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USO EXCLUSIVO ALUMNOS CATEDRA DE DERECHO INDIGENA UNIVERSIDAD DE

TALCA

El derecho de la autodeterminación indígena a la luz del derecho internacional de los Derechos

Humanos y la doctrina1

INTRODUCCION

El presente capítulo tiene por objetivo efectuar un análisis jurídico del derecho de autodeterminación

que dé cuenta de los estándares internacionales en la materia y los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales

que refieren al derecho a la autodeterminación indígena, especialmente en la dimensión de autogobierno, en

la perspectiva de formular recomendaciones al Estado de Chile asentadas en criterios fundamentalmente de

tipo técnicos - jurídicos.

El objetivo específico de este informe es determinar el concepto, contenido, alcance y obligaciones

del Estado, a la luz del derecho internacional de los derechos humanos, en relación al principio de

autodeterminación indígena.

En el presente informe analizamos: el contenido y alcance del derecho a la autodeterminación

indígena; el concepto de pueblo en cuanto titular del derecho de libre determinación; y, el desarrollo

normativo y jurisprudencial del derecho a la libre determinación en el derecho internacional, en el marco del

sistema de Naciones Unidas y en el ámbito regional en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

1. Contenido y alcance del derecho de autodeterminación indígena

El derecho de los pueblos a la autodeterminación ocupa un lugar preponderante en el derecho

internacional de los derechos humanos, lo que se evidencia en su reconocimiento como derecho fundamental

en todos los instrumentos de derechos humanos2 e incluso en la Carta de las Naciones Unidas (O´Donell,

2007: 855). Existe cierto consenso en que la libre determinación es un principio fundamental del

ordenamiento jurídico internacional (Anaya, 2005: 136). No obstante, su interpretación e implementación ha

1 Documento elaborado por Nancy Yáñez para el Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH)

2 Artículo 1 homólogo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

sido una de las cuestiones más polémicas en el derecho internacional, en especial cuando se trata de su

ejercicio por Pueblos Indígenas, quienes han articulado sus demandas en base al derecho de

autodeterminación (Mackay, 1999: 59; O´Donell, 2007: 855 – 859; Anaya, 2005: 136 – 137).

Para dilucidar el contenido y alcance del derecho a la libre determinación, la Subcomisión de las

Naciones Unidas sobre la prevención de la discriminación y protección de la minoría, hoy Subcomisión de

Derechos Humanos, en el año 1974 nombró dos Relatores Especiales, Aurelio Cristescu y Héctor Gros

Espìell, a quiénes se le encomendó la realización de sendos estudios sobre la materia. Cristescu abordó el

estudio sobre “El derecho a la libre determinación en su desarrollo histórico y actual”3 y a Gros Espiell se le

encomendó un estudio sobre “La implementación de las resoluciones de Naciones Unidas relativas al

derecho a la libre determinación”4. El mandato otorgado a estos relatores requería pronunciarse respecto el

alcance y también sobre los límites del derecho a la libre determinación, conforme ha sido estatuido en la

Declaración sobre la Concesión de Independencia a los países y pueblos coloniales de 19605, y la

Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la

Cooperación entre los Estados de 19706.

Estos estudios han reconocido que el derecho a la libre determinación es un principio básico de

Derecho Internacional y como tal ha sido recogido en la Declaración de principios de derecho internacional

referentes a las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados, citada en el párrafo precedente (Gros

Espiell s/f: 59; Cristescu, 1981: 47). Incluso se consigna en uno de los estudios de Gros Espiell que la

excepcional importancia del principio de la libre determinación permite asignarle el carácter de norma de

ius cogens, es decir una norma imperativa de derecho internacional general conforme a la nomenclatura

utilizada por el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Gros Espiell, 1980:

párr. 747; Gros Espiell s/f: 60 y ss.). Conforme a esta concepción, es indiscutible que el derecho a la libre

determinación está en estrecha relación con los derechos y libertades de la persona humana, de modo que es

evidente que la sujeción de los pueblos a dominación y explotación extranjera constituye una violación y

denegación de los derechos humanos fundamentales, tal y como fue consignado en la Resolución de

Naciones Unidas 1514 que confiere la independencia a los pueblos y países coloniales (Gros Espiell s/f: 52 y

53). En su informe Gros Espiell conceptualiza el derecho a la libre determinación como un derecho de la

persona humana, que se expresa en el derecho que tiene todo ser humano a que se reconozca al pueblo que

3 Naciones Unidas, Subcomisión sobre la prevención de la discriminación y protección de las minorías, Doc.

E/CN.4/Sub.2/404/Rev.1, publicado en el año 1981.

4 Naciones Unidas, Subcomisión sobre la prevención de la discriminación y protección de las minorías, Doc.

E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1, publicado en el año 1980.

5 Resolución 1514 (XV) de 14 de diciembre de 1960.

6 Resolución 2625 (XXV) de 24 de octubre de 1970.

7 Doc. E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1, 1980, párrafo 77.

le integra el derecho a determinar libremente su condición política, económica, social y cultural8. Plantea,

además, que el derecho a la libre determinación es condición o prerrequisito para que el titular pueda gozar

de otros derechos y libertades. Concluye sosteniendo que “[… Un pueblo solamente puede adoptar las

medidas necesarias para consagrar la dignidad humana, el pleno goce de todos los derechos y el progreso

político, económico, social y cultural de todos los seres humanos, sin discriminación alguna, cuando ha

logrado su libre determinación. En consecuencia, la existencia real o integral de los derechos humanos y de

las libertades fundamentales del hombre solamente se da cuando existe la libre determinación” (Gros Espiell

s/f: 56).

Conforme a esta línea de argumentación se colige que la libre determinación es también un derecho

de los pueblos. Así ha sido reconocido por la Corte Internacional de Justicia en su Opinión Consultiva sobre

el Sahara Occidental9. Si bien los instrumentos internacionales (Resolución 1514 y los Pactos de Derechos

Humanos) son claros en reconocer el derecho a la libre determinación de los pueblos sometidos a

dominación colonial y extranjera, la cuestión no es pacífica. Primero, porque no está dilucidado la situación

de los pueblos organizados o subordinados a una forma estatal no colonial y, en segundo lugar, por las

complejidades que implica su tipificación como derecho colectivo y la caracterización del sujeto titular del

derecho, es decir “los pueblos”. La situación se complica a consecuencia que la resolución 1514 (XV)

condena cualquier intento de destruir total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial.

El Relator Gros Espiell dejó establecido dos criterios importantes a fines del presente estudio, que

buscan esclarecer los contenidos y alcance del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas

subalternados a estructuras estatales. Primero, si bajo la apariencia de unidad estatal, se oculta en los hechos

una realidad de dominación colonial nacional o extranjera, cualquiera sea la fórmula jurídica que adopte

dicha estructura colonial e intente disimularla, contraviene el derecho internacional. Segundo, no es posible

oponerse al ejercicio del derecho a la libre determinación con la excusa de que un pueblo no ha alcanzado un

grado de desarrollo que haga posible su vida independiente (Gros Espiell, s/f: 57).

O´Donell plantea que no es fácil armonizar los principios de la Declaración que estructuran el

proceso de descolonización y el derecho a la libre determinación reconocido en los Pactos de Derechos

Humanos. En opinión del autor ello debido a que la Declaración no tiene por objeto definir los derechos de

los pueblos, sino poner fin al colonialismo (O´Donell, 2007: 857). De modo que una interpretación

adecuada de la relación entre dicha Declaración y el artículo 1, homólogo de los Pactos de Derechos

Humanos10

, sería que la Declaración 1514 desarrolla el principio de libre determinación en un contexto

8 Doc. E/CN.4/Sub. 2/377 de 14 de julio de 1976, párrafo 44.

9 C.I.J. Recueil, 1975: 31.

10 Pacto de Derechos Civiles y Políticos y Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966.

específico, en cuanto derecho de una categoría de pueblo, mientras que los Pactos lo consagran plenamente

como derecho de todo pueblo (O´Donell, 2007: 857).

Las dificultades que emanan de la aplicación del concepto de autodeterminación surgen de la

percepción equivoca de que éste en un sentido amplio implica la formación de un Estado independiente, lo

que funda las reticencias de los Estados independientes a aplicar este principio respecto a los pueblos

localizados dentro de sus fronteras territoriales como es el caso de los Pueblos Indígenas (Anaya, 2005: 137

y 149). Sobre el particular cabe aclarar, como acertadamente señala O´Donell, que es necesario distinguir los

objetivos y énfasis de las Declaraciones que han permitido la implementación del proceso de

descolonización. En efecto, mientras la Declaración 1514 de 1960 promueve la adquisición inmediata de la

independencia de los pueblos bajo subordinación colonial o extranjera, la Declaración de 1970 permite

alternativas distintas a la estatalidad, como es la libre asociación u otras (O´Donell, 2007: 858; Anaya, 2005:

149). Por otra parte, resulta incuestionable que también constituye un principio fundamental del derecho

internacional la integridad territorial y la independencia política de los Estados, garantizado en el artículo

2.4 de la Carta de Naciones Unidas, que debe ser conciliado con el derecho de todos los pueblos a la libre

determinación.

Al parecer la clave está en la misma Declaración 2625 de 1970. De conformidad a los principios de

dicha Declaración, resulta que los criterios rectores para armonizar la libre determinación con la integridad

territorial y política de los Estados son:

i. Obligación de los Estados de conducirse conforme al principio de igualdad de derechos y de la libre

determinación de los pueblos;

ii. Obligación del Estado de erigir un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al

territorio;

Bajo estas circunstancias, se estima que son ilícitas las acciones encaminadas a quebrantar o

menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial del Estado. Las acciones para hacer exigible el

derecho a la libre determinación en el contexto de un Estado respetuoso de este marco jurídico, debe ser

compatible con la integridad territorial de dicho Estado (O´Donell, 2007: 859)11

.

Siguiendo estos lineamientos el Relator Cristescu señaló que el derecho de los pueblos a establecer

su condición política, tiene un aspecto internacional y otro interno, indicando que en su dimensión interna

11

De igual modo ha sido resuelto por la Corte Suprema de Canadá, la que afirmó “[…] Resulta generalmente aceptado que los

pueblos ejercen la autodeterminación en el marco del estado en que viven. Resulta generalmente aceptado que un estado cuyo

gobierno represente a todo el pueblo o pueblos que viven en su territorio, en términos de igualdad y no discriminación, y

respete los principios de autodeterminación en sus arreglos internos, tiene derecho a mantener su integridad territorial bajo el

derecho internacional y a que los otros estados reconozcan esta integridad territorial.” Reference re Secession of Quebec, [1998]

2 S.R.C. 217. (Anaya, 2005: 159)

implica “[… el derecho a elegir y llevar adelante libremente el sistema político interno que corresponda a

sus aspiraciones y objetivos políticos.” (Cristescu, 1981)12

Para efectos de determinar el contenido del derecho a la autodeterminación, utilizaremos el criterio

desarrollado por James Anaya (2005), actual Relator de Naciones Unidas para Pueblos Indígenas, en su

tratado sobre “Los Pueblos Indígenas y el Derecho Internacional”, quien sostiene que ¨[… la

autodeterminación se refiere a un conjunto de normas de derechos humanos que se predican genéricamente

de los pueblos, incluidos los pueblos indígenas, y que se basan en la idea de que todos los sectores de la

humanidad tienen el mismo derecho a controlar su propio destino.” (Anaya, 2005: 137)

La autodeterminación en la concepción de Anaya está determinada por contenidos sustantivos, que

refieren a todos los sectores de la sociedad, y contenidos reparatorios que remiten más restrictivamente a los

aspectos reparatorios del derecho y que tienen una aplicación específica a la particular situación de los

Pueblos Indígenas (Anaya, 2005: 151).

En lo relación a los Aspectos Sustantivos, la autodeterminación está asociada a los derechos

humanos derivados de los principios fundamentales de libertad e igualdad y refiere al derecho de todos los

seres humanos garantizados por las instituciones políticas bajo las que viven (Anaya, 2005: 151).

La libre determinación desde sus aspectos sustantivos, se compone de dos elementos normativos13

:

Aspecto constitutivo: conforme al cual se requiere que “[…] el diseño institucional de las

instituciones de gobierno refleje sustancialmente el resultado de procesos guiados por la voluntad

del pueblo o los pueblos gobernados” (Anaya, 2005: 151).

Aspecto continuado: conforme al cual la autodeterminación exige que “[… el diseño de las

instituciones políticas, independientemente de los procesos que lleven a su creación o transformación

permita a la gente vivir y desarrollarse libremente en forma permanente” (Anaya, 2005: 152).

Bajo este aspecto la autodeterminación remite a los procedimientos de creación o reforma a las

instituciones políticas (Anaya, 2005: 152). Lo que ocurre, por ejemplo, cuando se ejerce el poder

constituyente ya sea originario o derivado en el seno de una determinada comunidad política.

Aspectos reparativos. Los aspectos reparativos del principio de libre determinación corresponden a

aquellos que permiten reparar y revertir las consecuencias perniciosas que han derivado de la supresión del

derecho a la libre determinación. Ejemplos de esta dimensión del derecho de libre determinación es la

12

Doc. E/CN.4/Sub.2/404/Rev.1, 1981: párrafo 303.

13 Anaya, 2005: 151.

descolonización y/o la invalidación de la teoría de terra nullius, por medio del que se reconocía el derecho

preferente de los Estados occidentales respecto de los ocupantes originarios14

.

Remarcando los aspectos constitutivos y reparativos de la libre determinación Boaventura de Sousa

señala que, en la actual coyuntura histórica, la plurinacionalidad surge como un requisito clave en la

construcción de la nueva democracia. “El momento en que pueblos, culturas, nacionalidades se visibilizan

en el escenario nacional luego de siglos de oprobio y exclusionismo en su contra”. Surgen, señala, “[…]

como actores explícitamente diferenciados por su pasado originario y reclaman especificidad en la sociedad

nacional, pero no dentro de un estatuto que les conceda atención privilegiada en calidad de sub sociedades,

por el contrario en la progresividad de sus luchas y derechos plantean igualdad de condiciones dentro del

estado como nacionalidades, esto es derechos a gobierno propio, territorio, lengua, cultura, justicia, control

de los recursos naturales, bajo consentimiento previo e informado”. La democracia intercultural, en un

contexto de respeto al derecho de libre determinación, “[…] debe tener una nueva generación de derechos

colectivos que son los nuevos derechos fundamentales como es derecho al agua, a la tierra, a la soberanía

alimentaria, a los recursos naturales, a la biodiversidad, a los bosques y a los saberes tradicionales. Estos son

los marcos en los cuales debe plantearse una democracia del nuevo siglo”, concluye el autor. (Boaventura de

Sousa, 2007)

En síntesis en lo que refiere a los Pueblos Indígenas, y siguiendo los lineamientos de Anaya, el

derecho a la libre determinación incluye como elementos centrales, la no discriminación, la integridad

cultural, tierras y recursos naturales, el desarrollo y bienestar social. De un modo especial el autogobierno.

A su vez el autogobierno, de acuerdo al mismo Anaya, se compone de dos derechos fundamentales; la

autonomía y la participación/ consulta15

.

a. No Discriminación:

Ello implica la ausencia de políticas o acciones que discriminen arbitrariamente contra individuos y

grupos. Este principio ha sido reconocido en una multiplicidad de instrumentos internacionales lo que

incluye la Carta de las Naciones Unidas, artículo 1.(3) y la Convención de Naciones Unidas para la

Eliminación de Todas Formas de Discriminación Racial, entre muchas otras16

.

14

Western Sahara, Advisory Opinion, 1975 I.C.J. 12., párrafo 68. La Corte negó valor a la teoría de la terra nullius, que había

predominado en el Derecho Internacional , previo al proceso de descolonización..

15 A este último derecho, consulta, agregamos hoy el derecho al consentimiento libre, previo e informado, reconocido por la

Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas del año 2007.

16 Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la

mujer y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. En el plano regional, la Convención Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y el Bienestar del Niño y el Protocolo relativo a los derechos de la mujer de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos.

De especial relevancia para la aplicación del principio de no discriminación contra los pueblos

indígenas ha sido la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación

Racial de 1965.

En virtud de ella se define discriminación racial como: “Toda distinción, exclusión, restricción o

preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por

resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los

derechos humanos y libertades fundamentales.” (Artículo 1.1)

La misma Convención dispone que: “Los Estados partes se comprometen a prohibir y eliminar la

discriminación racial en todas sus formas y a garantizar el derecho de toda persona a la igualdad ante la

ley, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos

siguientes.” (artículo 5)

En el plano regional, la Convención Americana de Derechos Humanos prohíbe la discriminación de

derecho o de hecho, no solo en cuanto a los derechos consagrados en el tratado, sino en lo que respecta a

todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación, imponiendo al Estado una obligación específica que

implica respetar y garantizar el principio de igualdad y no discriminación (González, 2005:325).

Este derecho tiene especial importancia para la protección de los derechos de los Pueblos Indígenas,

habida consideración de la circunstancia que estos pueblos han sido sistemáticamente tratados en forma

adversa, debido precisamente a su especificidad racial y cultural.

Acorde a lo expresado el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes,

en adelante Convenio 169, artículo 2 (a), impone al Estado la obligación de adoptar medidas “[…] que

aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la

legislación nacional otorga a los demás miembros de la población;”

b. Integridad Cultural

Derivado de las particularidades culturales de los Pueblos Indígenas, el derecho de libre

determinación en relación con el principio de no discriminación implica el derecho de los Pueblos Indígenas,

sus miembros y comunidades, a mantener y desarrollar sus identidades culturales en coexistencia con otros

sectores de la humanidad.

Este principio ha sido reconocido en el artículo 27 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, que

reconoce el derecho de las personas pertenecientes a “minorías étnicas, religiosas o lingüísticas […] en

común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su

propia religión y a emplear su propio idioma”

El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, por su parte, ha elaborado una

Recomendación General N° 23 (1997) relativa a los pueblos indígenas, exhortando a los Estados Partes a

que : a) Reconozcan y respeten la cultura, la historia, el idioma y el modo de vida de los pueblos indígenas

como un factor de enriquecimiento de la identidad cultural del Estado y garanticen su preservación; b)

Garanticen que los miembros de los pueblos indígenas sean libres e iguales en dignidad y derechos y libres

de toda discriminación, en particular la que se base en el origen o la identidad indígena; c) Proporcionen a

los pueblos indígenas las condiciones que les permitan un desarrollo económico y social sostenible,

compatible con sus características culturales; d) Garanticen que los miembros de los pueblos indígenas

gocen de derechos iguales con respecto a su participación efectiva en la vida pública y que no se adopte

decisión alguna directamente relacionada con sus derechos e intereses sin su consentimiento informado; e)

Garanticen que las comunidades indígenas puedan ejercer su derecho a practicar y reavivar sus tradiciones

y costumbres culturales y preservar y practicar su idioma.

Respecto a la relación entre este principio y el de integridad territorial, el párrafo 3.2 de la

Observación General 23, estableció que: “El disfrute de los derechos a los que se refiere el artículo 27 no

menoscaba la soberanía y la integridad territorial de un Estado Parte. No obstante, en algunos de sus

aspectos los derechos de las personas amparadas en virtud de ese artículo -por ejemplo, el disfrute de una

determinada cultura pueden guardar relación con modos de vida estrechamente asociados al territorio y al

uso de sus recursos”17

En esta materia, cabe mencionar también la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, que

en su artículo 30 dispone: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o

personas de origen indígena, no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el

derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural,

a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio idioma”.

Corroborando la importancia fundamental de este derecho, la UNESCO adoptó una Declaración

Universal sobre la Diversidad Cultural, y proclamó la diversidad cultural como un patrimonio de la

humanidad que debe ser salvaguardado como un imperativo ético fundado en la dignidad e igualdad de las

personas, en los siguientes términos:

17

/ Véase ibíd., cuadragésimo tercer período de sesiones, Suplemento Nº 40 (A/43/40), anexo VII, sec. G, Comunicación Nº

197/1985 (Kitok c. Suecia), observaciones aprobadas el 27 de julio de 1988. Esto podría ser particularmente cierto en el caso de

los miembros de comunidades indígenas que constituyen una minoría”. Observación General N° 23 relativa al artículo 27 del

PIDCP, disponible en http://www1.umn.edu/humanrts/hrcommittee/Sgencom23.html

“La Defensa de la diversidad cultural es un imperativo ético, inseparable del resto de la dignidad de la

persona humana. Ella supone el compromiso de respetar los derechos humanos y las libertades

fundamentales, en particular los derechos de las personas que pertenecen a minorías y los de los pueblos

indígenas”

El Convenio 169, por su parte, dispone en el artículo 4 (1) que deberán adoptarse las medidas

especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las

culturasy el medio ambiente de los pueblos interesados. Conforme a ello se establece que al aplicar las

disposiciones del Convenio deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales,

religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la

índole de los problemas que les plantea tanto colectiva como individualmente, artículo 5 (a). De igual modo

se impone al Estado el deber de respetar la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos

pueblos, artículo 5 (b).

En el plano normativo dicho derecho se traduce en dos obligaciones conexas que emergen de las

disposiciones de todos los instrumentos internacionales en la materia y que han sido establecidas en los

siguientes términos por la jurisprudencia internacional18

:

Asegurar que los nacionales pertenecientes a minorías raciales, religiosas o lingüísticas estén en pie

de igualdad con el resto de los nacionales del Estado;

Garantizar a los sectores minoritarios de la población medios adecuados para la preservación de sus

peculiaridades raciales, sus tradiciones y sus características nacionales.

Los dilemas que plantea el desarrollo normativo y jurisprudencial en el derecho internacional en lo

que refiere a la integridad de la cultura son dos: primero, identificar los límites del derecho a la integridad

cultural cuando ello contraviene el marco jurídico de los derechos humanos; y, en segundo lugar, establecer

la particularidades del derecho cuando refiere a Pueblos Indígenas, el que tendría márgenes sustantivos más

amplios que los que tradicionalmente le han sido reconocidos en el derecho internacional a las “minorías”

(Anaya, 2005: 184 y 185).

La primera cuestión es resuelta en el marco de los derechos humanos, reconociendo que éstos

constituyen un límite a la soberanía de los Estados y de igual modo se imponen a las nacionalidades y

culturas como límite al ejercicio de su derecho de libre determinación.

Así lo establece la Declaración sobre Diversidad Cultural de UNESCO, artículo 4, que si bien

reconoce el derecho a la cultura, enfatiza que “[…] nadie puede invocar la diversidad cultural para vulnerar

los derechos humanos garantizados por el derecho internacional, ni para limitar su alcance.”

18

Minority School in Albania, Advisory Opinion, 1935 C.I.J. (Ser. A/B) Nº 64, p. 17.

Lo propio establece el Convenio 169 en el artículo 8 (2) conforme al cual los pueblos tienen derecho

a conservar sus costumbres e instituciones propias “[…] siempre que éstas no sean incompatibles con los

derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos

internacionalmente reconocidos.”

La Declaración Universal de Derechos de Pueblos Indígenas sigue las mismas directrices, Artículo

34: “Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras

institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, practicas y, cuando

existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos

humanos.”

Persiste el dilema de resolver en clave de diversidad cultural las cuestiones epistemológicas19

que

plantea la aplicación de los derechos humanos como doctrina universal. El Convenio 169, artículo 8 (2),

dispone que en el evento de que los sistemas consuetudinarios e instituciones propias indígenas colisionen

con los derechos fundamentales reconocidos en el derecho nacional o con los derechos humanos

reconocidos en el derecho internacional, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos

que pudieran derivar de la aplicación de este principio. Dichos procedimientos a fin de que sean compatibles

con el respeto del derecho de libre determinación que venimos analizando deberían, en palabras de Anaya

que compartimos, conceder “[…] al grupo cultural afectado cierto margen para que aplique sus propios

procesos de interpretación y toma de decisiones en relación con las normas universales de derechos

humanos, al igual que se concede a los propios Estados.” (Anaya, 2005: 184)

Esta posición por la “relativización” de los derechos humanos que adoptamos, siguiendo al Relator

Anaya, se fundamenta jurídicamente en que es el propio régimen internacional de los derechos humanos el

que lo permite “[…] al incluir derechos de integridad cultural en la lista de derechos humanos de

predicación universal, precisamente en un esfuerzo por promover estándares comunes de dignidad humana

en un mundo donde afloran culturas diversas.” (Anaya, 2005: 184)

Respecto al margen sustantivo del derecho cuando se refiere a Pueblos Indígenas. Debemos

consignar que la jurisprudencia internacional, principalmente el Comité de Derechos Humanos y la Corte

Interamericana de Derechos Humanos, han asumido que el derecho de integridad cultural no sólo

salvaguarda derecho de minorías, sino que también de Pueblos Indígenas y que, en este caso, la protección

de la integridad cultural implica la protección de derechos tales como el derecho a la integridad de sus

territorios, el derecho a la protección de su hábitat, el derecho al desarrollo en su especificidad cultural y el

19

Véase, Sanchez Esther (s/f) Construcciones epistemológicas para el conocimiento de los Sistemas de derecho propio y de las

justicias indígenas. La autora trabaja ocho ejes o construcciones epistemológicas para el análisis de los sistemas de derecho

propio y de las justicias indígenas en Colombia, con el objeto de definir y desarrollar la perspectiva que sirve de base y sustento

para examinar los órdenes jurídicos indígenas y su relación con el derecho positivo estatal.

derecho al consentimiento previo, libre e informado. No nos extenderemos sobre este punto ya que será

analizado en detalle en los siguientes acápites

c. Tierras, Territorios y Recursos Naturales20

Los pueblos indígenas poseen una relación especial con el territorio y los recursos que la componen,

pues es en él donde viven y han desarrollado su cultura y tradiciones ancestrales desde tiempos

inmemoriales, anteriores a la conquista u otros procesos coloniales que les han subordinado y a la formación

de los actuales estados.

El derecho internacional ha reconocido la importancia de la tierra y los recursos naturales para la

supervivencia organizada de los pueblos indígenas, como Pueblo que comparte un mismo destino histórico

y, por tanto, las implicancias que tiene para la autodeterminación.

En consecuencia el reconocimiento del derecho de propiedad ancestral de los pueblos indígenas

sobre sus tierras, territorios y recursos naturales es una pieza clave en la protección y garantía del derecho de

libre determinación.

Ello se explica, además, en el contenido sustantivo conferido por los Pactos de Derechos Humanos a

la libre determinación, artículo 1, que en el inciso segundo dispone que: “En ningún caso podrá privarse a

un pueblo de sus propios medios de subsistencia.”

El derecho indígena a la tierra, el territorio y los recursos naturales encuentra sustento en diversos

instrumentos internacionales de derechos humanos y ha tenido creciente reconocimiento por los órganos de

tratado y de supervisión encargados de interpretarlos (Aylwin s/f: 11).

De especial importancia en este sentido es el artículo 14 del Convenio N° 169, en el que se

reconocen los derechos de propiedad y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan (Aylwin s/f:

11).

El artículo 14 del Convenio 169 dispone: 1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el

derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan…. 2. Los gobiernos

deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados

ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión. 3.

Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar

las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados”.

20

Informe “DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES SOBRE SUS TIERRAS ANCESTRALES Y RECURSOS NATURALES,

Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, Comisión Interamericana de Derechos Humanos,

OEA/Ser.L/V/II., Doc. 56/09, 30 diciembre 2009.

La interpretación que los órganos de supervisión de la OIT han hecho de este artículo ha determinado

que los derechos de propiedad y posesión de que trata este artículo no solo se refieren a aquellas tierras

sobre las cuales los pueblos indígenas tienen propiedad legal, sino también sobre aquellas de propiedad

ancestral, aunque no tengan título de dominio sobre ellas.

Así lo ha establecido la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la

OIT (CEACR), disponiendo que el establecimiento de los derechos de los pueblos indígenas sobre las tierras

se basa en la ocupación y en el uso tradicional, y no en el eventual reconocimiento o registro legal oficial de

la propiedad de la tierra por parte de los Estados, en virtud de que la ocupación tradicional confiere el

“derecho a la tierra en virtud del Convenio, ... independientemente de que tal derecho hubiera sido

reconocido o no [por el Estado]”21

.

De igual modo ha establecido que el derecho fundado en la ocupación de la tierra es un principio

rector del Convenio: “Si los pueblos indígenas no pudieran hacer valer la ocupación tradicional como

fuente de derechos de propiedad y de posesión, el artículo 14 del Convenio se vaciaría de contenido… La

Comisión es consciente de la complejidad de plasmar este principio en la legislación, así como de diseñar

procedimientos adecuados, pero subraya al mismo tiempo que el reconocimiento de la ocupación

tradicional como fuente de derechos de propiedad y posesión mediante un procedimiento adecuado, es la

piedra angular sobre el que reposa el sistema de derechos sobre la tierra establecido por el Convenio. El

concepto de ocupación tradicional puede ser reflejado de diferentes maneras en la legislación nacional

pero debe ser aplicado”22

.

Coincidentemente con la interpretación de la OIT, la Declaración Universal de Derechos de los

Pueblos Indígenas hace un reconocimiento explicito al derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar no

solo las tierras, sino también los territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional y otra

forma tradicional de ocupación. (art.26.1) Más aún, establece que los pueblos indígenas tienen derecho a

que las tierras, territorios y recursos naturales que tradicionalmente hayan poseído u ocupado les sean

restituidas y/o compensados cuando ellas hayan sido confiscadas o tomadas sin su consentimiento. (Aylwin,

s/f: 11)

A nivel regional, la Corte IDH ha consolidado una jurisprudencia en esta materia también

consistente con las directrices del Convenio 169, y con su interpretación por los órganos de supervisión de la

OIT, así como las de las disposiciones de la Declaración, al reconocer el derecho de propiedad comunal

ancestral de los pueblos indígenas. Ello al hacer una interpretación evolutiva del derecho de propiedad

privada consagrado en la Declaración y la Convención Americana. Así en el caso Awas Tingni vs.

Nicaragua (2001), la Corte IDH reconoció a la luz del artículo 21 de la Convención Americana la

21

Conferencia Internacional del Trabajo, CEACR, 2003, 73.ª sesión, Observación, Perú: párrafo 7.

22 Conferencia Internacional del Trabajo, CEACR, 2009: p. 742.

propiedad comunal de los pueblos indígenas sobre la tierra23

. Asimismo, reconoció la validez de la posesión

de la tierra basada en la costumbre indígena, aun a falta de título, como fundamento de su propiedad sobre

ellas, y la necesidad de que la estrecha relación que los indígenas tienen con sus tierras sea reconocida y

comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia

económica24

(Aylwin, sf: 11 y 12). La Corte extendió la protección de la propiedad basada en el artículo 21

de la Convención Americana de Derechos Humanos a la ocupación basada en el derecho consuetudinario

indígena25

.

Sobre el particular, señala la Corte IDH que “[el] derecho consuetudinario de los pueblos indígenas

debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la

posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre

la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro26

.

De este modo, entonces, el Sistema Interamericano de derechos humanos reconoce que el derecho de

propiedad es un derecho humano, y asume que la norma fundamental de no discriminación requiere del

reconocimiento de otras formas de propiedad privada, distinta de la que emana del derecho positivo estatal,

como es la propiedad derivada de patrones tradicionales o consuetudinarios de los pueblos indígenas.

En años posteriores la Corte IDH ratificó su interpretación sobre la materia al reconocer los derechos

de carácter comunal sobre sus tierras ancestrales a las comunidades de Yakye Axa y Sawhoyamaka en

Paraguay27

. A diferencia del caso Awas Tingni en que las tierras reclamadas por los indígenas estaban en

poder del estado, en ambos casos ella era detentada por propietarios privados que las habían adquirido. No

obstante aquello, y tomando en cuenta las implicancias que estas tierras tienen para las culturas y

23

Corte IDH, Sentencia Caso Awas Tingni vs. Nicaragua, 2001, para. 148-149

24 Ibid, para. 151

25 Cfr. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto

de 2001. Serie C No. 79, párr. 149; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, supra nota 20, párr. 118, y Caso del

Pueblo Saramaka. Vs. Surinam, supra nota ¡Error! Marcador no definido., párr. 90. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs

Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Agosto de 2010, párr. 88.

26 Cfr. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto

de 2001. Serie C No. 79, párr. 151.

27 Corte IDH, Sentencia Yakye Axa vs. Paraguay, 2005; Corte IDH, Sentencia Sawhoyamaka vs. Paraguay, 2006. Más

recientemente, en su sentencia en el caso de la Comunidad Sanapaná de Xamok Kásek vs. Paraguay (2010) la Corte IDH acogió el

reclamo de esta comunidad por la violación del derecho de propiedad ancestral de carácter colectivo en base al artículo 21 de la

Convención Americana (además de la violación del derecho a la vida, la integridad personal, los derechos del niño, la protección

judicial, la personalidad jurídica, etc.), condenando a este estado a devolver al 2013 las 10.700 hectáreas reivindicadas por la

comunidad.

supervivencia de estos pueblos, la Corte estableció la necesidad de restringir la propiedad privada de los

particulares para el logro del objetivo colectivo de preservar las identidades culturales, siempre que se

pagase una justa indemnización a los perjudicados de conformidad con el artículo 21.2 de la Convención28

.

Igualmente relevante, la Corte se pronunció sobre la persistencia en el tiempo de los derechos de propiedad

sobre las tierras ancestrales de pueblos indígenas cuando estos han perdido la posesión sobre las mismas. Al

respecto en su sentencia en el caso Sawhoyamaxa la Corte IDH sostuvo que el derecho a la reivindicación

de las tierras de propiedad ancestral reclamadas por los pueblos indígenas no se extinguía mientras estas

mantengan su relación con dichas tierras, sea esta material o espiritual29

.

En cuanto a los recursos naturales existentes en sus tierras y territorios, el artículo 15 (1) del

Convenio 169 establece que los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la utilización,

administración y conservación de dichos recursos. Además establece (artículo 15 2) el deber de los estados

de consultar a los pueblos indígenas ante toda actividad de exploración o explotación de minerales y/u otros

recursos naturales de propiedad del estado que se encuentren en las tierras de dichos pueblos. También

dispone el deber de compensar por daños y de garantizar su participación en los beneficios de dicha

explotación.

El Comité para la Eliminación de todas formas de Discriminación Racial, Recomendación General

N° 23 (1997) CEDR, también se ha pronunciado en la materia. El Comité exhortó a los Estados Partes en

dicha recomendación general a:

…que reconozcan y protejan los derechos de los pueblos indígenas a poseer, explotar, controlar y utilizar

sus tierras, territorios y recursos comunales, y en los casos en que se les ha privado de sus tierras y

territorios, de los que tradicionalmente eran dueños, o se han ocupado o utilizado esas tierras y territorios

sin el consentimiento libre e informado de esos pueblos, que adopten medidas para que les sean devueltos.

Únicamente cuando, por razones concretas, ello no sea posible, se sustituirá el derecho a la restitución por

el derecho a una justa y pronta indemnización, la cual, en la medida de lo posible, deberá ser en forma de

tierras y territorios.

Observamos que en derecho internacional contemporáneo, las nociones de integridad cultural,

autodeterminación y no discriminación se vinculan a las normas de propiedad para “[…] articular un

reconocimiento específico de los derechos indígenas sobre la tierra y los recursos.” (Anaya, 2005: 205).

Dicho reconocimiento se extiende al territorio, el que ha sido recogido en el artículo 13(2) del Convenio

169, y ha sido conceptualizado como lo que cubre la totalidad del hábitat que los pueblos indígenas ocupan

28

Corte IDH, Sentencia caso Yakye Axa vs. Paraguay, 2005, para. 149

29 Así la Corte sostiene que “mientras que esta relación exista, el derecho de reivindicación permanecerá vigente.” Corte IDH,

Sentencia caso Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 2006, para.131

o poseen. Ello refiere, por tanto, a la totalidad del espacio socio – geográfico donde se desarrolla el proyecto

político, social, económico y cultural de los pueblos indígenas.

d. Desarrollo y Bienestar social

El derecho al desarrollo y al bienestar social fundamenta como hemos señalado los derechos

territoriales de los pueblos indígenas y, en particular, el derecho a la libre determinación. Este derecho ha

sido recogido en la Carta de las Naciones Unidas, artículo 55 y 56, y en los Pactos de Derechos Humanos,

particularmente el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y en la Declaración sobre el

Derecho al Desarrollo30

.

El derecho se estructura en torno al principio de cooperación entre las naciones y constituye en sí

mismo un derecho humano indispensable para contribuir a la plena realización de los demás derechos

fundamentales.

La Carta de Naciones Unidas dispone en lo pertinente lo siguiente:

“Con el propósito de crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones

pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al

de la libre determinación de los pueblos, la Organización promoverá:

a) Niveles de vida más elevados, trabajo permanente para todos, y condiciones de progreso y

desarrollo económico y social;

b) La solución de problemas internacionales de carácter económico, social y sanitario, y de otros

problemas conexos; y la cooperación internacional en el orden cultural y educativo …”

Por su parte la Declaración sobre desarrollo reconoce este derecho, artículo 1 (1), como “[…] un

derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para

participar en un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente

todos los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese desarrollo ya disfrutar de él.”

El Convenio 169, artículo 7 (1), hace suyos estos principios y en base a ello instaura el derecho de

los pueblos a decidir sus propias prioridades en materia de desarrollo, en la medida que éste y las decisiones

que se adopten en la materia sean susceptibles de de afectar sus vidas, sus creencias, instituciones y

bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera. De igual modo les reconoce el

derecho de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. La

medida de “lo posible”, implica la coordinación y/ cooperación de la propuesta de desarrollo propia con los

planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles, en cuya formulación,

30

Adoptada por Resolución 41/128 de la Asamblea General, el 4 de Diciembre de 1986.

aplicación y evaluación les he reconocido a los indígenas el derecho fundamental de consulta y

participación.

El mismo instrumento, artículo 7(2 y 3), impone al Estado la obligación de garantizar el

mejoramiento progresivo de las condiciones de vida, salud y trabajo, tanto en las políticas públicas

destinadas a promover el desarrollo como en el caso de iniciativas privadas de desarrollo económico, donde

el bienestar de los indígenas debe ser priorizado. Para implementar estos planes, programas y/o proyectos de

desarrollo y evaluar sus impactos se exige la participación y cooperación de los pueblos interesados. Se

instaura como principio general la obligación de los gobiernos de tomar medidas en cooperación con los

pueblos interesados para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que habita, artículo 7 (4).

e. Autogobierno / Libre Determinación/ Autonomía

Si bien el Convenio 169 no emplea la expresión libre determinación, es incuestionable que contiene

una serie de normas que significan el reconocimiento explícito del derecho a la autonomía o autogobierno,

tales como: el derecho de los pueblos a mantener sus propias instituciones, artículos 4 (1), 5(b) y 8 (2); el

derecho a establecer sus prioridades en materia de desarrollo y controlar su desarrollo económico, social y

cultural, artículo 7(1), incluido el derecho a la subsistencia, artículo 23; el derecho a la integridad cultural y

la prohibición de toda forma de fuerza o coerción contra pueblos indígenas, articulo 3(2) y 5; derecho a

mantener su sistema de derecho penal y sus modalidades de transmisión sobre la tierra, artículo 9.1 y 17.1.

(O´Donell, 2007: 869).

La Declaración Universal de Derechos de los Pueblos Indígenas reconoce explícitamente el derecho

a la libre determinación, en términos similares al artículo 1° común del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos y del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 3.

Asimismo, se establece el derecho de autonomía o al autogobierno, estos últimos, en cuestiones relacionadas

con sus asuntos internos y locales, artículo 4, como forma de concreción del derecho a la libre determinación

de los pueblos indígenas. Los mismos derechos son reafirmados a lo largo de la Declaración al reconocer a

los pueblos indígenas el derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones, artículo 5°; el derecho a

definir su propio desarrollo, artículo 23; y a mantener y desarrollar sus estructuras institucionales

costumbres o sistemas jurídicos, artículo 34, sin perjuicio de que puedan “…participar plenamente, si lo

desean, en la vida política, económica, social y cultural del país”, conforme a lo expresado en el artículo 5.

Debemos hacer especial mención a la norma de la Declaración que dispone que los Pueblos

Indígenas tienen derecho a que los tratados y otros arreglos constructivos celebrados por ellos con los

Estados o sus sucesores sean reconocidos, observados y respetados por los Estados, artículo 37(1). Los

Pueblos Indígenas que suscribieron este tipo de tratados les asignan particular importancia y reclaman que

los mismos sean respetados. El Consejo Económico y Social de Naciones Unidas de 1989, encargó un

estudio sobre “Tratados, Convenios y Otros Acuerdos Constructivos entre las poblaciones indígenas y los

gobiernos”, el que fue encomendado al relator Especial Miguel Alfonso Martínez. Dicho Relator efectuó una

acuciosa evaluación del papel de estos acuerdos en la historia y su validez jurídica en la actualidad,

evidenciando las complejidades que ello engendra. No obstante, recomendó que se adopten medidas en el

ámbito internacional y nacional para resolver esos problemas, entre las que destacan el establecimiento de

tribunales especiales en la esfera doméstica y la convocatoria a un seminario internacional que permita

estudiar la posibilidad de crear una instancia internacional para resolver disputas derivadas de la aplicación

de dichos tratados cuando no pueden ser zanjadas en el ámbito interno. En todo caso, el Relator Martínez

concluyó en su informe que los tratados histórico eran y siguen siendo instrumentos internacionales, en

cuanto sus titulares mantienen su personalidad jurídica internacional como naciones y/o pueblos, por tanto,

constituirían fuentes de obligaciones estatales, eso sí supeditado a lo señalado en el respectivo instrumento31

.

En lo que refiere específicamente al derecho a la autonomía, de acuerdo al artículo 4 de la

Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, antes citado, “los pueblos

indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al

autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de

medios para financiar sus funciones autónomas.”

En forma consistente con ello consideramos que la autonomía incluye: El derecho a la

autoafirmación o auto calificación para declarar su existencia como pueblo; el derecho a la autodefinición

para determinar quienes son los grupos o individuos que lo conforman; el derecho a la auto delimitación

para definir y delimitar su territorio; el derecho de auto disposición o autogobierno para dirigirse asimismo y

tomar decisiones encaminadas a la concreción del bien común.

La autonomía es la manifestación del derecho de libre determinación en su dimensión interna. Lo que

significa que el pueblo tiene la facultad de establecer su propio régimen político interno y fijar las políticas

necesarias para asegurar su existencia y desarrollo integral.

f. Derecho de participación / consulta/ Consentimiento previo, libre e informado:

Una expresión del derecho de libre determinación interna que por su importancia se pretende abordar

en este análisis es el derecho de los pueblos indígenas a la consulta, la participación y el consentimiento

libre previo e informado frente a medidas administrativas o legislativas que les afecten, en particular, la

aprobación de proyectos que afectan sus tierras o territorios y recursos naturales.

El derecho de consulta y participación es la piedra angular del Convenio y está regulado en los

artículos 6, 7, 15, 16 y 17, entre otros. Cabe resaltar que siguiendo esta directriz, los artículos 22, 23, 25 y 27

31

Doc. ONU E/CN.4/Sub.2/1999/20, 1999: párrafos 30 – 17; 110 – 121; 265 – 272.

del Convenio instan a los Estados para garantizar la participación indígena en la formulación e

implementación de políticas y programas en materia de empleo, salud y educación.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio 169, los pueblos indígenas tienen el derecho

de consulta cada vez que se prevean medidas administrativas y legislativas susceptibles de afectarles

directamente. Dichas consultas deberán ser realizadas por los estados de buena fe, a través de

procedimientos adecuados, a través de las instituciones representativas, y con miras a llegar a acuerdos o

lograr el consentimiento de los pueblos indígenas.

El artículo 7 Nº1 de Convenio 169, por otra parte, establece que además los pueblos indígenas

deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo

nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenio y Recomendaciones (CEARC) de la OIT, ha

señalado reiteradamente que las bases del derecho de participación, consulta y consentimiento, libre e

informado están en los preceptos antes citados, y del mismo modo ha establecido expresamente cuales son

las implicancias de estas normas, desde la perspectiva de las obligaciones que deben asumir los órganos del

Estado (Aylwin et. al, 2010):

En relación a las consultas, la Comisión toma nota de dos desafíos fundamentales: i) garantizar que

se realicen consultas apropiadas antes de adoptar todas las medidas legislativas y administrativas

susceptibles de afectar directamente a pueblos indígenas y tribales; y ii) incluir disposiciones en la

legislación que requieran consultas previas como parte del proceso en el que se determina si se otorgarán

concesiones para la explotación y exploración de recursos naturales. La forma y el contenido de los

procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresión — con suficiente

antelación y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones planteadas — de las opiniones de los

pueblos interesados a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que

estas consultas se lleven a cabo de una manera que resulte aceptable para todas las partes. Si se cumplen

estos requisitos, las consultas pueden ser un instrumento de diálogo auténtico, de cohesión social y

desempeñar un papel decisivo en la prevención y resolución de conflictos”.32

2. Concepto de Pueblo

En el párrafo precedente nos hemos avocado a precisar los contenidos sustantivos del derecho a la

libe determinación de los pueblos indígenas, pero no hemos dilucidado quiénes son sus titulares. Para

responder a este objetivo es indispensable precisar el concepto de pueblo como sujeto del derecho, tema que

32

Informe de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenio y Recomendaciones, Informe III (Parte 1ª) Informe General y observaciones referidas a ciertos países. Conferencia Internacional del Trabajo, 98ª reunión, 2009, pág. 731.

ha concitado la preocupación de la comunidad internacional y sobre el que hubo muchísima discrepancia en

la década de los 70´y comienzos de los años 80.

Como señalamos en el acápite precedente Naciones Unidas designó dos Relatores Especiales para

abordar el contenido del derecho a la autodeterminación y precisar quiénes son los titulares, es decir cuál es

el alcance de la voz “pueblos”.

El Relator Aurelio Cristescu, adoptó una concepción amplia del concepto de Pueblo. Señaló lo

siguiente:

a) El término “Pueblo” designa una entidad social que posee una identidad evidente y tiene

características propias.

b) Implica una relación con un territorio, incluso si el pueblo de que se trata ha sido injustamente

expulsado de él y reemplazado artificialmente por otra población.

c) El pueblo no se confunde con las minorías étnicas, religiosas y lingüísticas, cuya existencia y

derechos se reconocen en el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos33

.

En opinión de Cristescu el derecho de libre determinación no puede limitarse a una categoría de

pueblos, como se ha pretendido circunscribiéndolo a pueblos sometidos a poder colonial o extranjero, sino

que se prescribe respecto de todos los pueblos. Advirtiendo la existencia de una multiplicidad de opiniones,

el Relator Cristescu, sostiene que “[…] los conceptos de Pueblo y Nación no son puramente jurídicos, en

tanto no pueden concebirse independientes de factores políticos, sociales y económicos.” Estas

circunstancias, prosigue, implican que un intento de definición de podría facilitar la negación del derecho a

la libre determinación; y en este mismo sentido, concluye, que en último término la historia ha demostrado

que cuando un pueblo toma conciencia de que es pueblo toda definición resulta superflua34

.

Héctor Gros Espiell, sostuvo en su informe a ONU que “[…] la libre determinación es un derecho de

los pueblos, es decir, de un tipo específico de comunidad humana, unida por la conciencia y la voluntad de

constituir una unidad capaz de actuar en función de un futuro común. Los pueblos en cuanto tales, son los

titulares del derecho a la libre determinación.”35

Al igual que su par Cristescu, el Relator Gros Espiell sostuvo una definición amplia del concepto de

pueblos de modo compatible con el claro tenor literal de los Pactos de Derechos Humanos, artículo 136

, que

hace titulares del derecho de libre determinación a todos los pueblos sin distinguir37

.

33

Doc. E/C.N.4/SUB.2/404/REV, 1981, p. 49.

34 Ibid., p. 48.

35 Doc. E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1, 1980, párrafo 77.

36 Pacto de Derechos Civiles y Políticos y Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966.

Una matriz a seguir es la definición del Relator Especial de Naciones Unidas José Martínez de Cobo,

quién en su estudio sobre el “Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas”, concluido en

1981, establece que: “Son comunidades, pueblos y naciones indígenas, las que teniendo una continuidad

histórica con las sociedades anteriores a la invasión y pre coloniales que se desarrollan en sus territorios, se

consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en estos territorios o en parte

de ellos. Constituyen ahora sectores no dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar,

desarrollar, transmitir a sus futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base

de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con su propios patrones culturales, sus instituciones

sociales y sus sistemas legales” 38

.

Martínez de Cobo también reconoce el derecho de los Pueblos Indígenas a definir qué es ser

indígenas y quienes componen estos pueblos o comunidades de acuerdo a sus propios criterios y

percepciones, derecho que no puede ser interferido por el Estado a través de medidas legislativa o

administrativas39

.

El concepto de Pueblos Indígenas al que han adscrito organismos internacionales que operan en el

marco del derecho internacional de comercio como son la Organización Mundial de Comercio, la

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y la banca mutilateral, ponen el

énfasis en la condición de vulnerabilidad y subordinación económica de los “Pueblos” en los procesos de

desarrollo. En efecto, Banco Mundial, define a los Pueblos Indígenas, del modo que se expresa: “Grupos

Sociales con una identidad social y cultural distinta a la sociedad dominante que los hace vulnerables a esta

en condiciones de desventaja en los procesos de desarrollo”.

En síntesis, los criterios que concitan un mayor consenso en la doctrina internacional respecto a la

definición de pueblos son los siguientes:

Ascendencia

Cultura

Lenguaje

Residencia

Conciencia de grupo

Auto – identificación

El Convenio 169 define a los pueblos indígenas y tribales en el artículo 1 en los siguientes términos:

37

Doc. E/CN.4/Sub.2/405/Rev.1, 1980.

38 J. Cobo, “Estudio sobre el Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas”, Informe Final presentado por el

Relator Especial, Sr. José Martínez de Cobo, DOC. UN E/CN.4/Sub.2/1983/21/Add.8, 1983.

39 Ibid, p. 50.

1. El presente convenio se aplica:

a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas

les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente

por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial;

b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de

poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la

época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y

que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales,

económicas, culturales y políticas o parte de ellas.

2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para

determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.

Al igual que lo expresado en la doctrina el énfasis está puesto en la autoidentificación, principio

inspirado en la libre determinación y, por tanto, en la facultad soberana de un pueblo de definir su estatus

jurídico y su membrecía. Sin embargo, el párrafo tercero del artículo antes transcrito explicita que “La

utilización del término “pueblos” en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga

implicación alguna en lo que atañe a los derechos que puedan conferirse a dicho término en el derecho

internacional.”. Es decir, como acertadamente sostiene O´Donell, esta limitación normativa determina que si

bien la conceptualización es relevante para efectos de la aplicación del Convenio 169, no tendría relevancia

para la determinación del sujeto del derecho a la libre determinación en otros ámbitos del derecho

internacional (O´Donell, 2007: 868).

Aunque del mismo modo es importante tener en consideración lo dispuesto en el artículo 35 del

Convenio 169, que salvaguarda los derechos indígenas reconocidos en otros instrumentos internacionales e

impide que el Convenio 169 sea interpretado como un límite al ejercicio de tales derechos. Al respecto,

señala el citado artículo 35: “La aplicación de las disposiciones del presente Convenio no deberá

menoscabar los derechos y las ventajas garantizadas a los pueblos interesados en virtud de otros convenio y

recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos

nacionales.”

Este precepto es particularmente relevante para efectos del reconocimiento del derecho a la libre

determinación de los pueblos indígenas explícito en la Declaración Universal de Derecho de los Pueblos

Indígenas del 2007 y en los Pactos de Derechos Humanos. También lo es para favorecer la interpretación

evolutiva de los derechos de pueblos indígenas en el derecho internacional que se ha plasmado en la

jurisprudencia de los órganos internacionales.

3. La dimensión del derecho a la libre determinación en la jurisprudencia internacional

El concepto de pueblo ha alcanzado un desarrollo importante en la jurisprudencia internacional, en

particular, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos donde por vía de la interpretación evolutiva

de la Convención Americana de Derechos Humanos se han reconocido la titularidad de los Pueblos

Indígenas sobre los derechos garantizados en la Convención Americana de Derechos Humanos y

consecuencialmente las dimensiones colectivas de estos derechos cuando involucran a Pueblos Indígenas.

Cabe tener presente que no consta en la jurisprudencia un pronunciamiento explícito en relación al derecho

de autodeterminación de los pueblos indígenas, pero sí derechos que implican el ejercicio del autogobierno

indígena y esos casos serán analizados pormenorizadamente y. asimismo, las normas convencionales que le

sirven de fundamento.

a. Derechos territoriales

En el año 200540

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estableció que los derechos

territoriales indígenas abarcan un concepto más amplio que la propiedad, que está relacionado con el

derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hábitat como una

condición necesaria para la reproducción de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus

planes de vida41

. El fallo concluye que los peticionarios, miembros de la Comunidad Yakye Axa, viven en

condiciones de miseria extrema como consecuencia de la falta de tierra y acceso a recursos naturales, y que

a consecuencia de ello ven imposibilitado el acceso a una vivienda adecuada dotada de los servicios básicos

mínimos, así como a agua limpia y servicios sanitarios, lo que constituye una infracción por parte del

Estado de Paraguay a la luz de los derechos garantizados por la convención42

.

También se ha pronunciado el SIDH sobre el derecho a la integridad ambiental. A este respecto la

CIDH plantea que si bien la protección del medio ambiente no está reconocida expresamente en la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre ni tampoco en la Convención Americana de

Derechos Humanos, varios derechos de rango fundamental como el derecho a la vida, a la seguridad y la

integridad física y a la salud, requieren como precondición necesaria para su ejercicio una calidad

40

Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005.

Serie C No. 125.

41 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005.

Serie C No. 125, párr. 146. A esta misma conclusión arriba la Corte IDH en Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs.Ecuador.

Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012, Serie C No. 245, párr. 147.

42 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005.

Serie C No. 125, párr. 164.

medioambiental mínima, por lo que la contaminación y degradación del medio ambiente amenaza estos

derechos43

.

En el marco del Sistema de Naciones Unidas, como ya señalamos en los acápites precedentes, los

Pactos de Derechos Humanos, Pacto de Derechos Civiles y Políticos (PDCP) y Pacto de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales (PDESC), reconocen que el derecho de los pueblos sobre sus recursos

naturales está ligado al ejercicio del derecho de libre determinación y que ello constituye la piedra angular

para articular sus estrategias de desarrollo.

En efecto, el artículo 1, inciso 2, del PDCP y el mismo precepto del PDESC, reconocen el derecho a

la libre determinación de todos los pueblos y lo vinculan al derecho sobre los recursos naturales, señalando

que: “Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos

naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional basada en

el principio de beneficio recíproco, así como del derecho internacional. En ningún caso podrá privarse a un

pueblo de sus propios medios de subsistencia.”

También, se reconoce el derecho a la cultura en el artículo 27 del PDCP. Para interpretar los artículos

1 y 27 del PDCP el Comité ha adoptado dos observaciones generales: Observación General Nº 12 (1984)

Derecho de libre determinación (artículo 1) y la Observación General Nº 23 (1994) Derechos de las minorías

(artículo 27). En la práctica, el Comité de Derechos Humanos se ha pronunciado sobre la protección de los

recursos naturales indígena para la preservación de su cultura aplicando el artículo 27 del PDCP, ya que el

Comité se ha declarado incompetente para pronunciarse, bajo el mecanismo de quejas individuales que

instaura el Protocolo Facultativo del PDCP, de violaciones al derecho de libre determinación44

. Sin

43

La CIDH se ha pronunciado sobre esta materia en una multiplicidad de informes sobre la situación de derechos humanos en

los países parte del SIDH. Véase, CIDH, La Situación de los Derechos Humanos en Cuba, Séptimo Informe. Doc. OEA/Ser.L/V/II.61,

Doc.29 rev. 1, 4 de octubre de 1983, en los párrs. 1, 2, 41, 60, 61, se pronunció sobre la relación entre la protección del medio

ambiente y el derecho a la salud, para cuya realización es necesaria la provisión de agua, servicios de higiene y saneamiento y de

disposición de residuos; CIDH, Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador. Doc. OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10

rev.1, 24 de abril de 1997; CIDH, Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Colombia. Doc.

OEA/Ser.L/V/II.102, Doc. 9 rev. 1, 26 de febrero de 1999; CIDH, Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en

Paraguay. Doc. OEA/Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001; CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el

fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007; CIDH, Democracia y Derechos

Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de 2009. La Corte IDH se ha pronuncia sobre el derecho a

la integridad ambiental en el Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172

44 En el Caso Jefe Bernard Ominayac y miembros de la agrupación del Lago Lubicón vs. Canadá (Com. N° 167/1984), dictamen de

26/3/1990, párr. 1, 2.1 y 2.3, se alegó la violación del derecho a la libre determinación y, en particular, el derecho de la

comunidad indígena del Lago Lubicón a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales y proveer al desarrollo

económico, social y cultural. El comité interpretó el Protocolo Facultativo en el sentido de que lo inhibe de conocer de presuntas

violaciones al derecho a la libre determinación, razonando del siguiente modo: (…) el Comité reafirma que (…) el Pacto (…)

reconoce y protege en los términos más enérgicos el derecho de un pueblo a la libre determinación y su derecho a disponer de

sus recursos naturales, como condición esencial para la eficaz garantía y observancia de los derechos humanos individuales y

embargo, ha relevado la importancia del derecho de libre determinación “como condición esencial para la

eficaz garantía y observancia de los derechos humanos individuales y para la promoción y fortalecimiento

de esos derechos”45

.

El Comité de Derechos Humanos, basado en el artículo 27 del PDCP, ha salvaguardado las

actividades económicas de los pueblos indígenas vinculadas al uso y aprovechamiento de recursos naturales

cuando hacen parte de la cultura. Ha determinado que ello constituye un límite a la libertad económica de

los Estados, quienes no pueden disponer de estos recursos naturales si ello amenaza la integridad cultural de

los pueblos indígenas, debiendo garantizar además el derecho de participación de los pueblos interesados46

.

La Declaración Universal de Derechos de Pueblos Indígenas adoptada en el seno de Naciones Unidas ha

sido central en el análisis que la Corte IDH ha hecho de los derechos de los pueblos indígenas sobre los

recursos naturales. Cabe destacar en este sentido la decisión adoptada por la Corte en el año 2007 caso del

pueblo Saramaka vs. Surinam. Estableciendo nuevos estándares, la Corte concluyó, siempre al amparo del

artículo 21 de la Convención, que los pueblos indígenas tienen derecho a usar y gozar de los recursos

naturales que se encuentren en las tierras ancestrales que tradicionalmente ocupan y que son necesarios para

su propia sobrevivencia, desarrollo y continuidad de su estilo de vida. La Corte se pronuncia además de

manera expresa en relación con los planes de desarrollo o inversión de gran escala que provocan impacto

mayor en los territorios de este pueblo, sosteniendo, en una interpretación progresiva, que los estados tienen

para la promoción y fortalecimiento de esos derechos. No obstante, el Comité Observa que el autor, como persona individual,

no puede afirmar con arreglo al Protocolo Facultativo que es víctima de una violación del derecho a la libre determinación

consagrado en el artículo 1 del Pacto, que trata de los derechos reconocidos a los pueblos como tales. O´Donell, 2007: 860.

45 Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 12, párr. 1.

46 Caso Iván Kitok Vs. Suecia (Com. N° 197/1985), dictamen de 27/7/1988. Comienza a considerar la relación entre actividad

económica del Estado y la cultura de una comunidad indígena protegida en el artículo 27 del PDCP, párr. 9.2; Caso Jefe Berrnard Ominayac y miembros de la agrupación del Lago Lubicón vs. Canadá (Com. N° 167/1984), dictamen de 26/3/1990.Las actividades económicas que forman parte de la cultura y el modo particular de vida de una comunidad indígena no pueden verse amenazadas, párr. 32.2 y 33. Se determinó que "los derechos protegidos por el artículo 27 incluyen los derechos de las personas, en comunidad con otros, para comprometerse en actividades económicas y sociales que son parte de la cultura de la comunidad a la cual pertenecen". El Comité reconoció que la subsistencia y actividades económicas tradicionales de los pueblos indígenas son parte integrante de su cultura, y que la interferencia con esas actividades, en ciertos casos, podía ser perjudicial para su integridad cultural y supervivencia; Caso Länman y otros Vs. Finlandia (Com. N° 511/1992), dictamen de 26/10/1994. La libertad económica del Estado se mide por la referencia a las obligaciones que impone artículo 27 del PDCP; Caso Diergaardt y otros c. Namibia, (Com. Nº 760/1997), dictamen de 25/07/2000, párr. 2.1, 2.3, 3.1 y 10.6, específica que el derecho de los miembros de una minoría a disfrutar de su cultura conforme al artículo 27 comprende la protección de un modo particular de vida relacionado con el uso de los recursos de tierras mediante actividades económicas, tales como caza y la pesca, especialmente en el caso de pueblos indígenas, siendo insuficiente para la aplicación del precepto acreditar exclusivamente el uso comunitario de tierras para pastoreo; Caso Apirana Mahuika y otros Vs. Nueva Zelandia (Com. N° 547/1993), dictamen de 16/11/2000. La actividades económicas entran en el artículo 27 del PDCP, cuando son un elemento indispensable en la cultura de una comunidad, en este caso las actividades pesqueras aun cuando no se trate de actividades de subsistencia; Caso Angela Poma Poma Vs. Perú, dictamen de 24/04/2009, se determinó que las actividades económicas de valor cultural demandan participación en el proceso que involucra la extracción de recursos. La participación debe ser efectiva y se requiere el consentimiento libre, previo e informado de los miembros de la comunidad. La falta de consulta, estudios de impacto ambiental y medidas para minimizar e imposibilidad de seguir con la actividad: compromete de manera sustantiva el modo de vida y la cultura, párr. 7.4; 7.5; 7.6; y 7.7.

la obligación no solo de consultarlos de manera apropiada47

, sino también de obtener su consentimiento

libre previo e informado, según sus costumbres y tradiciones48

.

b. Derechos Políticos

En materia de derechos políticos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho hincapié

en la necesidad de flexibilizar los mecanismos de participación y adaptarlos a la diversidad sociocultural y

variedad de contextos locales. En el caso del sistema interamericano, la Convención Americana consagra la

participación política como un derecho fundamental en su artículo 23. La Convención regula los derechos

políticos, entendidos como la participación en la dirección de los asuntos públicos, a votar, a ser elegido y a

acceder a las funciones públicas. Para garantizarlos, es indispensable que el Estado genere las condiciones y

mecanismos óptimos para que dichos derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando

el principio de igualdad y no discriminación y recogiendo el principio de flexibilidad a que aludimos en el

párrafo precedente.

Así se expresa en el caso de la organización indígena Yapti Tasba Masraka Nanih Asla Takanka

“YATAMA” con el estado de Nicaragua, que constituye la primera sentencia de la Corte IDH que se

pronuncia sobre los derechos políticos en una sociedad democrática, conforme a lo estatuido en el artículo

23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, y ha sentado jurisprudencia en temas fundamentales

como los contenidos de los derechos políticos indígenas, organización de los partidos políticos, los

requisitos para ejercitar el derecho a ser elegido y los recursos contra decisiones de los organismos

electorales (González, 2005: 317). En este mismo caso, la Corte, por primera vez también se pronunció

respecto del carácter de jus cogens atribuido al principio básico de igualdad y no discriminación, materia

que había sido abordada por el mismo organismo en la opinión consultiva Nº 18 sobre Condición Jurídica y

Derechos de los Migrantes Indocumentados (González, 2005: 318). Profundizaremos en la materia en el

acápite correspondiente al análisis de derecho comparado, específicamente en el estudio del caso de

Nicaragua.

47

Respecto a las características de la consulta a los pueblos indígenas frente a planes de desarrollo la Corte IDH sostiene: “Este

deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las partes. Las consultas

deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo.

Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del

plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera

el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una

adecuada respuesta al Estado”. (Corte IDH, Sentencia caso Saramaka vs. Surinam, 2008, para. 134)

48 En relación al consentimiento, la Corte IDH sostiene: “Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de

desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la

obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos,

según sus costumbres y tradiciones”. (Ibíd. para. 135)

Sin embargo, dejaremos consignado en este punto las exigencias impuesta por la Corte sobre el

alcance normativo del artículo 23 de la Convención en lo que refiere al derecho de participación política.

Respecto al concepto de participación política, la Corte estableció que ello puede incluir amplias y

diversas actividades que las personas realizan individualmente u organizados, con el propósito de intervenir

en la designación de quienes gobernarán en un Estado o se encargarán de la dirección de los asuntos

públicos, así como influir en la formación de la política estatal a través de mecanismos de participación

directa.” (González, 2005: 328).

En base a este concepto estableció los lineamientos respecto a la imposición de los partidos políticos

como forma de organización política y, consecuencialmente, a los requisitos para ejercer el derecho a ser

elegido.

La Corte cuestionó los sistemas electorales basados exclusivamente en la representación ciudadana a

través de partidos políticos y reforzó el principio de flexibilidad para asegurar la participación política de

grupos específicos de la sociedad que no comparten estas formas de organización lo que a la postre inhibe su

participación política en condiciones de igualdad, vulnerando además el derechos la no discriminación, que

se ha erigido como un principio de ius cogens en el derecho internacional.

“No existe disposición en la Convención americana que permita sostener que los ciudadanos sólo

pueden ejercer el derecho a postularse como candidatos a un cargo electivo a través de un partido político.

No se desconoce la importancia que revisten los partidos políticos como formas de asociación esenciales

para el desarrollo y fortalecimiento de la democracia, pero se reconoce que hay otras formas a través de

las cuales se impulsan candidaturas para cargos de elección popular con miras a la realización de fines

comunes, cuando ello es pertinente e incluso necesario para favorecer o asegurar la participación política

de grupos específicos de la sociedad, tomando en cuenta sus tradiciones y ordenamientos especiales, cuya

legitimidad ha sido reconocida e incluso se halla sujeta a la protección explícita del Estado. Incluso, la

Carta Democrática Interamericana señala que para la democracia es prioritario “[e]l fortalecimiento de

los partidos y de otras organizaciones políticas.” (Corte Interamericana de Derechos Humanos 2005(b) párr.

215)

Respecto a la reglamentación para ejercitar los derechos políticos la Corte IDH determinó, que ello

no constituye per se una restricción indebida a estos derechos, pero observó que dicha reglamentación debe

observar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad de una sociedad democrática. (González,

2005: 330)

Acorde a lo establecido en el artículo 23, inciso 2, de la Convención Americana de Derechos

Humanos, se establece que la ley que reglamenta el ejercicio de los derechos políticos puede considerar

restricciones que emanan de la edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental,

o condena criminal establecida por juez competente en un proceso penal. La misma ley debe salvaguardar

las exigencias impuestas por el artículo 29 inciso a) del mismo instrumento, que establece que ninguna

norma de la Convención puede ser interpretada en el sentido de permitir, suprimir el goce y ejercicio de los

derechos y libertades o limitar en mayor medida que la prevista en ella dichos derechos y libertades.

Conforme a ello no se puede limitar el alcance de los derechos políticos de manera que su reglamentación o

las decisiones que se adopten se constituyen en un barrera para que las personas participen en la conducción

del Estado o hagan ilusoria la participación (González, 2005: 330). De igual modo, el Estado debe ofrecer un

recurso judicial efectivo y sencillo para impugnar las decisiones de los órganos electorales y ejercer los

derechos fundamentales de participación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25.1 de la Convención.

A continuación sintetizamos los contenidos del derecho de participación política, conforme a la

jurisprudencia de la Corte IDH.

DERECHOS CONCEPTO CONTENIDOS

NORMATIVOS

DERECHOS

ASOCIADOS

Derecho a ser

elegido

Este derecho es

expresión de la

dimensión individual

y social de la

participación,

indisolublemente

ligado al derecho a

voto

Derecho a postularse

como candidato, en

condiciones de

igualdad y que puedan

ocupar los cargos

públicos sujetos a

elección cuando

obtiene los votos

necesarios para ello

Derecho a votar y

ejercer la función

pública

Derecho a votar Es un derecho

esencial para la

existencia de la

democracia y una de

las formas a través de

la cual ejercen el

derecho de la

participación política

Este derecho implica

que los ciudadanos

pueden elegir

libremente y en

condiciones de

igualdad a sus

representantes

Derecho a ser elegido

y elegir

Derecho a ejercer la

función pública

Implica el derecho a

tener acceso a la

función pública, ya

sea a cargos de

elección popular o por

nombramiento y/o

designación.

Protege el acceso a

una forma directa de

participación en el

diseño,

implementación ,

desarrollo y ejecución

de las directrices

políticas estatales a

través de la función

pública.

Derecho a la igualdad

y no discriminación

Principio de

Legalidad

La observancia del

principio de legalidad

exige que el Estado

defina de manera

precisa, mediante una

ley, los requisitos para

que los ciudadanos

puedan participar de

la contienda electoral

y que estipule con

antelación el

procedimiento

electoral

Deber de establecer

con claridad las

consecuencias del

incumplimiento de los

requisitos electorales

para quienes

participan del proceso

electoral como

candidato

Derecho a elegir y ser

elegido

Derecho al recurso Implica el derecho a

impugnar las

decisiones de los

organismos

electorales, las que

deben ser fundadas

Derecho a un recurso

sencillo y rápido o a

cualquier otro recurso

efectivo

Principio de legalidad

y derecho al debido

proceso

Fuente: elaboración propia, basada en el artículo de Lorena Gonzalez Volio (Gonzalez, 2005: 328) y en el fallo de la

Corte IDH. Caso Yatama. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C. Nº 127.

El caso que fue llevado ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (caso Yatama vs.

Nicaragua), y cuyo análisis como ha sido señalado profundizaremos en el Capítulo II, concluyó con una

sentencia de la Corte IDH (2005b) condenando al Estado de Nicaragua por la violación del derecho de

participación política, en relación con el artículo 1.1 (respeto de derechos sin discriminación alguna…), 2

(deber de adoptar disposiciones en el derecho interno), y 24 (Igualdad ante la ley) de la Convención

Americana de Derechos Humanos. En su fallo la Corte dispuso que el Estado de Nicaragua debiera adoptar

todas las medidas necesarias para garantizar el derecho de los indígenas a participar, en condiciones de

igualdad, en la toma de decisiones en asuntos políticos, integrándose en los órganos estatales en forma

proporcional a su población. Para ello obligó a Nicaragua a reformar su legislación electoral tomando en

cuenta las tradiciones, usos y costumbres de los pueblos indígenas (párr. 256 y sigts), así como compensar a

las víctimas por los daños causados párr. 266 y sigts). Junto con ello la Corte IDH dispuso que los

ciudadanos, en este caso indígenas, no solo pueden ejercer sus derechos de participación política a través de

los partidos políticos, sino también, a través de sus propias organizaciones, tomando en cuenta sus

especificidades, reconociendo de esta manera las instituciones propias de los pueblos indígenas como

válidas para ejercer la representación política49

4. Obligaciones del Estado para el cumplimiento del Derecho a la Libre Determinación

La responsabilidad del Estado constituye un elemento fundamental del derecho internacional de los

derechos humanos y se sustenta en el deber de los Estados de garantizar el goce efectivo de los derechos y

ofrecer formas de reparación cuando estos sean violados (Anaya, 2005: 244). Deber que responde a las

normas de derecho internacional que regulan la responsabilidad del Estado por actos u omisiones ilegales,

que contravienen sus obligaciones internacionales.

Este deber está establecido en los artículos 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos

y ha sido adoptado por la Corte en todos los fallos que involucran derechos de pueblos indígenas, donde se

ha concluido que el Estado tiene la obligación positiva de tomar las medidas necesarias para reconocer los

49

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia caso Yatama vs. Nicaragua, 2005(b).

derechos territoriales50

y políticos51

de las comunidades indígenas concernidas y dar respuesta satisfactoria a

sus demandas.

El Convenio 169, por su parte, impone al Estado la obligación de proveer a los pueblos interesados

de protección contra la violación de sus derechos y de acciones que les permitan iniciar procedimientos

legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto

efectivo de tales derechos, artículo 12.

En el marco de las obligaciones internacionales del Estado hacia los Pueblos Indígenas, cabe

consignar el deber impuesto a los primeros de otorgar especial protección a los Pueblos Indígenas,

obligación que se extiende a toda la comunidad internacional y que se ejecuta acorde a los principios y

normas que regulan su derecho a la autodeterminación, abominando de las concepciones paternalista que

bajo el pretexto de la protección imponen regímenes tutelares que subordinan a los Pueblos Indígenas.

(Anaya, 2005: 245 y 246)

50

Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005.

Serie C No. 125, párr. 146. A esta misma conclusión arriba la Corte IDH en Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs.Ecuador.

Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012, Serie C No. 245, párr. 147.

51 Caso Yatama Vs Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005. Serie C. Nº 127.