verificar las causales aplicables al caso concreto.

Nota 1. Cuando no hay inmediatez entre la falta del trabajador y la sanción, se entiende que hubo condonación de la misma, y cuando se alega como causal de despido alguna de las contempladas en el artículo 62 del Código sustantivo no es necesario realizar el proceso disciplinario ya que la propia ley es la que califica la conducta como justificante de la terminación de la relación laboral.

Nota 2. La gravedad en la conducta de un trabajador respecto del artículo 62 numeral 6, se puede determinar de 3 formas52:

…la gravedad de la conducta omisiva de un trabajador puede ser determinada de tres formas: i) que la conducta haya sido calificada previamente como grave por el empleador en el reglamento interno o acordada por las partes en el contrato, pacto o convención colectiva; ii) que la falta haya causado un daño probado a la empresa o iii) que la falte grave se genere por la sistemática comisión de faltas leves. “Finalmente debe juzgador verificar si en la comisión de la falta concurren o no causales eximentes de responsabilidad respecto del trabajador”.

Del análisis de la recensión jurisprudencial en precedencia, emergen consiguientemente, las siguientes conclusiones: (i) en la primera de

52 C.S.J. Sala de Casación Laboral. M.P. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE. Rad. N° 39518

las hipótesis estatuida en el mencionado numeral 6º de la norma bajo examen, le corresponde al juzgador evaluar la conducta del trabajador y calificarla como grave; (ii) en el segundo supuesto la calificación de grave ha de constar en los actos que consagran la falta; (iii) para que se configure la falta grave así como como la grave negligencia no se requiere que efectivamente se haya ocasionado un daño, perjuicio o beneficio para el dador del laborío, y (iv) la falta grave y la grave negligencia no se encuentra condicionada al “animus nocendi”(intención de causar daño) del trabajador.

Nota 3. Cuando un trabajador demanda porque considera que su despido es sin justa causa, al trabajador sólo le corresponde demostrar el despido, y al empleador la justa causa para hacerlo.

Nota 4. De conformidad con el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo la terminación del contrato no surtirá efectos cuando el empleador no haya cancelado oportunamente los aportes a la seguridad social y los parafiscales:

PARÁGRAFO 1o. <Ver Notas del Editor> Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.

Dicha norma se debe interpretar en el sentido que lo importante es que los aportes se realicen dentro de los sesenta días siguientes a la terminación del contrato con los intereses de mora y que no exista mala fe de su parte, en caso contrario, el contrato de trabajo seguirá con todos sus efectos legales.

Por último se debe llamar la atención sobre un aspecto que puede configurar un vacío normativo y es el siguiente ¿Qué pasa cuando el contrato de trabajo termina por caso fortuito o fuerza mayor?, ¿tienen derecho los trabajadores a una indemnización? ¿Está obligado el empleador a indemnizar?.

El caso fortuito o fuerza mayor constituyen causal de suspensión pero no de terminación, porque se entiende como algo temporal, no obstante pueden darse casos en que sea imposible continuar el contrato de trabajo; piénsese por ejemplo que un terremoto acabe la infraestructura de la empresa, o que terceros hurten toda la mercancía del almacén y el empleador no tenga el dinero para capitalizar nuevamente, o que por ejemplo el Estado expropie las instalaciones de la empresa porque necesita que por el lugar donde está ubicada pase una vía. En estos eventos deberá examinarse en cada situación concreta si obedecen a la voluntad o no del empleador y a la falta de planeación o previsión, así podría decirse que en el ejemplo de la expropiación los trabajadores tendrán derecho a una indemnización, pero no a cargo del empleador sino del Estado, y en el caso del terremoto y del hurto, pueden o no tener derecho a indemnización si hubo falta de previsión (por ejemplo en tomar seguros si se trata de un interés asegurable), o los eventos en los que aún con la previsión y planeación necesaria y razonable no se podría evitar el insuceso. Así pues, de conformidad con el principio de justicia que gobierna las relaciones laborales y el derecho en general, no se podría agravar la situación de un empleador que lo ha perdido todo, conminándolo a cancelar también indemnizaciones a sus trabajadores (Recuérdese que la jurisprudencia laboral ha considerado la “quiebra” como algo previsible para el empleador).

Si bien esta tesis puede no ser compartida por algunos, se deberá en cada caso analizar las situaciones a fondo para que en aquellos eventos en que no sea fácilmente aplicable la norma concreta se resuelva conforme a los principios del derecho laboral y los principios generales del Derecho.

21. LIQUIDACIONES Y ASPECTOS ECONÓMICOS DEL CONTRATO DE TRABAJO

Es de común ocurrencia que lo que más le importa a los trabajadores, son las contraprestaciones económicas por la prestación de su servicio personal y para eso laboran. Seguramente existen cosas más placenteras que estar en una oficina o en una fábrica ocho o diez horas diarias, pero el dinero se necesita para suplir las necesidades básicas, propias y de la familia.

En razón de lo anterior los trabajadores acuden por asesoría para que se les diga si los empleadores les están o no cumpliendo con todos sus derechos de carácter económico y por ello, el estudiante de derecho o el abogado, debe contar con unas bases mínimas que le permitan dar una asesoría sencilla a la persona que necesita un criterio jurídico.

¿Cuándo se liquida y en qué consiste la liquidación en un contrato de trabajo?

El contrato de trabajo se liquida por cualquier motivo de terminación del mismo, bien sea que se haga con fundamento en una causa legal, o bien sea que se haga con fundamento en una justa causa.

La liquidación consiste en que al finalizar la relación laboral, sin importar el motivo, se debe cancelar al trabajador todos los dineros que se le deban por concepto de salarios y prestaciones sociales.

¿Qué aspectos económicos básicos debe tener en cuenta un empleador al contratar un trabajador?

a) Salario (con todos los elementos integrantes de dicho concepto).b) Auxilio de transporte.c) Trabajo suplementario (Horas extras y recargos por trabajo

nocturno y dominical).d) Aportes para seguridad social (Salud, pensiones y riesgos

laborales).e) Aportes parafiscales (Cajas de compensación familiar, ICBF y SENA)

Al respecto se deberá tener en cuenta la nueva reforma tributaria que cambia la manera actual para cumplir dichas obligaciones respecto de algunos empleadores.

f) Calzado y vestido de labor.g) Prima.h) Cesantías.i) Intereses a las cesantías. j) Vacaciones.

¿Cuándo se causan y cómo se pagan dichas obligaciones económicas?

Salario: Como se dijo anteriormente, es la remuneración ordinaria que recibe un trabajador por la prestación personal de sus servicios a un empleador, bajo la continuada dependencia o subordinación, se puede pactar libremente la forma de pago, bien sea por día, semana, quincena o mensualidad. La única restricción al respecto es que el periodo de pago no puede ser superior a un mes.

Auxilio de transporte: Consiste en un dinero que el empleador le debe cancelar obligatoriamente al trabajador que devengue hasta 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y es facultativo si devenga una suma mayor. Con el fin de facilitar el desplazamiento del trabajador desde su residencia hasta el sitio de trabajo.

A tener en cuenta:

- No constituye factor salarial.- Se tiene en cuenta para liquidar cesantías intereses a las cesantías y

prima de servicio en aquellos trabajadores que devenguen hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.

- No se paga durante el periodo de vacaciones, licencia remunerada e incapacidades.

- No se tiene en cuenta para liquidar vacaciones, ni compensadas ni disfrutadas.

- No se tiene en cuenta para liquidar indemnizaciones.- No se tiene en cuenta para pagar aportes a la seguridad social y

tampoco parafiscales.- Se cancela por los días laborados, sin embargo se recomienda cuando

es trabajador de tiempo completo, cancelar el total del auxilio, sin descontar los domingos, toda vez que esa ayuda económica ni siquiera alcanza a cubrir 15 días de transporte del trabajador.

- No se pierde el derecho si por trabajar horas extras y dominicales el trabajador alcanza a obtener en un mes más de dos salarios mínimos, ya que lo que se tiene en cuenta es el salario normal del trabajador.

- Se debe pagar completo aun cuando el trabajador labore medio tiempo ya que igual se tendrá que desplazar hasta el lugar de trabajo, además la suma que se cancela por este concepto es mínima.

- Cuando el salario es variable, cada mes se debe determinar si el trabajador tiene o no derecho al auxilio de transporte.

Nota 1: se deben tener en cuenta la ley 15 de 1959; decreto 1258 de 1959 y la ley 1 de 196353.

Nota 2: Para el año 2014 el auxilio de transporte es de $72.00053 Ley 15 de 1959. ARTICULO 2o. <Ver Notas del Editor> Establece a cargo de los patronos en los Municipios donde las condiciones de transporte así lo requieran, a juicio del Gobierno, el pago de transporte desde el sector de sus residencias hasta el sitio de su trabajo, para todos y cada uno de los trabajadores cuya remuneración no exceda de un mil quinientos pesos. ($ 1.500.00) mensuales. El Gobierno podrá decretar en relación con este juicio las exoneraciones totales o parciales que considere convenientes, así como también podrán graduar su pago por escala de salarios, o numero de trabajadores, o monto del patrimonio del respectivo taller, negocio o empresa.

PARAGRAFO. El valor del subsidio que se paga por auxilio de transporte no se computará como factor de salario se pagará exclusivamente por los días trabajados.

Decreto 1258 de 1959. ARTICULO 5o. El auxilio de transporte se pagará únicamente en los días en que el trabajador preste sus servicios al respectivo patrono, y cubrirá el número de viajes que tuviere que hacer para ir al lugar de trabajo y retirarse de él, según el horario de trabajo.

Pero si el trabajador, para trasladarse al lugar del trabajo o de éste a su residencia, necesitare dos o más vehículos, el patrono solo estará obligado a pagar el valor del pasaje de uno de ellos, y según la tarifa indicada en el artículo 3o de este Decreto.

ARTICULO 7o. El pago del auxilio de transporte se rige por los periodos regulares de los salarios y se le hará directamente al trabajador.

ARTICULO 8o. Para los efectos del artículo 2 de la Ley que se reglamenta, el salario cuando sea variable, se determinará por el promedio de lo devengado en él mes inmediatamente anterior, o en todo el tiempo de sus servicios, si éstos no alcanzaren a un mes.

ARTICULO 10. Los patronos que presten gratuitamente el servicio de transporte a sus trabajadores, ya en forma directa o mediante contratos celebrados con empresas de esta actividad, podrán señalar rutas y horas para recogerlos.

Ley 1 de 1963. ARTICULO 7o. Considerase incorporado al salario, para todos los efectos de liquidación de prestaciones sociales, el auxilio de transporte decretado por la Ley 15 de 1959 y decretos reglamentarios.

c) Trabajo suplementario, dominicales y festivos y prestaciones sociales.

LIQUIDACIÓN CON BASE EN EL SALARIO MÍNIMO AÑO 2013

Salario mínimo legal mensual vigente (Art 145 CST)

% $616.000

Valor día (Salario mensual /30) $20.533.33

Valor hora diurna ordinaria (Valor día/8) $2566.66

Valor hora nocturna (hora x 1.35)(Arts. 161 y 168 CST)

35 $3464.99

Valor recargo nocturno (hora x 0.35) 35 $898.33

Hora extra diurna (hora x 1.25) (Arts. 161 y 168 CST)

25 $3208.32

Hora extra nocturna (hora x 1.75) (Arts. 161 y 168 CST)

75 $4491.65

Hora diurna dominical (hora x 1.75) 75 $4491.65

Hora nocturna dominical (hora x 2.10) 110 $5389.98

Hora extra diurna dominical (hora x 2.00) 100 $5133.32

Hora extra nocturna dominical (hora x 2.50) 150 $6416.65

Subsidio de transporte mensual $72.000

Cesantías: 1 mes de salario por 360 días laborados o proporcionalmente por fracción. (Salario* x No días laborados/360) Se debe tener en cuenta si el trabajador tiene derecho al auxilio

$688.000

de transporte.

Intereses a las cesantías Valor cesantías x días trabajados x 0.12 / 360

$82.560

Prima: 1 mes de salario por 360 días laborados o proporcionalmente por fracción, pagaderos en dos quincenas en los meses de junio y diciembre (Salario + auxilio de transporte (si hay lugar a éste) /2 x No de días laborados /180 ó Salario + auxilio de transporte (si hay lugar a éste) x No días laborados en el semestre /360.

$688.000

Vacaciones (15 días de salario por No días laborados/360 días laborados o proporcionalmente por fracción)

$308.000

Trabajo suplementario (Horas extras y recargos por trabajo nocturno y dominical):

Jornada máxima legal en Colombia: 8 horas diarias y 48 horas a la semana (Art. 161 CST).

Jornada diurna: La que se realiza entre las 6 de la mañana y las 10 de la noche (Art. 160 CST).

Jornada nocturna: La que se realiza entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana (Art. 160 CST).

Valor hora nocturna (Art.168 CST): 35% adicional sobre el valor de la hora ordinaria (Valor hora ordinaria (Salario mensual / 30 (días)/ 8(horas)) = Valor hora * 1.35.

Valor recargo nocturno (Art.168 CST): Valor hora x 0.35 x No horas nocturnas laboradas.

Valor hora extra diurna: 25% adicional sobre el valor de la hora ordinaria (Valor hora ordinaria (Salario mensual / 30 (días)/ 8(horas)) = Valor hora *1.25.

Valor hora extra nocturna: 75% adicional sobre el valor de la hora ordinaria (Valor hora ordinaria (Salario mensual / 30 (días)/ 8(horas)) = Valor hora * 1.75.

Recargo por trabajo en dominical y festivo = 75% Adicional sobre el valor de la hora ordinaria (Valor hora ordinaria (Salario mensual / 30 (días)/ 8(horas)) = Valor hora * 1.75.

Recargo por trabajo en dominical o festivo nocturno = 110% Adicional sobre el valor de la hora ordinaria (Valor hora ordinaria (Salario mensual / 30 (días)/ 8(horas)) = Valor hora * 2.1.

Recargo por trabajo realizado en dominical extra diurno = 100% adicional sobre el valor de la hora ordinaria (Valor hora ordinaria (Salario mensual / 30 (días)/ 8(horas)) = Valor hora * 2.

Recargo por trabajo realizado en dominical extra nocturno = 150% adicional sobre el valor de la hora ordinaria (Valor hora ordinaria (Salario mensual / 30 (días)/ 8(horas)) = Valor hora * 2.5.

La remuneración del trabajo dominical dependerá de si es ocasional o es habitual. Si el trabajo en dominicales es ocasional, el trabajador puede escoger entre el recargo del 75% o un día de descanso remunerado a la semana.

Cuando el trabajador elige el pago completo del “dominical” y no descansa la liquidación se realizaría de la siguiente manera, tomando como base un salario mínimo:

$616.000/30 = $20.534, para obtener el valor de un día. Ahora, por laborar en su día de descanso dominical, debe pagarse un recargo del 75% sobre el valor del día ordinario, es decir, 20.534 * 1.75 = 35.934.5 adicionales al salario que normalmente se le debe cancelar.

Segundo caso, cuando el trabajador decide descansar un día en la semana siguiente:

$616.000/30 = $20.534, debe pagarse la suma de 0.75 (teniendo en cuenta que descansará un día en la semana siguiente), es decir, 20.534 * 0.75 = $15.400.5 adicionales al salario que normalmente se le deben cancelar por la semana o por el mes.

Remuneración del trabajo habitual en dominicales:

En este caso, el trabajador necesariamente debe recibir un día de descanso en la semana siguiente, adicional a la remuneración por trabajo dominical.

Ejemplo:

$616.000/30 = $20.534, para obtener el valor de un día. Ahora, por laborar en su día de descanso dominical, debe pagarse un recargo del 75% sobre el valor del día ordinario, es decir, 20.534 * 1.75 = 35.934.5 adicionales al salario que normalmente se le debe cancelar, por cada domingo laborado.

Básicamente la liquidación de dominicales habituales, es la misma de dominicales ocasionales sin descanso.

Nota 1: Ver artículos 158 y siguientes del C.S.T

Aportes para seguridad social (Salud, pensiones y riesgos Laborales).

De conformidad con la ley 100, es obligación tanto de empleadores como de trabajadores cotizar al sistema de seguridad social integral en la siguiente proporción del salario:

Salud: 12.5% (4% el trabajador y 8.5% el empleador) y que busca proteger al trabajador en caso de urgencias y enfermedades de tipo común o no profesional. De conformidad con la ley 1607 de 2012, las personas jurídicas declarantes están exentas del aporte del 8.5% para salud al igual que las personas naturales que tengan a su cargo más de dos trabajadores.

Pensiones: 16% (4% el trabajador y 12% el empleador), que busca proteger al trabajador por los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

ARL: Dependiendo de la actividad económica, va del 0.348% al 8,7% (Exclusivo a cargo del empleador), que busca

proteger al trabajador por las enfermedades de carácter profesional y por los accidentes que sufra por o con ocasión del trabajo (Art. 6. Ley 1562 de 2012)

Actualmente, las clases de riesgo se encuentran clasificadas de la siguiente manera y hasta tanto el gobierno expida una nueva reglamentación al respecto:

Clase I. Se contemplan actividades consideradas de riesgo mínimo, como por ejemplo: actividades financieras; trabajos de oficina administrativos; centros educativos; restaurantes. (0.522%)

Clase II. Se contemplan actividades de riesgo bajo. Como por ejemplo: algunos procesos manufactureros como la fabricación de tapetes, tejidos, confecciones y flores artificiales; almacenes por departamento; algunas labores agrícolas.

Clase III. Contemplan actividades de riesgo medio. Como por ejemplo: procesos manufactureros como fabricación de agujas, alcoholes, alimentos, automotores, artículos de cuero.

Clase IV. Contemplan actividades de riesgo alto. Como por ejemplo: procesos manufactureros como aceites, cervezas, vidrios; procesos de galvanización; transporte, servicios de vigilancia privada.

Clase V. Contemplan actividades de riesgo máximo. Como por ejemplo: areneras; manejo de asbesto; bomberos; manejo de explosivos; construcción; explotación petrolera.

Aportes parafiscales (Cajas de compensación familiar, ICBF y SENA).

Anteriormente a todo empleador por mandato legal le correspondía aportar un 9% de la nómina (teniendo en cuenta todos los factores

salariales) a las siguientes entidades para que cumplan determinados objetivos de carácter social en la siguiente proporción:

4% cajas de compensación familiar, entidades que propenden por ayudar a los trabajadores de bajos recursos (que no tengan ingresos superiores a 4smlmv) para que obtengan una mejor calidad de vida a nivel familiar, lo que hace a través de capacitaciones, recreación y subsidios. La caja de compensación familiar es escogida por el empleador.

3% ICBF, entidad encargada de proteger los derechos de los menores y de la familia básicamente.

2% SENA, entidad que capacita a los Colombianos para que ingresen al mercado laboral.

No obstante lo anterior y de conformidad con la ley 1607 de 2012, las personas jurídicas declarantes están exentas del aporte al SENA(2%) e ICBF(3%) al igual que las personas naturales que tengan a su cargo más de dos trabajadores.

Respecto a los trabajadores del servicio doméstico, no se deben realizar aportes parafiscales por ellos, en vista de que la familia no es una empresa o unidad económica, pero si se deben afiliar a una caja de compensación familiar.

En el caso del salario integral, la base para los aportes es el 70% de dicho salario (Salario x 0.70= Salario base para aportes).

No se paga durante los periodos de incapacidad del trabajador ya que en ese tiempo no recibe salario sino un auxilio económico a cargo de la EPS o de la ARL.

En concepto del Ministerio de Trabajo, si se deben pagar aportes parafiscales durante la licencia de maternidad.

En cuanto al subsidio familiar que deben cancelar las cajas de compensación familiar, de conformidad con la ley 21 de 1982, se define: “El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en

proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”.

El subsidio familiar es inembargable.

Nota 1. La ley 1607 de 2012, modificó en algunos aspectos y respecto de algunos contribuyentes la forma de tributación de los parafiscales y en consecuencia se deberán tener en cuenta para el efecto, los artículos 20 al 37 y 178 al 180.

Calzado y vestido de labor, ley 11 de 1984(Art 230 CST).

Se debe entregar al trabajador tres veces al año, y la calidad del vestido y calzado dependerá de la actividad que se realice.

Se entrega cada cuatro meses en estas fechas: 30 de Abril, 31 de Agosto y 20 de Diciembre. Se debe pagar a quien ha laborado más de 3 meses en los cuatrimestres de enero – abril, mayo – agosto – Septiembre diciembre.

Prima: Artículos 306 y 307 CST (prestación social – se incluye auxilio de transporte para liquidarla)

½ Salario(o valor de una quincena) * Nº días laborados en el semestre/180 (cuando se paga proporcional y asumiendo que se pagó la del semestre anterior). Cuando hay lugar al auxilio de transporte la fórmula es: Salario + auxilio de transporte/2 x No días laborados / 180.

Si no se le pagó prima durante la relación laboral, la fórmula es: Salario*, por número de días laborados/ 360.

No es obligatorio pagarla a las empleadas del servicio doméstico. Se paga proporcionalmente al tiempo laborado. Si el salario es fijo la prima se liquida con dicha base, si el salario es

variable, se liquida con el promedio de lo devengado durante el semestre respectivo.

Se paga a más tardar el 30 de junio y el 20 de diciembre de cada año.

Cesantías: Prestación social – se incluye auxilio de transporte para liquidarla Salario * Nº días laborados /360

Se encuentra consagrada en los artículos 249 a 258 del C.S.T y en los artículos 98 y siguientes de la ley 50 de 1990.

El salario base para liquidar las cesantías depende de si el salario es fijo sin variación en los últimos tres meses, si el salario es fijo con variación en los últimos tres meses y si se trata de salario variable.

Si el salario es fijo y no ha tenido variación durante los tres meses anteriores a la fecha de liquidación, la base para la liquidación será el último salario devengado por el trabajador.

Si el salario es fijo, pero ha variado en los últimos tres meses, la base para liquidar la cesantía es lo recibido por el trabajador durante el último año de servicio, o por todo el tiempo si el término es inferior a un año.

Cuando el salario es variable se debe realizar un promedio de lo devengado en el último año.

Intereses a las cesantías: Prestación social – se incluye auxilio de transporte para liquidarla: Cesantías * Nº días laborados * 0.12 /360.

Vacaciones: No es prestación social = ½ Salario * número de días /360 ó Salario x No días laborados / 720 ó Valor día * número de días a descansar, art 186 a 192 CST.

Para pagar las vacaciones en vigencia de la relación laboral se debe excluir como base salarial los pagos por trabajo dominical y suplementario y se pagan las vacaciones con el salario que esté devengando al momento de las mismas, pero si el salario es variable, se cancelaran con el promedio de lo percibido durante el último año de servicios.

Para pagar las vacaciones al término de la relación laboral, se deben tener en cuenta todos los elementos constitutivos de salario, incluido el trabajo suplementario y dominical.

De conformidad con la ley 1429 de 2010 que modificó el artículo 189 del código sustantivo del trabajo, empleador y trabajador de común acuerdo, pueden pactar que se compensen en dinero hasta la mitad de las vacaciones.

Se le pueden descontar al trabajador los aportes a la seguridad social.

Si el trabajador va a disfrutar las vacaciones en la vigencia de la relación laboral y trabaja los sábados, éste se cuenta como un día hábil, en caso contrario no.

Cuando se trata de salario integral, la base para liquidarlas es todo el salario sin excluir el factor prestacional, toda vez que así lo dispone el artículo 1 del decreto 1174 de 1991. A su vez, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia No 10864 del 17 de marzo de 1999, consideró:

La Corte en ejercicio de su esencial función de unificadora de la jurisprudencia nacional precisa que en el evento del pago compensado por vacaciones a trabajadores que devengan salario integral, habrá de tenerse en cuenta la totalidad de la suma que este representa, sin descontar el llamado factor prestacional. Y esto porque si bien es cierto que, como lo ha sostenido esta Sala, el salario al que se refiere el art., 189 del CST., es el último, "sin excluir, como es obvio porque la ley no lo hace, ninguno de los elementos que conforma el art., 127 del CST., lo integran", también lo es que tal disposición no puede aducirse para sostener que el factor prestacional hay que excluirlo para la compensación en dinero de vacaciones, so pretexto de su denominación y que con el se están solucionando créditos de naturaleza prestacional, ya que ello implicaría pasar por alto, que, como lo expresa el art., 132, con el mismo, también, se retribuyen conceptos que por su naturaleza son salario, tales como "trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo". De modo, pues, que para la Sala, la imposibilidad de determinar en el concepto genérico de lo denominado factor prestacional, cuál porcentaje del mismo corresponde a salario y cuánto a prestaciones sociales, es lo que permite aseverar que el

querer del legislador es que las vacaciones de los trabajadores que devenguen un salario integral, tanto para su disfrute o compensación, sean reconocidas teniendo en cuenta la totalidad de tal remuneración, y esto es lo que explica que el aludido art., 132 del CST., señaló expresamente en qué casos el factor prestacional debía tomarse aisladamente: "(...) El monto del factor prestacional queda exento de retención en la fuente y de impuestos". "3. Este salario no estará exento de las cotizaciones a la seguridad social ni de los aportes al Sena, ICBF y Caja de compensación Familiar, pero en el caso de estas tres últimas entidades, los aportes se disminuirán un treinta por ciento (30%)". Pero es que, además, el art., 1o. del dec., 1174 de 1991 también, de manera expresa, dispone que el salario integral, como suma única libremente convenida por escrito entre empleador y trabajador, es la base para la liquidación de la compensación por vacaciones, motivo por el cual menos fundamento jurídico le asiste a la tesis de que para efectos de mesurarla, en el caso de trabajadores regidos por la modalidad del salario integral, se debe dejar de estimar el denominado factor prestacional, pues hacerlo implicaría violentar la unidad de tal modalidad remunerativa, categóricamente protegida para esta clase de crédito en la norma precitada.

PRESUPUESTO MENSUAL BÁSICO APROXIMADO A TENER EN CUENTA POR EL EMPLEADOR PARA SUFRAGAR LAS OBLIGACIONES

ECONÓMICAS CON EL TRABAJADOR.

Ejemplo con el salario mínimo sin trabajo suplementario:

CONCEPTO MONTO PORCENTAJE

Salario $616.000 100% empleador

Auxilio de transporte $72.000 100% empleador

Salud $52.360 8.5% empleador(si es persona natural con un solo trabajador)

Pensiones $73.920 12% empleador

ARL Depende del riesgo.

Aportes parafiscales(Cajas de compensación familiar 4%, (tener en cuenta ley 1607 de 2012)

$24.640 4% de la nómina a cargo del empleador

Cesantías $57.310.4 8.33% (100% /12 meses)

Intereses a las cesantías

$6880 1%

Prima de servicios $57.310.4 8.33% (100% 12 meses)

Vacaciones $25.687.2 4.17%

Calzado y vestido de labor

$51.333 (teniendo en cuenta las tres dotaciones al año)

100% Empleador

Histórico del salario mínimo:

2014: 616.000

2013: 589.500

2012: 566.700

2011: 535.600

2010: 515.000

2009: 496.900

2008: 461.500

2007: 433.700

2006: 408.000

2005: 381.500

2004: 358.000

2003: 332.000

2002: 309.000

2001: 286.000

2000: 260.100

Histórico del auxilio de transporte

2014: 72.000

2013: 70.500

2012: 67.800

2011: 63.600

2010: 61.500

2009: 59.300

2008: 55.000

2007: 50.800

2006: 47.700

2005: 44.500

2004: 41.600

2003: 37.500

2002: 34.000

2001: 30.000

2000: 26.413

22. INDEMNIZACIONES EN MATERIA LABORAL

Las indemnizaciones en materia laboral equivalen a unas penalidades que debe pagar el empleador en determinados eventos, uno de ellos es la terminación del contrato sin justa causa, y la razón por la cual debe pagar una indemnización es porque el artículo 53 de la Constitución Política contempla el principio de la estabilidad laboral y ello conlleva que si no existe una justa causa no puede despedirse al trabajador sin pagarle una suma como resarcimiento económico. Si el salario es fijo, el salario base para liquidar, es el último que esté devengando el trabajador, y si es

variable, es el promedio de lo devengado en el último año, o en todo el tiempo laborado si es menor.

La indemnización moratoria también constituye un mecanismo para desincentivar el incumplimiento del empleador en el pago de salarios y prestaciones al término de la relación laboral y de esa manera cumple un propósito constitucional como es la protección de los trabajadores y sus derechos.

Formas de determinar la indemnización cuando se termina el contrato sin justa causa:

a) En los contratos por duración de obra o labor contratada: Corresponde a la remuneración que hubiese percibido desde el momento del despido hasta que la obra finalmente termine, sin que pueda ser inferior al valor de quince días de salario (Art. 64 C.S.T). La fórmula sería: Salario/30 x No días que faltan para terminar la obra.

b) En los contratos a término fijo: El tiempo que falte para terminar el contrato, sin que pueda ser inferior al valor de quince días de salario (Art. 64 C.S.T). La fórmula sería: Salario/30 x No días que faltan para terminar el plazo del contrato (Aquí es muy importante saber si se dieron prórrogas automáticas).

c) En los contratos a término indefinido: Se presentan dos eventos: 1. Cuando el trabajador devenga menos de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y equivale a 30 días de salario por el primer año completo o incompleto, y 20 días de salarios por los años subsiguientes o proporcionalmente por fracción (Artículo 64 CST). La indemnización no puede ser inferior nunca a 30 días. La fórmula sería:

1er año completo o incompleto: 30 días.2ndo año en adelante (completos): 20 días x No de años.

Años proporcionales: Se debe aplicar una regla de 3 así: Si por 360 días trabajados tengo derecho a 20 días de indemnización, por tantos días trabajados a cuantos días de indemnización tengo derecho?:

Ejemplo: Digamos que la persona en el último año trabajó 125 días.

360--------- 20125-----------X

= 125 x 20 /360= 6.94 días, quiere decir que por el último año proporcional esos son los días que se deben de indemnización, entonces después de sacar el total de días a indemnizar se multiplican por el valor de un día de salario= Salario/30 x No días a indemnizar.

Respecto de los trabajadores que devenguen más de 10 salarios mínimos son 20 días de salario por el primer año completo o incompleto y 15 días de salario por los años subsiguientes o proporcionalmente pro fracción y se aplica la misma fórmula anterior.

Nota 1. Cuando el trabajador devenga salario integral la base para calcular las indemnizaciones es todo el salario incluido el factor prestacional, toda vez que el decreto 1174 de 1991 así lo dispone.

Nota 2. A los trabajadores que al momento de entrar en vigencia la ley 789 de 2002 (27 de diciembre) tuvieran diez años o más de servicios continuos al empleador se les aplica la siguiente tabla: a) Cuarenta y cinco (45) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicio no mayor de un (1) año; b) Si el trabajador tuviere más de un (1) año de servicio continuo y menos de cinco (5), se le pagarán quince (15) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción; c) Si el trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicio continuo y menos de diez (10), se le pagarán veinte (20) días adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción; y d) Si el trabajador tuviere diez (10) o más años de servicio continuo se le pagarán cuarenta (40) días

adicionales de salario sobre los cuarenta y cinco (45) días básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero, y proporcionalmente por fracción.

Indemnización moratoria por falta de pago:

Hace referencia a que si a la terminación del contrato de trabajo por cualquier causa, justa o no, no se le cancela al trabajador la liquidación respectiva (salario, prima, cesantías, intereses a la cesantía), el empleador le debe al trabajador un día de salario por cada día de retardo en el pago.

El empleador no tiene ni un solo día de plazo para cancelar la liquidación.

En este caso la jurisprudencia ha considerado que para que proceda esta indemnización debe aparecer acreditada la mala fe del empleador, no obstante ello, no puede abusarse de este criterio para cohonestar en gran número de casos la mora al decir que no existe mala fe, cuando en realidad existen muy pocas justificaciones para que el empleador a la terminación del contrato no realice la liquidación oportuna, además el no pago de ésta viola un principio y derecho fundamental del derecho laboral como es el mínimo vital, y que en este caso específico se materializa en que el trabajador vive de su salario, y cuando su contrato se termina, mientras consigue un nuevo empleo vive de su liquidación (al menos por unos pocos días).

En cuanto a la buena y mala fe en materia de indemnizaciones moratorias se trae para estudio la siguiente definición jurisprudencial54:

En ese orden de ideas es de recordar que, como también lo ha dicho la Sala, la buena fe equivale a obrar con lealtad, rectitud y de manera honesta; es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador de que no ha sido su propósito ni intención atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición

54 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN LABORAL Bogotá, D.C., primero (1°) de agosto de dos mil doce (2012). Magistrado Ponente: LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Radicación No. 37048 Acta No. 27

con el obrar de mala fe de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud.

Claro está que no es cualquier motivo en que es dable aceptar para exonerar de la sanción moratoria, sino que debe tratarse de explicaciones serias y sólidas, las que además deben aparecer fehacientemente acreditadas en el proceso, de suerte que pueda deducirse sin margen de duda que el desconocimiento o discusión del empleador sobre los derechos del trabajador se sustentó en argumentos valederos y en razones manifiestas y fundadas, sin temeridad ni malicia.

Básicamente para que no condenen a un empleador al pago de una indemnización moratoria, éste debe acreditar con fundamento, su creencia de no deber nada al trabajador o la imposibilidad del pago. Piénsese por ejemplo el caso de un contratista independiente a quien no le han terminado de pagar la obra para la que fue contratado y que realizaron sus trabajadores.

a) Indemnización moratoria para trabajadores que devengan un salario mínimo: Un día de salario por cada día de retardo hasta que se verifique el pago.

b) Indemnización moratoria para trabajadores que devengan más de un salario mínimo: Un día de salario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, a partir del mes 25 el empleador deberá cancelar intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Financiera, hasta cuando el pago se verifique. Los intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

En cuanto a la indemnización moratoria si el trabajador se niega a recibir la liquidación, el empleador cumple con su obligación, realizándola y consignando el monto a órdenes del juez laboral del circuito.

Indemnización moratoria por la no consignación de cesantías en un fondo:

Como se ha explicado anteriormente, el empleador debe consignar cada año antes del 15 de febrero(es decir hasta el 14), las cesantías liquidadas a 31 de diciembre del año inmediatamente anterior (Art. 99 ley 50 del 90), en caso de no hacerlo deberá cancelarle al trabajador un día de salario por cada día de retardo en dicha consignación y hasta que se verifique la misma (Art.99 ley 50 de 1990).

Indemnización moratoria por el no pago de intereses a las cesantías.

Los intereses a las cesantías de año inmediatamente anterior, deben cancelarse a más tardar el 31 de Enero del año siguiente directamente al trabajador, en caso de no hacerlo, se debe una sanción equivalente al 100% de los intereses que se debían pagar (ley 52 de 1975, Art. 5 decreto 116 de 1976).

Indemnización por discriminación laboral de personas con limitaciones físicas o mentales y mujeres embarazadas o lactantes:

Las personas con limitaciones físicas o mentales, y las mujeres embarazadas y lactantes (hasta los 6 meses) cuentan con una estabilidad laboral reforzada por su condición de debilidad manifiesta (Arts. 13, 25 y 53 de la Constitución Política) y en este caso se contempla una indemnización por despido de una persona limitada física o mentalmente sin autorización del Ministerio de Trabajo, de conformidad con el artículo 26 de la ley 361 de 1997.

Artículo 26. Modificado por el art. 137, Decreto Nacional 019 de 2012. En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha

limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.

Y en caso de despido de una mujer embarazada o lactante contempla una indemnización de 60 días, fuera de las indemnizaciones adicionales a las que haya lugar.

C.S.T. ARTICULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 1468 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.(…)3. Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tienen derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de sesenta días (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el contrato de trabajo.

En los casos en que no hay lugar a indemnización, pero si al pago de otras acreencias laborales y ha pasado más de un año desde la fecha en que es exigible la obligación y la fecha de liquidación del crédito en la sentencia, el trabajador tiene derecho a la indexación de la suma, para que esta no pierda valor frente a una economía inflacionaria. Básicamente la indexación consiste en traer a valor presente la suma que debió pagarse en el pasado.

Indemnización por perjuicios morales en materia laboral

Si bien el Código Sustantivo del Trabajo no la contempla como tal, tampoco la excluye y en esa medida conforme al artículo 16 de la ley 446 de 1998 que establece lo siguiente:

ARTICULO 16. VALORACION DE DAÑOS. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.

En razón de lo anterior, al comprender la reparación integral todos y cada uno de los perjuicios que sufra una persona y que sean demostrables, cabe también a nivel laboral la reclamación por dichos perjuicios y en caso de duda, se debe aplicar ésta, que es la norma más favorable al trabajador.

23. ANÁLISIS DE CASOS.

A nivel de un caso, es distinta la manera en cómo se debe abordar, ya sea por el demandante, ya sea por el demandado o ya sea por el juez.

En razón de lo anterior y a fin de ser más efectivos, ordenados y aprovechar de mejor manera los recursos, se realizará un modelo de análisis de casos.

No siempre que se nos plantea un caso estamos obligados a llevarlo, aun cuando necesitemos el dinero, porque a la larga puede traernos más problemas instaurar una demanda que está condenada al fracaso, o por el contrario, que tiene muy buenas probabilidades de éxito pero que por mal manejo las perdemos.

Un buen ejercicio sería por ejemplo elaborar una lista de las cosas que se consideran importantes para presentar una demanda, que a nivel de ejemplo se realiza la siguiente propuesta:

1. Hechos: La historia que nos cuenta el cliente y que nosotros decidimos ordenar, principalmente de manera cronológica, sin embargo en este punto debemos hacer algunas preguntas básicas para obtener una información mínima:

a) Identificación de las partes (Cómo se llama el empleador y cómo se llama el trabajador, y en el caso del empleador, deberá preguntar si es persona natural o jurídica).

b) Salario y forma de pago (Cuánto y cómo le pagaban).c) Prestaciones sociales y demás obligaciones económicas (Se

deberá preguntar si le pagaban las prestaciones tales como prima, cesantía, intereses a la cesantía y si además le pagaban calzado y vestido, auxilio de transporte, seguridad social etc).

d) Horario de trabajo.e) Funciones que desempeñaba el trabajador.f) Si recibía órdenes y de quien.g) Extremos de la relación laboral (cuando empezó a trabajar y

cuando terminó o si labora en la actualidad).h) Tipo de contrato (Si es un contrato a término fijo o indefinido, si

fue verbal o escrito, si hubo periodo de prueba o no).i) Las demás preguntas que estime conveniente realizar.

2. Pruebas: ¿Cómo pruebo cada hecho que estoy afirmando?, es indispensable que se establezca la manera en cómo se demostrará cada

afirmación, si existen presunciones legales o de derecho, o si se demostrará a través de prueba indiciaria, o testimonios etc, es decir, el medio probatorio.

3. Pretensiones: Determinar con claridad que es lo que quiere o pretende nuestro cliente, ya que esto constituye el horizonte de proyección del proceso, pues con eso sabremos cuales son los hechos relevantes y las normas jurídicas que alegaremos como fundamentos de derecho, y además definirá el juez competente.

4. Fundamento legal: Cuál es el fundamento legal de las pretensiones. Todo derecho del cual se pretenda un reconocimiento necesita un fundamento legal (entendido en sentido amplio, es decir, constitución, tratados internacionales, leyes, decretos, reglamentos etc).

5. Fundamento doctrinal: Que han dicho los autores frente al tema de estudio.

6. Fundamento jurisprudencial a favor: Examinar si con respecto a las pretensiones ya existen pronunciamientos judiciales, ya que el precedente jurisprudencial es lo que actualmente tiene más acogida en nuestra rama judicial.

7. Fundamento jurisprudencial en contra: Determinar si frente a nuestras pretensiones ya se han pronunciado las altas Cortes, para determinar si podemos derrotar el argumento, si es mayor la jurisprudencia a favor o si desistimos de llevar el proceso.

8. Cantidad de jurisprudencia frente al tema objeto de estudio, es importante en la medida que si ya existen demasiados fallos frente al tema, sea a favor o en contra, nos ayudará a realizar un estimativo del porcentaje de éxito del proceso.

9. ¿Cuál es el tiempo aproximado que durará el proceso?, lo anterior, básicamente para efectos de una probable conciliación y de si es representativo a nivel económico llevar el trámite.

10. Determinar si el fallo puede hacerse efectivo o no: Es importante en la medida en que aunque pensemos que el proceso se va a ganar, si no lo podemos hacer efectivo es mejor conciliar, por ejemplo, es diferente si una demanda se dirige contra una persona jurídica que contra una persona natural, que se puede insolventar más fácilmente.

11. Determinar de entrada cual será la estrategia que manejaremos durante el proceso. Es decir, respondernos la pregunta ¿Cómo pretendemos ganarnos el caso?

12. Determinar en el proceso qué depende de nosotros, qué depende del juez y qué depende de la contraparte, como mínimo, para hacer todo lo que depende de nosotros.

13. Determinar cuál puede ser la estrategia defensiva de la demandada. Para prepararnos a debilitarla o a defendernos. La estrategia defensiva de la demandada se enfoca a responder la pregunta. ¿Si esta demanda nos llega a nosotros como apoderados de la demandada, cómo la contestaríamos?

14. Determinar quién tiene la carga de la prueba. Qué se responde a través de dos preguntas, dependiendo del punto de vista:

Para el juez: ¿Cómo fallo a falta de prueba?

Para las partes: ¿Si no pruebo qué pasa?

15. Prescripción: Es importante determinar antes del inicio del proceso, que los derechos no hayan prescrito y aún se pueda

interponer la acción, por regla general los derechos laborales prescriben en 3 años al igual que las acciones, salvo algunas excepciones (garantía del fuero sindical por ejemplo).

24. CONTRATO REALIDAD

La figura de contrato realidad hace referencia al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (Art. 53 Constitución Política) y que básicamente quiere decir que no importa la forma que se de a una relación laboral, siempre que existan los tres elementos esenciales del contrato de trabajo que son: La subordinación, la remuneración y la prestación personal del servicio, se aplicaran las normas laborales y todas las obligaciones propias de un contrato de trabajo, respecto de ambas partes, trabajador y empleador.

Es claro que cuando se habla de este tema se presenta una discusión frente al acto que le dio nacimiento a la relación y la manera en que se desarrolló, teniendo mayor importancia para el juez, la segunda, en atención a los principios de buena fe, justicia, y la búsqueda de la verdad real y no simplemente formal, ya que una decisión siempre será más legítima cuando sea conteste con lo que efectivamente pasó y no con lo que pudieron o no demostrar las partes.

La otra connotación importante de este principio es la protección que se pretende respecto del trabajador, para que no se busque darle apariencia distinta a un contrato de trabajo para burlar las prestaciones sociales.

No obstante el ánimo proteccionista de la norma, en muchos casos los jueces laborales no están condenando al pago de la indemnización moratoria por considerar que los empleadores actúan creyendo que no es un contrato laboral, si no uno de distinta naturaleza, cuando la realidad es que la gran mayoría y sobre todo cuando de empresas se trata, saben que es lo que están haciendo.

Así pues, los jueces deben ser muy rigurosos en cuanto a un verdadero examen de la buena o mala fe del empleador.

Corte Suprema de Justicia, sala de casación laboral, expediente No: 39600 de 2012 MP Mauricio Burgos Ruiz:

…Quiere decir lo anterior que la relación de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentra colocado. Es por ello que la jurisprudencia y la doctrina a la luz del artículo 53 de la Carta Política, se orientan a que la aplicación del derecho del trabajo dependa cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento aparecen circunstancias claras y reales, suficientes para contrarrestar las estipulaciones pactadas por las partes, por no corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del acto jurídico laboral.

Y es evidente que al aplicar el mencionado principio, lo que se busca es el imperio de la buena fe que debe revestir a todos los contratos, haciendo que surja la verdad real, que desde luego en el litigio tendrá que resultar del análisis serio y ponderado de la prueba arrimada a los autos, evitando la preponderancia de las ficciones que con actos desleales a la justicia, tratan de disimular la realidad con el objeto de eludir el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o convencionales.

También ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en el tema puntual del salario, que las partes no pueden pactar como factores no salariales, aquellos emolumentos que tienen dicha naturaleza de conformidad con nuestra legislación interna, y los tratados internacionales ratificados por Colombia, y menos cuando se trata de una relación laboral encubierta bajo cualquier otra forma55:

“El artículo 128 del CST, modificado por el artículo 15 del CST, regula los acuerdos de exclusión salarial de determinados pagos habituales y ocasionales que hace el empleador al trabajador,

55 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL (2012). Magistrado Ponente: CARLOS ERNESTO MOLINA

MONSALVE Radicación n° 42277

celebrados dentro de un contrato que las partes reconocen como de trabajo. Es el contrato de trabajo el escenario propio donde las partes hacen la manifestación de voluntad de que no todos los pagos habituales u ocasionales que recibe el trabajador son salario. De ninguna manera la citada disposición comprende los acuerdos que se hacen cuando se aparenta un contrato de prestación de servicios, donde precisamente, con el propósito de evadir el contrato de trabajo, se niega de manera expresa la condición de asalariado de quien presta el servicio personal para así desaparecer uno de los elementos del contrato de trabajo.

(…)

Justamente, el efecto inmediato de la aplicación del principio de la primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 constitucional y 23 del CST es el que prevalece la realidad frente a las apariencias que le haya querido dar el empleador a la relación laboral; por lo que una vez declarado el contrato realidad no es compatible que se siga admitiendo que no es salario la remuneración pactada a cambio de la prestación personal del servicio solo porque así se estipuló. Aceptar lo contrario, además de ser un contrasentido, haría inocua la aplicación de la primacía de la realidad, pues es en virtud de este principio que los acuerdos de las partes formalmente celebrados se desvanecen para abrirle paso al contrato de trabajo, por lo que tampoco, para el caso, son aplicables los artículos 1502 y 1602 del CC. que regulan los efectos de los acuerdos voluntarios, disposiciones incluidas también en la acusación.

Pretensiones en las demandas de contrato realidad:

Normalmente estas son las pretensiones en una demanda de contrato realidad.

En primer lugar se solicita la declaratoria de existencia de un contrato de trabajo entre las partes y como consecuencia de dicha declaración se solicita el pago de lo siguiente:

a) Pago de cesantías por todo el tiempo laborado.b) Indemnización moratoria por la no consignación de cesantías.c) Intereses a las cesantías por todo el tiempo laborado.d) Indemnización moratoria por el no pago de los intereses a las cesantías.e) Prima de servicios por todo el tiempo laborado.f) Compensación en dinero de las vacaciones por todo el tiempo laborado.g) El pago de todos los beneficios extralegales a los que tuviese derecho.h) Aportes al sistema de pensiones en el fondo que escoja o al que se

encuentre afiliado el trabajador por todo el tiempo laborado.i) Indemnización moratoria por el no pago de salarios y prestaciones

adeudados a la terminación de la relación laboral.j) Indexación.

Lo que se debe demostrar en una demanda en la que se pretenda alegar contrato realidad.

Lo primero que se debe demostrar a través de una demanda de contrato es el elemento de la prestación personal del servicio, en segundo lugar la subordinación, y por último la remuneración y la manera es probando:

- Que el demandante tenía jefes dentro de la empresa en la que prestaba el servicio.

- Que prestaba personalmente el servicio.- Que recibía órdenes.- Que cumplía horario de trabajo.- Las funciones desempeñadas.- Que no podía enviar a otra persona a desempeñar sus funciones.- El salario devengado, teniendo en cuenta que si no se demuestra de

manera concreta se entiende el mínimo legal mensual vigente.- Que no se tenía autonomía técnica ni administrativa.- El lugar en donde se desarrollaba la labor.- Que los elementos de trabajo mediante los cuales se desarrollaba la

labor eran propiedad del contratante.- Los extremos de la relación laboral.- La intención de las partes.- La manera en cómo se fijó o estableció la compensación económica.

Presunción a favor del trabajador.

CST ARTICULO 24. PRESUNCION. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente>. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo.

Corte Suprema de Justicia. SCL. Rad. No. 30437 de 2009.

“En efecto, establecido el hecho de la actividad laboral del trabajador demandante, en lugar de inferir de allí la existencia presunta del contrato de trabajo y analizar las pruebas con el propósito de establecer si ellas eran suficientes para desvirtuar la presunción legal, por acreditar que el trabajo lo llevó a cabo el demandante de manera independiente, es decir, sin estar sujeto al cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo o sometido a reglamentos, optó por el equivocado camino de la búsqueda de la prueba de la subordinación, con la exigencia de su aportación por parte del trabajador, con lo que, sin duda, hizo nugatorios los efectos de la presunción legal consagrada en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, que, así las cosas, se insiste, fue ignorado.

“Como es suficientemente sabido, y lo han señalado tanto la doctrina como la jurisprudencia, la consecuencia que producen las presunciones legales, como la aquí debatida, es la de eliminar el hecho presumido de los presupuestos de hecho para que se produzcan los efectos jurídicos perseguidos por quien invoca a su favor la presunción, lo que, desde luego, impone a la otra parte la carga de probar el hecho contrario, o la inexistencia del hecho indicador, que da pie a la presunción.

“En tratándose de la presunción del contrato de trabajo, es claro que, de los elementos necesarios para la configuración de ese contrato, el artículo 24 presume, en realidad y como quedo dicho, la existencia de la subordinación laboral, lo que trae como consecuencia que se libera o dispensa de esa carga a quien alegue su calidad de trabajador. Por lo tanto, no tiene sentido que a quien la ley lo ha dispensado de la

prueba de ese hecho, se le exija por parte del juez que lo acredite, como equivocadamente en este asunto lo hizo el Tribunal.”

Corte Suprema de Justicia. SCL. Rad. No. 37058 de 2012 MP Luis Gabriel Miranda Buelvas .

Es pertinente traer a colación las consideraciones sentadas por la Corte Suprema de Justicia al estudiar un asunto de similares contornos, en sentencia de 16 de marzo de 2005, radicación 23987:

“Cuando las partes han estado vinculadas por medio de un contrato de trabajo y en seguida, sin solución de continuidad, aparece sorpresivamente la celebración de un contrato civil y la utilización de formas propias de ese contrato, puede constituir un total desconocimiento de la regla de juicio del citado artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo y, asimismo, del principio constitucional de la primacía de la realidad, admitir la novación del contrato al dar por demostrado ese hecho con base exclusiva en los medios probatorios escritos que no acrediten la forma como el trabajador prestó sus servicios.

En esos casos la aludida regla probatoria debe ser rigurosamente seguida. El juez debe observar si existe un motivo para admitir el sustancial cambio de la relación y si la independencia jurídica está probada con medios de convicción que le permitan ver, con toda claridad, que la subordinación laboral en efecto cedió ante una total independencia jurídica propia de los contratos civiles, mercantiles y de otro orden (el mandato, la prestación de servicios independientes, la procuración, la agencia, etc.). El rigor en esta materia es ineludible, porque decisiones judiciales que sean tolerantes invitan a evadir el cumplimiento de la ley laboral y a permitir que el beneficiario del servicio aproveche la necesidad del trabajador dependiente para imponerle condiciones que lo perjudican inmediatamente y que afectarán el legítimo disfrute

de sus derechos laborales reconocidos por la ley y su seguridad frente al riesgo de vejez, con grave daño no sólo individual sino social. (negrillas propias).

Indemnización moratoria en el contrato realidad

La jurisprudencia ya tiene suficientemente decantado que la indemnización moratoria no opera de manera automática y que solo aplica cuando se demuestra que el demandado obró de mala fe.

Corte Suprema de Justicia. SCL. MP Gustavo José Gnecco Mendoza. Rad. No. 40932 de 2011.

Esa buena fe que la jurisprudencia ha encontrado en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 y que le ha servido, si se halla suficientemente probada, para exonerar al empleador del pago de la indemnización moratoria cuando se le encuentra judicialmente responsable de la falta de pago de salarios y prestaciones a la terminación del contrato de trabajo, es la creencia razonable de no deber, pero no es una creencia cualquiera sino una debidamente fundada, pues aunque igualmente se ha admitido que corresponde a la que se ha dado en denominar buena fe simple, que se diferencia de la buena fe exenta de culpa o cualificada, debe entenderse, con todo, que es aquella que cabe definir como la conciencia de haber obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude.

Y aquí lo que la Corte encuentra es la intención de la demandada de desconocer la realidad de una relación laboral, lo que en modo alguno puede ser demostrativo de buena fe (negrillas propias).

Fundamentos legales (En sentido amplio).

Constitución política Art. 53.Código sustantivo del trabajo, artículos: 22, 23, 24.Corte Constitucional. Sentencia C – 154 de 1997Corte Suprema de Justicia. SCL. MP Rigoberto Echeverri Bueno. Rad. No. 37520 de 2012.Corte Suprema de Justicia. SCL. MP Mauricio Burgos Ruiz. Rad. 39600 de 2012Corte Suprema de Justicia. SCL. MP Carlos Ernesto Molina Monsalve. Rad. No. 40352 de 2012.Corte Suprema de Justicia. SCL. Rad. No. 30437 de 2009.Corte Suprema de Justicia. SCL. MP Rigoberto Echeverri Bueno. Rad. No 38863 de 2012.Corte Suprema de Justicia. SCL. MP Gustavo José Gnecco Memdoza. Rad. 42627 de 2011.Corte Suprema de Justicia. SCL. MP Luis Javier Osorio López. Rad. 34393 de 2010.Corte Suprema de Justicia. SCL. MP Luis Javier Osorio López. Rad. 35019 de 2010.Corte Suprema de Justicia SCL MP Carlos Ernesto Molina Monsalve Rad n° 42277 de 2012

25. EL DERECHO LABORAL EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

En algunos apartes de este texto se ha hecho referencia al sistema capitalista y a las relaciones entre trabajadores y empleadores y los intereses antagónicos que parecen representar, no obstante ello al final es importante hacer una reflexión sobre la proyección del derecho laboral dentro de un Estado Social de Derecho.

Cuando se concibe al hombre como un fin en sí mismo y no como un medio queremos hacer referencia a que optamos por la dignidad humana

como valor supremo, y en esa medida el trabajador o la trabajadora dejará de verse como un costo para concebirse como una inversión en capital humano para mejorar la producción.

Alguna vez escuchaba en una empresa que tenían una frase que enviaban constantemente a los empleados a través de email, “la mejor recompensa por un trabajo bien hecho es la oportunidad de seguir haciéndolo”, cosificando de esa manera el talento humano, con la amenaza intrínseca y la desmotivación en cuanto mejores beneficios salariales o prestacionales.

El fin al interior de una empresa no es que un trabajador agradezca el tener trabajo, o al menos no solamente eso, sino que se sienta seguro, estable, motivado, valorado, con expectativas de ascender, que su voz sea escuchada y eso, con certeza hará que potencie sus capacidades con sentido de pertenencia frente a la empresa en la cual laboral.

Los intereses contrapuestos cada vez deben ser menores y con tendencia a desaparecer, pues finalmente podemos llegar a entender que todos pueden ganar, tanto empleadores como trabajadores porque si bien es cierto, la nómina es uno de los presupuestos más altos dentro de las empresas, brindar mejores condiciones laborales no solamente aumenta el costo, sino que también aumenta la confianza, la productividad y por ende las ganancias y a su vez un trabajador aburrido, es una pieza suelta dentro del engranaje que evitará un funcionamiento óptimo, por ello la relación laboral se debe convertir en un “con buenas condiciones laborales todos ganamos”.

ABREVIATURAS:

CP: Constitución Política.CST: Código Sustantivo del Trabajo.OIT: Organización Internacional del Trabajo.

BIBLIOGRAFIA

Poderes Salvajes. La crisis de la democracia constitucional. LUIGI FERRAJOLI Editorial Trotta 2011.Madrid. Pag. 40.

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Recurso de Casación Laboral. VICTOR JULIO USME PEREA. Editorial Ibañez. 2009.

Cartilla del Trabajo 2009. IGNACIO CADAVID GÓMEZ y ERACLIO ARENAS GALLEGO. Editorial Universidad de Medellín. 2009.

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Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral. MP Camilo Tarquino Gallego. rad. 42374 de 2012.

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral. bogotá, d.c., catorce (14) de agosto de dos mil doce (2012). Magistrado Ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez. Radicación no. 39446. acta no. 28

Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral. MP Carlos Ernesto Molina Monsalve. rad. n° 39518.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral bogotá, d.c., primero (1°) de agosto de dos mil doce (2012). Magistrado ponente: luis gabriel miranda buelvas radicación no. 37048 acta no. 27

Corte Suprema de Justicia. SCL. MP Rigoberto Echeverri Bueno. Rad. No. 37520 de 2012.

Corte Suprema de Justicia. SCL. MP Mauricio Burgos Ruiz. Rad. 39600 de 2012

Corte Suprema de Justicia. SCL. MP Carlos Ernesto Molina Monsalve. Rad. No. 40352 de 2012.

Corte Suprema de Justicia. SCL. Rad. No. 30437 de 2009.

Corte Suprema de Justicia. SCL. MP Rigoberto Echeverri Bueno. Rad. No 38863 de 2012.

Corte Suprema de Justicia. SCL. MP Gustavo José Gnecco Memdoza. Rad. 42627 de 2011.

Corte Constitucional SU 256 de 1996 MP Vladimiro Naranjo Mesa.

Corte Suprema de Justicia. SCL. MP Luis Javier Osorio López. Rad. 34393 de 2010.

Corte Suprema de Justicia. SCL. MP Luis Javier Osorio López. Rad. 35019 de 2010.

Corte Suprema de Justicia SCL MP Carlos Ernesto Molina Monsalve Rad n° 42277 de 2012.

Corte Suprema de Justicia SCL MP Carlos Ernesto Molina Monsalve Rad n° 49741 de 2013.