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(*) Conferencia ofrecida en Córdoba, Junio 1998.

(**) Notario de Valencia, España.

Dado mi carácter de notario español, y de estudioso del De­recho notarial de mi país, mis referencias jurídico-positivas lo hande ser a la legislación española; no obstante, por el conocimientoque de las legislaciones iberoamericanas he adquirido, por su estu­dio, y por mi asistencia y activa participación en los Congresos In­ternacionales de la Unión Internacional del Notariado Latino, comoen las Jornadas Iberoamericanas me llevan a la conclusión de quenuestra común cultura jurídica hace que las cuestiones --que no sus

El título propuesto para esta exposición por el comité organi­zador de estas Jornadas sobre "Competencia notarial en materia deProcesos no contenciosos" que estamos celebrando, organizadas porel Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba (RepúblicaArgentina), centra el tema en de nuestro trabajo: las formas notaria­les de los procedimientos de la llamada "jurisdicción voluntaria".

l. Introducción

Rafael Gámez-Ferrer Sapiña**

ASPECTOS NOTARIALES EN LOS PROCESOSNO CONTENCIOSOS

(Formas notariales de los procedimientos dejurisdicción voluntaria)*

JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

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y su apartado 4, añade que "los Juzgados y Tribunales noejercerán mas funciones que las señaladas en el apartado anterior

"El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo deprocesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, correspondeexclusivamente a Los Juzgados y Tribunales determinados por lasleyes, según las normas de competencia y procedimiento que lasmismas establezcan ".

Por ello, tratándose de la función encomendada por la Cons­titución a los Jueces y Magistrados, el arto 117.3. concluye que:

"Todas las personas tienen derecho a obtener una tutelaefectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos eintereses legítimos, sin que en ningún caso, pueda producirse inde­fensión".

Esa seguridad jurídica puede ser preventiva, cuando se esta­blecen los medios para hacer posible la conformación de los actosjurídicos al ordenamiento, y aquí se incardinaría tanto la funciónnotarial como la jurisdicción voluntaria, o restablecedora del ordenmediante el libre acceso al amparo judicial a que se refiere el artí­culo 24.1 de la propia Carta Magna cuando declara que

El arto 9.3. establece que "la Constitución garantiza ... la se­guridad jurídica".

La Constitución española de 6 de diciembre de 1978, contie­ne tres preceptos fundamentales relacionados con la materia quenos ocupa, los artículos 9.3,24.1 y 117.

11. La Jurisdicción voluntaria

soluciones- no difirieran excesivamente de un país a otro, excep­to en el grado de avance conseguido en la concesión de competen­cias a los Notariados respectivos.

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La Jurisdicción voluntaria correspondía al Magistrado, no alJuez, en el Derecho Romano, y al pasar al último las facultades delprimero en el Bajo Imperio se trasladan también las de jurisdicciónvoluntaria que se fundamentaban, como ha recordado FONT BOIX,en el imperium del Magistrado y no en la iurisdictio del juez. DelDerecho justinianeo pasó la situación a la Glosa y de esta al Dere­cho común y de él hasta nuestros días.

- y Asesoramiento de las partes, porque es característica dela jurisdicción voluntaria no la falta de controversia o discusión,sino la falta de dos partes adversas.

Ausencia de conflicto de intereses entre las partes: se pre­tende tan sólo un control de la legalidad del acto.

Voluntariedad para las partes, no para el magistrado.

La jurisdicción voluntaria, cuyo origen se encuentra en el tex­to, al parecer interpolado y de finalidad didáctica, de Marciano (D,1.16.2. pr.- I), en contraposición a la jurisdicción contenciosa, secaracteriza como dice GUTIÉRREZ-ALVIZen que "el magistrado in­terviene sin litigio o conflicto colaborando en la celebración de unacto o negocio jurídico ...", para cuya celebración -y hay que des­tacarlo pues es el verdadero origen de la atribución a los jueces dela jurisdicción voluntaria- se finge la existencia de un proceso, yobedece a los criterios de:

Por tanto cabe concluir que los Jueces tienen atribuida en ex­clusividad la jurisdicción contenciosa, tradicionalmente la del Re­gistro Civil y además la llamada Jurisdicción voluntaria que desem­peñan los Juzgados de Primera Instancia (art. 85 LOPJ).

Este precepto ha sido desarrollado por el arto 2 de la Ley Or­gánica del Poder Judicial de 1 de Julio de 1985.

y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía decualquier derecho".

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Doctrinalmente se ha discutido y se sigue discutiendo el pro­pio concepto de la jurisdicción voluntaria y especialmente su natu­raleza jurídica, desde quienes consideran que nos hallamos en pre­sencia de una auténtica actividad jurisdiccional (MICHELI,SATTA,DE MARINI,CARNELUTTI,ODERIGO,etc.), hasta los que lo niegan(REDENTI,GÓMEZORBANEJA,ALCALÁ-ZAMORA);quienes conside­ran que es una actividad administrativa (GUASP,CHIOVENDA,AN­DRIOLI,RAMACCIOTTI,etc.); y finalmente los que consideramos quela jurisdicción voluntaria es un tertium genus entre jurisdicción y

La Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881, to­davía vigente en España, con las debidas reformas producidas a lolargo del tiempo, dedicó su libro tercero a la "Jurisdicción volunta­ria", y en el primero de los preceptos del mismo, el arto 1811, de­claró que "se considerarán actos de jurisdicción voluntaria todosaquellos en que sea necesaria, o se solicite la intervención del Juezsin estar empeñada, ni promoverse cuestión alguna entre partes co­nocidas y determinadas" y completa el concepto el artículo 1817cuando expresa que "si a la solicitud promovida se hiciere oposi­ción por alguno que tenga interés en el asunto, se hará contencio­so el expediente, sin alterar la situación que tuvieren, al tiempo deser incoado, los interesados y lo que fuere objeto de él, y se suje­tará a los trámites establecidos para el juicio que corresponda, se­gún la cuantía".

En el Derecho español actual, a los Jueces corresponde elejercicio de la jurisdicción que les es consustancial y propia, la ju­risdicción contenciosa, pero además los Jueces de Primera Instanciatienen atribuida la jurisdicción voluntaria, conforme al arto 117.4 dela Constitución, y arts. 2 y 85 de la LOPJ. Sin embargo a la vistade dichos preceptos cabe obtener, a mi juicio, una importante con­secuencia: sólo aquellos actos de jurisdicción voluntaria que tenganpor finalidad garantizar -incluso recurriendo al poder de la fuer­za- el ejercicio de cualquier derecho en el ámbito del Derecho pri­vado, debe continuar atribuido, en exclusiva, a los Jueces. Los res­tantes pueden series atribuidos, pero puede hacerse en régimen decompetencia con otros funcionarios, y entre ellos con los notarios.

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"Por otro lado, el orden civil tiene hoy en día atribuido el co­nocimiento de asuntos no jurisdiccionales cuya residencia en sedejurisdiccional dista de ser obligada. Esta atribución tenía sentido enépocas en las que el tráfico jurídico era mucho menor, la judiciali­zación de la vida social menos intensa y las garantías ofrecidas porotras instancias nulas. En una situación como la actual, sin embar­go, carece de sentido seguir atribuyendo a los órganos judiciales larealización de tareas no jurisdiccionales; tal cosa no repercute masque en disfunciones para la Administración de Justicia -que sedebe primordialmente al desarrollo de su función propiamente juris­diccional- y para los interesados, que ven como un asunto quepodría tramitarse fácil y económicamente en otra sede, ha de espe­rar, para una resolución, el orden de tramitación propio de los ór-

Continúa así la línea de pensamiento iniciada por la Exposi­ción de Motivos de la Ley 10/92 de 30 de abril donde se afirma:

Esta consideración de la jurisdicción voluntaria como activi­dad autónoma y no jurisdiccional ha llevado a que el Anteproyectode la Ley de Enjuiciamiento Civil española haya dejado fuera de lamisma a la llamada jurisdicción voluntaria, justificándolo en su in­troducción cuando afirma que "ante todo, la nueva Ley se configu­ra con exclusión de la materia relativa a la llamada jurisdicciónvoluntaria, que, como en otros países, parece preferible regular enley distinta, donde han de llevarse las disposiciones sobre una con­ciliación que ha dejado de ser obligatoria y sobre la declaraciónde herederos sin contienda judicial".

administración como FAZZALARI,FONT BOlX, MEZQUITADEL CA­CHOY yo mismo quien en mi trabajo sobre la Jurisdicción volunta­ria y la función notarial defendí que "constituye una actividad au­tónoma del Estado, caracterizada por la circunstancia de actuarseuna función pública sobre relaciones o intereses jurídicos privados(FONT BOlX), dentro de lo que MEZQUITADEL CACHOha denomi­nado sistema cautelar, y que tiene como finalidad exclusiva la ga­rantía de cualquier derecho (art. 117.4 CE) en el ámbito del Dere­cho privado.

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Además, a ser posible, sería deseable la existencia de la do­ble vía: judicial (gratuita) y notarial (retribuida), con el fin de queno quede la menor duda de que quienes recurran a la intervencióndel notario lo harán por razón de su eficacia, agilidad y buen servi­cio a la seguridad jurídica preventiva en que se desenvuelve la ac­tuación notarial; y que la constante petición efectuada por los nota­riados en esta materia no obedecen a criterios de acaparamiento deasuntos y a su correlativo enriquecimiento, sino al convencimiento

Sin embargo debe ponerse especial cuidado en que la atribu­ción al notariado de actos de jurisdicción voluntaria respete la pro­pia función notarial, no invada la competencia de otros funcionarioscomo los Secretarios judiciales, ni comprenda aquellos actos en queaunque la actuación judicial no es jurisdiccional, sí es imprescindi­ble por implicar la toma de decisiones con un cierto margen de dis­crecionalidad que afecten a las personas o a sus bienes, que encualquier caso el notariado no debe asumir, por no ser función no­tarial.

Hay iniciada una etapa en que la función notarial debe verampliado su campo de actuación asumiendo actos de jurisdicciónvoluntaria hasta ahora de competencia judicial, e incluso otros nue­vos como está sucediendo en el Derecho urbanístico. Todo ello par­tiendo del presupuesto ineludible de un notariado, como el español,de tipo latino en los términos que consagra el art. 1 del Reglamen­to Notarial español y declaró el Primer Congreso Internacional delNotariado Latino de Buenos Aires de 1948, cuyo cincuentenariocelebraremos D.M. este mismo año. Característica iguales a lasque concurren en el notariado argentino.

ganos jurisdiccionales. En esta línea y de acuerdo con las recomen­daciones del Consejo de Europa sobre la eliminación de tareas nopropiamente jurisdiccionales del ámbito de actuación de los Tribu­nales de Justicia, se regula una modalidad de la obtención de la de­claración de herederos mediante acta de notoriedad, tramitada anteNotario y se extraen del ámbito judicial determinadas operacionesde legalización de libros".

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I Desconocida en el C.C. argentino y en la Ley 9020 de la provincia deBuenos Aires, si bien su regulación se prevé en el Anteproyecto argentino de leyde los documentos notariales en términos similares el Reglamento Notarial Re­gional, que han sido objeto de estudio en la Rep. Argentina, entre otros porPELOS! y por GATTARI.

Según el art. 209 párrafo primero, «las actas de notoriedadtienen por objeto la comprobación y fijación de hechos notorios so­bre los cuales puedan ser fundados y declarados derechos y legiti­madas situaciones personales o patrimoniales, con trascendencia ju­rídica».

Siguiendo esta línea, fueron objeto de nueva regulación en elReglamento de 1944 y finalmente por el Decreto 2310/1967, de 22de julio de 1967.

En dicho Reglamento, como ha destacado RODRíGUEZADRA­DOS,se les entronca con las actas de referencia, porque es la decla­ración testifical la que ocupa un lugar preeminente, pero al hablarde Jos documentos en su número 50 se habla de "relación de losdocumentos presentados como comprobantes de la notoriedad delhecho y su calificación legal", y por esta vía de la "notoriedad" sepasa al concepto de "calificación legal".

El notariado español dispone como medio técnico para el de­sempeño de dichos actos, de las llamadas "actas de notoriedad", o"actas de calificación jurídica" como las denomina RODRíGUEZADRADOS1, que fueron reguladas por vez primera en el Reglamen­to Notarial de 1935, en los arts. 209 y 210 del mismo.

III. Las Actas de notoriedad

de que nuestra función puede prestar un papel más relevante a losciudadanos en el Estado de Derecho que prefieren acudir al notariopagando sus servicios que a la justicia ordinaria gratuitamente perocon soluciones muy dilatadas en el tiempo de su resolución.

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En definitiva, como dice el último párrafo del artículo 209del Reglamento «por acta de notoriedad podrán legitimarse hechosy situaciones de todo orden, cuya justificación, sin oposición de

Pero puede también tener por objeto «el reconocimiento dederechos o la legitimación de situaciones personales o patrimonia­les» (art. 209. Segundo, Cuarto segundo), si resultaren evidentespor aplicación directa de los preceptos legales atinentes al caso.Queda claro que no siendo el notario órgano del poder judicial, elreconocimiento de derechos, o la legitimación de situaciones perso­nales o patrimoniales deriva directamente de la ley mediante laaplicación de las reglas del silogismo lógico, a la vista del hechocomprobado del que derivan y no de la propia actuación notarial,que se limita a la comprobación del hecho y a la constatación lógi­ca de su consecuencia.

En este sentido ÁVILA [ob. cit., págs. 291-292] distingue en­tre hechos «vulgarizados» o conocidos por el hombre medio, cual­quiera sea su situación geográfica con respecto a aquellos, hechos«supernotorios», o conocidos por todas aquellas personas que están,con alguna permanencia, en una cierta conexión espacial (pueblo odistrito) con ellos, y hechos simplemente «notorios», a los que enrealidad se refieren las actas de notoriedad, «conocidos por la gene­ralidad de las personas que se encuentran en una relación más di­recta o próxima con el hecho o con sus consecuencias, o pertenecenal entorno social o económico de aquella a quien el hecho afecta».

Es importante destacar que el objeto del acta de notoriedades la comprobación y fijación de hechos no presentes -pues se­rían objeto de acta de presencia o referencia- sino pretéritos,para lo que se exige una actividad notarial de «investigación»,como le califica ÁVILA [Derecho Notarial, 6a ed., pág. 291], quetiene por objeto demostrar que el hecho es público y sabido portodos aquellos que con el hecho mismo tuvieron relación bienpor haber estado presente cuando acaeció o por haber tenido no­ticia fiable del mismo, es decir lo conocen o lo saben, o por re­sultar de otros medios.

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De manera que no basta con la rogación, sino que se requie­re que el sujeto activo de la misma, el que en términos notariales sedenomina requirente, esté interesado y lo demuestre. Por ello el ar­tículo 209, segundo, Primero dice: «El requerimiento para instruc­ción del acta será hecha al Notario por persona que demuestre inte-

1°) La rogación. El artículo 3° del Reglamento notarial esta­blece que «El Notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria,no podrá actuar nunca sin previa rogación de sujeto interesado, ex­cepto en casos especiales legalmente fijados».

Examinemos brevemente los requisitos del acta de notoriedad:

Pero las más importantes son sin duda las reguladas por laLey Hipotecaria, las comprendidas en la legislación urbanística y lade declaración de herederos abintestato.

En el Derecho español han sido objeto de aplicación enmúltiples supuestos, entre los que podemos citar: las de identidadde personas que, por error u otra causa, aparecen con distintosnombres y apellidos en diferentes documentos o registros (Res.de 19 de Octubre de 1949), declaración de herederos abintestato,determinación de las personas de los fideicomisarios, cuando eltestador los ha nombrado con referencia a parentesco, edad, títu­los académicos, etc. (art. 82.3 RH) extinción de la sustitución oineficacia del llamamiento sustitutorio, por cumplimiento o in­cumplimiento de condición (art. 82.4 RH), determinación de laspersonas que reúnen la cualidad de reservatarios con derecho alos bienes reservables, justificación de la continuación o la cesa­ción de una persona en el ejercicio del comercio, soltería o viu­dez de una persona, uso en el tráfico social de determinados apo­dos, nombres, apellidos compuestos, etc.

parte interesada, pueda realizarse por medio de cualquier otro pro­cedimiento no litigioso. La declaración que ponga fin al acta de no­toriedad será firme y eficaz, por sí sola, e inscribible donde corres­ponda, sin ningún trámite o aprobación posterior».

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De igual modo «la instrucción del acta se interrumpirá si seacreditare al Notario haberse entablado demanda en juicio declara­tivo, con respecto al hecho cuya notoriedad se pretenda establecer»

3°) La protección de terceros. Cuida el reglamento que losposibles terceros que puedan verse perjudicados por la declaraciónde notoriedad del hecho y de sus consecuencias lleguen a tener co­nocimiento tanto de la iniciación del acta, como de su tramitación.Por ello el párrafo segundo del requisito Segundo del arto 209 delReglamento ordena que: «En el caso de que fuera presumible, a jui­cio del Notario, perjuicio para terceros, conocidos o ignorados, senotificará la iniciación del acta por cédulas o edictos, a fin de queen el plazo de veinte días puedan alegar lo que estimen oportuno endefensa de sus derechos».

Hay que hacer notar sin embargo que el Reglamento Notarialha quedado modificado por el nuevo Código Penal español aproba­do por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que en su arto392 ha suprimido como delito de falsedad el faltar a la verdad enla narración de los hechos. Solo subsiste como delito para los fun­cionanos.

2°) La fijación del hecho cuya notoriedad se pretende. El re­quirente deberá fijar con precisión el hecho, cuya certeza le ha deconstar, pues el Reglamento exige que «deberá aseverar, bajo suresponsabilidad, la certeza del mismo, bajo pena de falsedad en do­cumento público».

La pretensión del requirente puede ser simplemente laconstatación del hecho o también el «reconocimiento de derechoso la legitimación de situaciones personales o patrimoniales». Ental caso ha de pedirse así en el requerimiento inicial (art. 209.Segundo párrafo, apartado Cuarto, párrafo segundo del Regla­mento Notarial).

rés en el hecho cuya notoriedad se pretende establecer ...», es decir,dejar demostrado.

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C) Los medios de prueba. Como dice CORTÉSDOMfNGUEZ[Comentario del Código Civil. Tomo JI. Ministerio deJusticia, pág. 324] «el fin de la prueba es obtener la cer­teza sobre la existencia o la manera de ser o de producir­se de los hechos que han sido alegados en el proceso; aveces la ley se contenta con obtener la certidumbre, laposibilidad o la verosimilitud de los mismos ...». En elcaso de las actas de notoriedad diríamos nosotros que laley se conforma con la demostración de que el hecho esnotorio. Nada dice el Reglamento Notarial sobre los me­dios de prueba, mas debiendo el notariado procurar unservicio intachable a los ciudadanos de calidad no infe­rior al judicial, utilizará los mismos medios de prueba

B) Pruebas obligatorias. Además de los que juzgue necesa­rias el Notario «deberá hacer requerimientos y notifica­ciones personales o por edictos cuando el requirente lopida».

A) El principio general: «El notario practicará, para lacomprobación de la notoriedad pretendida, cuantas prue­bas estime necesarias, sean o no propuestas por el re­quirente». Ello equivale a decir que la dirección de lasactuaciones compete al notario sin que le puedan sertasadas las pruebas. En terminología procesal equival­dría a que el notario además de la prueba propuestapuede solicitar todas aquellas que considere necesariaspara mejor proveer.

4°) La práctica de la prueba. El segundo requisito del art.209 del Reglamento es el afectan te a la prueba:

si bien, «la interrupción se levantará, y el acta será terminada a pe­tición del requirente, cuando la demanda haya sido expresamentedesistida, cuando no se haya dado lugar a ella por sentencia firmeo cuando se haya declarado caducada la instancia del actor» (art.209, segundo, Quinto).

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El arto 199 LH prevé la inmatriculación de fincas no inscritasa favor de persona alguna mediante título público de adquisición

"La concordancia entre el Registro y la realidad jurídica ex­trarregional se llevará a cabo, según los casos, por la primera ins­cripción de las fincas que no estén inscritas a favor de persona al­guna, por la reanudación del tracto sucesivo interrumpido y por elexpediente de liberación de cargas y gravámenes".

El arto 198 de la Ley Hipotecaria es el primero que la mismadedica a la "CONCORDANCIA ENTRE EL REGISTRO Y LAREALIDAD JURÍDICA", diciendo:

1. Acta de notoriedad complementaria del títulopúblico de adquisición.

IV. Las Actas de notoriedad en la Legislación Hipotecaria

Vistos los requisitos generales del acta de notoriedad, veamosalguna de las actas de notoriedad con regulación de requisitos espe­ciales en el ordenamiento jurídico español.

5°) La declaración de notoriedad pretendida. El númeroCuarto, del párrafo segundo del artículo 209 establece que «el No­tario, si del examen y calificación de las pruebas y del resultado delas diligencias estimare justificada la notoriedad pretendida, lo ex­presará así, con lo cual quedará conclusa el acta». Igualmente elNotario emitirá juicio sobre el reconocimiento de derechos o legiti­mación de situaciones personales o patrimoniales, si expresamentese le hubiere requerido para ello inicialmente, declarándolos for­malmente, «si resultaren evidentes por aplicación directa de los pre­ceptos legales atinentes al caso».

que se regulan para el proceso tanto en el Código Civilcomo en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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"Tercera= El interesado, que deberá aseverar con jura­mento...la certeza del hecho mismo, presentará al Notario necesa­riamente una certificación del estado actual de la finca en el Ca­tastro Topográfico Parcelario ... y otra del Registro de la Propiedaddel mismo contenido señalado en la regla segunda del artículo201" [Es decir: falta de inscripción de la finca que se pretenda in­matricular] .

Estas reglas son las siguientes:

"Si el título de adquisición no fuere público, el acta de noto­riedad a la cual se incorpore aquel podrá inscribirse si de la mis­ma resulta que ha sido cumplido lo preceptuado en las reglas 3a y4a del artículo 203 de la Ley y que las fincas están amillaradas ocatastradas a nombre del titular".

Se halla regulada por el arto298 del RH cuando expresa:

2. Acta de notoriedad para la inscripción de títulono público.

Esta acta ha caído en desuso por la facilidad dada por el arto205 LH Y 298 del Reglamento que permiten la inscripción del do­cumento público transcurrido un año de su fecha sin más requisitoque la publicación de edictos en el tablón de anuncios del Ayunta­miento del lugar donde radica la finca, y por resultar enrarecida elacta al ser objeto de gravamen al mismo tipo que la adquisición, esdecir, el 6 % del valor comprobado de la finca o del declarado sifuere superior.

Tiene por objeto acreditar ser notorio que el transmitente oenajenante era dueño de la finca como se ha hecho constar en el tí­tulo traslativo del dominio.

complementado por acta de notoriedad cuando no se acredite demodo fehaciente el título adquisitivo de transmitente o enajenante.

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El arto 200 de la LH establece que la reanudación del tractosucesivo interrumpido se verificará mediante acta de notoriedad oexpediente de dominio.

4. Acta de notoriedad para la reanudación del tractosucesivo.

El arto 8 del RD 1093/1997 de 4 de Julio de complementodel RH sobre Inscripción de actos de naturaleza urbanística, serefiere a la inmatriculación de fincas no inscritas incluidas enun proyecto de equidistribución urbanística (es decir, el quetiene por objeto convertir el suelo urbanizable en urbano, condistribución de los beneficios y las cargas entre los propietariosafectados por el espacio de que se trate) y ha dispuesto que laaprobación definitiva del proyecto de equidistribución será títulosuficiente para "la inmatriculacián de fincas que carecieren deinscripción ... Cuando el proyecto se hubiere llevado a cabo poracuerdo unánime de los interesados o a instancia del propietarioúnico, para que produzca los efectos previstos en este párrafodeberá someterse al trámite ordinario de información públicaprevisto en la legislación urbanística para los proyectos de equi­distribución" .

3. Actas de notoriedad para inmatriculación de fincasno inscritas incluidas en un proyecto deequidistribución urbanística.

"Cuarta= Iniciada el acta, el Notario lo notificará, personal­mente o por cédula, a las personas que, según lo dicho y acredita­do por el requirente, o Lo que resulte de las expresadas certifica­ciones, tengan algún derecho sobre la finca.

La misma notificación, en su caso, se hará a las personasdeterminadas en el último párrafo de la regla tercera del artículo201". [Es decir: titulares de los predios colindantes, poseedor dehecho de la finca, si fuere rústica, o al portero, o, en su defecto, auno de los inquilinos, si fuere urbana].

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Dicho precepto pone especial cuidado en las notificaciones alos titulares registrales, de tal manera que si la inscripción contra­dictoria tuviere mas de treinta años, se citará al titular registral enel domicilio que constare en el asiento, o en su defecto por edictos.Si no comparece o compareciendo no se opone al contenido delproyecto se produce la inscripción de la finca de origen a favor de

Es probable no obstante que estas actas tengan un cierto re­surgir en aplicación de la legislación urbanística, cuando se trate dereanudar el tracto sucesivo interrumpido sobre las fincas de origenque se incluyen en un proceso de transformación del suelo urbani­zable en urbano (proyecto de equidistribución), al admitir el arto 9del Real Decreto 1093/1997 de 4 de Julio la tramitación medianteacta del procedimiento de reanudación.

El acta de notoriedad se regula en el art. 203 de la propiaLey Hipotecaria; sin embargo tal acta ha tenido escasa acepta­ción, por no decir nula, dado que, además del límite señalado delarto 204, el propio arto 203, regla Octava establece que en el casode resultar acreditada la notoriedad a juicio del notario, "el No­tario remitirá copia literal y total de dicha acta al Juzgado dePrimera Instancia del partido donde radique la finca. El Juez,oyendo al Ministerio Fiscal, apreciará la prueba y las diligen­cias practicadas, que en caso necesario, podrá ampliar para me­jor proveer, y si estuviese conforme con lo actuado, lo notifica­rá así al Notario, al cual remitirá testimonio de su resoluciónpara que se protocolice. Si el Juez no estuviese conforme, su re­solución será apelable ... ". Para acabar el acta en el Juzgado nose empieza en la Notaria.

El arto 204 de la propia Ley establecía un límite importante,a saber: "Las actas de notoriedad tramitadas a fines de reanuda­ción del tracto sucesivo sólo podrán inscribirse cuando las inscrip­ciones contradictorias tengan más de treinta años de antigüedad,sin haber sufrido alteración, y el Notario hubiese notificado perso­nalmente su tramitación a los titulares de las mismas o a sus cau­sahabientes" .

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Sin embargo la Ley l3/1996 (BOE del 31 de diciembre de1996), ha modificado la regulación legal, y por tanto la legisla­ción hipotecaria que en este punto ha de regirse por lo dispuestoen esta Ley y en lo que no resulte por ella modificado por laLegislación hipotecaria, y suprime el trámite judicial tan inconve­niente:

"Por cualquiera de estos medios (es decir, acta de notorie­dad o expediente de dominio) o por el autorizado en el artículo 205se podrá hacer constar en el Registro la mayor cabida de fincas yainscritas ".

Igual suerte que las actas de notoriedad para la reanudacióndel tracto sucesivo corrieron las actas de notoriedad para la ins­cripción de los excesos de cabida de las fincas inscritas, previs­tas en el arto 200. Párrafo segundo de la Ley Hipotecaria, confor­me a la que:

5. Acta de notoriedad para la inscripción de excesosde cabida.

Si ya estuviere aprobado definitivamente el proyecto, e ins­crita la finca de resultado a favor del titular registral de la finca deorigen, para reanudar el tracto habrá que proceder en la forma or­dinaria antes vista, mediante expediente de dominio o acta de noto­riedad del art. 203 de la LH.

Tramitada así el acta, no es necesaria la remisión al juzga­do, pero concluida la misma, antes de la aprobación definitivadel proyecto de equidistribución, debe remitirse la copia al órga­no actuante.

quien hubiera justificado su derecho. Si la inscripción contradicto­ria tuviere treinta o menos de treinta años de antigüedad, ha deconstar que el titular registral se ha dado por enterado personalmen­te y no ha formulado oposición.

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"La declaración de que determinadas personas, que seandescendientes, ascendientes o cónyuge del finado, son los únicosherederos abintestato se obtendrá mediante acta de notoriedad tra­mitada conforme a la legislación notarial por Notario hábil para

El artículo 979 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, modifica­do por la Ley de 30 de abril de 1992, estableció:

Se trata de una actuación de jurisdicción voluntaria com­partida con los jueces. Corresponde a los jueces la declaraciónde herederos a favor de colaterales, con carácter exclusivo, ycon idéntico carácter exclusivo a los notarios la declaración deherederos a favor de descendientes, ascendientes o cónyuge delfinado.

6. Acta de notoriedad de declaración deherederos abintestato.

b) Modificación de superficie o rectificación de linderosfijos o de tal naturaleza que hagan dudar de la identi­dad de la finca: El arto 53.10 de la Ley dispone que en talcaso la inscripción del exceso de cabida "podrá efectuar­se en virtud de acta notarial de presencia y notoriedadque incorpore un plano de situación a la misma escalaque la que obre en el Catastro, e informe de técnico com­petente sobre su medición, superficie y linderos. Dichaacta se ajustará en su tramitación a lo prevenido en elartículo 203 de la Ley Hipotecaria a excepción de lo pre­visto en su regla 8.

a) Rectificación de cabida o modificación de linderos fijoso de tal naturaleza que no existan dudas de la identi­dad de la finca.

El arto 53 de dicha Ley se refiere a la rectificación de cabiday alteración de sus linderos, distinguiendo entre:

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Ultimadas las anteriores diligencias hará constar el Notario sujuicio de conjunto sobre si quedan acreditados por notoriedad loshechos en que se funda la declaración de herederos. En caso afir­mativo declarará qué parientes del causante son los herederos abin­testato, siempre que todos ellos sean de aquellos en que la declara­ción corresponde al Notario. En la declaración se expresarán lascircunstancias de identidad de cada uno y los derechos que por Leyle corresponden en la herencia.

Se realiza el requenrmento por cualquier interesado enacreditar quiénes son los herederos del finado, y se ofrece la de­claración testifical de al menos dos testigos y la documentalconsistente en la certificación de defunción, actos de última vo­luntad, y certificaciones de matrimonio, y de nacimientos de loshijos o descendientes, según los casos. El Notario podrá ademáspracticar las pruebas que estime oportunas para acreditar la na­cionalidad, vecindad civil y en su caso la ley extranjera apli­cable.

El Notario ha de ser hábil para actuar en el lugar en queel causante hubiere tenido su último domicilio en España. Ele­gido por los interesados Notario en el caso de haber varios, losdemás resultan incompetentes para instruir otra acta sobre lamisma declaración de herederos. Por esta razón se remite parteal Colegio Notarial y por este a la Dirección General de Re­gistros y Notariado, no admitiéndose la expedición de copiahasta transcurridos veinte días desde la comunicación al Deca­nato.

En síntesis el acta se desarrolla de la siguiente forma:

El Reglamento Notarial ha regulado estas actas en el artículo209 bis.

actuar en el lugar en que hubiere tenido el causante su último do­micilio en España y ante el cual se practicará la prueba testificaly documental precisa".

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La utilización del término procedimiento no debe llevamos aconfundirlo con el término proceso, entendido este con el prof.MONTEROAROCA como «instrumento por medio del que el poderjudicial cumple las funciones que le están atribuidas constitucional­mente, bien como el instrumento puesto a disposición de todas laspersonas para lograr la tutela judicial efectiva a que se refiere laconstitución» [MONTEROMOCA, Juan. Derecho Constitucional L.Parte General, pág. 23], ni tampoco con el término del procedi­miento (utilizado por la ciencia del Derecho Procesal o Jurisdiccio­nal) definido por el profesor FAIREN[FAIRENGUILLEM,Víctor.Doctrina General del Derecho Procesal (Hacia una Teoría y LeyProcesal generales). Librería Bosch, pág. 387], como la «forma ex­terior y armónica del proceso, a través de actos concatenados entresí, que llevan, desde que aparece el conflicto litigioso, hasta su re­solución en la sentencia final».

Tales procedimientos aparecen regulados en el Derecho espa­ñol, tanto para la ejecución de la prenda, ya sea regular o sin des­plazamiento posesorio, como de la hipoteca, ya sea inmobiliaria omobiliaria.

Quedaría incompleta la exposición del tema si no hiciéramosreferencia a los procedimientos notariales de ejecución de garantíasreales.

IV. Los procedimientos notariales de ejecución de lasgarantías reales

Si el Notario considerase que la notoriedad no queda compro­bada concluirá el acta para que el interesado pueda obtener la de­claración de herederos abintestato mediante declaración judicial enel juicio declarativo que corresponda.

Finalizada el acta se incorpora al protocolo, como las demásactas de notoriedad en la fecha y bajo el número que correspondaen el momento de su terminación.

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El arto 1872 del Código Civil ordena que:

A diferencia del régimen previsto en el artículo 3224 del C.C.de la República Argentina que solo autoriza al Juez para ordenar laventa privada de la cosa dada en prenda si su valor no pasa de 200pesos.

1. Enajenación de la prenda ordinaria ocon desplazamiento posesorio.

Más bien podría verse en ellos supuestos de autocomposiciónporque se prevé en el contrato el arreglo pacífico del conflicto quese producirá si llega a incumplirse la obligación, sin acudir a unatercera persona o entidad para que lo dirima, porque al menos elNotario nada dirime, sino que vigila el exacto cumplimiento de losactos y las garantías establecidas por la ley.

Antes de proceder a su examen particularizado convienedestacar que tales procedimientos no constituyen supuestos deautodefensa o autotulela caracterizados como dice el profesorFAIREN (ob. cit., pág. 19) por resolverse el conflicto pendientecon otro sujeto (o los dos a la vez), a través de una «acción di­recta» en lugar de dirigir el instrumento apropiado hacia un ter­cero para que lo dirima, y que está oficialmente proscrita, ni unsupuesto de heterocomposición, porque nos hallamos ante un su­puesto de cumplimiento de un convenio y no de un conflicto in­tersubjetiva en el que dos o más personas acuden a una terceradesinteresada, a fin de que lo resuelvan imparcialmente [FAIREN,ob cit., pág. 20], pues ni acuden al juez ni al notario para quearbitren, ni existe conflicto intersubjetiva, salvo que exista causade suspensión y se ejercite o se acuda al procedimiento declara­tivo, en cuyo caso se convierte en contencioso.

Antes al contrario son simples normas que determinan cómodebe actuar el notario en estos actos que vamos a examinar y queconstituyen claro exponente de actos de jurisdicción voluntaria atri­buida al Notariado español.

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Lo bien cierto, es que los Notarios procuramos en la manerade lo posible ajustar nuestra actuación a cómo lo hubieran realiza­do los jueces de haber acudido las partes a un procedimiento desubasta voluntaria judicial, y en concreto a los arts. 2048 y siguien­tes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme a los cuales acre­ditado el poder de disposición sobre la cosa por medio del contrato

Como ha destacado SERRANO ALONSO, "nada dice el Códi­go acerca de la competencia del Notario ante el cual debe proce­derse a la enajenación, por lo que habrá de estarse a la legisla­ción notarial, salvo que acreedor y deudor estén de acuerdo ensometerse a un determinado Notario; en el procedimiento de ena­jenación deben ser citados en debida forma tanto el dueño de lacosa como el deudor, y la enajenación se efectuará en subastapública. Omite el Código toda referencia a las formalidades de lamisma y en especial a si es precisa una valoración de la cosaque se subasta, sobre si los licitadores han de consignar algunacantidad y la forma de anuncio de la subasta: omisiones que en­tiende deben ser suplidas por las normas generales de la legisla­ción notarial e hipotecaria y por ello deberá procederse a unavaloración de la cosa que se subasta, el anuncio de la misma enmedios de difusión y en la propia Notaria con suficiente antela­ción para su conocimiento y sin previa consignación de cantidadpara poder pujar; la subasta se efectuará sin sujeción a tipo y seadjudicará al postor que efectúe mejor postura".

"El acreedor a quien oportunamente no hubiese sido satisfe­cho su crédito, podrá acceder por ante Notario a la enajenación dela prenda. Esta enajenación habrá de hacerse precisamente en su­basta pública y con citación del deudor y del dueño de la prendaen su caso. Si en la primera subasta no hubiese sido enajenada laprenda, podrá celebrarse una segunda con iguales formalidades; y,si tampoco diere resultado, podrá el acreedor hacerse dueño de laprenda. En este caso, estará obligado a dar carta de pago de la to­talidad de su crédito.

Si la prenda consistiere en valores cotizables, se venderá enla forma prevenida por el Código de Comercio".

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- Si no se entregare la posesión el Notario no seguirá ade­lante su actuación, y el acreedor podrá hacer efectivo su crédito,acudir a cualquiera de los procedimientos judiciales, sin perjuiciode ejercitar las acciones civiles y criminales que le correspondan.

- Requerimiento de pago al deudor expresando cantidad to­tal reclamada, causa de vencimiento de la obligación, y conmina­ción a que pague dentro de los tres días siguientes o a que entreguela posesión de los bienes pignorados al acreedor o a la persona queeste haya designado al efecto en el acto del requerimiento.

- Notario. Ha de ser hábil para actuar en el lugar donde sehallen, estén almacenados o se encuentren depositados.

y tratándose de la prenda sin desplazamiento de la posesión,junto a un procedimiento judicial sumario (arts. 92 y 93), regula elprocedimiento extrajudicial, al que dedica el arto 94:

El arto 81 de la Ley dispone que "sin perjuicio de los proce­dimientos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, el acree­dor podrá hacer efectivo su crédito mediante los que se regulan enla presente Ley".

La Ley de 16 de diciembre de 1954 regula la hipoteca mobi­liaria y la prenda sin desplazamiento posesorio, que han de consti­tuirse necesariamente en escritura pública (art. 3) e inscribirse en elRegistro de la Propiedad. Se admite no obstante la constitución deprenda por póliza de Corredor de Comercio.

2. Enajenación de la prenda sin desplazamiento posesorio.

de prenda, se observarán en primer lugar las normas que expresa­mente hubieren pactado acreedor y deudor, y en su defecto, las quefije el acreedor ejecutante en el pliego de condiciones, con arregloal cual haya de celebrarse la subasta; se realizan los anuncios, seadmiten las posturas y se adjudica la cosa a quien la hubiere dadomejor.

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Tercero.- Notario hábil es el del lugar en que radique la fin­ca y si son varios al quepor turno corresponda (art. 236).

Segundo.- Sólo puede aplicarse a las hipotecas en garantíade obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada,sus intereses ordinarios y de demora y los gastos de ejecución (art.235). Es de advertir, que como siempre ocurre en España cuandointerviene Notario no interviene Abogado.

Primero.- Tiene que pactarse en la escritura de hipoteca,pero en cláusula separada de las demás, indicando: valor de la fin­ca para subasta, domicilio para notificaciones, y persona que en sudía otorgará la escritura de venta de la finca que puede ser el pro­pio acreedor (art. 234).

El Reglamento Hipotecario desarrolla el procedimiento en losartículo 234 a 236-0, y sus líneas esenciales son las siguientes:

"La acción hipotecaria podrá ejercitarse directamente contralos bienes hipotecados, sujetando su ejercicio al procedimiento ju­dicial sumario que se establece en el artículo 131 de esta Ley, sinque ninguno de sus trámites pueda ser alterado por convenio entrelas partes.

Además, en la escritura de constitución de la hipoteca podráválidamente pactarse un procedimiento ejecutivo extrajudicial parahacer efectiva la acción hipotecaria, el cual será aplicable, aún enel caso de que existan terceros, con arreglo a los trámites fijadosen el Reglamento Hipotecario".

El arto 129 de la Ley Hipotecaria establece:

3. Procedimiento extrajudicial de ejecución dehipotecas inmobiliarias.

- Si no pagare pero entregare la posesión se procede a laenajenación de la venta en la forma prevista en el arto 1872 del CC.

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e) Si el tercer poseedor paga, el Notario da por ter­minada el acta con la diligencia de haberse efec-

d) Transcurridos los diez días del requerimiento aldeudor, se procede a la notificación de las actua­ciones a la persona a cuyo favor resulte practica­da la última inscripción de dominio y titulares dederechos sobre la finca para que puedan interve­nir en la subasta o pagar antes del remate (236-d).

e) Requerimiento de pago al deudor para que pagueen el plazo de diez días, pues caso contrario seenajenará la finca. La notificación ha de hacersepersonalmente al deudor si se encontrare en eldomicilio o a pariente, familiar o dependientemayores de catorce años que se hallasen en elmismo, o al portero o uno de los vecinos máspróximos. De no poderse practicar así el requeri­miento, se da por terminada el acta y expedita lavía judicial que corresponda (236-c).

b) Solicitud al Registro de certificación de do­minio, de la hipoteca y de las demás cargas dela finca. El Registrador hace constar por nota almargen la expedición de la nota que publica lainiciación del procedimiento (art. 236-b).

a) Requerimiento al Notario, con entrega de copiainscrita, u otra acompañada de nota registralde inscripción, y documentos que permitan elcálculo de intereses cuando estos fueren varia­bles (art. 236-a).

Quinto.- El procedimiento se desarrolla de la siguiente forma:

Cuarto.- El procedimiento ha de constar en acta que se in­corporará al Protocolo al concluir el mismo en la fecha y bajo elnúmero que le corresponda (art. 236).

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j) El Notario sólo suspenderá las actuaciones cuan­do se acredite:

i) Si el poseedor de la finca no la entrega volunta­riamente, el adjudicatario podrá pedir al Juez dePrimera Instancia del lugar donde radique la po­sesión de la misma (art. 236-m).

h) Se protocoliza el acta y se otorga la escritura(236-1).

g) Con el precio del remate se paga al acreedor ylos gastos, y el remanente si lo hubiere o al deu­dor o se consigna a disposición de los acreedo­res posteriores (art. 236-k).

f) Transcurridos treinta días desde que tuvieron lu­gar el requerimiento de pago y la última de lasnotificaciones se procede a la subasta ante el no­tario, previo anuncio de la misma en el tablónde anuncios del Ayuntamiento y del Registro dela Propiedad y en el Boletín Oficial de la Pro­vincia y según la cuantía en el del Estado, yademás al titular de la última inscripción de do­minio por correo certificado (236-f). Se celebrala subasta en la Notaría, pudiendo ser estas has­ta tres (arts. 236 g, h, i, j).

tuado el pago, y con dicha acta se cancela la hi­poteca. Si el que paga es titular de carga de ran­go posterior el Notario le requerirá para que ma­nifieste si desea proseguir o no las actuaciones:En caso afirmativo se continúan; en caso negati­vo se concluye el acta y sirve esta de título parala consignación en el Registro de la subrogacióndel pagador en los derechos del acreedor satisfe­cho (art. 236-e).

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Cuando el Notario requiere de pago al deudor y en su caso alhipotecante no deudor o al tercer poseedor del bien hipotecado, ad­virtiéndoles que se va a efectuar la subasta del bien, puede suceder

y regula tanto el procedimiento judicial sumario, como elprocedimiento extrajudicial, que sigue, en los arts. 86 y 87, trámi­tes similares al del arto 236 RH, pero con plazos más breves, y delque solo interesa destacar lo siguiente:

El arto 81 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 dispone que"sin perjuicio de los procedimientos establecidos en la Ley de En­juiciamiento Civil, el acreedor podrá hacer efectivo su crédito me­diante los que se regulan en la presente Ley".

S. El procedimiento ejecutivo extrajudicial dehipotecas inmobiliarias.

El Tribunal Supremo, recientemente, en su Sentencia de laSala de lo Civil de 4 de mayo de 1998, y en contra de lo declaradopor el mismo Tribunal Salas de lo contencioso-administrativo hadeclarado que la Constitución española ha derogado dicho procedi­miento como contrario al arto 117.3 de la Constitución española, alno estar tramitado por juez sino por Notario, sentencia que ha reci­bido grandes críticas en España, por parte de la doctrina.

k) Todas las demás reclamaciones se ventilan enel juicio que corresponda pero no tienen la vir­tualidad de suspender ni entorpecer el procedi­miento que establece la Ley (art. 132 LH y236-ñ RH).

- tramitación de procedimiento judicial porfalsedad del título, en que se haya admitido laquerella, dictado auto de procesamiento o for­mulado escrito de acusación.- comunicación del Registrador de la Propie­dad de que se ha cancelado la hipoteca.

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Córdoba, junio 1998

Si la reclamación del acreedor y la incoación del procedi­miento extrajudicial tuvieran su base en alguna causa que no sea elvencimiento del plazo o la falta de pago de intereses o de cualquierotra prestación a que estuviere obligado el deudor, se suspenderádicho procedimiento siempre que con anterioridad a la subasta sehubiere hecho constar en el Registro la oposición al mismo, formu­lada en juicio declarativo (art. 88, párrafo segundo).

Por último hemos de indicar que el procedimiento extrajudi­cial sólo podrá suspenderse por cancelación de la hipoteca, sumariopor falsedad del título en que se haya dictado auto de procesamien­to, tercería de dominio, e hipoteca preferente conforme al art. 111de la LH (art. 88, primero y 85).

En tal caso el Notario no seguirá adelante el procedimiento siasí lo solicitare el acreedor, quien podrá también, para hacer efec­tivo su crédito, acudir a cualquiera de los procedimientos judiciales,sin perjuicio de ejercitar las acciones civiles y criminales que lecorrespondan.

que el deudor incumpla la obligación de entregar la posesión ma­terial de los bienes al acreedor o a la persona designada en la es­critura.