Ausencia simple y Presunción de Fallecimiento 1

Introducción

El Código Civil en su texto originario no contenía una regulación integral y sistemática

en materia de ausencia simple2.

Sin embargo, si se regulaba la ausencia de las personas cuando ella generaba la

presunción de su fallecimiento, entre los arts. 110 a 1253.

El 14 de diciembre de 1954 se promulga la ley 14.394, denominada ley ómnibus2, la

cual deroga los artículos mencionados del Código de Vélez, estableciendo una

regulación autónoma, tanto en relación con la “simple ausencia” (entre los arts. 15 a

21), como con la “presunción de fallecimiento” (arts. 22 a 32).

Ambos institutos comparten un mismo supuesto de hecho de base: la ausencia de la

persona de su domicilio, sin que se tenga noticias de ella.

En la ausencia simple la finalidad es la protección de los bienes del ausente, mientras

dure su estado de ausencia, esto es, hasta que reaparezca o nombre un apoderado desde

donde se encuentre.

En cambio, en la presunción de fallecimiento -debido a un considerable transcurso de

tiempo (en el caso ordinario) o por haber estado la persona inmersa en circunstancias

que aumenten el riesgo de peligro para su vida (casos extraordinarios)- se busca dar

respuesta a si esa persona ausente, está viva o se la puede tener por fallecida aunque no

se tenga certeza de su fallecimiento.

Con la sanción del Código Civil y Comercial (en adelante CCyC) se derogó la ley

14.394 -art. 3°, inc. a) de la ley 26.994- y se incorporó en el Título I, Capítulos 6 y 7, lo

atinente a la ausencia simple y a la ausencia con presunción de fallecimiento (art. 79 a

92)4.

Diversos conceptos de ausencia

1 Colaboración de Brian Eric Llenas y Lucía Casasús. Ayudantes de la Cátedra “A” de Derecho Civil “Parte General, de la Comisión n° 12.2 PEREYRA, María V., “Ausencia”, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, RIVERA, Julio C. (Dir.), Tomo I, 1a ed. (Buenos Aires, Thomson Reuters, La Ley, 2014), pág. 285.3 Llamada así porque contiene en su texto disposiciones referidas a diversos temas: ausencia con presunción de fallecimiento, edad para contraer matrimonio, régimen de menores, bien de familia, indivisión hereditaria.4 Di Vito, Aldo M., “Ausencia”, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Caramelo Gustavo, Herrera Marisa y Picasso Sebastián (Dir.), Tomo I, 1 a ed. (Buenos Aires, Infojus, 2015), pág. 178.

¿Qué significa el vocablo ausencia? Esta palabra puede tener diversos significados; el

primero de ellos, de uso común, es el simple concepto negativo de la no presencia de

una persona en un lugar determinado. En este sentido el Diccionario Manual de la Real

Academia Española define la ausencia, diciendo: "Efecto de ausentarse", y ausentarse:

"alejarse uno, especialmente de la población en que reside"5.

Jurídicamente la ausencia de una persona puede ser simple o calificada. La ausencia

simple consiste en la desaparición de una persona de su domicilio, sin tener noticias de

ella, ni haber dejado apoderado o, en caso de existir apoderado, que aquel cuente con

poder insuficiente o no desempeñe el mandato convenientemente. La ausencia

calificada ocurre cuando, en virtud del transcurso prolongado del tiempo o de las

circunstancias de la desaparición, cabe presumir que la persona ausente se encuentra

fallecida6.

Este último instituto no debe confundirse con aquellos casos en que existe certeza sobre

la muerte de una persona, pero no se ha podido encontrar o identificar su cadáver. Estos

últimos constituyen un supuesto distinto regido en el segundo párrafo del art. 98 CCyC7.

Los casos de personas desaparecidas durante la última dictadura militar, entre 1975 y

1983 tuvieron un procedimiento especial establecido por la ley 24.321 de 1994. Se trata

de un estatus legal distinto a la persona viva, fallecida o ausente con presunción de

fallecimiento, constituido por la persona “ausente por desaparición forzada”. La ley no

presume que la persona falleció sino que fue ilegítimamente privada de su libertad y

nunca apareció, ni viva ni muerta8.

AUSENCIA SIMPLE

El primer artículo que trata este instituto (art. 79) califica a la ausencia como simple9.

5 MOISSET DE ESPANES, Luis, “La ausencia y la ley 14.394”, en Cuadernos del Instituto de Derecho Civil, 1960-I, pág. 5-52, también en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artausencia4/at_download/file (25-08-2015).6 Di Vito, Aldo M., Op. cit., pág. 182.7 Art. 98. 2° p.: “Si el cadáver de una persona no es hallado o no puede ser identificado, el juez puede tener por comprobada la muerte y disponer la pertinente inscripción en el registro, si la desaparición se produjo en circunstancias tales que la muerte debe ser tenida como cierta.”8 Di Vito, Aldo M., Op. cit., pág. 183.9 art. 79. Ausencia simple: “Si una persona ha desaparecido de su domicilio, sin tenerse noticias de ella, y sin haber dejado apoderado, puede designarse un curador a sus bienes si el cuidado de éstos lo exige. La misma regla se debe aplicar si existe apoderado, pero sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato.”

La denominación difiere de la prevista en la ley 14.394 (“simple ausencia”), postulando

de manera gramáticamente más correcta primero el sustantivo y luego el adjetivo

(“ausencia simple”)10.

RIVERA ya criticaba la denominación de este instituto, prefiriendo como terminología

adecuada “ausencia con bienes en estado de abandono”, debido a que el fin del mismo

es la protección del patrimonio del ausente11.

Requisitos de procedencia

El artículo 79 contiene los requisitos para poner en funcionamiento la figura en estudio,

a saber:

1. Que la ausencia de la persona implique un tiempo razonable, como para generar

en sus familiares, vínculos afectivos o laborales, una lógica preocupación por la

misma;

2. Que no se conozca el paradero de la persona, habiéndose instrumentado acciones

tendientes a ubicarla;

3. Que haya dejado bienes que exijan protección;

4. Que no haya dejado apoderado, o que los poderes del apoderado del ausente

resulten insuficientes o que éste haya incurrido en un desempeño inconveniente

de su mandato. En este último supuesto, se debe realizar un proceso judicial

previo de remoción por mala administración del patrimonio del ausente y la

designación de un nuevo representante12.

Contrario sensu interpretamos que la acción jamás procedería:

1. Si el interesado no intenta localizar al ausente por ningún medio;

2. Si el ausente no posee bienes, o estos no requieren protección;

3. Si existe apoderado con poderes suficientes para la administración13 y

conservación14 de los bienes del ausente.

10 Saux, Edgardo I., “Capítulo 6, Ausencia”, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Lorenzetti, Ricardo L. (Dir.), tomo I, 1a ed. (Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014), pág. 362.11 RIVERA, Julio Cesar, “Instituciones de Derecho Civil, Parte General”, 3ª ed. actualizada (Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004), pág. 153.12 Saux, Edgardo I., Op. cit., pág. 361.13 Acto de administración: son aquellos necesarios para la gestión corriente y regular de un bien y que sirven para hacerlo productivo sin comprometer su valor como capital. Ejemplos: vender cosechas, percibir cánones de arrendamientos o intereses adeudados.14 Acto de conservación: cuando su realización impide la salida de un bien del patrimonio. Tiene por objeto mantener un bien o un derecho en el patrimonio de una persona. Ejemplos: interrupción de una prescripción, reparación de un inmueble, de un mueble (automotor).

El artículo bajo análisis cubre el mismo supuesto de hecho que el contemplado por el

artículo 15 de la normativa derogada (ley 14.394), con similar redacción, sin alterar su

contenido.

Legitimación

La legitimación para promover el proceso de declaración de ausencia simple está

directamente relacionada con el fin del instituto, el cual reiteramos: “la conservación y

administración de los bienes que conforman el patrimonio del ausente, mientras subsista

su estado”.

Según el artículo 80 del CCyC están legitimados para accionar:

El Ministerio Público, por una doble perspectiva15:

1. Como Ministerio Público Fiscal, por derecho propio, en cuanto concierne

al interés social, como podría acontecer en la hipótesis de destrucción de

una propiedad por abandono.

2. Como Ministerio Público Pupilar, en representación de los incapaces que

tengan derechos relacionados a los bienes del ausente (verbigracia: hijos

menores del ausente).

PEREYRA siguiendo a Rivera, señala que la legitimación activa del

Ministerio Público se circunscribe sólo a aquellos casos en los que

intervenga en representación de un incapaz interesado en los bienes, ya que

el ausente no es un incapaz16.

Toda persona con interés legítimo sobre los bienes del ausente: es una

enunciación genérica que abarca a los presuntos herederos o legatarios del

ausente, el mandatario del ausente con poderes insuficientes, los acreedores del

ausente (ya que el patrimonio del ausente es la garantía común para el cobro de

sus créditos), los acreedores de los herederos del ausente (podrían ejercer la

acción subrogatoria).

El artículo 80 mantiene similar redacción a la que contenía el artículo 17 de la ley

14.394, sin modificaciones sustanciales.

Juez competente

15 Ibídem, pág. 363.16 PEREYRA, María V., Op. cit., pág. 289.

Recordemos que la competencia es la aptitud que tienen los jueces para intervenir en

determinadas causas. Dicha competencia se atribuye mediante pautas (territorial,

material, funcional, cuantitativa, personal)17.

El artículo 81 es el encargado de establecer las pautas de competencia, es decir, delimita

quien va a ser el juez que va a entender las causas sobre ausencia simple:

1. En principio, será competente el juez del último domicilio del ausente,

entendiendo por domicilio, al real, en los términos del artículo 73, equiparado al

lugar de su residencia habitual18.

2. Si no lo tuviere en el país o fuese desconocido, será competente el juez del lugar

donde hubiera bienes bajo titularidad del ausente.

3. Si tuviere bienes en distintas jurisdicciones, por lo cual más de un juez tendría

competencia para entender el caso, se preferirá excluyentemente al que hubiese

prevenido, es decir, ante el cual se había promovido la primera petición de

declaración de ausencia simple.

La norma analizada es copia casi idéntica del art. 16 de la ley 14.394, con la supresión a

la referencia de que será competente el juez del domicilio “o el de la última residencia

del ausente”, por la antes mencionada equiparación del domicilio real con la residencia

habitual de la persona.

Procedimiento

Regulado por el artículo 82 del CCyC, el cual dice: “El presunto ausente debe ser

citado por edictos durante cinco días, y si vencido el plazo no comparece, se debe dar

intervención al defensor oficial o en su defecto nombrarse defensor al ausente. El

Ministerio Público es parte necesaria en el juicio.

Si antes de la declaración de ausencia se promueven acciones contra el ausente, debe

representarlo el defensor.

En caso de urgencia, el juez puede designar un administrador provisional o adoptar las

medidas que las circunstancias aconsejen.”

El presunto ausente va a ser citado por edictos que se publicarán por cinco días

consecutivos en el Boletín Oficial o en algún periódico del lugar.

17 ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Introducción al estudio del derecho procesal”, Tomo II (Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1998), pág. 129 y sig.18 Art. 73. Domicilio real: “La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual.”

La citación debe contener el apercibimiento de que en caso de incomparecencia se

procederá a la declaración de ausencia simple. Estos edictos tienen como función

acreditar la ausencia de la persona, si no se presenta se entiende que es porque está

ausente y si comparece habrá que archivar las actuaciones porque no se justifica seguir

adelante con el proceso19.

Si vencido el plazo el ausente no aparece se designará un defensor para que lo

represente. Si en la jurisdicción existe un defensor oficial de ausentes, recaerá en el

mismo la designación, caso contrario, se nombrará a algún abogado de la matrícula. Con

esta disposición la ley exige y garantiza la debida defensa del ausente.

Funciones del defensor:

De contralor, sobre: la regularidad del proceso, la efectiva ausencia, la diligencia

de búsqueda, la competencia del tribunal, la legitimación del requirente. Para

realizar esta función puede ofrecer pruebas.

Representar al ausente en toda acción que se promueva contra él (anteriormente

esta función estaba legislada en el artículo 20 de la ley 14.394).

Además la norma impone la intervención necesaria del Ministerio Público (en su rama

fiscal), justificada por el interés social de no abandonar los bienes comprometidos.

Por último, mientras el transcurso del proceso hasta el dictado de la sentencia

declarativa, pueden ocurrir hechos que afecten los bienes del causante. Por tal motivo,

se habilita al requirente a pedir la designación de un administrador provisional (que

cesará en sus funciones cuando asuma el curador definitivo) o a adoptar (el juez) las

medidas que las circunstancias del caso concreto aconsejen, de eminente carácter

conservatorio, y que tiendan a impedir la pérdida o destrucción de los bienes del

causante20.

El artículo goza de similar redacción al artículo 18 de la ley 14.394, con el agregado de

lo establecido por el artículo 20 de dicha normativa derogada.

Artículo 83 del CCyC. Sentencia: “Oído el defensor, si concurren los extremos legales,

se debe declarar la ausencia y nombrar curador. Para la designación se debe estar a lo

previsto para el discernimiento de curatela.

El curador sólo puede realizar los actos de conservación y administración ordinaria de

los bienes. Todo acto que exceda la administración ordinaria debe ser autorizado por

19 PEREYRA, María V., Op. cit., pág. 292.20 Di Vito, Aldo M., Op. cit., pág. 180.

el juez; la autorización debe ser otorgada sólo en casos de necesidad evidente e

impostergable.

Los frutos de los bienes administrados deben ser utilizados para el sostenimiento de los

descendientes, cónyuge, conviviente y ascendientes del ausente.”

Oídas las partes y eventualmente producidas las pruebas, cumplimentados los requisitos

de fondo (mencionados en el art. 79) y de forma (procedimentales), el juez debe declara

la ausencia y designar a un curador, cuya obligación de administrarlos y conservarlos

subsiste mientras continúe vigente el estado de ausencia de la persona.

Para la designación del curador se aplicarán analógicamente las normas de la curatela

(arts. 138 a 140).

El artículo 139 establece como regla que el juez puede nombrar sin orden de prelación:

al cónyuge no separado de hecho, al conviviente, a los hijos, padres o hermanos de la

persona (ausente), teniendo en cuenta la idoneidad moral y económica. Dejando al

arbitrio judicial esa evaluación.

El curador sólo puede realizar actos de conservación y administración, como por

ejemplo: el cobro de créditos, el pago de deudas (impuestos, tasas, contribuciones,

expensas) y el ejercicio de acciones judiciales a fin de defender y proteger el patrimonio

del ausente. La realización de cualquier acto de disposición21 que alteren o modifiquen

la conformación del patrimonio, deberá ser expresamente autorizada por el Juez en los

casos en que la necesidad de su ejecución sea evidente e impostergable22.

Los frutos23 de la administración tendrán como finalidad prioritaria la subsistencia de

los miembros del grupo familiar (descendientes, cónyuge, ascendientes) o conviviente

del ausente.

Marcando algunas diferencias en cuanto a los efectos de la declaración de ausencia

simple entre el CCyC y las disposiciones derogadas, se puede decir que:

El artículo 30924 del Código Civil derogado establecía la suspensión del ejercicio

de la patria potestad (actualmente denominada responsabilidad parental),

21 Actos de disposición: se refiere a una transmisión de derechos reales, como por ejemplo la venta o donación y además a la puesta en riesgo de pérdida de derechos, como por ejemplo grabar un inmueble con una hipoteca (no hay transmisión).22 PEREYRA, María V., Op. cit., pág. 295.23 Frutos: “son las cosas que provienen periódicamente de otras, sin alterar su sustancia. Los frutos naturales son los que produce la naturaleza (la cosecha); los frutos civiles son los que nacen por la acción exclusiva del hombre (la renta de una casa alquilada).” Según Rivera en Op. cit., pág. 166.24 Código Civil Derogado. At. 309: “El ejercicio de la autoridad de los padres queda suspendido mientras dure la ausencia de los padres, judicialmente declarada conforme a los arts. 15 a 21 de la LEY 14.394”

supuesto que quedó sólo limitado a la declaración de ausencia con presunción de

fallecimiento (art. 702, inc. a25).

Se eliminó el orden de preferencia que otorgaba el artículo 1926 de la ley 14.394

para la designación del curador, ahora regido por las pautas de la curatela de los

incapaces (donde aparece la figura del conviviente).

Cesación de la curatela 27

Según el artículo 84 del CCyC la curatela concluye por:

1. La presentación del ausente;

2. Su muerte;

3. Su fallecimiento presunto judicialmente declarado.

En el primero de los casos el ausente debe reaparecer en su domicilio real o en un lugar

apto para retomar su manejo patrimonial por sí mismo o por medio de apoderado, cuyo

poder sea documentado por instrumento público para suplir al curador. El mero

anoticiamiento de haber sido visto en otro lugar no basta para hace cesar los efectos de

la curatela.

Los otros supuestos se relacionan con la muerte (natural o presunta) que generará la

transmisión mortis causae de los bienes a sus herederos, o al Estado en caso de resultar

la herencia vacante.

La doctrina agrega la posibilidad de conclusión de la curatela por otras causales no

contempladas por la normativa, como por ejemplo: la aparición de un apoderamiento

voluntario previo a la ausencia que se desconocía al tiempo de promover el proceso, o la

desaparición de bienes que requieran administración o custodia.

PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO

Retomando lo mencionado al comienzo de este trabajo:

25 CCyC. Art. 702: “Suspensión del ejercicio.- El ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido mientras dure: a) la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento.”26 Ley 14.394. art. 19: “Para esta designación serán preferidos los parientes idóneos del ausente, en el siguiente orden:1.El cónyuge, cuando conservase la vocación hereditaria, o subsistiese la sociedad conyugal;2. Los hijos;3. El padre o la madre (Inciso sustituido por art. 13 de la Ley N° 23.264 B.O. 23/10/85);4. Los hermanos y los tíos;5. Los demás parientes en grado sucesible.”27 Saux, Edgardo I., Op. cit., pág. 372.

En la ausencia simple se busca resolver los problemas que plantea la existencia

de bienes de titularidad de una persona que se ausenta sin conocerse su paradero

y que requieren protección.

En la presunción de fallecimiento, el propósito es dar respuesta a si esa persona

desaparecida, está viva o se la puede tener por fallecida aunque no se pueda

afirmar con certeza su deceso. La ausencia está calificada, temporalmente (como

en el caso ordinario), circunstancialmente (como en los casos extraordinarios).

En ambos institutos se parte del mismo presupuesto, cual es, la ausencia de la

persona.

Los efectos jurídicos de la declaración judicial de fallecimiento presunto son idénticos a

los de la muerte, salvando algunas diferencias que serán analizadas oportunamente.

Requisitos. Caso ordinario

El artículo 85 del CCyC dice: “Caso ordinario. La ausencia de una persona de su

domicilio sin que se tenga noticia de ella por el término de tres años, causa la

presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado.

El plazo debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente.”

Esta norma establece los presupuestos para que se configure el caso ordinario de

ausencia con presunción de fallecimiento:

1. La persona se debe estar ausente de su domicilio.

2. Debe existir incertidumbre acerca del estado de vida del ausente.

3. El transcurso del plazo mínimo de tres años. Su cómputo comienza desde la

ausencia si nunca se tuvo noticias de la persona, o desde la última noticia de ella

si sobreviene a la ausencia.

Parte de la doctrina postula que debió haberse omitido en la redacción la indicación de

"aunque el ausente haya dejado apoderado", ya que esta previsión resulta de suma

importancia para el supuesto de declaración de ausencia simple, dado su finalidad

tutelar y protectoria patrimonial, pero carece de relevancia si se trata de un supuesto de

declaración de fallecimiento presunto28.

La norma analizada reitera casi textualmente el artículo 22 de la ley 14.394 mejorando

su técnica legislativa. Se suprime la referencia al domicilio o residencia, por lo mismo

que lo comentado al tratar el instituto de ausencia, al cual remitimos29.

28 PEREYRA, María V., “Presunción de fallecimiento”, Op. cit, pág. 302. 29 Pág. 5 de este trabajo.

Casos extraordinarios

El artículo 8630 establece dos supuestos denominados extraordinarios, para la

procedencia de la declaración de presunción de fallecimiento.

La doctrina distingue entre el supuesto extraordinario genérico (inciso a) y el supuesto

extraordinario específico (el del inciso b).

El primero implica la presencia de la persona en sucesos susceptibles de ocasionarle la

muerte, el artículo cita como ejemplos a desastres naturales (incendio, terremoto),

acción de guerra u otro suceso semejante (reafirma la no taxatividad de la disposición),

o participación de una actividad riesgo similar (andinismo, excusiones selváticas).

Los requisitos para que proceda este supuesto son:

1. La certeza del evento riesgoso.

2. La presencia en dicho lugar de la persona.

3. El plazo mínimo de ausencia de dos años desde que el suceso ocurrió o pudo

haber ocurrido (si no se tienen precisiones temporales, aunque si la certeza de

que el evento sucedió). El plazo se reduce en relación a los tres años del

supuesto ordinario por tratarse de casos en los que existen circunstancias fácticas

objetivas que incrementan las probabilidades de muerte31

El supuesto extraordinario específico tiene como requisitos de procedencia:

1. Que la persona haya estado en un buque o aeronave naufragados o perdidos.

2. El plazo mínimo de ausencia de seis meses desde que el suceso ocurrió o pudo

haber ocurrido. El plazo disminuye considerablemente, dado que las

posibilidades de sobrevivir a un naufragio o pérdida de un buque o aeronave son

sumamente reducidas, aumentando notablemente las probabilidades de muerte.

El texto de la norma comentada no presenta modificaciones respecto del artículo 23 de

la ley 14.394.

30 CCyC. Art. 86. Casos extraordinarios: “Se presume también el fallecimiento de un ausente:A. Si por última vez se encontró en el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro suceso semejante, susceptible de ocasionar la muerte, o participó de una actividad que implique el mismo riesgo, y no se tiene noticia de él por el término de dos años, contados desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido;B. Si encontrándose en un buque o aeronave naufragados o perdidos, no se tuviese noticia de su existencia por el término de seis meses desde el día en que el suceso ocurrió o pudo haber ocurrido”31 Hiralde Vega, Germán, “Presunción de fallecimiento”, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Caramelo Gustavo, Herrera Marisa y Picasso Sebastián (Dir.), Tomo I, 1 a ed. (Buenos Aires, Infojus, 2015), pág. 185.

Legitimación

Por el artículo 87 del CCyC pueden instar judicialmente la declaración de fallecimiento

presunto todos aquellos sujetos que acrediten un derecho vinculado a la muerte del

ausente.

Esta disposición puede abarcar a: presuntos herederos o legatarios del ausente, los

acreedores de éstos, el Ministerio Público en representación de los presuntos herederos

incapaces, el beneficiario de un seguro de vida, el conviviente, etc.

En cambio no pueden accionar:

Los acreedores del ausente, ya que la muerte de su deudor no incidirá en el

cobro de sus acreencias.

Los parientes que carecen de vocación sucesoria.

El Ministerio Público si no hay menores interesados.

Los legitimados deben probar los requisitos exigidos dependiendo del caso que se

pretenda aplicar (caso ordinario o extraordinarios –genérico o específico-) y además

acreditar la realización de diligencias tendientes a ubica al ausente.

Juez competente

Dicha norma en su último párrafo establece como pauta de competencia “el domicilio

del ausente”.

Al no realizar aclaraciones, se debe interpretar de acuerdo a las reglas del capítulo 5

“Domicilio” (art 73 y sigs.), entendiendo como principio de atribución de competencia

el último domicilio real del ausente.

La norma comentada guarda identidad conceptual con el artículo 24 de la ley 14.394.

Procedimiento

Artículo 88 del CCyC. Procedimiento. Curador a los bienes: “El juez debe nombrar

defensor al ausente o dar intervención al defensor oficial, y citar a aquel por edictos

una vez por mes durante seis meses. También debe designar un curador a sus bienes, si

no hay mandatario con poderes suficientes, o si por cualquier causa aquél no

desempeña correctamente el mandato.

La declaración de simple ausencia no constituye presupuesto necesario para la

declaración de fallecimiento presunto, ni suple la comprobación de las diligencias

realizadas para conocer la existencia del ausente.”

Una vez recibida la pretensión, a la cual se deben acompañar las pruebas relativas a

corrobora la ausencia, las diligencias fracasadas para intenta conocer el paradero del

ausente y la legitimación del acto, el juez debe nombrar un defensor al ausente, quien

puede ser, el oficial o uno particular sorteado de la lista de abogados de la matrícula.

Si esto no se cumple, el proceso puede ser declarado nulo.

El defensor cumplirá el rol de “curador ad litem”. Sus funciones son:

Manifestarse respecto de la petición;

Acreditar la ausencia según sus circunstancias (caso ordinario o extraordinarios);

Ofrecer pruebas;

Apelar la sentencia que declare la presunción de fallecimiento32.

Posteriormente el juez debe ordenar la citación edictual del ausente una vez por mes,

durante seis meses. HIRALDE VEGA agrega que el texto legal no impide que la

publicación se lleve a cabo por otros medios además del boletín oficial, como por

ejemplo mediante redes sociales33.

Además, en el caso de que el ausente haya dejado bienes y no exista un apoderado con

facultades suficientes o su desempeño sea inadecuado –en este último caso previa

remoción del mismo- se debe nombrar un curador a esos bienes.

Su designación generalmente recae en quien resultaría heredero si se obtuviere una

sentencia favorable a lo pretendido por el requirente, esto es, que se declare la muerte

presunta del ausente.

El curador una vez finalizado la curatela debe rendir cuentas de su gestión.

Comparación con el procedimiento de la simple ausencia:

1. En el fallecimiento presunto la designación del defensor es previa a la citación

edictual, mientras que en la ausencia simple se realiza si luego de la citación la

persona no comparece.

2. En el fallecimiento presunto el Ministerio Público no es parte necesaria, lo

contrario sucede en la ausencia simple.

3. En el fallecimiento presunto la designación de un curador provisional para los

bienes es obligatoria, en la ausencia simple es eventual (puede no ocurrir).

Por último, cabe decir que el proceso y la sentencia de declaración de ausencia simple

no constituyen presupuesto para la procedencia de la acción de fallecimiento presunto,

32 Saux, Edgardo I., “Presunción de fallecimiento”, Op. cit., pág. 282.33 Hiralde Vega, Germán, Op. cit, pág. 187.

ni releva al peticionante de probar haber realizado las diligencias necesarias para

conocer el paradero del ausente.

La normativa comentada guarda estrechamente similitud con el artículo 25 de la ley

14.394.

Sentencia

De acuerdo al artículo 89, vencidos los seis meses de la publicación edictual, recibidas

las pruebas por las partes, si el juez considera cumplimentados los requisitos legales va

a declarar el fallecimiento presunto, fijando el día y si es posible la hora presuntiva de la

muerte, disponiendo la inscripción de la sentencia para su publicidad en el Registro del

Estado Civil y Capacidad de las Personas.

La sentencia no causa cosa juzgada material respecto de la muerte del ausente, por lo

que puede ser modificada si se prueba lo contrario. Lógicamente la presunción concluye

en caso de reaparición del ausente34.

Pautas para fijar el momento del fallecimiento

El artículo 90 del CCyC dispone: “Día presuntivo del fallecimiento. Debe fijarse como

día presuntivo del fallecimiento:

A. En el caso ordinario, el último día del primer año y medio; (se optó por la fecha correspondiente al término medio para la procedencia de los casos ordinarios)

B. En el primero de los casos extraordinarios, el día del suceso, y si no está determinado, el día del término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido;

C. En el segundo caso extraordinario, el último día en que se tuvo noticia del buque o aeronave perdidos;

D. Si es posible, la sentencia debe determinar también la hora presuntiva del fallecimiento; en caso contrario, se tiene por sucedido a la expiración del día declarado como presuntivo del fallecimiento. (A las 24 horas del día respectivo, como corresponde, como regla general en el tema por el artículo 6 del mismo Código).

Efectos de la declaración de fallecimiento presunto

La sentencia tiene efectos retroactivos al día y la hora indicados como presuntivos de

fallecimiento, produciendo los efectos personales y patrimoniales desde ese momento.

La eficacia o ineficacia que pudieran tener los actos o situaciones cumplidas en el

interín no se pueden resolver en abstracto con pautas genéricas, sino analizando los

efectos del caso concreto, bajo la pauta de que la retroactividad no podría superar

34 Hiralde Vega, Germán, Op. cit, pág. 189.

ciertos límites, como cuando la relación jurídica se ha extinguido o cuando no sea

posible materialmente retrotraerse al día declarado de la muerte presunta35.

La declaración de fallecimiento presunto genera similares consecuencias que la muerte

natural comprobada, extinguiendo la persona, sus atributos y derechos personalísimos,

así como también las relaciones jurídicas extrapatrimoniales en las que fuera sujeto el

ausente, y además en principio genera una modificación subjetiva por sucesión en las

patrimoniales (la sentencia habilita la apertura de la sucesión, art. 2.277 del CCyC36).

Efectos extrapatrimoniales:

En relación al matrimonio: según el artículo 435 inciso b) del CCyC, la

sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento provoca la

disolución del matrimonio.

En este aspecto se aparta del régimen derogado (art. 31 de la ley 14.394), que

disponía que la declaración de fallecimiento presunto no extinguía el vínculo

matrimonial, pero autorizaba al cónyuge contraer nuevas nupcias, momento en

el cual sí se producía dicha disolución, y la posterior reaparición del ausente no

producía la anulación del segundo matrimonio.

Responsabilidad parental: el artículo 702, inciso a) del CCyC37 dispone la

suspensión de su ejercicio.

Representación del ausente: es causal de su conclusión, según lo establece el

artículo 380, inciso e) del CCyC.

Efectos patrimoniales:

Durante el periodo de la “prenotación” o anotación marginal: la prenotación

consiste en la anotación marginal en el folio del registro correspondiente al bien

inmueble o mueble registrable de que el transmitente es una persona que ha sido

declarada ausente con presunción de fallecimiento38.

El inventario protege a los bienes muebles no registrables.

Art. 91 del CCyC 1° párrafo: “Entrega de los bienes. Inventario. Los herederos

y los legatarios deben recibir los bienes del declarado presuntamente fallecido,

previa formación de inventario. El dominio debe inscribirse en el registro

35 Saux, Edgardo I., Op. cit., pág. 386.36 Art. 2.277 del CCyC: “Apertura de la sucesión.- La muerte real o presunta de una persona cusa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley.”37 Remisión cita 22.38 Hiralde Vega, Germán, Op. cit, pág. 191.

correspondiente con la prenotación del caso; puede hacerse la partición de los

bienes, pero no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial.”

Esta disposición establece que los herederos y legatarios declarados dentro de la

sucesión del presunto fallecido reciben los bienes que les corresponden, previa

formación de inventario (debe hacerse por instrumento público), pero no en

dominio pleno, sino revocable.

Los herederos sólo pueden administrar los bienes recibidos, pero no gravarlos ni

disponerlos, salvo autorización judicial debidamente fundada.

Vencido el periodo de la prenotación: dicho periodo concluye al cumplirse cinco

años computados desde el día en que la sentencia ha declarado el fallecimiento

presunto o desde que el ausente hubiera cumplido los ochenta años de edad

(conclusión anticipada). Una vez vencido, los herederos y legatarios adquieren el

dominio pleno sobre los bienes recibidos (art. 92 1° párrafo del CCyC39).

Reaparición del ausente:

Si el ausente aparece estando vigente el periodo de prenotación, los herederos

estarán obligados a devolver los bienes recibidos, y si fueron judicialmente

autorizados a disponer de alguno de ellos, el valor de lo ingresado a su

patrimonio en reemplazo. Si nada hubiera de él, subsistirá una deuda de valor

con relación al reaparecido.

Los frutos percibidos, siendo poseedores de buena fe, podrían ser retenidos,

estando obligados a entregar los pendientes40.

Si la reaparición opera luego de vencida la prenotación, según el artículo 92 2°

del CCYC el ausente puede reclamar:

A. La entrega de los bienes que existen en el estado en que se encuentran;

B. Los adquiridos con el valor de los que faltan;

C. El precio adeudado de los enajenados;

D. Los frutos no consumidos.

39 Art. 92 1° párrafo CCyC: “Conclusión de la prenotación.- La prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años desde la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes.”40 Saux, Edgardo I., Op. cit., pág. 397.