Audiencia Pública para la presentación del sustento del Recurso de Reconsideración contra la...

Audiencia Pública para la presentación del sustento del Recurso de Reconsideración contra la Resolución 070-2015-OS/CD

Perú, 19 de mayo 2015

Antecedentes

• El 15 de abril de 2015, fue publicada en el Diario Oficial, la Resolución del Consejo Directivo No. 070-2015-OS/CD, que modifica los peajes por área de demanda correspondientes a los Sistemas Secundarios de Transmisión (en adelante, SST) y Sistemas Complementarios de Transmisión (en adelante, SCT) asignados a la demanda, peajes aprobados en la Resolución N° 054-2013-OS/CD y fija el Cargo Unitario de Liquidación de los Sistemas Secundarios de Transmisión y/o Sistemas Complementarios.

• Luego de realizado el procedimiento de liquidación anual de ingresos por el servicio de transmisión eléctrica de los SST y SCT se determinaron los valores de los peajes recalculados de transmisión del SST - SCT asignados a la demanda y el cargo unitario de liquidación de los SST y SCT, asignados a la demanda, correspondiendo a EDELNOR lo siguiente:

Antecedentes

• El peaje recalculado y el cargo unitario de liquidación correspondiente a EDELNOR tiene una incidencia negativa respecto de las inversiones realizadas por el no reconocimiento de los costos reales en que EDELNOR incurrió en la realización de la puesta en operación de la Línea de Transmisión 220kV S.E. Carabayllo – S.E. Nueva Jicamarca (Mirador) y de la SET Nueva Jicamarca (Mirador).

Reconsideración: fundamentos de hecho

Son los tres aspectos que, desde un punto de vista fáctico, sustentan nuestra reconsideración:

•En primer lugar el proceso de constitución de las servidumbres;

•En segundo lugar, el proceso de adquisición del terreno para la SET Nueva Jicamarca (Mirador) y;

•En tercer lugar, el impacto económico en el retorno de la inversión.

Proceso de constitución de las servidumbres

• Mediante Carta GR-006-2015 del 20 de enero de 2015, EDELNOR fijó una longitud de 14,146 km para la Línea de Transmisión 220kV S.E. Carabayllo – S.E. Nueva Jicamarca (Mirador), distancia que debía ser considerada en la liquidación anual 2015. La valorización que OSINERGMIN aplicó para las servidumbres a constituirse por la Línea de Transmisión 220kV S.E. Carabayllo – S.E. Nueva Jicamarca (Mirador) ascendió a un costo de US$ 4,270.00/Km, resultando una remuneración por servidumbre para este procedimiento de Liquidación Anual 2015 de US$ 60,403.42 (4,270.00 x 14,146).

• La valorización realizada por OSINERGMIN tiene como parámetro la información consignada en la Base de Datos de los Módulos Estándares de Inversión de Sistemas de Transmisión (en adelante, Base de Datos), aprobada mediante resolución N° 226-2011-OS/CD. Dicha valorización difiere de la inversión realizada, conforme se ha sustentado en el “Informe Justificatorio N° 002-2015 Modificado” que comprende hasta 5 (cinco) servidumbres en la línea de transmisión:


• Conforme es posible determinar, el monto desembolsado por EDELNOR, por la totalidad de las 5 servidumbres es de US$ 546,761.42, sin embargo, en la liquidación OSINERGIN únicamente está remunerando US$ 60,403.42, quedando pendiente por reconocer la suma de US$ 486,358.01.

• Es necesario poner énfasis en el hecho de que todas y cada una de las servidumbres constituidas se realizaron por TRATO DIRECTO y por ACUERDO DE LAS PARTES, como se desprende del “Informe Justificatorio N° 002-2015 Modificado”. Esto último, es directamente oponible a lo señalado por OSINERGMIN en el Informe Legal N° 220-2015-GART cuando afirma que debió realizarse un procedimiento de imposición de servidumbre ante el MINEM de acuerdo a lo previsto en el artículo 112 del Decreto Ley 25844, Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante, LCE), ya que de los hechos se desprende que no se produjo el supuesto de hecho del citado artículo.


• Es claro entonces que para la constitución de las servidumbres de la Línea de Transmisión 220kV S.E. Carabayllo – S.E. Nueva Jicamarca (Mirador), EDELNOR, luego de identificadas la zonas afectadas al proyecto, llegó a un acuerdo con los propietarios habiéndose realizado el pago de la compensación en función a un valor de m2 válidamente establecido por acuerdo de partes y que no por ello tenía que coincidir con lo establecido en la Base de Datos aprobada mediante resolución N° 226-2011-OS/CD.

Adquisición del terreno para la SET JICAMARCA (Mirador)

• De acuerdo con el Plan de Inversiones, la Subestación Eléctrica de Transformación (SET) NUEVA JICAMARCA (Mirador) requería de un lugar (terreno) en donde se pudiera ubicar la misma. El área requerida para la SET era de 23,000.00m2 con medidas perimétricas aproximadas: 200m de frente y 100m de fondo, pudiendo ser de 18,000.00m2 el área mínima del terreno.

• La ubicación del terreno debía obedecer a los límites del centro de carga determinado por la planificación técnica, por lo que la ubicación tenía un área predeterminada de ubicación.

• En el Informe Justificatorio N° 003-2015 se describió todo el proceso que siguió EDELNOR para conseguir el terreno predeterminado en el área determinada, siendo la única opción viable, por motivos de saneamiento del predio y costos del mismo, el de la denominada “Alternativa 3”, la misma por la que se desembolsó un total de US$ 975,048.22, en calidad de servidumbre sobre el predio.


• Como un elemento fáctico de importancia, debe tenerse presente que por las características del terreno, el mismo que se encontraba ubicado en una pendiente, fue necesario realizar movimiento de tierras para poder establecer una superficie plana, de lo que resultó el denominado “Mirador”.

• En efecto, el movimiento de tierras también conllevó un costo de inversión, el que ascendió a, US$ 2´288,555.22 (S/. 6´362,183.51), de manera que adicionando el valor correspondiente al movimiento de tierras, el valor total del terreno destinado a la SET Nueva Jicamarca (Mirador) ascendió a US$ 3´263,603.44.

• Conforme a lo dispuesto en el numeral 6.4 de la norma que regula el Procedimiento de liquidación anual de ingresos por el servicio de transmisión eléctrica, EDELNOR envió el Informe Justificatorio N° 003-2015 en el que se describe el proceso para tener la disponibilidad del terreno, así como el movimiento de tierras realizado para la correspondiente habilitación del terreno.


• Posteriormente, en la pre liquidación de los ingresos de peajes de los SST y SCT, publicada mediante Resolución N° 047-2015-OS/CD (pre liquidación) se estableció un costo de 143.9/m2 (archivo Excel: “Pre Liquidación \ Calculos_Preliquid_PP \ 03_CMA\AREA 06 \ 03_INVERSION \ F_300_Area6(2017-2022).xlsx”, hoja: “Terreno”, celda: “C214”), por lo que se reconocía el total de 3´263,010.206, valor cercano a los 3´263,603.44 que contenía el Informe Justificatorio 003-2015, por lo que EDELNOR no consideró la necesidad de presentar sus opiniones y sugerencias al mismo, tal y como lo muestra el siguiente cuadro:


• De forma independiente a que en la pre liquidación se reconociera el costo del terreno, OSINERGMIN, como sustento de la liquidación anual de los ingresos por el servicio de transmisión eléctrica de los SST y/o SCT en la página 56 del Informe N° 0215-2015-GART, señaló lo siguiente:

• “Por otro lado, a raíz de esta opinión, se han revisado los módulos considerados para determinar los costos comunes, el área y el costo de terreno para [el] la SET Mirador (ex Nueva Jicamarca), donde se observa que de manera errada se ha considerado el costo de terreno a 143,9 US$/m2 cuando, según se indica en el documento de sustento, este corresponde a 40 US$/m2.” (el subrayado es nuestro)


• De los hechos expuestos, es posible identificar una limitación que afecta directamente a EDELNOR y que supone que éste no pueda emitir una sugerencia u observación en el marco del procedimiento de liquidación anual de los ingresos por el servicio de transmisión eléctrica de los SST y/o SCT que esté referida al reconocimiento del valor del terreno para la construcción de la SET Nueva Jicamarca (Mirador), lo que estaría vulnerando el derecho al debido procedimiento, como se sustenta en nuestros fundamentos de derecho.

Impacto en el retorno de la inversión

• El no considerar el valor real, tanto de las servidumbres de la Línea de Transmisión de 220kV S.E. Carabayllo – S.E. Nueva Jicamarca (Mirador), como del terreno de la SET Nueva Jicamarca (Mirador) afectaría a la tasa de Actualización prevista con un valor del 12% en la LCE.

• En el caso concreto, la Tasa de Actualización del proyecto de la Línea de Transmisión de 220kV S.E. Carabayllo – S.E. Nueva Jicamarca (Mirador) sería de 9.9%, tal como se indica en el siguiente cuadro:


• En lo que respecta a la Tasa de Actualización del proyecto de la SET Nueva Jicamarca (Mirador) sería de 7.6% tal como lo indica el siguiente cuadro:


• Ahora bien, en el supuesto de que se acepte el valor real de la servidumbre, esto impactará positivamente en la Tasa de Actualización del proyecto Línea de Transmisión de 220kV S.E. Carabayllo – S.E. Nueva Jicamarca (Mirador), y como consecuencia, subirá la rentabilidad, pudiendo obtener el 12% establecido en la LCE.

• De la misma forma, aceptando el valor real del terreno, el impacto sobre el proyecto de la SET Jicamarca (Mirador), será positivo en cuanto a la Tasa de Actualización, pudiendo obtener el 12 % establecido en la LCE.

• Por otro lado, no puede excluirse de nuestra fundamentación, la importancia que tiene la Línea de Transmisión de 220kV S.E. Carabayllo – S.E. Nueva Jicamarca (Mirador), como la SET Nueva Jicamarca (Mirador), para la satisfacción de la demanda conforme se menciona en el Anexo N° 1 de nuestro recurso de reconsideración, en donde se detalla la justificación del proyecto y sus objetivos considerados en el Plan de Inversiones 2013-2017 aprobado por el Osinergmin.


• De lo expuesto, es posible justificar la necesidad de considerar los precios reales de las servidumbres y del valor del terreno para garantizar que la operación de la Línea de Transmisión de 220kV S.E. Carabayllo – S.E. Nueva Jicamarca (Mirador) y la SET Nueva Jicamarca (Mirador) tengan una gestión viable no sólo en lo técnico, sino también en lo económico.

Reconsideración: fundamentos de derecho

Son los tres aspectos que, desde un punto de vista legal, sustentan nuestra reconsideración:

•En primer lugar, la constitución y reconocimiento del valor real de las servidumbres.

•En segundo lugar, la adquisición del terreno y reconocimiento de su valor real.

• Impacto negativo en el retorno de la inversión: tasa de actualización

La constitución y reconocimiento del valor real de las servidumbres

La falta de actualización de las Base de Datos de Módulos Estándares contraviene el Principio de Legalidad

•Asimismo, para la determinación de las compensaciones por SST y SCT, los numerales IV), y V) del literal b) del artículo 139 del RLCE estipulan que la valorización de la inversión de las instalaciones de transmisión será efectuada sobre la base de costos estándares de mercado y para este propósito, OSINERGMIN establece y mantiene actualizada y disponible, para todos los interesados, la Base de Datos de los Módulos Estándares de inversión para Sistemas de Transmisión, aprobada con Resolución N° 226-2011-OS/CD.

•En el caso específico de la Línea de Transmisión de 220kV S.E. Carabayllo – S.E. Nueva Jicamarca (Mirador), la referida Base de Datos fija en US$ 4,270.00/km el valor para determinar el costo de las servidumbres en la medida que la referida línea se encuentra en Costa Rural y tiene una tensión de 220kV.


• De los hechos expuestos es posible constatar que los costos establecidos en la Base de Datos, no representan un costo estándar de mercado, prueba de ello es que el valor de los predios resulta teniendo importantes variaciones con respecto a lo establecido en la Base de Datos, aspectos que fueron señalados en nuestro Informe Justificatorio 002-2015.

• La referida constatación, pone en evidencia que OSINERGMIN no está cumpliendo con la estipulación de citados numerales IV) y V) del literal b) del artículo 139 del RLCE, en consecuencia, la evidencia de una falta de actualización de la Base de Datos resulta afectando la real valorización de las servidumbres constituidas por la Línea de Transmisión de 220 kV S.E. Carabayllo – S.E. Nueva Jicamarca (Mirador) y constituye una directa vulneración del Principio de Legalida porque la actuación de OSINERGMIN no se ha desarrollado en cumplimiento del citado artículo 139 del RLCE.


• El Principio de Legalidad adquiere carácter de un verdadero derecho, ya que considera que los administrados tienen el poder de exigir a la Administración Pública que su funcionamiento se sujete a las normas legales establecidas y que, en consecuencia, los actos que realice se verifiquen de acuerdo a lo que disponga el ordenamiento jurídico.

• Esta indesligable sujeción de la Administración al Derecho en su conjunto, alcanza prácticamente a la totalidad del actuar administrativo, afectando sustancialmente a las tradicionales actividades de carácter discrecional, como aquellas que el Estado ha asumido en las actividades económicas reguladas.

• De esta forma, queda claro que para la constitución de servidumbres vinculadas con Línea de Transmisión de 220 kV S.E. Carabayllo – S.E. Nueva Jicamarca (Mirador), OSINERGMIN no ha cumplido con la obligación legal de actualización de las Bases de Datos directamente vinculadas, lo que ha supuesto una limitación de conocer los valores reales y por tanto de su consideración al momento de establecer la liquidación anual de los ingresos por el servicio de transmisión eléctrica de los SST y/o SCT.


Las servidumbres se constituyeron por acuerdo entre las partes

•En el informe Legal N° 220-2015-GART que sirve como motivación de la Resolución de Consejo Directivo N° 070-2015-OS/CD, OSINERGMIN señala que EDELNOR, “con la finalidad de forzar su singular interpretación sobre el reconocimiento de los costos por servidumbre de electroducto”, no consideró lo establecido en el artículo 112 de la LCE y el artículo 228 del RLCE, de manera que al no existir un acuerdo con el afectado o afectados, será el Ministerio de Energía y Minas quien fijará la compensación.

•Al respecto, tal como se indicó en los fundamentos de hecho, TODAS las servidumbres establecidas en el trayecto de la Línea de Transmisión de 220 kV S.E. Carabayllo – S.E. Nueva Jicamarca (Mirador) fueron realizadas mediante ACUERDO ENTRE LAS PARTES. De esta forma, lo señalado por el OSINERGMIN no resulta aplicable al presente caso, dado que el trámite indicado se inicia cuando no exista acuerdo entre las partes, tal como lo indica el citado artículo 112 de la LCE:


“Artículo 112.- El derecho de establecer una servidumbre al amparo de la presente ley obliga a indemnizar el perjuicio que ella cause y a pagar por el uso del bien gravado. Esta indemnización será fijada por acuerdo de partes; caso contrario la fijará el Ministerio de Energía y Minas.” (Énfasis agregado)

•Con relación al artículo 228 del RLCE, citado por OSINERGMIN en su análisis, tampoco es de aplicación, dado que está dentro de la sistemática del procedimiento previsto en el artículo 112 de la LCE.

•Es importante concluir que la consecuencia jurídica que se deriva de la no aplicación de los artículos 112 de la LCE y el 228 del RLCE es la legitimidad de la constitución de las servidumbres y por tanto del valor de las mismas, de su correspondiente reconocimiento.

Adquisición del terreno y reconocimiento de su valor real

Se ha violentado el debido procedimiento en la liquidación anual de los ingresos por el servicio de transmisión eléctrica de los SST y/o SCT de la SET Nueva Jicamarca (Mirador)

•El Procedimiento de Liquidación Anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica de SST y/o SCT, aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo N° 261-2012-OS/CD, establece en el numeral 6.4.2 el procedimiento aplicable para el reporte anual, del que se desprende 2 etapas claramente diferenciadas, las cuales son:


a) Etapa de pre liquidación, la resolución materia de análisis la define en el numeral 4.2 de la siguiente manera:

“4.2. Etapa de Preliquidación

Período comprendido entre la fecha límite en que los Suministradores y Titulares presentan la información y sustentos correspondiente a lo facturado y transferido en cada mes conjuntamente con la información de Actas de Puesta en Servicio y/o Actas de Retiro Definitivo de Operación de instalaciones del SST y/o SCT, desde enero a noviembre del Periodo de Liquidación, y la fecha en que OSINERGMIN publica un cálculo preliminar de la misma. La Preliquidación será publicada mediante Resolución del Consejo Directivo de OSINERGMIN.” (Subrayado nuestro)


b) Etapa de Liquidación, la resolución materia de análisis la define en el numeral 4.3 de la siguiente manera:

“4.3. Etapa de Liquidación

Período comprendido entre la publicación de la Preliquidación y la publicación de la Liquidación Anual de Ingresos (en adelante “Liquidación Anual”). Esta etapa incluye el plazo que se otorga a los Suministradores y Titulares para que presenten sus opiniones y sugerencias a la publicación de la Preliquidación, así como el plazo establecido para que presenten la información complementaria correspondiente a lo facturado, transferido y sustentos hasta el mes de diciembre del Periodo de Liquidación”.


• Finalizadas las dos etapas del procedimiento, se procede a aprobación y publicación de la Liquidación Anual de Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica de los SST y/o SCT.

• El desarrollo del procedimiento conforme ha sido descrito, tiene importancia con respecto a los hechos y actuaciones que analizamos, ya que durante el mismo, OSINERGMIN realizó una variación del valor del m2 de terreno reconocido a EDELNOR en la etapa de pre liquidación, de manera que dicha variación fue incorporada en la liquidación sin permitirle a nuestra representada formular opiniones o sugerencias durante la publicación de la preliquidación, lo que supone una vulneración no sólo del principio de legalidad, sino, principalmente del Principio de Debido Procedimiento.


a) La afectación al debido procedimiento

•En el presente caso, OSINERGMIN no ha actuado conforme a ley, por el contrario, al mencionar en la página 56 del informe N° 2015-2015-GART el cambio, inesperado, en el costo por m2 del terreno adquirido, ha hecho un acto contrario al principio del debido procedimiento, es decir, OSINERGMIN no se ha sometido a las reglas previamente establecidas, las mismas que no pueden significar restricciones a las posibilidades de defensa del administrado y menos aún condicionamientos para que tales prerrogativas puedan ser ejercitadas en la práctica.

•En concreto, el acto contrario al procedimiento de liquidación consiste en la decisión de modificar un valor reconocido previamente, dado que sí el valor de la liquidación hubiere sido expresado como la pre liquidación, EDELNOR hubiera ejercido su derecho reconocido en el d) del numeral 6.4.2 (remisión de sugerencias y observaciones) del procedimiento de la Liquidación Anual de ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica de los SST y/o SCT.


b) La afectación del deber de motivación de los actos administrativos

•Es necesario poner de relieve que al haber OSINERGMIN revisado los módulos considerados para costos comunes, el área y el costo del terreno para la SET Nueva Jicamarca (Mirador) y modificado el costo del terreno, sin para ello realizar un análisis cuyo contenido se sitúe en los informes 215-2015-GART y 220-2015-GART, es una clara contravención al deber de motivación de los actos administrativos que afecta directamente la validez de la Resolución de Consejo Directivo No. 070-2015-OS/CD ya que los informes legales como técnicos son parte del deber de motivación de las Resolución recurrida.

Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos

Son requisitos de validez de los actos administrativos:

(…) 4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. (…).

GRACIAS POR SU ATENCIÓN

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