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LOS LMITES DE LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL. DE NUEVO SOBRELOS CASOS TRGICOS

Manuel ATIENZACatedrtico de Filosofa del DerechoUni versidad de Alicante

SUMARJO: 1 . Introduccin. 2. Casos fciles y casos difciles. 3. Los casos trgicos. 3.1 Casos dif ciles y casos trgicos . 3.2 Juristas y filsofos ante los casos trgicos. 3.3 Tipos de casos trgicos. Existen en el Derecho casos Lrgicos? 4. Qu hacer frente a los casos trgicos?

1 . INTRODUCCIN

EN los ltimos aos, el problema de la interpretacin -y, en particular, el de la interpretacin constitucional- parece estar en el centro de la teora ju rd ica.Las razones son, creo, bastante obvias. Una de ellas es el carcter de supralegalidad que se reconoce a las Constituciones contemporneas: la interpretacin cons t itucional es, as, u na interpretacin superior a l a de las otras normas; o, si se qu iere decir de otra manera, la interpretacin constitucional marca los lmites de posi bil idad de la interpretacin de todas las otras normas, establece para todos l os n iveles del orden ju rdico la obligacin de interpretar de acuerdo (o en conformi dad) con la Const itucin . La otra razn deriva de Ja pecu l iaridad que t ienen las Const ituciones -en rel acin con los otros materiales jurd icos- en el sen t ido de q ue aqu predom inan enu nciados de pri nci pio o enu nciados valora t ivos, cuya interpretacin presenta u na mayor complejid ad -da l uga r a mayores dispu tas que la de las normas -entendida la expresin en su sentido ms ampl io- del resto del ordenamiento ju rdico.

AFDU AM 1 ( 1997).pp. 245266 .

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Estas y otras razones (como, por ejemplo, el que la interpretacin autntica o definitiva de la Constitucin est confiada a rganos que difieren de los rganos jurisdiccionaJes ordinarios en diversos aspectos como es el de la eleccin polica de sus miembros) plantean dos tipos de problemas que, en trminos tradicionales, podran llamarse el problema de la naturaleza y el de los lmites de la interpreta cin constitucional. El primero de ellos -del que no me voy a ocupar aqu- es el de si la interpretacin constitucional -la que llevan a cabo los tribunales constitu cionales- es o no un tipo de interpretacin jurdica , qu diferencias presenta en relacin con la de los tribunales ordinarios, si el mtodo de la ponderacin difiere o no esencialmente del de la subsuncin , etc. El problema de los lmites, a su vez, puede entenderse referido a los lmites externos o a los internos. En el pri mer caso, la cuestin fundamental a tratar ser la de la separacin entre jurisdiccin y legislacin , esto es, la de los l mites del activismo jud icial, la legitimid ad de los tribunales constitucionales, etc. En el segundo, los lmites internos, se trata de ver si los tribunales constitucionales -y, en general , cualquier tribunal- pueden cum plir con la funcin que el propio sistema jurdico parece asignarles: dictar resolu ciones correctas para los casos que se les presenten, realizar la justicia a travs del Derecho. Manuel Aragn plantea si la cuestin: Interpretacin "constitucional" de la ley, argumentacin y fundamentacin jurdicas, resolucin justa y no susti tucin del legislador. He aqu las cuatro cond iciones para la correcta interpreta cin de la Constitucin , modificando, en este caso, slo la primera: en lugar de la interpretacin "const itucional" de la ley, la interpretacin "constitucional mente adecuada" de la Constitucin. Y, concretando, que la resolucin "justa" ha de entenderse como "justa pero ju rdicamente correcta" ( 1986, p. 129).El problema que me interesa tratar aqu es este ltimo o, si se quiere, un aspec to de este ltimo: la tesis que pretendo sostener es que uno de los lmites de la racionalidad jurdica viene dado por la existencia de casos trgicos; o, dicho quiz en forma ms exacta, que la racionalidad jurdica no puede (no debe) desconocer la existencia de casos trgicos, debe dejar un lugar para el sentimiento de lo trgi co en el Derecho.

2. CASOS FCILESY CASOS DIFCILES

La distincin entre casos fci les y casos difciles juega un papel esencial en lo que cabra denom inar como teoras estndar de la argu mentacin jurdica, y, tambin , ms en general , en la teora del Derecho contempornea.As, por ejemplo, Marmor ha sostenido recientemente que el positivismo jur dico impl ica o presupone esa distincin , pues de otra manera no podra aceptarse q ue existe una separacin concept ual entre lo que es y lo que debe ser Derecho: Esta tesis de la separacin -ha escrito este autor en u n interesante libro sobre

AFDUAM L (1997)

interpretacin y teora jurdica- supone necesariamente la asuncin de que los jueces pueden (al menos en algunos casos estndar) identificar el Derecho y apli carlo sin referencia a consideraciones sobre lo que, en las circunstancias, debe ser el Derecho. En otras pa labras, la distincin entre el Derecho como es y como debe ser implica una distincin paralela entre las actividades de aplicar el Dere cho y crearlo. Esto sugiere tambin una particu lar perspectiva sobre el papel de J a interpretacin en la aplicacin judicial del Derecho. La interpretacin se entiende que designa tpicamente una actividad (parcialmente) creativa; tiene que ver con determ inar el significado de lo que en algn aspecto relevante no es claro o esindeterminado . Dicho de manera aproximativa, se puede decir que la interpreta cin aade algo nuevo, prev iamente no reconocido, a aquello que se interpreta . Tomado conjuntamente con el punto anterior, ello implica que el positivismo jur dico no puede aceptar el punto de vista de que el Derecho es siempre objeto de interpretacin . Se da por sentado que, en mayor o menor medida, los jueces parti cipan , a travs de su actividad interpretat iva , en el proceso de crear Derecho. Antes, sin embargo, tiene que haber un Derecho para interpretar)) (Marmor 1991, pp. 124-125). O sea, casos fciles son aquellos (que ciertamente existen) en los que no hay ms que aplicacin pura y simple del Derecho, mientras que en los casos dif ciles la cuestin en litigio no est determinada por los estndares ju rd i cos existentes; por eso, estos ltimos requieren , a diferencia de los primeros, una labor interpretativa.Por lo que se refiere, en particula r, a la teora de la argumentacin jurdica, la importancia de la distincin -suele decirse-radica en que la justificacin de las deci siones a tomar en unos u otros casos tendra un distinto carcter. O, mejor dicho, en los casos fciles (y supuesto que el juez tiene el deber de aplicar las reglas del Dere cho vlido y puede identificar cules son esas reglas vlidas a travs de la aceptacin de criterios de reconocimiento compartidos), la justificacin consistira en efectuar una mera deduccin, el consabido silogismo judicial, cuya conclusin -en esto conviene insistir- no es una decisin (por ejemplo, condeno a X a la pena P), sino una norma (debo condenar a X a la pena P) (1). Por el contrario, en los casos difciles- consistira en lo siguiente: puede ser dif cil saber si el caso actual es un caso fci l o difcil, y Hrcules no puede decidirlo al utilizar su tcnica para casos difciles sin dar por sentado lo que queda por probar (Dworkin 1986b, p. 354). Pero esto le parece a Dworkin justamente un pseudoproblema: Hrcu les no necesita un mtodo para casos dif ciles y otro para fciles. Su mtodo funciona tambin en los casos fci les, pero como las respuestas a las preguntas que hace son entonces obvias, o al menos parecen serlo, no nos damos cuenta de que est funcionando u na teora . Pensarnos que la pregu nta sobre si algu ien puede conducir ms rpido de lo que estipu la el lmite de velocidad es una pregu nta fcil porque suponemos de inme diato que ningu na descripcin del sistema legal que negara dicho paradigma sera aceptable. Pero una persona cuyas convicciones sobre justicia y equ idad fueran muy diferentes de las nuestras no hallara tan fcil esa pregunta; aun si terminara aceptando nuestra respuesta, insistira en que nos equivocamos aJ estar tan confia dos. Esto explica por qu las pregu ntas consideradas fciles durante un perodo se toman difciles antes de volver a ser otra vez fciles, pero con respuestas opues tas (Dworkin 1986b, p. 354).La relativizacin de Dworkin en cuanto a la distincin caso fcil/caso difcil es de signo bastante diferente a la que sostienen los (o algunos de los) integrantes del movimiento Critica! Legal Studies (cfr., por ejemplo, Kennedy 1986). Cabra decir, incluso, que son de signo diametralmente opuesto: mientras que para Dwor kin, en cierto modo -y a pesar de su frase antes transcrita-, todos los casos son , en ltima instancia, fciles, puesto que poseen una sola respuesta correcta (2), para los CLS no cabra hablar prcticamente nunca de caso fcil , esto es, de caso con u na nica respuesta correcta. No es por ello de extraar el alejamiento explcito de Dworkin con respecto a esa concepcin [aunque no deja de reconocer que sus pretensiones escpticas de tipo general , entend idas en cuanto escepticismo inter no (3), son importantes] y que, entre otros motivos, descansa en el reproche que

(2) As lo afirma Barak ( 1987, p. 28), quien considera que en los casos dif ciles existen varias respuestas correctas ( lawful) y de ah que el juez tenga ( l imitadamente) que ejercer su discrecin.(3) Dwork.in distingue entre el escepticismo externo y el interno. Segn el primero, los valores morales no formaran parte de la fbrica del universo: cuando uno dice que la esclavitud es injus ta, no estara afirmando algo sobre la real idad , sino proyectando sus opiniones sobre el mundo. Por el contrario, el escepticismo interno -el escepticismo relevante para Dworkin- lo que sostiene es que no puede decirse que una opinin moral sea superior a otra (