AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LO PENAL SECCIÓN CUARTA … · Dª ANGELA MURILLO BORDALLO Dª...
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AUDIENCIA NACIONAL SALA DE LO PENAL SECCIÓN CUARTA ROLLO 12/15 PROCEDIMIENTO DE EXTRADICIÓN 10/15 JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº5
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª ANGELA MURILLO BORDALLO Dª CARMEN-PALOMA GONZALEZ PASTOR D. JUAN-FRANCISCO MARTEL RIVERO
AUTO
En Madrid, a 25 de septiembre de 2015
VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional el Rollo 12/15 correspondiente a l
procedimiento de extradición 10/15, seguido por el Juzgado
Central de Instrucción nº5, a instancia de las auto ridades de
Colombia, con respecto al nacional COLOMBIANO VICTOR BENJAMIN
MALDONADO RODRÍGUEZ, nacido el 09/06/1945 en Bogotá
(Colombia), hijo de Ignacio y Paulina, reclamado po r la orden
internacional de detención 003-2015 expedida el 03/ 03/2015 por
el Juzgado nº 18 de control de garantías de Bogotá, para su
enjuiciamiento por los delitos de captación masiva y habitual
de dinero, negativa de reintegro, estafa agravada y concierto
para delinquir.
El referido reclamado, que se encuentra privado de
libertad desde el 26/03/2015, está representado p or la
procuradora Dª. Esther Ana Gómez de Enterría Bazán y defendido
por el letrado D. José Antonio Choclán Montalvo. Ha sido parte
en las presentes actuaciones, además del citado, el
Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D . Fernando
Burgos Pavón. Es ponente de la presente resolució n la Ilma
Sra. Dª Carmen-Paloma González Pastor.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Mediante fax de INTERPOL de 26/03/2015, se
puso en conocimiento del Juzgado Central de Instruc ción nº5,
la detención del nacional colombiano Victor Benjam in
Maldonado Rodríguez, nacido el 09/06/1945, en Bogot á
(Colombia), hijo de Ignacio y Paulina, quien osten ta también
la nacionalidad española, siendo titular del D.N.I. 652099979-
L, reclamado por la orden internacional de detenci ón 003-
2015, expedida el 03/03/2015, por el Juzgado nº 18 de control
de garantías de Bogotá, para su enjuiciamiento por los delitos
de captación masiva y habitual de dinero, negativa de
reintegro, estafa agravada y concierto para delinqu ir. El
citado reclamado, que fue instruido de los derechos que le
asisten por la fuerza actuante, fue puesto a dispos ición
judicial el 27/03/2015.
La referida comunicación motivó que el juzgado cent ral de
instrucción nº 5 incoara el procedimiento de extra dición nº
10/15, en el que el 27/03/15, el reclamado, asistid o del
letrado particular D. Henry Feltenstein Arechabala, fue
instruido nuevamente del motivo de su detención y d e la
reclamación presentada por Colombia. En el citado a cto, el
reclamado manifestó residir en España desde febrero de 2015
y, con anterioridad, en U.S.A., viviendo de las ren tas que
posee en Colombia y U.S.A., añadiendo además, tener la
nacionalidad española. El Ministerio Fiscal, intere só la
medida cautelar de prisión a la que se opuso la def ensa del
reclamado. Acto seguido, se dictó auto acordando la prisión
del reclamado.
SEGUNDO.- El 25/06/2015, tuvo entrada en el Ministerio de
Justicia de Madrid, Nota Verbal 15-478 procedente d e la
Embajada de Colombia en España.
El Consejo de Ministros, en su sesión de 10/07/2015 ,
autorizó la continuación del procedimiento en vía
jurisdiccional.
TERCERO.- Las autoridades reclamantes han acompañado
a la Nota Verbal indicada por el que se solici ta la
entrega del reclamado para su enjuiciamiento por los
delitos de captación masiva y habitual de dinero, n egativa de
reintegro, estafa agravada y concierto para delinqu ir, la
documentación siguiente:
1º.- Datos de identidad del reclamado y hechos por los
que Colombia solicita su extradición (folios 113-12 0).
2º.-Transcripción de los textos legales aplicab les.
(120-148).
3º.-Denuncia presentada por los abogados D. Julio A ndrés
Sampedro Arrubla y D. Juan David Riveros Barragán, en
diciembre de 2012 (folios 150 y ss).
4º.-Fotocopia de la solicitud de audiencia de formu lación
de imputación del 23 de septiembre de 2014 (folio 1 84)
5º.-Fotocopia de los oficios de fecha 4 de noviembr e de
2014, remitidas a la dirección del reclamado, donde se le cita
para la audiencia de formulación de imputación en s u contra
programada para el 12 de noviembre de 2.014 (folios 186 y 187)
6º.-Fotocopia de la constancia realizada el 12 de
noviembre de 2014 sobre la no realización de la aud iencia de
formulación de imputación al no comparecer el ahora reclamado.
(folio 188 y 189)
7º.-Fotocopia de la segunda solicitud de audiencia de
formulación de imputación que tuvo lugar el 8 de en ero de
2.015 (folio 196)
8º.-Fotocopia de los oficios de 6 de febrero de 201 5
remitidos a la dirección del reclamado, donde se le cita por
segunda vez, para la audiencia de 25 de noviembre d e 2.014
(folio 198 y 199)
9º.-Publicación de la noticia de que el reclamado
abandonó el país según figura en el periódico el Co lombiano de
25 de febrero de 2014 (folio 200)
10º.- Orden de detención expedida por el juez 11 de
control de garantías el 2 de junio de 2015 (folio 2 04)
11º.- Escrito de acusación de 22 de mayo de 2015 (f olio
205 a 488)
CUARTO.- Los hechos objeto de reclamación son los
siguientes (folios 113 a 120):
“ La Fiscalía General de la Nación viene adelantando una investigación penal relacionada con el Grupo Empres arial Interbolsa S.A., que es la matriz de la sociedad In terbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa, hoy en liquida ción forzosa administrativa (Interbolsa SCB) y que tenía una participación del 30% del mercado bursátil en el pa ís.
Dicha sociedad Comisionista de Bolsa Interbolsa, ac tuando
como Intermediario del Mercado Cambiario (IMC), de acuerdo a las normas establecidas para ello, entre otros el a rtículo 58 de la Resolución 8 de 200 de la Junta Directiva del Banco de la República, modificada por la Resolución 03 de 20 13 y la autorización otorgada a través de la resolución 054 2 de 2008, Actividades regladas a través de los decretos 2558 de 2007 y 2555 de 2010, desarrolló un contrato de corresponsa lía para la realización de actividades de promoción o publicida d para una entidad –fondo de inversión- del extranjero con el propósito de que personas residentes en Colombia realicen neg ocios con esta. Así queda establecido del numeral 3º del artí culo 4.1.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010, que incorporó l as normas del decreto 2558 de 2007, en concordancia con lo di spuesto en el artículo 4.1.1.1.1. Ibídem.
Con fundamento en ello, se había suscrito un contra to de
Corresponsalía entre las sociedades INTERBOLSA Soci edad Comisionista de Bolsa y PRIMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISOR, con el fin de promocionar un fondo de inversión den ominado PREMIUM CAPITAL APRECIATION FUND, del cual los inve rsionistas colombianos, adquiriría acciones sin derecho a voto del PREMIUM CAPITAL APRECIATION FUND.
El corresponsal colombiano se debe dedicar a servir de
enlace entre la entidad del extranjero y los client es o potenciales clientes de esta, entregando informació n y documentos, asesorando y realizando gestiones admin istrativas para hacer posible la promoción o publicidad de la entidad del mercado de valores del exterior, donde los resident es
colombianos e inversionistas hacen los negocios dir ectamente con la entidad del exterior.
Los hechos punibles investigados por parte de la Fi scalía
General de la Nación de Colombia están enmarcados p or la recepción o captación de recursos del público, sin autorización legal para ello, aunado al hecho de la s apropiaciones y desviaciones que se suscitaron de l os recursos económicos que recibieron de los inversionistas, co nforme se pasa a explicar y esto porque, los recursos económi cos de los inversionistas –personas particulares naturales y j urídicas- recibidos en la Sociedad Comisionista de Bolsa de I nterbolsa, hoy en liquidación forzosa administrativa, con fund amento en el contrato de corresponsalía suscrito con un fondo de inversión en el extranjero –PREMIUM CAPITAL INVESTM ENT ADVISOR- y para promocionar el PREMIUM CAPITAL APRE CIATION FUND (PCAF) constituido en Curazao, terminó siendo distraído hacía sociedades de propiedad de los dueños de los fondos de inversión autorizados, entre otras las sociedades c olombianas RENTOFOLIO BURSATIL Y FINANCIERO SAS y VALORES INCO RPORADOS SAS, que recibieron dinero del público sin estar au torizados para ello por parte de las autoridades de control- Superintendencia Financiera – única que faculta a q uienes pueden adelantar operaciones financieras y de recep ción de dineros del público y que terminaron por entregar l os dineros de los inversionistas a personas vinculadas con las sociedades captadoras, sus accionistas con derecho a voto y qu e terminó por concentrarse en un 80% en tres personas, entre quienes se cuenta el señor VICTOR BENJAMIN MALDONADO RODRIGUEZ , a través de sus sociedades personales LAS TRES PALMAS, MALTA y HELADOS MODERNOS y quien a la postre terminó por apropiarse del dinero recibido, sin que a la fecha haya sido devuelto, di nero que recibió a título de mutuo y que debía reintegrar a los inversionistas, de manera oportuna, a través de las sociedades colombianas por las que lo recibió, en perjuicio de las personas particulares que acudieron a invertir sus dineros, siendo más de 1028 personas víctimas, que entregaro n sus ahorros para hacer las inversiones y en una cuantía que al día de hoy supera los 130 millones de euros.
Los hechos que se investigan tienen como fechas de
ocurrencia desde el año 2008 hasta diciembre de 201 2, frente a la receptación de dineros y posterior apropiación, encontrándose en vigencias las normas que se reseña ran oportunamente.
Son varios los elementos que se deben tener en cuen ta: 1. En los hechos investigados se encontró que se utili zó
una compleja estructura societaria que tenía sedes en diferentes países de Latinoamérica y que compartier on sus directivos, lo que les permitió la utilización frau dulenta del entramado societario para los hechos punibles endil gados.
2.ESTRUCTURA SOCIETARIA DE LOS DENOMINADOS FONDOS PREMIUM A. DE LOS FONDOS DE INVERSIÓN VINCULADOS Los señores TOMAS JARAMILLO BOTERO Y JUAN CARLOS OR TIZ
ZARRATE, como accionistas de varios Fondos de Inver sión, tenían conformada una estructura societaria con sed e en diferentes países Colombia, Panamá, Curazao, Islas Vírgenes Británicas, Bahamas, Delaware (Estados Unidos) que fueron utilizadas para este propósito, estructura que si b ien es legal, se utilizó conforme se verá para fines ilíci tos.
Lo primero que debe mencionarse es que en Curazao s e
constituyó de tiempo atrás una familia de fondos de Inversión, todos relacionados entre sí, entre los que se encon traban.
I. PREMIUM CAPITAL APRECIATION FUND BV, constituido en
Curazao y para el cual se suscribe contrato de corr esponsalía, a través de la sociedad Premium capital Investment Advisor de Bahamas – que se desempeñó como gerente de Inversió n de aquel –era de propiedad de los señores JUAN CARLOS ORTÍZ ZARRATE Y TOMAS JARAMILLO BOTERO, únicos accionistas con dere cho a voto y a a quienes pertenecía respectivamente el 50% del fondo de Inversión.
II. PREMIUM CAPITAL GLOBAL PORTFOLIO FUND BV, constituido en Curasao, celebró contrato de corresponsalía con Interbolsa Sociedad Comisionista de Bolsa, en el año 2008, seg ún consta en la documentación aportada por la Superintendenci a Financiera. Su administrador el señor ERIC ALFAST A NDERSEN, a través de la sociedad ECLIPSE MANAGAMENT B.V., las acciones con derecho a voto eran de propiedad de GLOBAL ADVI SOR IVESTMENT MAGEMENT LLC, que era de propiedad de PRE MIUM CAPITAL APRECIATION FUND y donde son socios los señ ores TOMAS JARAMILLO BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ ZARRATE Y VICTO R BENJAMIN MALDONADO RODRIGUEZ. Y gerente de inversión de PREM IUM CAPITAL INDIVIDUAL PORFOLIO.
III. PREMIUM CAPITAL INDIVIDUAL PORTFOLIO BV, que era la
cabeza visible de dos sub fondos Premium Capital in dividual portfolio fund b.v. Fx & commodities y Premium capi tal individual fund b.v. Guaranteed return. Constituido en Curazao y de propiedad en un 100% de PREMIUM CAPITAL APRECI ATION FUND, también habían suscrito contrato de corresponsalía con Sociedad Comisionista de Bolsa Interbolsa desde el año 2008 y cada uno de ellos tuvo un memorando de colocación p rivada de acciones adicionales. Estos sub fondos no son socie dades independientes sino patrimonios separados dentro de l PREMIUM CAPITAL INDIVIDUAL PORTFOLIO FUND B.V., y por consi guiente, dependen de todos los órganos de administración del mismo. De acuerdo a la información aportada por la Superinten dencia Financiera, se tienen establecidas las condiciones del Contrato de Corresponsalía suscrito. La representac ión también era desarrollada por el señor ERIC ANDERSEN de acu erdo con la información suministrada a los partícipes del merca do de
valores por la página web de la Superintendencia Fi nanciera de Colombia1. Lo anterior en su calidad de Director de ECLIPSE MANAGEMENT B.V.
B. OTRAS SOCIEDADES RELACIONADAS Adicional a ello, es necesario tener en cuenta la
existencia de otras sociedades nacionales y extranj eras, con una estrecha relación, con los fondos arriba enunci ados, con vínculos entre si y a través de las cuales se reali zaron las conductas de CAPTACION MASIVA Y HABITUAL DE DINERO Y ESTAFA, para efectos de determinar la utilización de una es tructura societaria determinada.
I.PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISOR Sociedad constituida el 31 de mayo de 2000 en la
Mancomunidad de Bahamas, dentro las actuaciones que se han surtido antela Superintendencia de Sociedades en el proceso radicado con número 2013-01-1531 se encontró que de sde el 27 de septiembre de 2006 hasta la fecha, han sido acci onistas de esta entidad con un cincuenta por ciento cada uno ( 50%) los señores TOMAS JARAMILLO BOTERO Y JUAN CARLOS ORTIZ ZARRTE, únicas personas con capacidad de decisión dentro de l Premium Capital Investment Advisor. Así mismo se debe menci onar que RACHID MALUF RAAD desde el mes de junio de 2008hast a el mes de julio de 2010 y JUAN ANDRES TIRADO MORENO a partir del 1 de julio de 2010, y hasta finales del año 2012, fueron Directores Ejecutivos consecutivos en el tiempo de PREMIUM CAP ITAL INVESTMENT ADVISORS LTD.
II. GLOBAL ADVISORS INVESTMENT MANAGEMENT LLC. Es una compañía constituida de conformidad con las leyes
del Estado de Delaware en los Estados Unidos de Amé rica por escritura pública del 12 de enero de 2007, Su impor tancia en el caso concreto consiste en que fue el gerente de Inversiones tanto del Premium Capital Global Portfolio BV, como del Premium Capital Individual Portfolio Fund BV.
De acuerdo con los elementos materiales probatorio
obrantes en el proceso los accionistas de esta comp añía eran el señor VICTO BENJAMIN MALDONADO RODRÍGUEZ, con el 30% el señor JUAN CARLOS ORTIZ ZARRATE, con el 30% y el se ñor RACHID MALUF RAAD con el 10%.
Así mismo se destaca qué GLOBAL ADVISORS INVESTMENT
MANAGEMENT tiene dentro de sus accionistas a VICTOR BENJAMIN MALDONADO RODRIGUEZ, quien a su vez es accionista, de Interbolsa S.A. Holding hoy en liquidación judicial , matriz de Interbolsa SCB, condición que también es predicable de los señores TOMAS JARAMILLO BOTERO y JUAN CARLOS ORTIZ ZARRTE y quienes como vinculados recibirían los dineros de l os
inversionistas a título de mutuo para desviarlo y a propiarse de él a la postre.
Por último el señor RACHID MALUF RAAD, funge como
administrador de esta misma compañía. III INTERTOURIST INC Esta compañía fue creada en el Territorio de las Is las
Vírgenes Británicas el 3 de diciembre de 1999. Es d e propiedad de los señores TOMAS JARAMILLO BOTERO, JUAN CARLOS ORTIZ Y RICARDO EILIO MARTINEZ GOMEZ.
IV ANDEAN CAPITAL MARKETS S.A. Se constituyó en la República de Panamá a través de la
escritura 6911 del 27 de junio de 2005 de la Notarí a 2 de Panamá, su domicilio es la ciudad de Panamá (Panamá ), es de propiedad de propiedad principalmente de PREMIUM CA PITAL APPRECIATION FUND B.V., con un 98% y los señores RA CHID MALUF RAAD y JUAN ANDRES TIRADO QUINERO, con un 1% cada u no.
La presidenta y Representante Legal de ANDEAN CAPIT AL
MARKETS S.A. era la señora CLAUDIA PATRICIA ARISTIZ ÁBAL CONZALEZ y la Vicepresidente era la señora NATHALI A ZUÑIGA ISAACS, el tesorero era RICARDO EMILIO MARTINEZ GOM EZ y el secretario, nuevamente, la señora NATHALIA ZUÑIGA I SAACS. Conforme lo indicó la Superintendencia Financiera e n el informe de Visita a la Sociedad Valores Incorporado s S.A.S.
Las sociedades que hacían parte del entramado de lo s
denominados FONDOS PREMIUM existía identidad en sus directivas y funcionarios.
V RENTAFOLIO BURSATIL Y FINANCIERO S.A.S. Es una sociedad simplificada por acciones, bajo
supervisión de la Superintendencia de Sociedades y con un amplio objeto social en el cual se incluye la compr a y venta de inmuebles y la compra y venta de valores y de tí tulos valores a través de sociedades comisionistas de bol sa. De la cual son accionistas PREMIUM CAPITAL INDIVIDUAL POR TFLOLIO B.V., representada por el señor RACHID MALUF RAAD c on el 71.12%, PCIP 025 con el 20.12% PICP 023 con el 6,77 %, RETAFOLIO INTERNACIONAL BURSÁTIL Y FINANCIERO S.A. representada por la señora ANA MARIA PEREZ OLMOS, c on el 1.48% de las acciones y PCIP 024 con el 0.5% del capital social.
Como se puede apreciar accionariamente RENTAFOLIO
BURSATIL Y FINANCIERO S.A.S., es una subordinada de PREMIUM CAPITAL INDIVIDUAL PORTFOLIO B.V., quien además de ser el accionista con mayor participación, es uno de los i ntegrantes
de los que se denominaba en Interbolsa SCB, como lo s FONDOS PREMIUM, como se explicó en precedencia.
VI VALORES INCORPORADOS S.A.S. Es una sociedad por acciones simplificada y en su
composición accionaria aparece la sociedad panameñ a ANDEN CAPITAL MARKETS con 12.288.130 acciones que equival es al 82.51% del total de la participación accionaria, la sociedad domiciliada en Curazao PREMIUM CAPITAL INVESTMENT A DVISOR con 2.602.730 acciones, con el 17,48% del total de la participación accionaría y las sociedades Panameñas PCIP 023,024 y 025, cada una con 587 acciones que equiva les al 0,004% del total de la participación accionaria respectivamente. Es necesario que recordar el princ ipal accionista de la sociedad ANDEAN CAPITAL MARKETS es el PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND B.V. y que las acciones c on derecho a voto de esa sociedad están en cabeza de RACHID MA LUF ARRAD y JUAN ANDRES TIRADO MORENO respectivamente.
A su vez la estructura de representación legal de d icha
sociedad está en cabeza de NATHALIA ZUÑIGA ISAAC, c omo primer gerente, a partir de julio de 2010 de igual forma q ue el señor RICARDO EMILI MARTINEZ GOMEZ quien a partir de esa fecha fue nombrado como segundo gerente.
Las sociedades TRES PALMAS, CUEMA Y HELADOS MODERNO S,
quienes recibieron los dineros de manos de las soci edades colombianas, dentro de las cuales es controlante el señor VICTOR BENJAMIN MALDONADO RODRIGUEZ, que terminan recepcionando los dineros de los inversionistas col ombianos, que acudieron para que su dinero se invertiría en P REMIUM CAPITAL APRECIATION FUND y que desvían, al punto qu e hoy no se ha devuelto suma alguna de dinero a las víctimas.
C. SIMILITUDES EN LAS ESTRUCTURAS SOCIETARIAS.
De lo anterior, puede advertirse como constantement e se
repiten los nombres de las mismas personas quienes desempeñan las funciones orgánicas de lo que se denominaba en Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa, como los “FOND OS PREMIUM” y las compañías relacionadas con esos tales como IN TERTOURIST INC, ANDEAN CAPITAL MARKETS S.A. VALORES INCORPORAD OS S.A.S. y RENTAFOLIO BURSATIL Y FINANCIERO S.A.S., estas últi mas hoy intervenidas por la Superintendencia de Sociedades.
En este sentido, esta Fiscal Delegada debe señalar que la señora NATHALIA ZUÑIGA ISSACS fue Representante Leg al de la sociedad Valores Incorporados S.A.S., la señora CLA UDIA PATRICIA ARISTIZABAL GONZALEZ, fu Directora Adminis trativa de la misma sociedad Valores Incorporados S.A.S., tamb ién fue Gerente General de RENTAFOLIO BURSATIL y FINANCIERO S.A.S., por su parte, RICARDO EMILIO MARTINEZ GOMEZ fue el Segundo
Gerente de VALORES INCORPORADOS S.A.S., hoy en liqu idación judicial, primer gerente de RENTAFOLIO BURSATIL y F INANCIERO S.A.S., Director de INTERTOURIST INC. Y Presidente de los Fondos denominados PREMIUM CAPITAL INDIVIDUAL PORTF OLIO 023 (PICP 023), PREMIUM CAPITAL INDIVIDUAL PORTALOLIO 0 24 (PICP 024) Y PREMIUM CAPITAL INDIVIDUAL PORTFLOLIO 025 (P ICP), TODOS LOS ANTERIORES CONSTITUIDOS Y DOMICILIADOS EN LA Re pública de Panamá, como empresas no residentes siendo su princ ipal función la de ser accionistas minoritarios, nuevame nte, de VALORES INCORPORADOS S.A.S, hoy en Liquidación Judi cial y de RETAFLOLIO BURSATIL Y FINANCIERO S.A.S.
Como se puede apreciar, estas tres (3) personas
naturales, esto es, CLAUDIA PATRICIA ARISTIZABAL GO NZALEZ, RICARDO EMILIO MARTINEZ GOMEZ Y NATHALIA ZUÑIGA ISA ACS eran quienes hacían funcionar a las compañías ANDEAN CAP ITAL MARKETS S.A., VALORES INCORPORADOS S.A.S., RETAFLOL IO BURSATIL Y FINANCIERO S.A.S., E INTERTORUIST INC, así mismo, los señores JUAN ANDRÉS TIRADO MORENO y RACHID MALUUF R AAD, cumplían las mismas funciones respecto del PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORS LIMITE.
Existían condiciones comunes de las sociedades en c uanto
a participaciones accionarias y las enormes coincid encias dentro de los distintos cargos directivos y de admi nistración entre todas las sociedades referidas anteriormente , también lo es que VALORES INCORPORADOS S.A.S. y RENTAFOLIO BURSATIL Y FINANCIERO S.A.S. y la relaciones que terminan esta s sociedades teniendo con las del señor VICTOR BENJAM IN MALDONADO.
Estas dos sociedades colombianas VALORES INCORPORAD OS Y
RENTAFOLIO BURSATIL Y FINANDCIERO fueron las que re alizaron las inversiones defraudadoras de los dineros de mas de 1028 inversionistas que acudieron a INTERBOLSA SCD, para entregar los dineros que se invertirían en el exterior a tra vés de PREMIUM CAPITAL APRECIATION FUND y que terminó en l os bolsillos de tres personas, que timaron a los ciuda danos, entre otro el señor VICTOR BENJAMIN MALDONADO RODRI GUEZ, quien recibió los dineros de los inversionistas, sin gara ntías y con el deber de devolverlos, pero apropiándose de maner a voluntaria y de acuerdo con los socios y accionista s de estas sociedades de los dineros de los terceros particula res afectados.
2. DEL CONTRATO DE CORRSPONSALIA SUSCRITO CON PREMIUM
CAPITAL INVESTMENT ADVISOR. Interbolsa SCB, desarrollaba la actividad de contra tos de
corresponsalía, y suscribió y desarrolló uno de ell os con la sociedad PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORS LTD ub icada en la Mancomunidad de las Bahamas.
El objeto del acuerdo consistía en que el promotor a) “asistirá al gerente para ofrecer y vender acciones ordinarias sin derecho a voto del PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND a inversionistas identificados y solicitados por el p romotor (los clientes)”. Compra debía realizarse en los tér minos establecidos en el memorando de colocación privada de acciones ordinarias de la entidad en el extranjero, que es e l marco que regula los derechos y las obligaciones del menciona do Fondo, así como de los órganos societarios que lo componen .
3. DEL CONTRATO DE CORRESPONSALIA SUSCRITO CON PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISORIN El fondo PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND es una
compañía organizada de conformidad con las leyes de l país de Curazao, que emitía acciones que podían ser comprad as por inversionistas de cualquier nacionalidad salvo por los ciudadanos de los Estados Unidos de América y del p ropio país de Curazao. También es importante señalar que el ob jeto del denominado “Contrato de Suscripción PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND N.V.”, es la promoción de las acc iones ordinarias de este fondo.
La primera, la naturaleza del producto que se estab a
vendiendo, eran acciones ordinarias del PREMIUM CAP ITAL APPREACIATION FUND. Que de conformidad con el memor ando de colocación de acciones eran acciones sin derecho a voto.
Las únicas personas con acciones que conferían dere cho a
voto en las asambleas de accionistas. Estaban los s eñores JUAN CARLOS ORTIZ ZARRATE y TOMAS JARAMILLO BOTERO, ciud adanos Colombianos y a su vez accionistas de Interbolsa S. A. y la otra la adquirida por los accionistas –inversionist as colombianos.
Este producto se ofrecía como de renta variable,
atendiendo que se trataba de una inversión en donde no existe retorno alguno garantizado, sino que se está adquir iendo una parte alícuota del futuro desempeño económico de un a entidad, que será lo que represente alas ganancias, depender á entonces de las utilidades que obtenga la compañía y como es imposible predecir el futuro, dichas ganancias variaran de ac uerdo con los resultados económicos de la entidad2.
La segunda característica hace referencia a la form a como
debían llegar los recursos dinerarios a PREMIUM CAP ITAL APPRECIATION FUND. Se tiene que las inversiones del Fondo ingresaban los primeros cinco días de cada mes y la cuenta a donde debían consignarse los recursos estaba mencio nado en el memorando de colocación privada de acciones de la s iguiente manera.:
Banco :ABN AMOR BANK, New York, USA Bajo Código SWIFT :ABNNAUS33
ABA :026.009.580 A favor de la cuenta :661.0.020.626.41 Cuenta de :ABN AMOR BANK N.V. Willemstad,
Curacao Banco código SWIF :ABNAANCU Para crédito adicional a :USD Cuenta 45.12.537 Nombre de la Cuenta :PREMIUM CAPITAL APPRECIATION
FUND N.V. Nombre del inversionista : De acuerdo con lo anterior, los recursos dinerarios
debieron utilizar los canales concretos establecido s en el memorando de colocación privada de acciones de PREM IUM CAPITAL APPRECIATION FUND y PREMIUM CAPITAL INVESTMET ADVIS OR, los cuáles además debían ser informados a los clientes de Interbolsa SCB, que se convirtieron en accionistas del mencionado fondo.
La tercera característica consiste en la forma como se
podían transar las acciones ordinarias del PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND. De acuerdo con el memorando de c olocación privada de acciones debían ser adquiridas directame nte al emisor, esto es, a PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUN D. Denominado técnicamente mercado primario. No se enc ontraban autoriazas sociedades diferentes a los canales ofic iales de PREMIUM CAPITAL APRECIATION FUND para la recepción de los dineros.
Así mismo, se debe resaltar que ni en el memorando de
colocación de acciones de PREMIUM CAPITAL APPRECIAT ION FUND como tampoco en el ACUEDO DE PROMOCION SUSCRITO ENT RE PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISOR LIMITED E INTERBOLSA SCB se estipuló otra figura para brindarle liquidez a la a cción ordinaria sin derecho a voto del PREMIUM CAPITAL AP PRECIATION FUND.
No aparece dentro del memorando de colocación de ac ciones
o en el contrato de corresponsalía autorización par a la participación de sociedades diferentes, como filial es o partícipes de las operaciones de compra y venta de acciones que debía hacerse.
La cuarta característica consiste que PREMIUM CAPIT AL
APPRECIATION FUND BV era un fondo de alto riesgo, a sí se señalaba en el memorando de colocación de acciones, tanto así que se advertía de manera expresa y concreta que po dían perder la totalidad de sus inversiones. En contravía a la forma en la cual se promocionó dicho fondo por la fuerza comerc ial de Interbolsa SCB.
4. DE LA FORMA COMO DEBIA OPERAR EL CONTRATO DE CORRESPONSALIA El inversionista acude a la sociedad Comisionista d e
Bolsa, que ha suscrito el contrato de corresponsalí a, para que por su intermedio y a través de los canales autoriz ados, se remita el dinero al fondo de inversión ubicado en e l extranjero y autorizado por el mismo para el caso P REMIUM CAPITAL APRECIATION FUND. Una vez se cumplía con la parte documental de registro y acreditación necesario.
La transformación de esos recursos en moneda legal a
moneda extranjera podía ser realizada por cualquier intermediario del mercado cambiario (IMC) a quien l a sociedad comisionista corresponsal encomendará tal labor. En el caso concreto, teniendo en cuenta que la sociedad comisi onista corresponsal esto es, Interbolsa SCB, también tenía la condición de intermediario del mercado cambiario (I MC), los giros se realizaron a través suyo.
Una vez terminada la fase documental, Interbolsa SC B
debía tomar los recursos dinerarios y proceder a su envío a las cuentas bancarias autorizadas de PREMIUM CAPITA L APPRECIATION FUND, establecidas de manera particula r y expresa en el memorando de colocación privada de acciones d el PREMIUM CAPITAL APPRECIATION FUND y para ello debían llenar los formularios cambiarios correspondientes por tratars e estos giros de operaciones típicas del mercado cambiario hacía el exterior.
Lo descrito era la actuación adecuada de acuerdo co n los
documentos que reglaban el actuar del PREMIUM CAPIT AL PPRECIATION FUND. Una vez esos recursos llegaban al PREMIUM CAPITAL A PPRECIATION FUND uno de sus órganos, esto es, su administrador debía proceder a registrar el ingreso contable y asignar las acciones a las cuales el giro daba derecho. Una vez los clientes de la actividad de corresponsalía adquiría n la calidad de accionistas, dependiendo del número de a cciones de su propiedad se le otorgaban unas unidades que son las partes alícuotas del portafolio del fondo, y teniendo en e se momento los inversionistas colombianos el derecho a una por ción de la utilidad, que se generara con las inversiones que r ealizaba el fondo. Correspondía entonces al gerente de Inversió n, es decir a, PREMIUM CAPITAL INVESTMENT ADVISOR disponer lo n ecesario para la inversión de los dineros en debida forma te ndiente a proteger el ahorro de los inversionistas. Sin embar go los dineros de los inversionistas que acudieron al inte rmediario del Mercado cambiario a hacer sus operaciones termi nó uno recibiéndose por sociedades no autorizadas en Colom bia para ello, VALORES INCORPORADOS SAS, RENTAFOLIO BURSATIL Y FIRNANCIERO SAS, COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CAPITALES y las sociedades del señor VICTOR BENJAMIN MALDONADO RODR IGUEZ –
HELADOS MODERNOS, MALTA Y TRES PALMAS a través de l as cuentas que poseían en la Sociedad Comisionista de Bolsa In terbolsa y a la postre fueron quieres desviaron y terminaron p or apropiarse de los recursos, conforme se verá pues a través de contratos de muto sin garantías y a pesar de ser vi nculaos, terminan recibiendo el dinero de los mismos inversi onistas, que jamás devolvieron, al punto que hoy hacen parte del pasivo por cobrar de las sociedades. Del deber ser de las inversiones en el PREMIUM CAPI TAL APRRECIATION FUND y la forma como debían fluir los recursos económicos, no se cumplió, por el contrario lo que se observa es que desde que los clientes entregaban su dinero hasta cuando el mismo se les devolvía, una vez estos hubi eren decidido retirarse del PREMIUM CAPITAL APRRECIATION FUND, se presentaron conductas contrarias a las autorizadas y que están por fuera de os parámetros legales establecidos. La s operaciones y el flujo del dinero fue objeto de múl tiples e importantes desviaciones, con un detrimento patrimo nial importante para los 1028 inversionistas, más de cie nto treinta y tres millones de euros, si de hacer la conversión monetaria correspondiente se trata. Adicional a ello, la vuln eración que se dio para el Orden Económico y Social, cuando se recibe dinero sin autorización de los entres encargados de ello”
QUINTO.- El 17 de julio 2015, tuvo lugar la comparecencia
identificativa prevista en el artículo 12 de la Le y de
Extradición Pasiva. En el referido acto, el reclama do,
asistido de su letrado de confianza y previa inform ación de
los derechos que le asisten, manifestó no aceptar l a entrega y
no renunciar a los beneficios del principio de espe cialidad. A
la vista de las manifestaciones realizadas, se aco rdó la
remisión de las actuaciones a esta Sala en auto de
20/07/2015.
SEXTO.- Unidas las actuaciones remitidas por el Juzgado
al Rollo ya formado con anterioridad, se dio vista a las
partes para el trámite de alegaciones previsto en e l artículo
13 de la referida Ley.
El Ministerio fiscal en el escrito presentado el
04/08/2015, interesó de la Sala se accediera a la e ntrega de
la persona reclamada al cumplirse los requisitos fo rmales y
sustantivos exigidos por la ley, entendiendo que, s egún la
legislación colombiana, los hechos serían constitut ivos de los
delitos de captación masiva y habitual de dinero, n egativa de
reintegro, estafa agravada por la cuantía y concier to para
delinquir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos
316.1, 316 A, 246 y 340 del Código Penal colombiano que, se
corresponden, con un delito de estafa continuado, e n la
modalidad agravada de delito masa, de conformidad a lo
dispuesto en los artículos 248, 250.1º.6 en relació n con el
artículo 74.2 del Código Penal español.
Por el contrario, la defensa del reclamado interesó , en
escrito de 03/09/2015, la desestimación de la extra dición
presentada frente al reclamado.
Mediante diligencia de ordenación de 08/09/2015, se
señaló la celebración de la vista extradicional, de
conformidad con el artículo 14 de la Ley, el 10/09/ 2015, a la
que acudieron, además del reclamado asistido de su letrado,
el Ministerio fiscal a través del Ilmo. Sr. D. Fern ando Burgos
Pavón.
En el referido acto, el reclamado manifestó no quer er ser
entregado al haber adquirido la nacionalidad españo la desde
2007, añadiendo que, de denegarse la entrega, prefe riría ser
juzgado en España.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La extradición entre el Reino de España y la
República de Colombia se encuentra regulada por el Convenio de
extradición entre los dos países, suscrito el 23 de julio de
1892 y el Protocolo modificativo del 16 de marzo de 1999. Con
carácter supletorio, por la Ley de Extradición Pas iva.
SEGUNDO.- No se cuestiona la identidad del reclamado que
ha sido identificado como el nacional colombiano Vi ctor
Benjamin Maldonado Rodríguez, nacido el 09/06/1945, en Bogotá
(Colombia), hijo de Ignacio y Paulina. Como se ha i ndicado con
anterioridad, el citado posee también la nacionalid ad
española, siendo titular del D.N.I.652099979-L.
TERCERO.- Se cumplen los requisitos derivados de los
principios de doble incriminación y mínimo punitivo
establecido en el artículo 3 del Protocolo modifica tivo del
Convenio de extradición de 16 de marzo de 1999, pub licado en
el B.O.E. el 13 de septiembre de 2.005, por cuanto los hechos
objeto acusación en Colombia son constitutivos de l os delitos
de captación masiva y habitual de dinero, negativa de
reintegro, estafa agravada por la cuantía y concier to para
delinquir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos
316.1, 316 A, 246 y 340 del Código Penal colombiano que, se
corresponden, con un delito continuado de estafa, e n la
modalidad agravada de delito masa, de conformidad a lo
dispuesto en los artículos 248, 250.1º.6, en relaci ón con el
artículo 74.2 del Código Penal español, infraccione s
castigadas en ambos países con una pena privativa d e libertad
superior al año.
CUARTO.- No se advierte en la reclamación presentada
por las autoridades de Colombia motivación espuria, ni que los
delitos objeto de reclamación se encuentren incluid os dentro
de los supuestos previstos en el artículo 4 del Con venio que
regulan los casos en los que se excluye la extradic ión, ni
tampoco se aprecia la prescripción de los mismos, p ues tal
como se indican en la demanda extradicional, los hechos
imputados tuvieron lugar entre el año 2008 y dicie mbre del
2012, y desde entonces se incoó el procedimiento pe nal que ha
continuado hasta la solicitud de extradición en mar zo del año
en curso.
QUINTO.- Los argumentos esgrimidos por la defensa del
reclamado en las alegaciones presentadas antes de l a vista y
en el propio acto de ella hacen referencia a los siguientes
extremos:
1º.- En primer lugar, realiza una serie de
manifestaciones acerca del procedimiento incoado po r las
autoridades de Colombia, aseverando no ser ciertos los que se
mencionan en la demanda extradicional, motivo por e l que, aún
conociendo que las autoridades requeridas no pueden entrar a
conocer del fondo del asunto, ponen en conocimiento de la
autoridad requerida que los hechos por los que las autoridades
de Colombia han presentado la demanda extradicional , han dado
lugar a que la defensa del reclamado presente una demanda de
amparo ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que
aparece unida como doc. nº 1.
2º.- En segundo lugar, como ya se ha expuesto, dis crepa
de que los hechos objeto de acusación por parte del Ministerio
Fiscal en Colombia, constitutivos de los delitos de captación
masiva y habitual de dinero, negativa de reintegro, estafa y
concierto para delinquir, puedan, todos ellos, incl uirse en un
delito de estafa, sin vulnerar los principios de le galidad y
doble incriminación.
3º.- En tercer término, alega que al ser el reclama do
nacional español y no existir obligación de entrega rlo, debe
acudirse al principio establecido en el artículo 3º de la Ley
de Extradición Pasiva que proclama el principio de la no
entrega de nacionales.
Y, en un último epígrafe, se postulan diversas cues tiones
relativas a los aspectos siguientes: Así, se solici ta que, en
caso de procederse a su entrega, ésta no se extiend a a los
delitos de captación masiva y negativa de reintegro , por ser
atípicas. Igualmente, se interesa que en caso de ac ordarse la
entrega, deberá condicionarse, a que dada la edad d el
reclamado, 70 años, y su delicado estado de salud, el Estado
español recabe las oportunas garantías de las autor idades
reclamantes para que, de acuerdo con la legislación
colombiana, le concedan formas alternativas del cum plimiento
de la condena diferentes a la prisión, si le fuere impuesta y
por último, interesa que, en caso de que así se sol icite, y
fuera condenado, se permita que el reclamado pueda cumplir la
condena en España.
Ninguno de los argumentos anteriormente expuestos s on
atendidos en esta alzada por las razones que se exp ondrán.
Con relación al primer argumento, como la propia de fensa
del reclamado reconoce, las autoridades judiciales del país
requerido no pueden entrar a analizar los hechos po r los que
las autoridades colombianas iniciaron un procedimie nto penal
frente al reclamado y otras personas, máxime, cuand o en el
presente supuesto, las autoridades reclamantes han aportado la
existencia de un detallado y cuidadoso proceder d esde la
presentación de la denuncia formulada por los apode rados de
un grupo de inversión llamado “Premium”, en diciemb re de 2012,
hasta lo acontecido en fechas recientes, con una ex haustiva
tramitación en la que figuran que el reclamado fue citado
varias ocasiones, hasta llegar, en su última fase, a la
presentación del escrito de acusación por los 4 del itos por
los que se interesa la entrega.
Así las cosas, cierto es que del contenido del docu mento
nº 1, aportado con el escrito de conclusiones, si b ien se
deduce que se trata de un escrito dirigido a la Com isión
Interamericana de Derechos Humanos de fecha 07/08/2 015, es
decir, de fecha posterior a la presentación de la d emanda
extradicional, en donde, la víctima es el reclamado y, el
infractor de los derechos humanos de la victima es Colombia,
pero no consta dato alguno acerca de que, efectivam ente, el
referido escrito o demanda se haya presentado en el referido
Comité, al no constar sello alguno, ni tampoco que se haya
admitido a trámite ni, por supuesto, que dado su co ntenido,
las autoridades colombianas hayan adoptado alguna m edida
contraria a la demanda de extradición presentada; por lo que,
en tales condiciones, resulta necesario continuar y resolver
la petición de entrega del reclamado por parte de C olombia.
El segundo argumento esgrimido es la atipicidad pen al en
el derecho español de las figuras delictivas imputa das al
reclamado en Colombia, con excepción de la estafa.
Ciertamente, como afirma la defensa del reclamado, de los 4
delitos por los que Colombia solicita la entrega de l
reclamado, sólo la estafa es común a las dos legisl aciones;
pero ello no obsta a que esas cuatro figuras delict ivas se
engloben en la legislación española en el delito de estafa en
la modalidad agravada prevista en los apartados 4º, 5º y 6º
del artículo 250, habida cuenta de que, según los h echos, el
fraude supera los 130 millones de euros, es decir, reviste
especial gravedad, supero notoriamente los 50.000 e uros, y el
reclamado, podría haberse valido de su reconocida c ondición de
empresario. Si a lo anterior, se une que esa estafa , ya
agravada, se ha cometido entre el 2008 al 2012 y, a demás,
según se dice en los hechos imputados, ha afectado a muchos
perjudicados, en concreto a mas de 1000 personas, n o cabe duda
de que estaríamos hablando de un delito de estafa c ontinuada
en la que se ha causado perjuicio a una generalidad de
personas, esto es, nos encontraríamos con que los h echos
estarían incluidos en los artículos 248, 250. 4º, 5º, y 6 y
74. 1º y 2º. del Código Penal.
Entiende el tribunal que la aplicación del delito de
estafa en las condiciones indicadas abarcaría tambi én las
figuras del no reintegro y la captación de fondos s in
autorización; pues, es obvio que el no reintegro es un
requisito ínsito de la estafa y que el fraude neces ita primero
captar fondos de terceros, con independencia de que la entidad
que los capte está o no legalmente habilitada para ello, por
lo que ambas figuras delictivas en el Código Penal colombiano,
estarían incluidas en el delito de estafa citado.
Todo ello porque, en síntesis, lo que se imputa a l
reclamado, empresario reconocido en su país, es la captación
de fondos de terceros, sin estar previamente autori zado, para
su posterior inversión en determinados productos fi nancieros
que, mas tarde, fueron desviados a favor del reclam ado y de
otras personas; relato que resulta bien conocido po r los
tribunales españoles y al que se ha calificado como estafa.
El tercer argumento esgrimido es el ostentar el rec lamado
la nacionalidad española desde 2007. Mantenía la de fensa que
al no obligar el Convenio bilateral a la entrega de los
nacionales, entraba en vigor el artículo 3 de la L. E.P. que
prohíbe su entrega. Sin embargo, el tribunal no lle ga a la
misma consecuencia. Ciertamente, el artículo 2 del Tratado
establece que “Ninguna de las Partes contratantes queda
obligada a entregar a sus propios ciudadanos o naci onales, ni
los individuos que en ellas se hubieran naturalizad o antes de
la perpetración del crimen” ; pero, tal dicción no quiere
decir que no haya regulación sobre este extremo y h aya que
acudir a la ley supletoria que, efectivamente esta blece la no
entrega de los nacionales, sino que, lo que hace es dejar que
se adopte, en cada caso, la solución que se estime mas
adecuada.
En el caso particular, parece evidente que no debe
hacerse uso de la cláusula de no entrega porque los
perjudicados, que según la documentación remitida ( folio 115)
ascienden a más de 1.000, la cuantía en que fueron
perjudicados se valora en mas de 130 millones de eu ros, las
compañías utilizadas y, la estructura de la organiz ación
radica en Colombia. Por lo tanto, con independencia de que
ostente la nacionalidad española desde 2007 y, por tanto, con
anterioridad a los hechos, en el presente supuesto, a todas
luces, no resulta adecuado a derecho la opción de la no
entrega.
En el último apartado, se recogen varias peticiones .
La primera era no conceder la entrega por los delit os de
captación masiva de fondos y de no reintegro, cuest ión que ha
sido ya desestimada al entender el tribunal que amb as se
encuentran incluidas en el delito de estafa.
La segunda, hacía referencia a que, en caso de entr ega,
las autoridades españolas, solicitaran las garantía s que
estimen oportunas para que, de acuerdo con la legis lación
colombiana, dada la edad y delicado estado de salud del
reclamado, de ser condenado, pudiera tener la posi bilidad de
una condena alternativa a la prisión. La citada pet ición de
garantía sobre el referido particular resulta innec esaria. El
tribunal no tiene la menor duda de que si la legisl ación
colombiana regula medidas alternativas a la prisión para
supuestos en los que la salud de un interno así lo
requiera, le serán de aplicación sin necesidad de p edir
expresamente esa garantía.
La última cuestión interesada es la posibilidad de que,
en caso de condena, el reclamado pueda cumplirla en España.
Como es sabido, los Tratados bilaterales de traslad o de
personas condenadas suscritos por España resultan a jenos a la
competencia de este órgano jurisdiccional, por lo q ue no
procede ningún pronunciamiento al respecto.
Una última cuestión, no alegada expresamente en el
escrito como causa obstativa a la entrega, pero sí interesada
por la defensa del reclamado en las alegaciones pre vias a la
vista y denegada por el tribunal, es la relativa a que el
tribunal solicitara de las autoridades judiciales c olombianas
determinada información suplementaria a los efectos de una
mejor comprensión del objeto de la reclamación y de la
aportación de más datos.
Entiende el tribunal que la documentación extradici onal
es tan detallada que resultaría innecesario añadir más
extremos a los ya obrantes, por lo que, en definiti va, se
acordó no haber lugar a la misma.
Como consecuencia de lo expuesto, vistos los precep tos
legales citados y demás de general y pertinente apl icación
PARTE DISPOSITIVA
LA SALA ACUERDA: ACCEDER, en vía jurisdiccional y sin
perjuicio de la última decisión que corresponde al Gobierno
de la Nación a la entrega del nacional colombiano VICTOR
BENJAMIN MALDONADO RODRÍGUEZ, reclamado por la orden
internacional de detención 003-2015 expedida el 03/ 03/2015 por
el Juzgado nº 18 de control de garantías de Bogotá, para su
enjuiciamiento por los delitos de captación masiva y habitual
de dinero, negativa de reintegro, estafa agravada y concierto
para delinquir.
Notifíquese esta resolución al interesado, a su
representante legal y al Ministerio Fiscal haciéndo les saber
que, contra la misma, cabe interponer recurso de sú plica en el
plazo de tres días ante el Pleno de la sala de lo P enal de la
Audiencia Nacional.
Una vez firme esta resolución, comuníquese mediante
certificación al Ministerio de Justicia (Subdirecci ón General
de Cooperación Jurídica Internacional) y al Ministe rio del
Interior (Unidad de Cooperación Policial Internacio nal).
Así, por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y
firmamos.