CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIN TERCERAConsejero Ponente:MAURICIO FAJARDO GOMEZRadicacin N 15001-23-31-000-2001-00993-01(30566)Actor: CONSTRUCA S.A.Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIASBogot, D.C., once (11) de octubre de dos mil seis (2006)Decide la Sala el recurso de apelacin interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Boyac el 21 de agosto de 2002, mediante el cual rechazo la demanda ejecutiva por caducidad de la accin.ANTECEDENTESEl 24 de mayo de 2001, la empresa Construca S.A., por medio de apoderado, instaur accin ejecutiva contractual contra el Instituto Nacional de Vas, con el propsito de hacer efectivo el pago de $ 32.887.981.oo., ms los intereses moratorios causados desde el 30 de junio de 1998.La anterior solicitud se fundament en los siguientes hechos:El 29 de diciembre de 1989, el Fondo Vial Nacional, hoy Instituto Nacional de Vas y la sociedad Construca Ltda. hoy Construca S.A., celebraron el contrato nmero 941, cuyo objeto fue la ejecucin de las obras necesarias para la pavimentacin de la carrera novena entre calles quinta y sptima, y de la calle sexta entre carreras sptima y novena del Municipio de Nobsa, y de los sectores Nobsa - cruce cementos Boyac y Puente Chameza - K18+600 mts de la carretera Nobsa - la Pradera - Sogamoso.La sociedad contratista cumpli y ejecut a cabalidad todas y cada una de las obras a que se oblig con la entidad contratante, de conformidad con las condiciones y especificaciones tcnicas del contrato.El 30 de mayo de 1996, las partes liquidaron de comn acuerdo el contrato de obra pblica 941 de 1989, quedando un saldo en favor del contratista de $ 32887.981,20, suma que, en criterio de la ejecutante, deba pagarse en un plazo de 30 das calendario de acuerdo con lo reflejado por la costumbre mercantil. Lo anterior, porque las partes no estipularon en el acta de liquidacin el plazo para el pago (Fols. 22-27 c.1)Trmite surtido en primera instanciaEl 30 de enero de 2002, el Tribunal Administrativo de Boyac inadmiti la demanda ejecutiva porque la fotocopia autntica del acta de liquidacin del contrato 941 de 1989 no fue suscrita por el Director del Invas ni por el encargado del grupo de registro y liquidacin de contratos de la entidad, adems, el acta de liquidacin debe allegarse en original y no en copia autntica.Por otra parte, se abstuvo de decidir sobre la cesin de derechos litigiosos presentada por el seor Luis Armando Garzn Lara por no ser esa la oportunidad procesal respectiva (Fols. 36-38 c. 1).En cumplimiento del auto anterior, la demandante aport al proceso copia autntica del original del acta de liquidacin que reposa en el Invas suscrita por el Director General y la encargada del grupo de registro de la entidad ejecutada.La providencia impugnadaMediante auto del 21 de agosto de 2002, el Tribunal Administrativo de Boyac rechaz la demanda ejecutiva por caducidad de la accin.Sostuvo que, de los documentos aportados para conformar el ttulo ejecutivo complejo se desprende una obligacin clara, expresa y exigible, sin embargo la accin instaurada estaba caducada, puesto que, el acta de liquidacin del contrato se suscribi el 30 de mayo de 1996 y la demanda se present el 24 de mayo de 2001, cuando haban trascurrido ms de los dos aos de que trata el artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo (Fols. 47-49 c. ppal).El recurso y el trmite procesalEl 27 de agosto de 2002, la parte actora interpuso recurso de apelacin, sin sustentar, contra el auto anterior, el cual se concedi en auto del 11 de junio de 2003.En auto del 18 de agosto de 2004, el Tribunal Administrativo de Boyac orden devolver las copias simples del acta de liquidacin del contrato 941 de 1989 y del contrato de cesin de derechos litigiosos, aportadas al proceso por las seoras Ana Georgina Matiz y Luz Stella Acero Matiz.Por otra parte, acept la renuncia del poder presentada por el doctor Carlos Eduardo Naranjo Flrez como apoderado de la sociedad ejecutante (Fol. 63 c. ppal).El 5 de abril de 2005, se recibi el expediente en la oficina de correspondencia de esta Corporacin para tramitar el recurso de apelacin interpuesto contra el auto del 21 de agosto de 2002 que rechaz la demanda por caducidad de la accin (Fol. 65 c. ppal).El 15 de julio de 2005, el Despacho del ponente corri traslado a la recurrente para que sustentara el recurso, el cual se formul en los siguientes trminos:Consideramos en primer lugar ineficaz la renuncia planteada por el Dr. Carlos Naranjo Flrez, toda vez que ab inicio he sido yo el apoderado principal en el mismo, y no he renunciado ni me ha sido revocado, (...)En segundo lugar, consideramos ineficaz la cesin contenida a folio 56, toda vez que all al parecer se ceden derechos litigiosos pero de OTRO PROCESO ORDINARIO, por medio del cual se estaran haciendo reclamaciones derivadas de un eventual desequilibrio financiero del contrato, a todas luces ajenas a este proceso EJECUTIVO. (...)Igualmente, a folio 63 el Tribunal acepta una renuncia de un apoderado inexistente, toda vez que como se ha dicho y aparece probado, MAURICIO MARIN ELIZALDE acta hasta ahora como apoderado de Construca en el proceso de la referencia. (...)Como es bien sabido, la accin incoada fue la ACCION EJECUTIVA, cuyos trminos de caducidad los establece la ley y los reconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado, son de 10 aos, (hoy 5 aos) y por tanto en ninguna de las hiptesis escogida por el actor (Ley 153 de 1887) operara el fenmeno de la caducidad de la accin (Fols. 69-70 c. ppal).CONSIDERACIONESPrevio a resolver el recurso de apelacin interpuesto por la sociedad Construca S.A., contra el auto del 21 de agosto de 2002, mediante el cual, el Tribunal Administrativo de Boyac rechaz la demanda ejecutiva por caducidad de la accin, advierte la Sala, que al momento de sustentar el recurso de apelacin, la recurrente expuso las razones de inconformidad frente a las decisiones adoptadas por el Tribunal en auto del 18 de agosto de 2004, en cuanto acept la renuncia del doctor Carlos Eduardo Naranjo Flrez como apoderado de la sociedad ejecutante y orden la devolucin de unos documentos a las seoras Ana Georgina Matiz y Luz Stella Acero Matiz, quienes allegaron a este proceso una copia del contrato de cesin de derechos litigiosos.Sobre el particular, es necesario precisar que el auto del 21 de agosto de 2002, objeto del recurso de apelacin que ocupa a la Sala, no hizo ninguna referencia sobre la renuncia del doctor Carlos Eduardo Naranjo Flrez ni sobre la entrega de los documentos allegados al proceso por las seoras Ana Georgina Matiz y Luz Stella Acero Matiz, decisiones que, como se anot, fueron adoptadas en providencia del 18 de agosto de 2004. Como quiera que los argumentos formulados por la recurrente en este sentido no guardan relacin con la providencia impugnada, la Sala se abstiene de emitir pronunciamiento alguno al respecto.En este orden de ideas, corresponde a la Sala decidir si la demanda ejecutiva instaurada por la empresa Construca S.A. se present en tiempo, para lo cual se precisar la competencia de la Jurisdiccin Contencioso Administrativo para conocer el asunto y se analizarn los criterios adoptados para resolver los conflictos de aplicacin de las normas en el tiempo, con el fin de determinar las normas de caducidad aplicables al caso concreto y, con base en ellas, determinar si dicho fenmeno se cumpli o no respecto de la accin presentada.La competencia de la jurisdiccin contencioso administrativa para definir el asunto est dada por el artculo 75 de la Ley 80 de 1993, que seala:Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatalesy de los procesos deejecucin o cumplimiento ser el de la jurisdiccin contencioso administrativa.El alcance de esta disposicin fue definido por la Sala Plena de la Corporacin, en auto del 22 de noviembre de 1994(1), as:(...) Estima la Corporacin que de la norma trascrita claramente se infiere que la Ley 80 adscribi a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo la competencia para conocer de las controversias contractuales derivadas de todos los contratos estatales y de los procesos de ejecucin o cumplimiento, entendindose que se trata de ste ltimo caso, de procesos de ejecucin respecto de obligaciones ya definidas por voluntad de las partes o por decisin judicial.Observa que la Ley 80 de 1993 aplica un principio segn el cual el juez de la accin debe ser el mismo juez de ejecucin, recogiendo lo que ha sido la tendencia dominante en el derecho moderno, de trasladar asuntos que eran del resorte de la jurisdiccin ordinaria por razn de la materia, a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, buscando criterios de continuidad y unidad en el juez, posicin que si bien no es compartida por todos los jueces, si es una tendencia legislativa.Dada la competencia de la jurisdiccin para conocer este asunto, entra la Sala a decidir.Se trata del contrato estatal de obra pblica 941 celebrado el 29 de diciembre de 1989, cuya liquidacin bilateral se realiz mediante acta 046 del 30 de mayo de 1996 en la cual se determin un saldo en favor del contratista por $ 32887.981,20. La demanda ejecutiva se present el 24 de mayo de 2001.En principio, por ser un contrato suscrito en 1989 se rige por las disposiciones del Decreto 222 de 1983, sin embargo este estatuto no consagr ningn trmino de caducidad para las acciones ejecutivas derivadas de contratos estatales. Ahora bien, al momento del incumplimiento en el pago de los valores pactados en el acta de liquidacin del 30 de mayo de 1996 y, an, al momento de presentacin de la demanda, esto es, el 24 de mayo de 2001, la nica disposicin sobre caducidad de la accin ejecutiva era el artculo 2536 del Cdigo Civil, puesto que la Ley 446 de 1998, en principio, no estableci un trmino de caducidad preciso para procesos ejecutivos derivados de contratos estatales.Lo anterior, constituye el panorama general del conflicto de leyes que se presenta y, en esa medida, es necesario determinar la norma de caducidad aplicable al caso concreto. Definido este asunto, se decidir, de ser procedente, sobre el ttulo ejecutivo que se reclama en este proceso.I. Conflictos de leyes en el tiempoa) Artculo 41 de la Ley 153 de 1887:La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado an al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podr ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligindose la ltima, la prescripcin no empezar a contarse sino desde la fecha en que la nueva ley hubiere empezado a regir.En sentencia del 9 de marzo de 1998, la Sala Plena de la Corporacin(2) concluy que la citada disposicin es aplicable en los casos de conflictos de leyes en el tiempo en materia de caducidad, puesto que dicha normaBusca garantizar a quien adquiri el derecho a la prescripcin al momento de ser afectado por la actuacin administrativa que aquella se prolongar por el trmino inicialmente concebido, sin que la posterior modificacin de los procedimientos pueda dar lugar a que el juez desconozca la garanta que en forma expresa e inequvoca se haba generado en favor del administrado hasta el ltimo da en que el trmino para la prescripcin se complete.Esta tesis fue modificada por la Seccin Tercera en providencia del 27 de mayo de 2004(3), en la cual concluy, que el artculo 41 de la Ley 153 de 1887 slo se refiere a prescripcin de derechos y no a trminos de caducidad de las acciones.En efecto, se trata de dos instituciones jurdicas diferentes. La caducidad se refiere a la extincin de la accin, mientras que la prescripcin a la del derecho; la primera debe ser alegada, mientras que la caducidad opera ipso iure; la prescripcin es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningn caso, y mientras que los trminos de prescripcin pueden ser suspendidos o interrumpidos, los de caducidad no son susceptibles de suspensin, salvo norma expresa, como es el caso de la conciliacin prejudicial establecida en la Ley 640 de 2001.La Corte Suprema de Justicia, en distintas oportunidades, ha expuesto las diferencias entre caducidad y prescripcin, as:(...) debe precisarse que si bien en la caducidad se ataca la accin y no el derecho, mientras que en la prescripcin se extinguen, tanto la accin como el derecho, en ambos casos la ley atribuye este fenmeno al vencimiento de ciertos plazos en ella sealados sin que se ejercite la accin correspondiente, por lo que el acreedor que acepte la entrega de ttulos valores, debe ceirse no solamente al cumplimiento de los requisitos de ndole formal,sino someterse a las condiciones de presentacin para su cobro dentro de los trminos que la ley impone (...).(4)Adems, como igualmente lo ha predicado la Corte, la caducidad es fenmeno relativo a la accin, hasta el punto que algunos doctrinantes califican la no caducidad de la accin como uno de los presupuestos procesales de la demanda o memorial a travs del cual incoa materialmente la accin, razn por la cual hallan justificacin a normas como las consagradas por los artculos 85 y 383 inciso 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, autorizando el rechazo de plano de la demanda cuando elementalmente se verifica la caducidad (...)(5)a) Aunque excepcin de naturaleza perentoria, la prescripcin debe ser propuesta o alegada por quien quiera aprovecharse de ella, pues no es susceptible de ser declarada de oficio (artculo 2513 del C.C. y 434 del C.J). Es, por consiguiente, un medio de defensa al alcance de la parte demandada, lo que quiere decir que no puede operar sino cuando se ha conformado la relacin procesal, o sea una vez que se promueva la accin y el adversario se propone extinguirla por tal va. De ah que la prescripcin extintiva no tiene cabida sino ope exceptionis.Por el contrario, la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, pues sera inadmisible que vencido el plazo sealado por la ley para el ejercicio de la accin o del recurso, sin embargo, se oyera al promotor de la una o del otro. Aparecen como ejemplos de estas caducidades los trminos sealados en el Cdigo de Procedimiento para el cumplimiento de ciertos actos, la interposicin de recursos etc., los cuales no pueden producir resultados de ningn gnero si no se cumplen dentro de la oportunidad prevista, pues de otro modo se surte con respecto a ellos un efecto preclusivo. En este sentido la caducidad opera ipso iure, vale decir que no es necesario instancia de parte para ser reconocido.b) La prescripcin es renunciable de modo expreso y tcito, en las condiciones previstas en los artculos 2514 y 2515 del Cdigo Civil. La caducidad no lo es nunca, lo cual se explica por la naturaleza de orden pblico que en esta ltima tiene el trmino preestablecido por la ley positiva para realizacin del acto jurdico.c) Los trminos de prescripcin admiten suspensin y pueden ser interrumpidos. Es la regla general que domina el fenmeno, si bien es cierto que algunas prescripciones breves las sealadas en los artculos 2542 y 2543 corren contra toda clase de personas y no son, por tanto, susceptibles de suspensin. Pero tal circunstancia no altera ni disminuye la diferencia apuntada, puesto que los plazos de caducidad no comportan jams la posibilidad de ser ampliados por medio de la suspensin y deben ser cumplidos rigurosamente so pena de que el derecho la accin se extinga de modo irrevocable. La interrupcin de la prescripcin impide que sta se produzca. En la extintiva o liberatoria la interrupcin civil por la notificacin judicial de la demanda hace legalmente eficaz el ejercicio del derecho o de la accin.Con respecto a la caducidad no puede hablarse de interrupcin, desde luego que en el mismo supuesto la presentacin de la demanda dentro del trmino preestablecido es el ejercicio mismo de la accin, el adecuado acomodamiento al precepto que instituye el plazo.d) La prescripcin corre o empieza a contarse desde que la obligacin se hace exigible lo que implica siempre la existencia de una obligacin que extinguir (artculo 23325, inciso 2).La caducidad por el transcurso del tiempo no lo supone necesariamente, ya que la consagra la Ley en forma objetiva para la realizacin de un acto jurdico o un hecho, de suerte que el plazo prefijado slo indica el lmite de tiempo dentro del cual puede vlidamente expresarse la voluntad inclinada a producir el efecto de derecho previsto.(6)As mismo, la Corte Constitucional ha definido la caducidad como un sistema de extincin de las acciones y la prescripcin como un sistema extintivo de derechos:La institucin de esta clase de trminos fijados en la ley, ha sido abundantemente analizada por la doctrina constitucional, como un sistema de extincin de las acciones, independientemente de las regulaciones consagradas a travs de la figura jurdica de la prescripcin extintiva de derechos.Siempre se ha expresado que la caducidad es la extincin del derecho a la accin por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos.(7)(8)Con fundamento en lo anterior, la Seccin Tercera(9), en providencia del 27 de mayo de 2004, seal que el trmino de prescripcin a que se refiere el artculo 41 de la Ley 153 de 1887 no es aplicable a normas de caducidad de las accin:Queda claro, pues, que se trata de dos figuras que regulan fenmenos diferentes y, que, en consecuencia, no es posible aplicar las normas que regulan la prescripcin a la caducidad, o viceversa. Estas premisas permiten concluir que el artculo 41 de la Ley 153 de 1887 no es aplicable al presente caso, dado que dicha disposicin slo se refiere a los trminos de prescripcin y no a las de caducidad.b) El artculo 41 de la Ley 153 slo se refiere a la prescripcin adquisitiva.Adicionalmente, debe anotarse que el artculo 41 mencionado slo se refiere a la prescripcin adquisitiva y no a la extintiva, por lo que resulta an ms evidente que, cuando se presenta un conflicto temporal de normas atinentes a la caducidad, no es la llamada a resolverlo.En efecto, el artculo 41 de la Ley 153 de 1887 se refiere nicamente a la prescripcin adquisitiva o usucapin, y el prescribiente, al que alude la norma, es quien adquiere el derecho y, por lo tanto, quien se beneficia de la prescripcin, bien podra tener la condicin de demandante, en accin de pertenencia, o de demandado, en el evento en que se reformule contra l la accin reivindicatoria.As lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 18 de agosto de 1941, siguiendo el criterio del Dr. Manuel J. Angarita, quien, como magistrado de la Corporacin, particip en la discusinde la Ley 153 de 1887 y sostuvo lo siguiente sobre el artculo mencionado:Por ltimo, en materia de prescripcin el proyecto adopta un partido que si bien no se conforma rigurosamente a los principios tericos que imperan sobre este punto, es, con todo,el que mejor armoniza las expectativas de los actuales prescribientes con los derechos de aquellos contra quienes se prescribe. Es indudable que una prescripcin no consumada no alcanza a conferir un derecho adquirido al prescribiente. (...)Bien podra suceder que por consideraciones personales u otros motivos ajenos a la renuncia presunta del derecho que se prescribe, el titular de este derecho hubiese dejado de ejercerlo, contando para ello con el plazo que la ley le sealaba.(10) (Se resalta)En diferentes oportunidades, por lo dems, la Corte Suprema de Justicia se ha referido al prescribiente como a quien adquiere un derecho real, como se deduce de la siguiente afirmacin:(...) A pesar de que la prescripcin adquisitiva conlleva un efecto extintivo correlativo, una y otra especie difieren: en la usucapin es presupuesto sine qua non la posesin en el prescribiente y en la prescripcin liberatoria la inactividad del acreedor o titular de la accin.(11)En este mismo sentido, en sentencia del 2 de noviembre de 1927, sostuvo lo siguiente:(...) Y as, la accin reivindicatoria que corresponde al dueo de un inmueble, aunque abandonada por l, su prescripcin se interrumpe por un acto del prescribiente que reconozca dominio a favor de su adversario, sin que aquel pueda llamarse deudor en el sentido estricto de esta palabra.(12)Esta conclusin tambin se deduce de la lectura del artculo 42 de la misma ley que dispone:Art. 42. Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podr ganarse por tiempo bajo el imperio de ella,aunque el prescribiente hubiere principiado a poseerlaconforme a una ley anterior que autorizaba la prescripcin.Todo ello pone en claro que el prescribiente es quien posee la cosa y espera, con el paso del tiempo, adquirir el derecho; en otras palabras, el trmino prescribiente alude siempre a quien se beneficia de la prescripcin.La Sala reitera los argumentos expuestos por la Seccin en la citada providencia, en lo que se refiere a la no aplicacin del artculo 41 de la Ley 153 de 1887 para definir el conflicto de leyes sobre caducidad de la accin, porque, si, como se acaba de expresar, tiene la condicin de prescribiente quien se beneficia de la prescripcin, cuando sta supone la extincin de la accin, es decir la caducidad, el demandante no tendr nunca aquella condicin. Y si la caducidad debe declararse de oficio, resulta contradictorio que la parte demandada tenga la posibilidad de elegir el trmino que debe aplicar el juez.c) Artculo 38 de la Ley 153 de 1887:En todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin.Exceptuase de esta disposicin:1) Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio derechos que resultares del contrato, y2) Las que sealan penas para el caso de infraccin de lo estipulado; la cual infraccin ser castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.En relacin con esta norma, la Sala ha planteado los siguientes criterios de interpretacin:En providencia del 27 de mayo de 2004(13) sostuvo, que en materia de caducidad, las normas vigentes al momento de celebrar el contrato resultan inmodificables, y en consecuencia son las que se deben aplicar sin importar que, con posterioridad, el trmino respectivo sea modificado. Esta tesis fue reiterada en providencia del 30 de noviembre de 2004.(14)Posteriormente, en providencia del 16 de junio de 2005, la Sala seal, con fundamento en el numeral segundo de la citada disposicin, que en asuntos contractuales, las normas de caducidad aplicables son las vigentes al momento del incumplimiento del contrato. Con este mismo argumento, en providencia del primero de abril de 2004(15), la Sala determin, que en procesos ejecutivos contractuales se debe establecer el momento en que se incumpli la obligacin de pago para establecer las normas de caducidad aplicables.Como se observa, la Sala ha distinguido, de un lado, las normas de caducidad y, de otro, las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato. En efecto, en providencia del 27 de mayo de 2004 seal:Al referirse a las normas concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios, la jurisprudencia ha entendido que se trata de disposiciones procesales(16), definindolas como aquellas que regulan la funcin jurisdiccional del Estado en todos sus aspectos y que, por tanto, fijan el procedimiento que se ha de seguir para obtener la actuacin del derecho positivo en los casos concretos(17). Se debe sealar que la excepcin prevista en el artculo citado se aplica a los juicios en curso; en ese sentido, el mismo legislador, en el Cdigo de Procedimiento Civil,(18) al regular la materia, en el artculo 699, reiterando lo dispuesto en 153 de 1887, ha entendido que dichos trminos se refieren a procesos iniciados. Por otra parte, los trminos a que hace referencia son aquellos que se conceden a las partes, a los auxiliares y al juez para realizar determinados actos procesales. (...)Ahora bien, la doctrina ha distinguido entre derechos subjetivos privados y derechos subjetivos pblicos; los primeros se dividen en derechos personales o de crdito y derechos reales; los segundos, en tres clases: 1) derechos de libertad, 2) derechos que se traducen en la facultad de pedir la intervencin del Estado en provecho de intereses individuales y 3) derechos polticos.(19)El derecho de accin es un derecho subjetivo pblico, en tanto faculta a la persona para acudir a la jurisdiccin, a fin de buscar la satisfaccin de los intereses amparados por el derecho(20). En este sentido, la doctrina sostiene:Este derecho (el de accin) tiene las siguientes caractersticas:a) Es un derecho subjetivo pblico, porque es correlativo de una obligacin impuesta a ciertos rganos del Estado. Tales rganos denomnanse jurisdiccionales, y su actividad consiste en aplicar normas generales a casos concretos, para la satisfaccin y tutela de los intereses que stas protegen.(21)Conforme a lo expuesto, y en la medida en que el derecho de accin resulta directamente afectado por las normas sobre caducidad, es posible concluir que stas no son de carcter procesal o, mejor, que no se trata de disposiciones relativas a la sustanciacin y ritualidad de los juicios. En efecto, la caducidad determina de modo necesario el derecho de accin, al punto que constituye uno de los elementos esenciales del mismo;si la caducidad ha operado, el derecho no existe.Por lo anterior, encuentra la sala que el art. 40 mencionado no resulta aplicable a las normas que regulan la caducidad, que, a pesar de estar contenidas en el Cdigo Contencioso Administrativo, tienen carcter sustancial, y no procesal.Debe la Sala reestudiar el punto para precisar que, la excepcin que plantea el numeral primero del artculo 38 de la Ley 153 de 1887 se refiere a las normas de carcter procesal y, en consecuencia, esta disposicin debe tenerse como punto de partida para aplicar el artculo 40 de la Ley 153 de 1887 cuando se trata de resolver conflictos sobre normas procesales en el tiempo que involucra asuntos de ndole contractual. En efecto, la norma en cita dispone queen todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, con excepcin de las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, entre las cuales se incluyen las leyes que estableces, consagran o regulan la caducidad de la accin, que en criterio de esta Sala son de carcter procesal.Siempre se ha expresado(22) que lacaducidad es la extincin del derecho de accin por el paso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, el derecho fenece, pero no porque no hubiere existido, sino porque no es posible reclamarlo en juicio.La Corte Constitucional ha puntualizado que la caducidad representa el lmite temporal dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de proteccin, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley, ejerce sus derechos, no se ver expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenmeno indicado:El fenmeno jurdico de la caducidad es la consecuencia de la expiracin del trmino perentorio fijado en la ley para el ejercicio de ciertas acciones, cuando por un acto, hecho, omisin u operacin administrativa por parte de una autoridad pblica, se lesiona un derecho particular. ...La ley establece un trmino para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (art. 136 del CCA), de manera que al no promoverse la accin dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daos antijurdicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces, una garanta para la seguridad jurdica y el inters general. Y es que la caducidad representa el lmite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de proteccin, pues es un hecho cierto que quien,dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se ver expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenmeno indicado...No cabe duda queel legislador est facultado constitucionalmente para establecer un lmite para el ejercicio de las acciones y de los recursos, tal como sucede en este caso, siempre y cuando aquel resulte razonable.Por consiguiente, la fijacin de trminos de caducidad responde como se ha expresado, a la necesidad de otorgar certeza jurdica al accionante y a la comunidad en general, as como para brindarle estabilidad a las situaciones debidamente consolidadas en el tiempo, as como a los actos administrativos no impugnados dentro de las oportunidades legales.(23)En otra oportunidad, refirindose al caso particular del trmino de caducidad previsto para la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, la Corte sostuvo: De otra parte, al examinar este cargo es del caso tener en cuenta que, como acontece con la prescripcin,la institucin jurdica de la caducidad de la accin se fundamenta en que, como al ciudadano se le imponen obligaciones relacionadas con el cumplimiento de los deberes de colaboracin con la justicia para tener acceso a su dispensacin, su incumplimiento, o lo que es lo mismo, su no ejercicio dentro de los trminos sealados por lasleyes procesalescon plena observancia de las garantas constitucionales que integran el debido proceso y que aseguran plenas y amplias posibilidades de ejercitar el derecho de defensa, constituye omisin en el cumplimiento de sus obligaciones de naturaleza constitucional y,por ende, acarrea para el Estado la imposibilidad jurdica de continuar ofrecindole mayores recursos y oportunidades, ante la inactividad del titular del derecho en reclamar el ejercicio que le corresponde.(24)En sentencia del 8 de agosto de 2001(25), la Corte Constitucional defini la caducidad como una institucin jurdico procesal que limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdiccin con el fin de obtener pronta y cumplida justicia, de tal manera que esta figura no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario, apunta a la proteccin de un inters general.As mismo, sostuvo la Corte que los trminos de caducidad establecidos en normas procesales para acceder a la administracin de justicia, constituyen una carga procesal que se fundamenta en el deber constitucional de colaboracin con los rganos jurisdiccionales:Las cargas procesales, bajo estos supuestos, se fundamentan como se dijo, en el deber constitucional de colaboracin con los rganos jurisdiccionales (art. 95-7 de la C.P.). (...) Esas cargas son generalmente dispositivas,por lo que habilitan a las partes para que realicen libremente alguna actividad procesal, so pena de ver aparejadas consecuencias desfavorables en caso de omisin.Segn lo ha sealado esta Corte en otros momentos, las consecuencias nocivas pueden implicar desde la preclusin de una oportunidad o un derecho procesal, hasta la prdida del derecho material, dado que el sometimiento a las normas procedimentales o adjetivas, como formas propias del respectivo juicio, no es optativo (...)(26). De all que la posibilidad de las partes de acudir a la jurisdiccin para hacer efectiva la exigencia de sus derechosen un trmino procesal especfico,o con requerimientos relacionados con la presentacin de la demanda, - circunstancia que se analizar con posterioridad en el caso de la prescripcin y de la caducidad o de las excepciones previas acusadas -, son cargas procesales que puede vlidamente determinar el legislador en los trminos predichos (subrayas y negrillas fuera de texto).De lo anterior, se puede concluir que las normas de caducidad de las acciones obedecen a la necesidad de otorgar seguridad jurdica a las partes de un conflicto y a la obligacin de colaborar con la Administracin de Justicia, razn por la cual, el sistema normativo establece trminos perentorios para el ejercicio del derecho de accin.Para la Sala es claro que las normas que regulan trminos de caducidad son de carcter procesal porque imponen una carga temporal al demandante y su incumplimiento no conlleva la inexistencia del derecho, sino a la imposibilidad de hacer su reclamacin por va judicial.En este orden de ideas, se tiene que, cuando el artculo 38 de la Ley 153 de 1887 establece que los contratos se rigen por las normas vigentes al momento de su celebracin, con excepcin de aquellas que se refieren al modo de reclamar en juicio los derechos contractuales, est incluyendo en esta salvedad las normas de caducidad de las acciones las cuales, por tanto, en los conflictos de contratacin estatal son de aplicacin inmediata.d) Artculo 40 de la Ley 153 de 1887:Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin.Acerca de esta disposicin, la Sala(27) vena sosteniendo que, en tanto las normas de caducidad eran consideradas normas procesales, no estaban referidas a la sustanciacin y ritualidad de los juicios.En esta oportunidad, dado que se ha replanteado el criterio de la Sala acerca del carcter procesal que corresponde a las normas que establecen trminos preclusivos para instaurar o ejercer las acciones ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, la Sala considera que el 40 de la Ley 153 de 1887 debe aplicarse para definir el conflicto en el tiempo respecto de la aplicacin de normas sobre caducidad, en tanto se trate de trminos que ya hubieren empezado a correr sin que haya iniciado el respectivo proceso.En efecto, cuando el artculo 40 ibdem se refiere a las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios, est haciendo mencin a las normas procesales, entre otras, a las normas de caducidad que, tal y como lo indica dicha norma, son de aplicacin inmediata.Al respecto, la Corte Constitucional ha sealado(28):De acuerdo con lo hasta aqu expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continan rigindose por la ley antigua. Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitucin pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurdicas consolidadas, que es lo que expresamente prohbe el artculo 58 superior. Sin embargo, su aplicacin debe respetar el principio de favorabilidad penal.(...) el legislador ha desarrollado una reglamentacin general sobre el efecto de las leyes en el tiempo, contenida en la Ley 153 de 1887, segn la cual en principio las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurdicas en curso. Tal es el caso de las leyes procesales, pues ellas regulan actuaciones que en s mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos.Por su parte, la Corte Suprema de Justicia hasealado lo siguiente:De corte similar es la Ley 153 de 1887 en su artculo 40, que regula la vigencia de la ley procesal en el tiempo para las leyes concernientes a la sustanciacin y al rito, en tanto establece que los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin.Esta excepcin al principio de vigencia inmediata de la ley procesal no tiene cabida tratndose de la regulacin de competencias, a no ser que la nueva norma estipule algo diferente para el perodo de trnsito entre la disposicin recin expedida y la derogada (...). Se tiene que la ley procesal rige, por principio, de manera inmediata afectando las actuaciones en curso, salvo en aquellos eventos excluidos por el artculo 40 de la Ley 153 de 1887 y por normas particulares que en cada ordenamiento regulan el trnsito de legislacin(29) (Se resalta).Teniendo en cuenta lo anterior, se modifica lo dicho por la Sala en la providencia del 27 de mayo de 2005, en los trminos de este provedo, de manera que, en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin salvo cuando se trate de leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del mismo, entre las cuales se consideran incluidas las normas que establecen trminos de caducidad para el ejercicio de las acciones, que por ser de carcter procesal, son de aplicacin inmediata.En este orden de ideas, se tiene que la norma de caducidad aplicable deber ser la vigente al momento en que ya hubieren empezado a correr los trminos contemplados en normas legales anteriores, las cuales se aplicarn de manera preferente.I. Norma de caducidad aplicable al caso concretoTeniendo en cuenta lo anterior, debe la Sala establecer la norma de caducidad de la accin ejecutiva vigente al momento en que empez a correr el respectivo trmino de caducidad, esto es a partir del momento en que se hizo exigible el respectivo ttulo de recaudo judicial.El artculo 2536 del Cdigo Civil vigente con anterioridad a la modificacin introducida por la Ley 791 del 27 de diciembre de 2002, estableca: La accin ejecutiva se prescribe por diez aos, y la ordinaria por veinte.Por su parte, el numeral 11 del artculo la Ley 446 del 8 de julio de 1998 establece:Caducidad de las acciones: (...) La accin ejecutiva derivada de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdiccin, caducar al cabo de cinco (5) aos, contados a partir de la exigibilidad del respectivo derecho. La exigibilidad ser la sealada por la ley o la prevista por la respectiva decisin judicial.La Sala ha dado aplicacin analgica a esta ltima norma para establecer que la accin ejecutiva derivada de contratos estatales caduca a los cinco aos. En efecto, en auto del 12 de noviembre de 1998, la Sala(30) sostuvo:Si bien es cierto que dicha ley se refiere al plazo de caducidad de la accin ejecutiva derivada de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdiccin, a falta de norma expresa en el cdigo contencioso administrativo que regule la materia, debe aplicarse el mismo trmino por analoga (art. 8 Ley 153 de 1887) a los procesos ejecutivos derivados de contratos estatales, contado a partir de la exigibilidad de la obligacin que se quiere hacer valer.Ahora bien, el trmino de caducidad de la accin ejecutiva (5 aos, despus de la reforma adoptada mediante la Ley 446 de 1998), comenzar a contarse a partir del momento en que la obligacin sea exigible, es decir, desde el momento en que no est sometida a condicin(31) o a plazo(32) o que estndolo, estos se hubieren cumplido, puesto que ser a partir de ese momento que empiezan a correr los trminos legales para que opere el fenmeno en mencin.En este caso, el acta de liquidacin bilateral se suscribi el 30 de mayo de 1996 y en ella se consign un saldo en favor del contratista por valor de $ 32887.981,27, cuyo pago no fue sometido a condicin ni plazo. Dado que las partes no pactaron ningn plazo para el pago de la obligacin, advierte la Sala que esta se hizo exigible un mes despus, por aplicacin del artculo 885 del Cdigo de Comercio, que establece:Todo comerciante podr exigir intereses legales comerciales de los suministros o ventas que haga al fiado, sin estipulacin del plazo para el pago, un mes despus de pasada la cuenta,habida consideracin de que la ejecutante es una sociedad comercial del tipo de las annimas y en los trminos del artculo 22 del estatuto mercantil(33), cuya aplicacin tambin ha sido admitida por la Jurisprudencia de esta Corporacin(34) en materia de contratacin pblica, cuando el acto sea mercantil para una de las pares se regir por a ley comercial.(35)Como se observa, esta disposicin slo se refiere a contratos de suministro o de venta, no obstante en casos relativos a contratos de obra, como lo es el contrato cuyo obligacin se demanda en este caso, la Sala tambin ha dado aplicacin analgica a este artculo, entre otras razones, en virtud de lo dispuesto en el artculo primero del Cdigo de Comercio, segn el cual, los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirn por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella sern decididos por analoga de sus normas. Al respecto la Sala ha manifestado:Su exigibilidad, pues la misma se torn exigible al no haberse sometido a plazo el pago del saldo que result de la liquidacin del contrato como ya lo ha dicho la Sala cuando no se estipula un plazo, caso en el cual puede aplicarse por analoga el artculo 885 del Cdigo de Comercio.(36)En sntesis se trata de una obligacin clara, expresa y exigible.Esta Sala, en el auto del 30 de agosto de 2001, exp.16.256, citado por los demandantes seal:La situacin es distinta cuando la demanda ejecutivase presentacon posterioridad a la liquidacin del contrato porque en este evento, la existencia de obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo de alguna de las partes contratantes se acredita fundamentalmente con el acta o el acto de liquidacin del contrato.Como se indic, cuando se formula el cobro ejecutivo de obligaciones derivadas de un contrato ya liquidado, el mandamiento de pago slo puede constituirse con el acto de liquidacin, pues este corte de cuentas es la base para obtener el cumplimiento por la va ejecutiva de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que las mismas consten en el referido acto.(37)La Sala considera que no es necesario requerir al deudor por cuanto, segn se indic antes, la prctica mercantil en los trminos del artculo 885 del Cdigo de Comercio, entiende que la obligacin es exigible al mes siguiente de suscribirse el acta de liquidacin bilateral del contrato.De acuerdo con lo anterior, se tiene que el acta de liquidacin bilateral se suscribi el 30 de mayo de 1996 y, por no estar sujeta la obligacin a condicin o plazo, se hizo exigible un mes despus, esto es, a partir del primero de julio de 1996. Advierte la Sala que si bien la demanda se present el 24 de mayo de 2001, es decir en vigencia del trmino de caducidad previsto en el numeral 11 del artculo 44 de la Ley 446 de 1998, el cual, en principio, deba aplicarse de manera inmediata, lo cierto que es que los trminos de caducidad ya haban empezado a correr desde el momento en que la obligacin se hizo exigible, es decir, desde el primero de julio de 1996, cuando se encontraba vigente el artculo 2536 del Cdigo Civil.Dado que la demanda se present el 24 de mayo de 2001, cuando an no haban trascurrido los 10 aos de que trata el artculo 2536 del Cdigo Civil para que operara el fenmeno de caducidad de la accin, la Sala revocar la decisin del Tribunal.Ahora, resalta la Sala que la remisin al artculo 855 del Cdigo de Comercio es solo para establecer el trmino de exigibilidad de la obligacin, porque frente a los intereses comerciales se debe aplicar nicamente lo pactado por las partes en el contrato, en caso de que stos se hayan convenido o pactado, en su defecto, slo se generaran los intereses moratorios a que hace referencia el artculo 4 numeral 8 de la Ley 80 de 1993.En este orden de ideas, corresponde a la Sala estudiar el ttulo ejecutivo.III. El ttulo ejecutivo y el mandamiento de pagoReiteradamente, la jurisprudencia(38), con fundamento en el artculo 488 del Cdigo de Procedimiento Civil, ha sealado que los ttulos ejecutivos deben gozar de ciertas condiciones esenciales, unas formales y otras sustantivas. Las formales se refieren a los documentos que dan cuenta de la existencia de la obligacin, los cuales deben ser autnticos y emanar del deudor o de su causante, de una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdiccin, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva, de conformidad con la ley.Las condiciones sustanciales consisten en que las obligaciones que se acrediten en favor del ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o del causante, sean claras, expresas y exigibles.El ttulo ejecutivo bien puede ser singular, esto es, estar contenido o constituido por un solo documento, como por ejemplo un ttulo valor (v.gr. letra de cambio, cheque, pagar, etc.); o bien puede ser complejo, cuando quiera que est integrado por un conjunto de documentos, como por ejemplo entre otros por un contrato, ms las constancias de cumplimiento o recibo de las obras, servicios o bienes contratados, el reconocimiento del deudor del precio pendiente de pago, el acta de liquidacin, etc. En todo caso, la obligacin contenida en los documentos que lo conforman, debe ser expresa, clara y exigible.Es expresa la obligacin que aparece precisa y manifiesta en la redaccin misma del ttulo; es decir que, en el documento que contiene la obligacin, deben constar, en forma ntida, en primer trmino, el crdito del ejecutante y, en segundo trmino, la deuda del ejecutado; tienen que estar expresamente declaradas estas dos situaciones sin que, para ello, sea necesario acudir a lucubraciones o suposiciones.La obligacin es clara cuando aparece fcilmente determinada en el ttulo; debe ser fcilmente inteligible y entenderse en un solo sentido.Por ltimo, es exigible cuando puede exigirse el cumplimiento de la misma por no estar sometida a plazo o condicin.En este caso, la obligacin que se reclama est contenida en el acta de liquidacin bilateral del contrato 941 de 1989. La Sala ha sostenido reiteradamente que el acta de liquidacin bilateral del contrato prestar mrito ejecutivo cuando en ella consten obligaciones claras, expresas y exigibles en favor de cualquiera de las partes. Igualmente, la Sala ha manifestado que cuando el contrato ya ha sido liquidado, la existencia de las obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo de alguno de los contratantes se acredita fundamentalmente con el acto de liquidacin, en tanto es el documento mediante el cual se hace el balance final de cuentas.(39)En este caso, la obligacin contenida en el acta de liquidacin bilateral del contrato 941 de 1989es expresa, pues aparece como manifiesto un saldo en favor del contratista de $ 32.887.981,20.Es clara, pues el valor debido se encuentra discriminado y soportado en el valor total de las obras ejecutadas y la diferencia respecto del valor total pagado al contratista y,es exigibleporque, como se anot, puede demandarse el cumplimiento de la misma por no estar sometida a plazo o condicin.Dado que, como se expuso, la obligacin establecida en el acta de liquidacin es clara, expresa y exigible, la Sala considera que se debe revocar el auto de primera instancia y, en su lugar, librar mandamiento de pago.IV. Cesin de derechos litigiososSin perjuicio de lo decidido sobre el mandamiento de pago, encuentra la Sala que el 14 de agosto de 2001 se alleg al proceso un contrato de cesin de derechos litigiosos suscrito entre el representante legalde la empresa demandante y el seor Luis Armando Garzn Lara, en el cual las partes pactaron:PRIMERA:LA CEDENTE tiene ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA, una demanda ejecutiva contra el INSTITUTO NACIONAL DE VAS por unos derechos en razn del acta # 046 de liquidacin del contrato # 941/89 Carretera Nobsa - La Pradera - Sogamoso, acta que tiene un valor a pesos de 1996 de TREINTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS CON 20/100 ($ 32.887.981,20).SEGUNDA:Igualmente la CEDENTE adeuda al CESIONARIO por diferentes negocios, la suma de SETENTA MILLONES DE PESOS ($ 70.000.000.oo) M.L.TERCERA:LA CEDENTE cede en forma definitiva e irrevocable, a ttulo de DACION EN PAGO en favor del CESIONARIO, el valor total de dicha deuda, cuenta, por el valor que las partes acuerdan de SETENTA MILLONES DE PESOS ($ 70.000.000.oo) M.L., para que ste se pague la suma que la CEDENTE le adeuda.CUARTA:LA CEDENTE se obliga a realizar la cesin correspondiente ante el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA, mediante la presentacin personal del presente contrato, para que el CESIONARIO sea tenido en adelante como demandante con la totalidad de los derechos que LA CEDENTE tiene y ejerce en la actualidad. (Fol. 34 c. 1)Al respecto, seala la Sala que la cesin de derechos litigiosos no es procedente en este caso y, en consecuencia, no interfiere en el mandamiento de pago en favor de la empresa Construca S.A., por las siguientes razones:De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1969 del Cdigo Civil, hay lugar a ceder un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se notifica judicialmente la demanda.Del contenido de la norma anterior se advierte que, en principio, y en esta etapa del proceso, no es posible hablar de cesin de un derecho litigioso, primero porque la naturaleza de un proceso ejecutivo difiere de la de un proceso de conocimiento en cuanto al carcter incierto de la litis(40) y, segundo porque no se ha notificado el mandamiento de pago.Acerca de la copia del contrato de cesin de derechos litigiosos presentada por las seora Ana Georgina Matiz y Luz Stella Acero Matiz, la Sala reitera los planteamientos expuestos en el prrafo precedente y, adems, advierte que el objeto de dicho contrato no est relacionado con el proceso ejecutivo de la referencia, pues se refiere a unos derechos litigiosos derivados del proceso ordinario radicado en el Tribunal Administrativo de Boyac con el nmero 17016. Por estas razones no se har ningn pronunciamiento al respecto. Adems el Tribunal orden el desglose de estos documentos en auto del 18 de agosto de 2004.V. Trmite procesalPor ltimo, la Sala aprovechar la oportunidad para efectuar algunas precisiones acerca del trmite surtido por el Tribunal en el proceso de la referencia, sin que estas consideraciones modifiquen la decisin adoptada.El Tribunal, mediante auto del 30 de enero de 2002, inadmiti la demanda ejecutiva porque el ttulo ejecutivo contenido en el acta de liquidacin bilateral del contrato 941 de 1989 se aport en copia simple y, para su correccin, concedi un trmino de 5 das, so pena de rechazo (Fol. 36-38 c. 1).La Sala ha sostenido que en los procesos ejecutivos no es posible la inadmisin de la demanda para su correccin. En auto del 12 de julio de 2001, Expediente N 2028, la Sala manifest lo siguiente:En el proceso ejecutivo, a diferencia de los juicios de cognicin, la ley ensea que si la demanda y sus anexos son aptos, siempre y cuando exista jurisdiccin, se librar mandamiento de pago y sino se negar el mandamus; este es el sentido del artculo 497 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues, expresa que presentada la demanda y acompaada del documento (s) que preste mrito ejecutivo, el juez librar mandamiento ordenando al demandado para que cumpla la obligacin en la forma pedida si fuere procedente, o en la que aqul considere legal. (...)En el juicio ejecutivo, el juezcarece de competenciapara requerir a quien se considera acreedor y a quien ste considera deudor para que allegue el documento (s) que constituye el ttulo ejecutivo; es al ejecutante a quien le corresponde y de entrada demostrar su condicin de acreedor; no es posible como si ocurre en los juicios de cognicin que dentro del juicio se pruebe el derecho subjetivo afirmado definidamente en el memorial de demanda.As las cosas, en los procesos ejecutivos el juez no puede inadmitir la demanda y ordenar al ejecutante corregirla, por ejemplo, aportando los documentos necesarios para configurar el ttulo ejecutivo. No obstante lo anterior, la Sala considera pertinente reiterar que, en el proceso ejecutivo, si bien no es posible inadmitir la demanda para que el ejecutante complete el ttulo presentado, s lo es para que se corrijan los requisitos formales establecidos en el artculo 85 del Cdigo de Procedimiento Civil.En el proceso ejecutivo nada se prev sobre este trmite, razn por la cual es necesario remitirse a las disposiciones generales del estatuto procesal civil. Sobre el punto, la doctrina ha afirmado lo siguiente:As, por ejemplo, si la demanda ejecutiva no rene los requisitos formales o el demandante no adjunta uno de los anexos obligatorios de toda demanda (por ejemplo, la prueba de la existencia y de la representacin de la sociedad demandante o de la calidad de heredero en que se cita a una de las partes o copia de la demanda y de sus anexos para el demandado), el juez puede inadmitirla para que se d cumplimiento a los requisitos que exige la ley. De no hacerse as en el plazo de cinco das, entonces el juez proferir un auto negando el mandamiento ejecutivo, lo que equivale a rechazar la demanda.(41)En providencia del 16 de junio de 2005(42), esta Sala acogi la tesis doctrinal segn la cual es posible corregir los defectosformalesde la demanda pues, lo contrario, implica una rigidez que carece de sustento legal y que se encontrara en contrava del principio constitucional de primaca de la sustancia sobre la forma. De igual manera, implicara una vulneracin del derecho de acceso a la Administracin de Justicia, pues, con argumentos meramente formales, se impedira la puesta en marcha del aparato judicial.Lo anterior no obsta para que la Sala reitere su posicin segn la cual no puede el juez de la demanda ejecutiva, en cualquier caso, inadmitirla con el propsito de permitir al demandante completar, adicionar o mejorar o, en general, variar el ttulo ejecutivo presentado ab initio de modo insuficiente.En este caso, el Tribunal inadmiti la demanda para que, en su criterio, se subsanara el ttulo ejecutivo, conducta que, como se anot, no resulta procedente en juicios ejecutivos, decisin que, de todas maneras, se respetar puesto que la irregularidad anotada no configura causal de nulidad, de aquellas que puedan decretarse de oficio o en el trmite de la segunda instancia.En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,RESUELVE:REVOCAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia,el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Boyac el 21 de agosto de 2002, y en su lugar, se dispone:Primero:LIBRAR MANDAMIENTO DE PAGOen contra del Instituto Nacional de Vas y a favor de la empresa Construca S.A., por los siguientes conceptos: Por capital inicial, la suma de treinta y dos millones ochocientos ochenta y siete mil novecientos ochenta y un pesos ($ 32.887.981,oo). La suma mencionada deber ser actualizada a la fecha efectiva del pago.Por los intereses moratorios causados desde el primero de julio de 1996, fecha a partir de la cual, la entidad se constituy en mora para el pago de la suma debida. Los intereses mencionados se liquidarn en la oportunidad y forma previstos en el artculo 521 del Cdigo de Procedimiento Civil y de conformidad con lo previsto por el ordinal 8 del artculo 4 de la Ley 80 de 1993 y el artculo 1 del Decreto 679 de 1994.Segundo:Una vez notificado el presente auto devulvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.Cpiese, notifquese, devulvase y cmplase.MAURICIO FAJARDO GMEZ, Presidente de la SalaRUTH STELLA CORREA PALACIO, Aclaracin de votoALIER E. HERNNDEZ ENRQUEZ, Aclaracin de voto FREDY IBARRA MARTNEZ, Aclaracin de votoRAMIRO SAAVEDRA BECERRAACLARACIN DE VOTO DE LA DRA. RUTH STELLA CORREA PALACIOCONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIN TERCERAConsejero Ponente:MAURICIO FAJARDO GMEZBogot, D.C., once (11) de octubre de dos mil seis (2006)Radicacin N 15001-23-31-000-2001-00993-01(30566)Actor: CONSTRUCA S.A.Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VASACLARACION DE VOTOAunque comparto la decisin que se adopta en la Sentencia de 11 de octubre de 2006, en cuanto revoca la sentencia apelada proferida el 21 de agosto de 2002 por el Tribunal Administrativo del Valle y en consecuencia libra mandamiento de pago, me permito aclarar voto en relacin con algunas de las consideraciones expresadas en la parte motiva del fallo sobre el ejercicio oportuno para intentar la accin ejecutiva y la configuracin del fenmeno procesal de la caducidad, que, a mi juicio, no se ajusta a nuestro contexto legal.En el caso que se define respaldo la decisin que revoca la sentencia, porque estimo, igualmente, que no haba operado el fenmeno de la caducidad, toda vez que la demanda ejecutiva fue presentada en tiempo yla obligacin contenida en el acta de liquidacin del contrato es clara, expresa y exigible.Igualmente, estoy de acuerdo en cuanto a que no era procedente en este caso la de cesin de derechos litigiosos por la naturaleza del proceso ejecutivo, porque an no se ha notificado el mandamiento de pago y respecto de uno de los documentos de cesin el mismo no est relacionado con esta accin pues refiere a un proceso diferente. As mismo, comparto las precisiones en torno a la inaplicabilidad de la inadmisin de la demanda en los juicios ejecutivos y la aplicacin de la correccin de los defectos formales de la misma.No obstante, observo que en la sentencia en relacin con las normas que establecen los trminos preclusivos para intentar la accin ejecutiva, se realizan las siguientes consideraciones:En esta oportunidad, dado que se ha replanteado el criterio de la Sala acerca del carcter procesal que corresponde a las normas que establecen trminos preclusivos para instaurar o ejercer las acciones ante las Jurisdiccin Contenciosa Admininistrativa, la Sala considera que el 40 de la Ley 153 de 1887 debe aplicarse para definir el conflicto de leyes en el tiempo respecto de la aplicacin de normas sobre caducidad,en tanto se trate de trminos que ya hubieren comenzado a correr sin se haya iniciado el respectivo proceso. (p. 14).(...)(...) En este orden de ideas, se tiene quela norma aplicable deber ser la vigente al momento en que ya hubieren empezado a correr los trminos contemplados en las normas legales anteriores, las cuales se aplicarn de manera preferente (...) (p. 15).Teniendo en cuenta lo anterior, debe la Sala establecer la norma de caducidad de la accin ejecutiva vigente al momento en que empez a correr el respectivo trmino de caducidad, estos a partir en que se hizo exigible el respectivo ttulo de recaudo judicial... (p. 15).(Subrayado por fuera del texto original).Dado que la demanda se present el 24 de mayo de 2001, cuando an no haban transcurrido los 10 aos de que trata el artculo 2536 del Cdigo Civil para que operar el fenmeno de la caducidad.... (p. 16).Entiendo en primer lugar que esa, que no es la posicin de la Sala(43), quiere significar que en el momento en que se suscitan los hechos materia de discrepancia contractual (incumplimiento, terminacin, liquidacin, exigibilidad del ttulo ejecutivo), comienzan a correr los trminos establecidos en la norma vigente para el ejercicio oportuno de la accin y que es esta norma legal anterior la que debe tenerse en cuenta para efectos de determinar la caducidad en el evento de trnsito de legislacin, bajo el amparo del artculo 40 de la Ley 153 de 1887, de conformidad con el cual las normas procesales son de aplicacin inmediata, con excepcin de los trminos que hubieren comenzado a correr los cuales se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin.Sin embargo, si bien soy del criterio que propugna que las normas que regulan la institucin de la caducidad son de carcter procesal, respetuosamente me aparto de las consideraciones de la providencia segn las cuales la disposicin aplicable que regula este instituto cuando se presentan modificaciones en la legislacin, es aquella que rige al momento en que comienzan a correr los trminos contemplados en la norma anterior y con independencia de la existencia o no de un proceso en curso, por lo siguiente:1. DEL TRNSITO DE LEGISLACIN PARA EL EJERCICIO OPORTUNO DE LA ACCIN EJECUTIVAEn primer trmino, estimo que la norma que regula la caducidad es la vigente a la poca de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato o del ttulo ejecutivo, segn el caso, o sea la disposicin jurdica que rige a la fecha de la presentacin de la demanda.En efecto, en Sentencia de 31 de agosto de 2006 (Exp. 28556), con ponencia de quien elabora esta aclaracin, cuando se respondi el interrogante de cmo deba resolverse el conflicto de leyes en el tiempo por el cambio de legislacin en el contencioso administrativo para la interposicin oportuna de la accin ejecutiva, se fundament este criterio as:...Respecto de la accin ejecutiva que se tramite ante la jurisdiccin contencioso administrativa, se han aplicado tanto normas de prescripcin como normas de caducidad. En efecto antes de la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, lo cual ocurri el 8 de julio de ese ao, la accin ejecutiva estaba regida por las normas de prescripcin contenidas en el Cdigo Civil que para la poca estableca en 10 aos el plazo para que operara la prescripcin de la accin ejecutiva.Con la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998, el legislador siguiendo el diseo usado para las acciones contencioso administrativas, estableci como consecuencia a la inobservancia del trmino para intentar la accin, el fenmeno de la caducidad, el cual previ en un trmino de cinco aos.Este trnsito de legislacin genera un conflicto de leyes en el tiempo, fenmeno que se debe dilucidar para determinar en concreto la norma aplicable que debe regir el ejercicio oportuno de una accin, como la que es objeto en el presente proceso.Cabe precisar que en relacin con el tema de la prescripcin y caducidad en el contencioso administrativo, la Sala en sentencia de 27 de mayo de 2004(44), modific la jurisprudencia que vena de antiguo aplicando la Corporacin en el sentido de que era el artculo 41 de la Ley 153 de 1887, la norma indicada para resolver los conflictos de leyes en materia de ejercicio oportuno de la accin, para en cambio propugnar que ella no poda ser aplicada en materia de caducidad, toda vez que: a) la norma solo hace referencia a la usucapin y no a la prescripcin extintiva; b) la prescripcin y caducidad no admiten asimilacin de manera que sea posible que dicha norma cobije a esta ltima; y c) la posibilidad de eleccin de la norma aplicable resulta incompatible con las caractersticas del fenmeno de la caducidad.Igualmente, puntualiz, sobre la base del derecho pblico subjetivo de accin, que tampoco puede ser aplicado el artculo 40 ibdem, segn el cual las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deban empezar a regir, porque, en la medida en que el derecho de accin resulta directamente afectado por las normas de caducidad, es posible concluir que estas no son de carcter procesal o, mejor, que no se trata de disposiciones relativas ala sustanciacin y ritualidad de los juicios.As mismo, se seal en la citada providencia que la caducidad determina de modo necesario el derecho de accin, al punto que constituye uno de los elementos esenciales del mismo; y, por lo tanto, si la caducidad ha operado, el derecho de accin no existe. En consecuencia, las normas que regulan la caducidad, a pesar de que las contenga una codificacin procesal, son de naturaleza sustancial.Y, concluy que, en atencin al artculo 38 de la misma Ley 153 de 1887, en virtud del cual en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, la norma aplicable en materia de regulacin del trmino para intentar la accin debe ser la que rige al momento del nacimiento del contrato.Por ltimo, en providencias de 16 de junio y de 31 de agosto de 2005 se introdujo una variante a esta tesis, en el sentido de que si bien las normas que fijan el ejercicio oportuno de la accin y para que opere la caducidad son de tipo sustancial y no procesal, se aplican las normas vigentes al momento del incumplimiento o exigibilidad de la obligacin y no del nacimiento de la misma, con lo cual se concluy que el numeral 2 del artculo 38 de Ley 153 de 1887 es el que daba solucin a los problemas de aplicacin de normas en el tiempo en este mbito.(45)Sin embargo, en esta oportunidad estima la Sala importante hacer nuevamente unas reflexiones en torno a la resolucin de conflictos por la entrada en vigencia de normas en materia de trminos para intentar la accin.La caducidad produce la extincin de la accin y la prescripcin liberatoria la extincin del derecho y de las obligaciones. La caducidad es una institucin de orden pblico, por ende, no puede ser materia de renuncia y opera de pleno derecho transcurrido el tiempo fijado porla ley, de manera objetiva, esto es, por la sola inactividad o falta de ejercicio, con independencia del sujeto titular de la relacin o situacin a la que se aplica, de suerte que puede ser declarada de oficio por el juez.Contrario sensu, la prescripcin es susceptible de renuncia porque constituye un derecho que en el caso concreto puede ser materia de disposicin y, por ello no es susceptible de declaratoria de oficio, sino por va de alegato de excepcin.La caducidad en cuanto al cmputo de su trmino atiende a la ocurrencia de lo previsto en la ley, a fin de iniciar el plazo respectivo, consagrado como lmite objetivo para el ejercicio de la accin. No admite, excepto norma legal, la suspensin del trmino, que cursa de manera inexorable; a contrariedad de la prescripcin, cuyo trmino cuenta a partir de la exigibilidad de la obligacin, por lo ordinario, permite su interrupcin natural o civil con antelacin al juicio, segn lo previsto en las normas correspondientes.En suma, la caducidad, es la consecuencia de la expiracin del trmino perentorio fijado por la ley para el ejercicio de la accin; obra independientemente y an contra la voluntad del titular de la accin, est edificada sobre la conveniencia de sealar un plazo objetivo, sin consideracin a situaciones personales, y no puede ser materia de convencin.Estos puntos constituyen,grosso modo, los elementos por los cuales no puede concluirse que instituciones que se edifican con perspectivas dismiles an cuando conlleven efectos similares, tengan la misma naturaleza o connotacin de carcter sustancial. Tampoco, y por las mismas razones, es dable desligar las normas sobre caducidad de la accin del derecho procesal, para introducirlas al campo del derecho sustantivo, el cual viabiliza cuando se ve conculcado, afectado o amenazado.Como derecho y accin no son lo mismo, an cuando necesariamente se complementan, tampoco lo es la caducidad y la prescripcin; como el derecho tiene su negacin: la prescripcin; la accin tiene la propia: la caducidad. La primera de las instituciones mencionadas tiene naturaleza sustancial o material, en tanto que la segunda es de tinte procesal adjetivo o meramente instrumental; la prescripcin, como forma de perder los derechos y extinguir obligaciones, acta en los procesos judiciales para enervar la pretensin, en tanto que la caducidad, como mecanismo para reclamar en juicio produce el rechazo del ejercicio de la accin.(46)La diferencia entre la accin (pretensin) y el derecho subjetivo a accionar, no es fcil de apreciar ni de separar. Sin embargo, no significan lo mismo el derecho pblico a la accin y el instituto procesal de la accin propiamente dicha, toda vez que, el primero se refiere al derecho reconocido que tienen los administrados para acceder a la jurisdiccin, con el fin de hacer valer sus derechos, protegerlos cuando los estimen violados o en peligro y ventilar y resolver sus controversias, esto es, el derecho de pedir la composicin en juicio; y el segundo, como el medio, modo, forma, mecanismo o instrumento para poner en movimiento su especfica pretensin ante aqulla.La caducidad determina la accin, no determina el derecho pblico a ella o de acceso a la jurisdiccin como parece entender el criterio inmediatamente anterior de la Sala, porque es claro que el ordenamiento jurdico reconoce y patrocina el derecho pblico de accin que tienen los sujetos, esto es, de acudir a la jurisdiccin, pero es diferente que ante la necesidad e inters colectivo superior de certeza en las relaciones jurdicas, deba ella ejercerse en las oportunidades y mediante las formas de actuacin para reclamar en juicio, previstas de manera objetiva, impersonal, general y en condiciones de igualdad para todos los administrados.(47)Entonces, la tesis expuesta que considera las normas que consagran la caducidad como de carcter sustancial, coloca como derecho adquirido la institucin de la caducidad en el patrimonio de la persona, lo que conllevara el riesgo de consentir que el trmino para ejercer la accin so pena de caducidad pudiera ser materia de disposicin o de negociacin por los sujetos, cuando, se repite, esta institucin es de ndole netamente procesal, de orden pblico y objetiva, es decir, se aplica con independencia del sujeto titular de la accin, razones por las que no es no es de libre disposicin ni admite renuncia.(48)Las normas que regulan la caducidad son de orden pblico y en esta medida un sujeto no puede invocar el derecho adquirido a ejercitar una accin dentro de un trmino anterior, toda vez que, como bien lo seala la doctrina contra el orden pblico, no hay, no puede decirse, derechos adquiridos, de suerte que determinadas leyes que parecen obrar retroactivamente, en realidad, obran inmediatamente sin ms, conforme a su naturaleza y a las necesidades sociales, y sin que el legislador haya tenido necesidad de dar explicaciones sobre el particular.(49)Entonces, Cmo debe resolverse el conflicto de leyes en el tiempo respecto de la prescripcin y la caducidad en el contencioso administrativo para la interposicin oportuna de la accin?Esclarecido como est, que las disposiciones jurdicas que establecen los trminos para el ejercicio oportuno de la accin y, por ende, el fenmeno de la caducidad, son normas de estirpe procesal(50), deber en estos casos aplicarse el artculo 40 de la Ley 153 de 1887, por cuya observancia las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento que deban empezar a regir, pero los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin.La anterior norma, es de aplicacin sistemtica, habida cuenta que de manera especial y concordante con lo expuesto, el artculo 38ejusdem, orden que en todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin, con excepcin de lo previsto en el numeral 1 de esa disposicin, que se refiere precisa y especficamente a Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, lo que evidencia la naturaleza con la cual el ordenamiento jurdico regula la operatividad en el tiempo de las instituciones procesales estudiadas.(51)(...)En suma, si las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trmite tan pronto cobran vigencia, sin perjuicio de que sean respetados aquellos actos procesales que se han cumplido, consumado o estn pendientes de conformidad con la ley antigua, con mayor razn la nueva norma procesal entra a regular situaciones que ni siquiera se han iniciado mediante la respectiva accin judicial.Por ello, el artculo 38 de la misma ley, a propsito del trnsito de las leyes que regulan relaciones contractuales, indica que si bien todo contrato se rige por las leyes vigentes al momento de su celebracin, excepta de esta regla las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato.Por consiguiente, la Sala recoge lo expuesto en cuanto que en la medida del derecho de accin resulta directamente afectado por las normas de caducidad, es posible concluir que estas no son de carcter procesal o, mejor que no se trata de disposiciones relativas ala sustanciacin y ritualidad de los juicios(52), para concluir quela norma que debe ser aplicada para efectos del ejercicio oportuno de la accin es la vigente a la poca de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, o sea a la fecha de la presentacin de la demanda, por cuanto, dicha disposicin es de naturaleza eminentemente procedimental y de orden pblico, tiene efecto general e inmediato y, por lo mismo, entra a regular aspectos que no se hubieren consolidado o consumado antes de su entrada en vigencia, como es el que an no se hubiera iniciado un proceso judicial, ni hubiera ocurrido la prescripcin o caducidad bajo el imperio de la ley antigua.Reitrese, entonces, que derecho y prescripcin, accin y caducidad, son extremos jurdicos lgicos, del derecho sustancial los primeros y del derecho procesal los segundos. (Subrayo).(53)2. LA INTERPRETACIN DEL ARTCULO 40 DE LA LEY 153 DE 1887En relacin con la interpretacin que sostiene la providencia respecto del artculo 40 de la Ley 153 de 1887, considero que jurdicamente un tema es aquel referido a cundo comienza a contarse el trmino previsto en determinada norma procesal que establece la oportunidad para interponer una accin y otro el relativo a cul es la norma aplicable al tiempo de ejercerla.Adems, el segmento normativo del artculo 40 de la Ley 153 de 1887, constituye una excepcin al principio de que la ley procesal rige hacia al futuro para darle efecto ultractivo a la ley procesal antigua, pero la aplicacin de dicha excepcin, est condicionada a la existencia de un proceso en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, y a que dentro del respectivo proceso existan trminos que hubieren empezado a correr, y actuaciones y diligencias iniciadas con antelacin a la expedicin de la nueva norma procesal, tal y como tambin se expuso en la anterior sentencia transcrita, en los siguientes trminos:De otro lado, estima la Sala importante precisar que el artculo 40 aparte segundo de la citada ley, en cuanto prescribe que...los plazos que hubieren comenzado a correr bajo el imperio de una norma se continuarn rigiendo por sta..., es una excepcin al principio de que la ley procesal rige hacia el futuro con efecto general e inmediato, pero est circunscrita a los procesos pendientes o en curso y sobre los actos procesales no consumados o que estn en trmite cuando aparece la nueva ley procesal, como as lo ha entendido la jurisprudencia cuando se ha referido a este artculo.En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia de las diferentes corporaciones(54), es claro que dicho segmento normativo del artculo 40 de la Ley 153 de 1887, constituye una excepcin al principio de que la ley procesal rige hacia al futuro para darle efecto ultractivo a la ley procesal antigua. La operancia de dicha excepcin est condicionada a dos supuestos: (i) la existencia de un proceso en curso en el momento de entrar en vigencia la nueva ley; y (ii) que dentro del proceso en curso existan trminos que hubieren empezado a correr, y actuaciones y diligencias iniciadas con antelacin a la expedicin de la nueva norma procesal.Dicho de otro modo, la aludida excepcin no versa sobre aquellas situaciones jurdicas que no se han iniciado o surgido procesalmente ante la jurisdiccin, como ocurre cuando an no se ha interpuesto la demanda y, por ende, no existe un proceso en curso, toda vez que en ste caso es evidente que no se est en presencia de un acto procesal pendiente y, como se dijo,la disposicin alude a la sustanciacin y ritualidad de las etapas de un proceso en trmite, o sea, est referida al procedimiento judicial que se adelanta para obtener una sentencia(55)Con esta misma orientacin jurdica, el ilustre tratadista Hernn Fabio Lpez, en su libro Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, a propsito de este asunto afirma:...la parte final del artculo 40 de la Ley 153 de 1887establece que los trminos que hubieren comenzado a correr, y las actuaciones y diligencias que estuvieren ya iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin, el artculo 699 del Cdigo de Procedimiento Civil [cuyo equivalente es el lo contencioso es el artculo 164 de la Ley 446 de 1998] confirma y complementa la anterior disposicin al indicar: ... en los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la prctica de pruebas decretadas, los trminos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estn surtiendo, se regirn por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empez a correr el trmino, se promovi el incidente o comenz a surtirse la notificacin.En consecuencia,el primer requisito para que pueda operar la ultractividad de una norma es que se trate de procesos en curso, en los cuales se sigue aplicando la disposicin derogada nicamente mientras se decide el recurso interpuesto bajo la vigencia de la ley anterior, o termina de correr un trmino, se decide el respectivo incidente, se practican las pruebas decretadas o se realiza la notificacin que se est surtiendo. Fuera de estos casos taxativos no habr lugar a aplicar ninguna norma derogada, por cuanto cumplido el acople de legislacin se observar exclusivamente lo previsto en la ltima normatividad...(56)(Subrayado por fuera del texto original).Tambin Ugo Rocco, en su obra de Derecho Procesal Civil, ensea que:...la ley procesal puede variar y si suprime algunos de los modos de actuacin de la ley o algunos de los medios para actuarla, desaparecer el derecho de pedir su aplicacin. De ese principio se sigue que, en general, bajo el imperio de la nueva ley no se pueda pedir la aplicacin de la anterior con las formas que la nueva ley ha abrogado, aun si se prescinde totalmente del tiempo en que haba surgido el derecho a pedirla (...). Viceversa cuando la ley admite nuevos modos de actuacin aumenta el nmero de stos, o crea nuevos medios puestos a disposicin de los ciudadanos, dicha ley es eficaz tambin respecto de los derechos surgidos precedentemente, y de ella pueden servirse vlidamente los titulares de aqullos, aunque en el momento de surgir sus derechos estas nuevas formas de actuacin de la ley no estuviesen sancionadas legislativamente (...).(57)Y al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia que:Para dilucidar la cuestin atinente al conflicto de leyes por el trnsito de legislacin operado con la reforma que a la ley rituaria civil introdujo el Decreto 2282 de 1989, determinante y de primersimo orden resulta recordar que respecto a la ley procesal, entendida como la que va dirigida a reglamentar la funcin jurisdiccional como potestad del Estado, y de ah su sealado carcter de orden pblico, cobra especial valorel postulado de que la ley rige hacia el futuro, que en ningn caso puede ser retroactiva. Su aplicabilidad es, pues, inmediata. De donde se infiere que los procesos ya concluidos, para nada son tocados por la ley nueva; y los que se inicien luego, estarn regulados ntegramente por la nueva legislacin.Hiptesis estas que en verdad ninguna dificultada ofrecen.No ocurre lo propio, en cambio, con los procesos pendientes,que estn en trmite cuando aparece la nueva ley, problemtica que ha dividido a la doctrina entre quienes sostienen que deben seguir regulados, por la ley antigua, con la que comenzaron, y los que proclaman que deben adecuarse a la nueva. De las dos, es la segunda la que sigui el legislador colombiano, al disponer el artculo 40 de la Ley 153 de 1887, lo siguiente: Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regirNo hay duda: segn la ley colombiana, las normas procesales tienen aplicacin inmediata aun respecto de los procesos pendientes. Pero si bien es un principio de carcter general, tolera algunas concesiones, toda vez que la misma ley ha exceptuado, rindiendo con ello culto a la doctrina que distingue los actos procesales consumados de los no consumados, como stas situaciones: Pero los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la vigente al tiempo de su iniciacin. Estas excepciones estn significando, entonces, que la ley antigua tiene, respecto de ellas, ultractividad; de suerte tal que si una actuacin, una diligencia o un trmino, ha empezado a tener operancia y no se han agotado cuando adviene la ley nueva, ellas y l terminarn regulados por la ley antigua.Salvedades que se muestran imperiosas y plenamente justificadas en aras del orden procesal.(58)(Subrayado por fuera del texto original).En sentido similar la Corte Constitucional sobre el particular manifest:...Dado que el proceso es una situacin jurdica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicacin general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definicin de una situacin jurdica a travs de una sentencia. Por ello, en s mismo no se erige como una situacin consolidada sino como una situacin en curso. Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trmite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme.En este sentido, a manera de norma general aplicable al trnsito de las leyes rituales, el artculo 40 de la Ley 153 de 1887, antes mencionado, prescribe (...)(...)En concordancia con lo anterior, el artculo 38 de la misma Ley, referente al trnsito de las leyes que regulan relaciones contractuales, indica que todo contrato se rige por las leyes vigentes al momento de su celebracin. No obstante, se exceptan de esta regla las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato.Y con la misma orientacin, en materia procesal civil, el artculo 699 del Cdigo de Procedimiento Civil establece (...)De acuerdo con lo hasta aqu expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los trminos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continan rigindose por la ley antigua.Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitucin pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurdicas consolidadas, que es lo que expresamente prohbe el artculo 58 superior.(59)(Subrayado por fuera del texto original).Por lo dems, el artculo 40 de la Ley 153 de 1887, es de aplicacin sistemtica con el artculo 164 de la Ley 446 de 1998, norma posterior y especial en materia contencioso administrativa, que sobre el particular disciplina:ARTCULO 164. VIGENCIA EN MATERIA CONTENCIOSOADMINISTRATIVA.En los procesos iniciados ante la jurisdiccin contencioso administrativa,los recursos interpuestos, la prctica de pruebas decretadas, los trminos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que se estn surtiendo, se regirn por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empez a correr el trmino, se promovi el incidente o principi a surtirse la notificacin...(Subrayado por fuera del texto original).En este orden de ideas, entiendo que el aspecto analizado de las excepciones a la aplicacin general e inmediata de las leyes procesales de que trata el artculo 40 de la Ley 153 de 1887 no admite una interpretacin diferente al sentido tcnico que involucra esta disposicin en el derecho procesal, segn el cual se requiere para que operen la existencia de un proceso en curso. Y, en todo caso, si quedara alguna duda sobre el alcance del aparte segundo de esta disposicin, es evidente que la norma especial para el contencioso administrativo parte de la base de un proceso y se refiere a las etapas o diligencias no consumadas de ste para darle efecto ultractivo a la ley procesal, pero, se insiste, no as en relacin con las situaciones en las que an no se ha promovido la respectiva accin.En conclusin, a mi juicio, la norma que debe ser aplicada para efectos del ejercicio oportuno de la accin ejecutiva es la que rige a la fecha de la presentacin de la demanda, por cuanto las disposiciones que consagran el instituto de la caducidad son de naturaleza eminentemente procedimental y de orden pblico, tienen efecto general e inmediato y, por lo mismo, regulan los aspectos que no se hubieren consolidado antes de su entrada en vigencia, como es el que an no se hubiera iniciado un proceso judicial, ni se hubiera consumado la prescripcin o caducidad bajo el imperio de la ley antigua.3.EL TRMINO PARA EL EJERCICIO OPORTUNO DE LA ACCIN EN EL ASUNTOPara establecer si en el caso que se estudi en la sentencia se aplicaba la norma de prescripcin a que se refiere el artculo 2536 del Cdigo Civil o la norma de caducidad que trae el actual artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo, debe partirse de dos hechos a saber: i) el ttulo ejecutivo adquiri exigibilidad el 1 de julio de 1996; y ii) la demanda fue presentada el 24 de mayo de 2001. Como bien se afirma en la sentencia, hubo trnsito de legislacin procesal entre el momento de la configuracin del ttulo y la fecha de la presentacin de la demanda.As las cosas, la determinacin de la norma aplicable parte del supuesto de que la obligacin que se cobra proviene de un contrato, evento en el cual la norma a aplicar segn qued expuesto en la providencia de la Sala a que se hizo referencia en el punto anterior, se informa por el artculo 38 de la Ley 153 de 1887, a cuyo tenor:[e]n todo contrato se entendern incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebracin...excepto...[l]as leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato....En efecto, como se explic, el tema del trmino para intentar la accin hace alusin al modo de reclamacin en juicio y, por ende, entiendo que la norma procesal que debi aplicarse es aquella vigente en la fecha de presentacin de la demanda, esto es el artculo 44 de la Ley 446 de 1998, que en su numeral 11 establece:La accin ejecutiva derivada de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdiccin, caducar al trmino de cinco (5) aos, contados a partir de la exigibilidad del respectivo derecho. La exigibilidad ser la sealada por la ley o la prevista por la respectiva decisin judicialPor lo dems, como la obligacin cobrada fue exigible desde el 1 de julio de 1996, y la demanda se present el 1 de mayo de 2001, resulta evidente que no le asiste razn ala quocuando aplic el trmino que para intentar la accin relativa a controversias contractuales, designa el artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo, porque si bien es cierto que la obligacin que se cobra tiene origen contractual, no lo es menos que para la fecha analizada el legislador diferenci a la accin relativa a controversias contractuales, de la accin ejecutiva. En efecto, en el numeral 10 del artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo y en relacin con la accin relativa a controversias contractuales, estableci un trmino de dos aos para intentarla, mientras que en el numeral 11 del mismo artculo, en relacin con la accin ejecutiva dispuso un trmino de cinco aos.No est dems subrayar que la postura indicada, en nada alterara la decisin final que adopt la Sala, en la medida en que, en este caso, no ocurri el fenmeno procesal de caducidad, porque si la norma que debe ser aplicada para efectos del ejercicio oportuno de la accin es la vigente a la fecha de la presentacin de la demanda, lo cierto es que no haban transcurrido los cinco (5) aos previstos en el numeral 11 del artculo 136 del Cdigo Contencioso Administrativo entre la fecha de exigibilidad de la obligacin cobrada y la fecha en se present la demanda.Fecha ut supraRUTH STELLA CORREA PALACIOACLARACIN DE VOTO DEL DR. ALIER EDUARDO HERNNDEZ ENRQUEZNota de Relatora: REITERAPROVIDENCIA DEL 27 DE MAYO DE 2004 EXPEDIENTE N 24371, ACTOR: WILLIAM QUINTERO GONZALEZCONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIN TERCERAConsejero Ponente:MAURICIO FAJARDO GMEZBogot, D.C., once (11) de octubre de dos mil seis (2006)Radicacin N 15001-23-31-000-2001-00993-01(30566)Actor: CONSTRUCA S.A.Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VASACLARACIN DE VOTOTeniendo en cuenta el tratamiento que da la providencia aprobada por la mayora al tema de la caducidad de la accin como instituto procesal creo que es del caso expresar mi opinin sobre el particularreiterando la tesis que haba venido manejando esta Corporacin desde la providencia del 27 de mayo de 2004 Expediente N 24371, Actor: William Quintero Gonzlez, cuya parte pertinente transcribo:En el presente caso, se discute la caducidad de la accin de controversias contractuales.Por esta razn, la Sala establecer cules son las normas aplicables y, con base en ellas, determinar si dicho fenmeno se cumpli o no respecto de la accin presentada.Se trata de dos contratos estatales celebrados el 16 de diciembre de 1997; segn los demandantes, el hecho que configura el incumplimiento es la falta de pago de las actas de reajuste del 4 de agosto de 1998.En principio, por haberse suscrito en 1997, estos contratos se rigen por la Ley 80 de 1993 y, en consecuencia, conforme al art. 55 del estatuto mencionado, el trmino de caducidad de la accin sera de 20 aos; no obstante, a la fecha del incumplimiento que se reclama, se encontraba vigente la Ley 446 que modific dicho trmino, establecindolo en 2 aos contados a partir de las acciones y omisiones causantes de los perjuicios.En efecto, esta ley entr a regir el 7 de julio de 1998.Se presenta, por lo tanto, un conflicto de leyes en el tiempo y, en esa medida, es necesario determinar cul es el trmino de caducidad que se debe aplicar.1. Aplicacin del art. 41 de la Ley 153 de 1887 en el caso de conflictos de leyes en el tiempo, en materia de caducidadEn materia de caducidad, en caso de conflicto de leyes, es posible pensar que resulta aplicable el artculo 41 de la Ley 153 de 1887, que dispone:La prescripcin iniciada bajo el imperio de una ley, y que no