Aspectos a Considerar en el Diseño e Implementación de Programas de Delación

FELIPE SERRANO PINILLA

4 CONGRESO LIBRE COMPETENCIA, BARRANQUILLA, 2016

1. Introducción a los Programas de Delación o Beneficios por Colaboración

2. Aspectos a considerar en el diseño e implementación de Programas de Delación

• Qué tipo de información debe aportar el delator para obtener el beneficio

• Se deben otorgar beneficios a delatores subsiguientes?

• Debe la solicitud hacerse por escrito?

• Beneficios en materia de responsabilidad penal y responsabilidad civil

• Confidencialidad: para quién, sobre qué y hasta cuando? Puede una Corte levantar esa

confidencialidad en un trámite de indemnización de perjuicios?

• Beneficios para el instigador?

3. Conclusiones

Estructura

Introducción a los programas de Delación

• Carteles empresariales son la violación más grosera al régimen de competencia según la OCDE

• Jurisdicciones tienen diversas herramientas para luchar contra ellos: sanciones fuertes, capacidad de

ejecutar visitas administrativas a empresas, recolectar documentos, testimonios

• Pero su naturaleza es secreta, por lo que detección y sanción constituyen un reto

• En ese contexto surgen los programas de delación, que hoy son reconocidos como la herramienta

más efectiva para detectar carteles

• Delación: sistema bajo el cual cartelista obtiene perdón total o parcial de la pena a cambio de

entregar información que permita detener conducta y sancionar co-cartelistas

Beneficios y presupuestos de Programas de Delación

• Beneficios

• Delator se libera de la pena a imponer, que tiende a aumentar en regímenes latinoamericanos

• Autoridad gana porque:

• Incrementa disuasión al hacer menos atractivo el cartel;

• Es más fácil la detección de carteles – se reducen los costos de detección;

• Recolecta pruebas duras de la conducta;

• Aumenta experiencia de la autoridad en detección de carteles

•Presupuestos

• Riesgo de detección

• Sanciones Efectivas

• Seguridad Jurídica y Transparencia

Qué información debe aportar el delator?

• En muchas jurisdicciones en LA, el nivel de información requerido es alto: se requieren pruebas

duras que permitan perseguir con éxito a otros co-cartelistas (Brasil, Chile)

• Bajo algunos estándares, parece que no basta con que el cartelista dé información que permita

hacer una visita en la que se encuentren pruebas de la conducta

• Este no es el estándar en otras jurisdicciones:

• Europa demanda que delator entregue información que permita hacer una visita de inspección a las

cartelistas (si Autoridad ya la tiene, deberá entregar pruebas que permitan sancionar a co-cartelistas)

• Estados Unidos requiere que la Compañía reporte la conducta con “franqueza” y de “forma completa”, pero

no requiere ningún tipo de información escrita o especial

Se deben otorgar beneficios sólo al primer delator?

• La ICN recomienda permitir que los programas de delación permitan segundos delatores, pero

sistema tiene pros y contras, y parte de que se pueda ser primero sin mucha evidencia

• Europa permite delatores subsiguientes, USA no

•En Latinoamérica Chile, Colombia, Ecuador, México y Perú permiten delatores subsiguientes, no así

Brasil. Incluso, Brasil no permite inmunidad total cuando CADE ya inició investigación

•En futuros proyectos de Ley vale la pena revisar si el sistema de delatores subsiguientes merece

ajustes, y si se debe otorgar inmunidad total cuando ya existan pruebas duras en el expediente

La delación debe hacerse por escrito?

• Algunas jurisdicciones, por ley o por práctica, requieren que el delator produzca documentos en los que

reconozca su participación. Chile, Panamá y Uruguay son ejemplo de esto. Cuál es el problema?

• Compañías que participan en mercado de USA se ven desincentivadas a delatar – problema en carteles

internacionales

•Reglas de “Discovery” obligan a que en un proceso judicial compañía entregue todos los documentos que ha

producido. Incrementa exposición de compañía a daños civiles frente a quienes no delataron

• Esto se evita permitiendo reconocimiento oral de la responsabilidad, y firmando un acta conjunta entre delator

y compañía. Esto hizo Unión Europea

• Ley colombiana no requiere que se haga reconocimiento por escrito. La práctica debería orientarse a permitir

reconocimiento oral con acta, sin perjuicio del aporte de pruebas

Beneficios en materia de responsabilidad penal

• Varios países en la región criminalizan hoy carteles empresariales duros. México, Chile, Brasil son ejemplo

• Criminalización incrementa disuasión para formar carteles (carteles internacionales – bypass)

•Problema de criminalizar en países donde el régimen es joven es:

• Inconsistencia entre aplicación del régimen entre Autoridad de Competencia y Autoridad Criminal

• Conlleva a retrasos cuando diferentes autoridades son encargadas de aplicar la ley

• Proteccionismo previo a los 90 generó cultura diferente que implica desconocimiento de la ley en muchos casos

• Si no hay inmunidad administrativa y penal para el primer delator no habrá incentivos para delatar. Esto es

especialmente grave en casos de colusión en licitaciones en Colombia (solo reducción de pena)

• Países que hoy sancionan carteles penalmente, todos otorgan inmunidad administrativa y criminal con decisión

de la Autoridad de Competencia (ejemplo México, Brasil y recientemente Chile)

• Colombia debería migrar a sistema donde autoridad otorga inmunidad administrativa y penal en colusiones

Beneficios en materia de responsabilidad civil

• En Latinoamérica no hay ningún régimen que exonere delatores (o reduzca responsabilidad) en materia civil

• En USA los daños ya no serán triples para el delator sino sencillos, pero deberá indemnizar. De hecho un

requisito para obtener beneficio es compensar daño cuando ello sea viable

• En Europa también se deberá indemnizar el daño, y el delator no obtiene beneficios por su aplicación

• No parece justo que no se indemnice el daño causado con el cartel si se prueban los presupuestos para

indemnizar perjuicios

• Lo que sí es posible es otorgar un beneficio para que el delator no deba responder solidariamente por el daño

causado, sino solo hasta el monto de su participación en el cartel.

Confidencialidad de la aplicación

• Hoy es posiblemente el aspecto más importante para generar incentivos a delatar

• Importancia de guardar identidad del delator y también la información aportada

• Si el cartelista sabe que la información que entrega voluntariamente terminará en manos de consumidores o

terceros, no tendrá tantos incentivos para ir a la Autoridad

• El programa debe permitir que delatores no terminen en peor situación que los restantes cartelistas

• Europa, Estados Unidos, y otras tantas jurisdicciones (incluyendo México y Chile) dan esta garantía al delator

• Incluso, una obligación del delator es que el no devele su condición de tal, so pena de perder el beneficio

• La pregunta es si esto se debería extender a las Cortes. Esto es controversial y en muchas jurisdicciones las

Cortes aún solicitan las pruebas aportadas por el delator que sirvieron para imponer la sanción

Beneficios para el instigador

• Hay razones morales para pensar que instigador no debería obtener beneficios – medida incluso puede

desincentivar formación de carteles

•Chile, Colombia, El Salvador, Panamá, Perú y Uruguay prohíben o restringen de alguna forma

• Razones prácticas indican que ningún cartelista debería estar excluido de la posibilidad de delatar

• Dificultad para establecer el líder del cartel

• Carteles cambian de líderes, terminan y empiezan nuevamente

• Si llega nueva administración a compañía, no podrá delatar

• Puede desincentivar incluso de forma más efectiva la formación de carteles

• Líder puede tener la mejor evidencia

• El reproche moral debe ser para todos, no solo para el instigador

•Jurisdicciones han optado por prohibir beneficios cuando hay coerción

Conclusiones

• Las primeras delaciones en Colombia nos permitieron ser exitosos en desmantelar unos carteles y revisar qué

aspectos del régimen de delación son exitosos y qué aspectos requieren revisión

• Futuras reformas deberían incluir un debate (además del nivel sancionatorio), sobre:

• El grado de confidencialidad requerido

• El tipo de información requerida para acceder a la inmunidad

• Si debería existir un beneficio para delatores subsiguientes

• Si se debe otorgar inmunidad cuando ya se ha formulado pliego de cargos, o simplemente reducción

• La facultad de la Autoridad de Competencia para otorgar inmunidad criminal en colusiones

• Si debe existir algún beneficio en materia de responsabilidad civil para el delator

MUCHAS GRACIAS!