MEDIDA CAUTELAR – SE OBLIGA AL PODER EJECUTIVO PROVINCIAL Y AL OCABA A QUE, CON CARÁCTER PREVIO A TODO PRONUNCIAMIENTO QUE MODIFIQUE LAS TARIFAS VIGENTES DEL SERVICIO PUBLICO DE AGUA POTABLE Y DESAGÜES CLOACALES, FORMALICE UNA NUEVA AUDIENCIA PÚBLICA QUE DEBERA LLEVARSE A CABO EN UN CENTRO URBANO DONDE RESIDA LA MAYORÍA DE LOS USUARIOS DEL SERVICIO PUBLICO QUE DETENTA ABSA, SIN QUE ELLO IMPLIQUE LA SUSPENSIÓN DE LA AUDIENCIA PÚBLICA DISPUESTA EN LAS RESOLUCIONES 69/14 Y 70/14.

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30595 - "VAGO RICARDO NICOLAS C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS

AIRES Y OTRO/A S/AMPARO"

La Plata, 15 de Agosto de 2014.-

AUTOS Y VISTOS: La medida cautelar solicitada, y -

CONSIDERANDO:-

1. Que en el marco de la presente acción de amparo se presenta el Sr.

Nicolás Ricardo Vago, por derecho propio e invocando su carácter de diputado

provincial y usuario del servicio público de agua potable y desagües cloacales. En

tal carácter, solicita el dictado de una medida cautelar por la cual se ordene al

Gobierno de la Provincia y a la O.C.A.B.A. a que se abstenga de decretar

aumentos tarifarios que resulten superiores a los índices de inflación establecidos

por el INDEC y se suspenda la audiencia pública convocada por el OCABA para el

día 19 de agosto de 2014 en la localidad de San Cayetano, Provincia de Buenos

Aires.-

2. Relata que mediante resolución del 4 de julio de 2014 mediante resolución

N° 69/14 y rectificatoria 70/14, el OCABA convocó a la citada audiencia pública a

efectos de tratar la solicitud de ajuste tarifario efectuada por el concesionario

Aguas Bonaerenses SA (ABSA) en el marco del expediente 2174-87/2014.-

Manifiesta que por la exigua cantidad de habitantes de la localidad de San

Cayetano, así como de cobertura de hogares servidos por ABSA, y su distancia de

las zonas de mayor densidad de usuarios, la realización de la audiencia en dicha

localidad resulta irrazonable. Por el contrario, sostiene que la audiencia pública

debe realizarse en los lugares con mayor cantidad de usuarios y los que presentan

mayor complejidad y problemática en el servicio. Postula así, los distritos de Bahía

Blanca, Carlos Casares, San Miguel o La Plata.

Asimismo, sostiene que el OCABA resulta incompetente para convocar a

las audiencias públicas en el marco de la ley 13.569, dado que la norma faculta al

Poder Ejecutivo o al Poder Legislativo para su convocatoria, y no al OCABA quien

sólo puede organizarlas pero no convocarlas.-

Por último, sostiene la urgencia en el dictado de la medida cautelar, atento

a la proximidad de la fecha para la realización de la audiencia convocada para el

día 19 de Agosto del corriente año.-

3. Que de conformidad a lo peticionado, conforme a la urgencia del caso,

corresponde analizar la concurrencia en el caso, de los presupuestos que hacen a

la procedencia de la pretensión cautelar, ello en los términos del art. 196 del

CPCC:-

3.1. Verosimilitud en el derecho:

3.1.1. Es criterio del infrascripto, seguido en anteriores pronunciamientos,

que la presunción de legalidad del acto administrativo, en tanto encuentra

fundamento en razones de eficacia (evitar la desobediencia civil), desde donde

cierta doctrina postula la presunción de validez de todos los actos estatales

(Cassagne, Juan C, "Derecho Administrativo", Ed. Abeledo-Perrot, 1996, Tomo II,

pág. 228), es inoponible a la actividad jurisdiccional de los magistrados. Afirmar lo

contrario, esto es, extender el principio más allá de los contornos que definen la

relación jurídico administrativa, imponiéndola como un límite al contralor judicial,

implica afirmar el sometimiento de los jueces a los actos de la Administración,

violando así, el principio de división de poderes.-

Por su parte, es válido precisar que no todos los actos estatales gozan de

aquella presunción -con los alcances que la doctrina le atribuye a la del acto

administrativo-, por cuanto (vgr.) los efectos de la sentencia de un juez

contencioso administrativo, como acto estatal, se suspenden con el recurso de

apelación (art. 56 inc. 5 CCA), situación que no se verifica con el acto

administrativo, a excepción del singular privilegio con que cuentan los funcionarios

frente a la impugnación judicial de los actos del Tribunal de Cuentas (art. 37 Ley

10.869).-

Sin perjuicio de lo expresado, y aún cuando se considere a la presunción de

legalidad como un postulado vinculado a la validez del acto y no a su eficacia,

dicha presunción no es absoluta sino que cede cuando se lo impugna sobre bases

"prima facie" verosímiles (CSJN, Fallos: 250:154 y 307:1702, entre otros).

Asimismo, se ha considerado que el conocimiento del derecho invocado no exige

un examen de certeza, pues el juicio de verdad en esta materia se encuentra en

oposición con la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender aquello

que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual agota su virtualidad

(Fallos: 306:2060 y 316: 2855, entre otros).-

3.1.2. Sentado ello, y dentro del limitado marco cognoscitivo del proceso

cautelar, se advierte que la pretensión cautelar se encuentra fundada en la

incompetencia de la autoridad convocante y el sitio designado como sede de la

audiencia pública, con la finalidad de tratar el reajuste del cuadro tarifario,

solicitado por la concesionaria del servicio para toda su área de concesión.-

Atento el modo en que ha sido delimitada la cuestión cautelar, entiendo que

la medida requerida no puede prosperar, por cuanto no se advierte la presencia de

graves y manifiestas irregularidades que justifiquen el dictado de una decisión

judicial que suspenda la audiencia pública convocada, atento al exiguo tiempo

para su realización y el interés público comprometido en el caso.-

Es que el vicio de incompetencia que el actor alega respecto de la autoridad

convocante, no surge prima facie verosímil, por cuanto la convocatoria fue

ordenada por el ente regulador del servicio público, con la conformidad expresa de

la Secretaría de Servicios Públicos de la Provincia, tal como surge de los

considerando de la Resolución 69/14, sin que se aprecie un manifiesto

apartamiento a la finalidad perseguida por el legislador para la sanción de la Ley

13.569.-

Tampoco puede objetarse desde el punto de vista normativo, la designación

de la localidad de San Cayetano como sede para el desarrollo de la audiencia

pública, ni resultaría conveniente privar a los habitantes de esa localidad y sus

aledaños de ejercer su derecho a participar de ese acto público.-

No obstante lo expuesto, frente a la situación antes descripta, la importancia

de los derechos que se intentan proteger con la presente acción y con el propósito

de evitar gravámenes innecesarios a los titulares de tales derechos, entiendo que

corresponde el dictado de una medida distinta a la peticionada (art. 203 CPCC),

tendiente a garantizar, de manera urgente, la debida participación ciudadana que

se requiere en la toma de decisiones por parte de los organismos competentes.-

3.1.3. Conforme a ello es preciso recordar que la presente situación fáctica

difiere de la cuestión planteada en los autos caratulados “Defensoría Ciudadana”

N° 17.746 y “Negrelli Oscar Rodolfo y Otro” N° 24.994, que tramitara ante este

mismo juzgado y fuera citada en la demanda como conexa a la presente, toda vez

que en aquella oportunidad los demandantes se oponían al incremento tarifario del

servicio brindado por ABSA, el cual se había efectivizado sin la necesaria

participación de los usuarios en una audiencia pública. En dicha oportunidad

sostuve que previo a la entrada en vigencia de un nuevo régimen tarifario para un

servicio público esencial y monopólico -como el de autos- se requiere

insoslayablemente la realización de una audiencia pública, que permita el

conocimiento e información adecuada por parte de los usuarios afectados, de

modo de conocer si la tarifa propuesta por el concesionario es justa y razonable, y

en su caso, poder ejercer las reclamaciones administrativas o judiciales

pertinentes, por cuanto no se puede impugnar aquello que se desconoce.-

Que no escapa a mi conocimiento que la Cámara de Apelaciones en lo

Contencioso Administrativo de este Departamento Judicial, entendió que no surge

la necesidad u obligatoriedad de la audiencia pública en el marco normativo que

regula el servicio público de marras (Causa “Negrelli” N°13.419, Sent del 20-XI-

2012). Sin embargo, en el presente supuesto fue la propia autoridad administrativa

quien mediante las resoluciones 69/14 y su rectificatoria 70/14, autolimitó sus

potestades, disponiendo la realización de la audiencia pública como paso previo al

tratamiento del incremento tarifario solicitado por la concesionaria del servicio.-

Que si bien la situación actual representa un avance, en términos

comparativos, con las circunstancias fácticas vinculadas a los precedentes

citados, dado que ya no se encuentra en discusión la necesaria realización de la

audiencia pública como mecanismo de participación ciudadana tendiente a

garantizar el derecho constitucional a la información adecuada y veraz, no puede

convalidarse sin más, cuando su convocatoria queda condicionada al mero

arbitrio, conveniencia o inconveniencia del funcionario competente.-

Ello así, toda vez que la participación ciudadana constituye un instituto que

ha sido reconocido y protegido por la propia Carta constitucional en el ejercicio de

distintos derechos consagrados (cfr. arts. 14, 20.2, 28, 38, 44, 67 y concs. Const.

prov.; arts. 39, 40, 41, 42, 43 y concs. Constitución nacional).-

De conformidad al citado contexto normativo, los mecanismos de debate

sobre diversas cuestiones que afectan directamente a la ciudadanía, permiten

democratizar las decisiones, procurando el consenso y la transparencia en los

procedimientos adoptados (conf. art. 23.1 CADH, art. 21.1 DUDH, art. 25 PIDCP, y

arts. 20 DADH).-

En este sentido, resulta de especial interés lo establecido por la Convención

de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada mediante Ley 26.097, en

virtud de la cual, nuestro país ha asumido importantes obligaciones vinculadas a

dicha problemática. Se ha determinado así, la obligación de formular políticas

coordinadas y eficaces que promuevan la participación de la sociedad y reflejen

los principios del imperio de la ley, la debida gestión de los asuntos públicos y los

bienes públicos, la integridad, la transparencia y la obligación de rendir cuentas,

evaluando periódicamente los instrumentos jurídicos y las medidas administrativas

pertinentes a fin de determinar si son adecuados para combatir la corrupción (art.

5 incs. 1 y 3). –

3.1.4 En función de ello, entiendo que el desarrollo de la audiencia en la

localidad de San Cayetano, atento a la lejanía de del núcleo urbano con mayor

cantidad de usuarios del servicio, no resulta adecuada ni razonable, a los efectos

de garantizar la participación de la totalidad de los involucrados en la cuestión

relativa al tratamiento del incremento tarifario solicitado por la concesionaria. Y

aunque dicho argumento no resulta suficiente para ordenar la suspensión de la

audiencia, sí deviene razonable para ordenar que la autoridad de aplicación

convoque a otra audiencia pública, con la misma finalidad que la mencionada, la

que deberá llevarse a cabo en un centro urbano más densamente poblado y con

mayor conflictividad respecto de la prestación del servicio público que detenta la

concesionaria ABSA. Ello, a efectos de garantizar una mayor participación de la

ciudadanía y los usuarios del servicio público, conforme a los principios de

"protección de los intereses económicos de los usuarios", "información adecuada y

veraz", y condiciones de "trato equitativo y digno" (art. 42 Constitución Nacional y

art. 38 de la Constitución Provincial).-

3.2. Peligro en la demora:

Que para el dictado de esta clase de medidas resulta suficiente un temor

fundado en la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente, pues ello configura un

interés jurídicamente tutelado que justifica el adelanto jurisdiccional. El requisito

sub-exámine se vincula con el daño, pero atento al carácter preventivo de las

medidas cautelares, el Código Contencioso Administrativo no requiere su

producción, sino su eventualidad, es decir, la posibilidad de su existencia. -

En el caso de autos, el peligro en la demora se configura frente a la

posibilidad de que las demandadas autoricen un incremento tarifario sin haberse

garantizado, de manera previa y razonable, el derecho de los usuarios a la

información adecuada y veraz, circunstancia que habilita el dictado de este

remedio cautelar (art. 22 inc. 1.b del C.C.A.).-

3.3. No afectación del interés público.

No se advierte “prima facie” que la medida cautelar peticionada pueda

producir una grave afectación al interés público.-

Como he señalado en diversos pronunciamientos, la mera inobservancia

del orden legal, por parte de la administración, vulnera el interés público

determinado por el pleno sometimiento de la misma al ordenamiento jurídico,

como postulado básico del Estado de Derecho (Conf. Causas N° 7156,

"MANTENIMIENTOS  DEL SUR S.R.L.”, res. del 8-VII-2005; N° 2873, "CLUB

NAUTICO HACOAJ”, res del 25-X-2006; N° 11004, "SAVAFAMA S.A.”, res. del 8-

V-2006; N° 12443, "ABDALA”, res. del 7-V-2007, entre muchas otras).-

Por el contrario, la medida ordenada tiende a satisfacer el interés público

comprometido en el caso, dando una mayor amplitud a la participación

ciudadana.-

De conformidad a lo expuesto, entiendo que el requisito bajo análisis se

encuentra suficientemente acreditado.-

3.4. Contracautela:

Atento la naturaleza de los derechos involucrados y que la medida tiende a

proteger intereses colectivos que exceden el mero interés individual, corresponde

eximir al peticionante de prestar caución alguna (art. 200 del CPCC).-

RESUELVO:-

Ordenar, con carácter de medida cautelar, al Poder Ejecutivo Provincial y

Organismo de Control del Agua (OCABA) que, con carácter previo a todo

pronunciamiento que modifique las tarifas vigentes del servicio público de agua

potable y desagües cloacales, concesionado a la empresa ABSA, formalice una

nueva audiencia pública con la misma finalidad que la convocada mediante la

Resolución N° 69/14, la que deberá llevarse a cabo en un centro urbano de la

Provincia de Buenos Aires, donde resida la mayoría de los usuarios del servicio

público que detenta la concesionaria ABSA, sin que ello implique la suspensión de

la audiencia pública dispuesta en las Resoluciones Nros. 69/14 y 70/14. Ello, de

manera inmediata a la notificación de la presente, bajo apercibimiento de lo

dispuesto por el art. 163 de la Constitución Provincial, y sin perjuicio de la eventual

aplicación de astreintes, a cuyo fin líbrese oficio a la Provincia de Buenos

Aires y la OCABA, con copia de la presente medida y habilitación de días y

horas inhábiles (art. 153 del CPCC).-

REGISTRESE. NOTIFIQUESE.-

LUIS FEDERICO ARIAS Juez

Juz.Cont.Adm.Nº1 Dto.Jud.La Plata