Autor: Lic. Mae. Alfredo Rigoberto MenŽndez Peralta
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Autor: Lic. Mae. Alfredo Rigoberto MenŽndez Peralta
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Autor: Lic. Mae. Alfredo Rigoberto MenŽndez Peralta
Urbanizaci—n Lomas de Altamira, Bulevar Altamira y AvAA .vv Repœblica de Ecuador,rrNo.33, San Salvador, El Salrr vador.rr Tel.: (503) 2591-8200.TT
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*Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad de El Salvador y Máster en Educación Universitaria. Es asesor jurídico ministerial en el Ministerio de Salud de El Salvador.
Autor: Lic. Mae. Alfredo Rigoberto Menéndez Peralta
RESPONSABILIDADES DE LOS PROFESIONALES EN SALUD DEL MINSAL
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El contenido de esta publicación es responsabilidad del autor y no refleja de ninguna forma el pensamiento del Instituto Nacional de Salud (INS) ni del Ministerio de Salud (Minsal).
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I.- Prefacio ............................................................................ 4
1) Introducción ........................................................................................ 5
2) Antecedentes históricos. .................................................................. 6
3) Generalidades. ..................................................................................... 7
4) Mala práctica médica. .......................................................................11
5) Responsabilidades relacionadas con la mala práctica médica. ..........................................................15
6) Responsabilidades penales derivadas de la mala práctica médica (delitos culposos). ........................15
7) Responsabilidades civiles derivadas de la mala práctica médica. ............................................................18
8) Responsabilidades administrativa derivadas de la mala práctica médica. ........................................18
9) Responsabilidades no derivadas de la mala práctica médica (delitos dolosos). ..........................20
10) Consentimiento informado. .........................................................25
11) Conclusiones y recomendaciones. .............................................31
II- Aclaración......................................................................... 33
III. Bibliografía ...................................................................... 34
ÍNDICE
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I- Prefacio
Juramento Hipocrático, 400 a.C.Hipócrates, médico nacido en la isla griega de Kos (469-399 a.C.), fue el más famoso médico de la antigüedad. Al cumplir los 13 años inició los estudios en el Asclepeion (Asclepio, dios mitológico de la medicina); posteriormente viajó a Egipto para terminar su formación. Fundó en Kos la primera escuela de medicina, donde desarrolló un método racional basado en la observación y la experiencia, para el estudio de las enfermedades. Hipócrates atribuía a fenómenos naturales, y no a intervenciones de los dioses, o a fenómenos de tipo mágico-religioso, las causas que provocaban enfermedad.
A continuación transcribo la versión original latina de Hipócrates, tomada de Opera Omnia, del libro El alma del médico, de Florencio Escardó, quién fue un destacado pediatra y sanitarista argentino.
“Juro por Apolo médico, por Esculapio, Higia y Panacea y pongo por testigos a todos los dioses y a todas las diosas, cumplir según mis posibilidades y razón el siguiente juramento: Estimaré como a mis padres a aquel que me enseñó este arte, haré vida común con él y si es necesario partiré con él mis bienes; consideraré a sus hijos como hermanos míos y les enseñaré este arte sin retribución ni promesa escrita, si necesitan aprenderlo. Comunicaré los principios, lecciones y todo lo demás de la enseñanza a mis hijos, a los del maestro que me ha instruido, a los discípulos regularmente inscriptos y jurados según los reglamentos, pero a nadie más. Aplicaré los regímenes en bien de los enfermos según mi saber y entender y nunca para mal de nadie. No daré a nadie, por complacencia, un remedio mortal o un consejo que lo induzca a su pérdida. Tampoco daré a una mujer un pesario que pueda dañar la vida del feto. Conservaré puros mi vida y mi arte. No extraeré cálculo manifiesto, dejaré esta operación a quienes saben practicar la cirugía. En cualquier casa en que penetre, lo haré para el bien de los enfermos, evitando todo daño voluntario y toda corrupción, absteniéndome del placer del amor con las mujeres y los hombres, los libres y los esclavos. Todo lo que viere u oyere en el ejercicio de la profesión y en el comercio de la vida común y que no deba divulgarse lo conservaré como secreto. Si cumplo íntegramente con este juramento, que pueda gozar dichosamente de mi vida y mi arte y disfrutar de perenne gloria entre los hombres. Si lo quebranto, que me suceda lo contrario”.
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1) Introducción
La responsabilidad se considera una cualidad y un valor del ser humano. Se trata de una característica positiva de las personas que son capaces de comprometerse y actuar de forma correcta. En muchos casos, la responsabilidad viene dada por un cargo, un rol o una circunstancia, como un puesto de trabajo o la paternidad, por ejemplo. En un conglomerado social, se espera que las personas actúen de forma responsable, ejerciendo sus derechos y desempeñando sus obligaciones como ciudadanos. Se podría decir que en muchas oportunidades, la responsabilidad obedece a cuestiones éticas y morales.
La responsabilidad en materia de salud es un tema que debe generar una amplia discusión en el país. En la actualidad, el número de quejas, denuncias, demandas, procesos y sentencias, originadas como consecuencia de la prestación de servicios médicos en las instituciones privadas o públicas que brindan estos servicios, y particularmente el Ministerio de Salud (Minsal), han sufrido un incremento cuantitativo, por lo que es conveniente reflexionar sobre el mismo. Esto hace necesario exigir profesionales en salud un conocimiento profundo sobre la materia, pues en la solución de estas controversias está involucrado uno de los intereses fundamentales que le asiste a todos los salvadoreños y es la obligación del Estado de asegurar a los habitantes: el goce de la salud. Lo anterior se encuentra contemplado en el Artículo 1, inciso último, de la Constitución de la República (Constitución o Cn.).
La responsabilidad conlleva la supervisión de la conducta de los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones en general, pero particularmente en los profesionales en salud. Este es un tema que desde siempre ha estado en la mira de la población, pero como lo manifesté en el párrafo anterior, ahora se ve potenciado, porque si bien debe haber “celo, diligencia y probidad ”, (Artículo 31, literal b, Ley del Servicio Civil o L.S.C.), en el desempeño de las obligaciones inherentes al cargo o empleo, no en pocas ocasiones resulta ser todo lo contrario. En este orden de ideas, se considera que un servidor público debe responder por sus actos indebidos o ilícitos, según lo establezcan las leyes. El presente trabajo se orienta a desarrollar el tema de
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las distintas responsabilidades en que pueden llegar a incurrir los servidores públicos que laboran en el Minsal, particularmente los profesionales en salud, entendidos estos como médicos, odontólogos, licenciados en enfermería, químicos farmacéuticos, técnicos, auxiliares, laboratoristas, higienistas y asistentes relacionados con la salud; en general, todos los profesionales en salud. Comienza por unos breves antecedentes históricos, pasando por generalidades y aclaración de conceptos, para llegar a la delimitación de las distintas acciones u omisiones que los pueden hacer acreedores a una sanción de tipo administrativo civil o penal, terminando con algunas conclusiones y recomendaciones.
2) Antecedentes Históricos
Tratando de ser breve, la práctica de las profesiones sanitarias históricamente ha estado sujeta a regulaciones. La responsabilidad, producto de esta práctica, fue admitida y prevista aun en las legislaciones más antiguas, de las cuales hago un esbozo a continuación, limitándome a las tres más conocidas, aclarando que no son las únicas que regularon el ejercicio de la medicina.
El emperador Hammurabi, fundador del Imperio Babilónico, que reinó desde el 1728 hasta el 1688 a.C., realizó la famosa recopilación de leyes que hoy se conocen como el “Código de Hammurabi”. Este código unificó los diferentes códigos existentes en las ciudades del imperio babilónico. Pretendía establecer leyes aplicables en todos los casos e impedir así que cada uno “tomara la justicia por su mano”, pues sin existir ley escrita que los jueces tuvieran que aplicar obligatoriamente, era fácil que cada uno actuara como más le conviniera, llegando a generar arbitrariedades. En este código, grabado sobre un bloque de basalto de 2.25 metros de alto por 1.90 metros de base, en escritura cuneiforme y en idioma arcadio, se encuentran referencias a la responsabilidad médica. El “Código de Hammurabi” diferenciaba en esa época lo que hoy se denomina responsabilidad civil y penal, de manera que los fallos no dolosos ni graves estaban castigados con sanciones económicas o indemnizaciones a los perjudicados por los médicos, mientras que ante fallos con resultados graves o fallos dolosos,
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el médico podía perder una o ambas manos si era cirujano, con la única finalidad de evitar que siguiese operando.
El más grande exponente de la medicina egipcia fue Imhotep, quien vivió desde el 2690 hasta el 2610 a.C. Fue médico, sacerdote, astrónomo y arquitecto. Varios siglos después de su muerte se convertiría en un dios de la medicina, compartiendo el culto que se le rendía a Esculapio. La civilización egipcia tenía un sistema de gobierno teocrático, es decir, gobernado por la religión; por esa razón existían colegios secretos y los médicos debían actuar acorde a las reglas y fórmulas establecidas por estos, incurriendo en falta si no se observaban esas normas. Los colegios se encargaban de aplicar sanciones a los médicos que incumplían las reglas o las fórmulas.
En “Roma”, la relación médico-enfermo se consideraba un arrendamiento de servicios bajo la forma de contrato consensual. Alejandro Magno, quién vivió desde el 356 hasta el 323 a.C, estableció la pena de crucifixión para el médico que abandonara libre y voluntariamente a un enfermo. El derecho romano establecía la culpabilidad del médico aún cuando habiendo procedido bien, los resultados fueran negativos debido a cierto abandono, lo que podría considerarse negligencia. En el Fuero Juzgo, la condena podía quedar en manos de los familiares del enfermo perjudicado, a quienes, en ocasiones, se les entregaba el médico para que hicieran justicia.
Como podemos ver, desde muy temprano en la historia y pasando por las distintas civilizaciones, hubo médicos que, aunque con distintas metodologías o creencias, debieron responder por sus actos, ya sea ante el pueblo, ante un sacerdote o ante un juez. Se podría decir que lo que ha variado a lo largo de los tiempos han sido los conceptos de “culpa y pena”.
3) Generalidades
En términos generales, la responsabilidad es la capacidad de toda persona de conocer y aceptar las consecuencias de un acto propio, libre y voluntario, así como la relación de causalidad que une al autor con el acto que realice. La responsabilidad se exige solo a partir de la libertad y de la conciencia
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de una obligación. Para que exista la responsabilidad, el autor del acto u omisión que haya generado una consecuencia que afecte a terceros, debe haber actuado libremente y con plena conciencia.
Desde el punto de vista etimológico, la palabra responsabilidad procede del latín responsum, del verbo respondere, que a su vez se forma con el prefijo re, que alude a la idea de repetición, de volver atrás, y el verbo spondere, que significa prometer, obligarse o comprometerse. En sentido restringido, responsable significa el obligado a responder de algo o de alguien.
El Diccionario de la Lengua Española da las siguientes acepciones a la palabra responsabilidad: “Deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal. Cargo u obligación moral que resulta para alguien del posible yerro en cosa o asunto determinado. Capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente”.
El Diccionario Jurídico del Dr. Guillermo Cabanellas de Torres, en términos generales, establece que responsabilidad es la “obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o, en ocasiones especiales, por otro, la pérdida causada, el mal inferido o el daño originado”. Le da el sinónimo de “deuda moral” porque quien es responsable por un acto está obligado a reparar el daño que haya causado.
La responsabilidad de los funcionarios públicos está configurada en el Título VIII de la Constitución de la República, del artículo 235 en adelante. En este aparta se regula la actividad administrativa de la que estos dependen. Así mismo, regula las primeras obligaciones a las que están sujetos desde el momento en que ingresan a la administración pública, pero principalmente el sometimiento que estos tienen, en primer lugar, a la Constitución y luego a las demás leyes. También es la base constitucional de la responsabilidad patrimonial de los funcionarios y la subsidiaria del Estado, regulada en el Artículo 245 Cn., donde se encuentra la obligación de responder por los daños materiales o morales que causen.
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Es oportuno hacer mención a uno de los principios de la administración pública: el Principio de la Responsabilidad Patrimonial de los Funcionarios Públicos, que se refiere a la responsabilidad individual de los servidores de la administración pública como gestores de los intereses colectivos. Mediante este principio, si se causan daños por abusos de poder o por violaciones de las disposiciones, deberán responder con sus bienes por los perjuicios que ocasionen los actos que dicten, ordenen o ejecuten.
También encontramos en la Ley de Deberes y Derechos de los Pacientes y Prestadores de Servicios de Salud, bajo el epígrafe Responsabilidad de los trabajadores de la salud, Artículo 39, lo siguiente: “los trabajadores de la salud, en el área pública, serán sancionados de acuerdo con las normas y protocolos de los prestadores de servicios de salud; y en el área privada de acuerdo con los contratos laborales”.
Por su parte, las sentencias de amparo emitidas por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, referencias: 432-2005 del 12/09/2006; 489-2005 del 03/07/2007; 387-2000 del 31/01/2006; 508-2004 del 06/03/2006, por citar algunas, al referirse a la responsabilidad de los funcionarios del Estado, establecen claramente lo siguiente: “la responsabilidad de los funcionarios del Estado originada en los daños que causaren en el ejercicio de sus atribuciones (…) debe apreciarse a partir de ciertos aspectos fácticos, como son: la extralimitación, negligencia inexcusable o cualquier otro similar”. Lo anterior “(…) significa la sujeción del poder público al imperio del Derecho. (…) dicho principio aparece consagrado en el Artículo 245 de la Constitución, que dispone: los funcionarios públicos responderán personalmente y el Estado subsidiariamente por los daños materiales o morales que causaren a consecuencia de la violación de los derechos consagrados en esta Constitución”. Relacionado con lo anterior, el Artículo 86, inciso tercero de la misma, establece: “los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley”. Ver también el Artículo 4, literal h), de la Ley de Ética Gubernamental (LEG).
La responsabilidad directa en que incurre un funcionario que ha emitido o ejecutado un acto violatorio, no puede estimarse en una responsabilidad objetiva. Esto es, no se puede atender exclusivamente al daño producido,
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prescindiendo de la conducta de este, ya que se pueden admitir errores excusables en el desempeño de la función. Este es un criterio tomado por la Sala de lo Constitucional, mediante sentencias de amparo referencias: 583-2005 del 22/11/2006 y 2-2006 del 06/12/2006. Por su parte, el catedrático salvadoreño de Derecho Administrativo de la Universidad de El Salvador (UES), Henry Mejía, en su libro Manual de Derecho Administrativo, manifiesta lo siguiente: “...además, otro de los aspectos que destaca la jurisprudencia es que el sistema subjetivo, para hacer exigible la responsabilidad, supone la concurrencia de tres elementos a saber: a) la producción del daño de carácter material o moral que afecte la esfera jurídica de un gobernado, el cual requiere para su materialización que sea susceptible ser patrimonialmente evaluable; b) que la persona sobre la que recaiga el menoscabo no tenga el deber jurídico de soportarlo; y c) que el acto o la omisión sea imputable a un servidor público”.
En los mismos términos relacionados en el numeral anterior, el Código Penal expresa en su Artículo 4, al desarrollar el Principio de Responsabilidad: “La pena o medida de seguridad no se impondrá si la acción u omisión no ha sido realizada con dolo o culpa. Por consiguiente, queda prohibida toda forma de responsabilidad objetiva. La responsabilidad objetiva es aquella que se atribuye a una persona sin considerar la dirección de su voluntad, sino únicamente el resultado material a la que está unido causal o normativamente el hecho realizado por el sujeto. La culpabilidad sólo se determinará por la realización de la acción u omisión”.
En lo que respecta a los profesionales en salud, que además son servidores públicos, la responsabilidad es extensible a todo el accionar humano, ya que implica el compromiso en todas y cada una de sus acciones para con sí y para terceros, en sus intentos de mantener la salud. De hecho, cuando está en juego la vida humana, la menor imprudencia, el descuido pequeño o la negligencia leve adquieren una dimensión especial, por eso existe en el Derecho Sanitario el concepto de “Lex Artist ad Hoc”, donde se encuentra la determinación del marco general de actuación de los profesionales en salud. Esta se puede definir como el conjunto de reglas para el ejercicio de prácticas médicas, contenidas en la literatura universalmente aceptada, en las cuales se establecen los medios ordinarios para la atención médica y los criterios para su empleo.
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Con base en lo anterior se puede afirmar que la mala praxis médica se da cuando se incumple de Lex Artis ad Hoc. Los profesionales en salud, por su vocación y entrenamiento, centralizan sus acciones en el paciente y en la enfermedad sin darse cuenta que por detrás y al acecho, se pueden encontrar numerosas expectativas de terceros, muchas veces difíciles de sortear, como responsabilidades derivadas de una mala práctica médica. No hay que olvidar que también existe otro tipo de responsabilidades no derivadas de la mala práctica médica, que veremos más adelante.
4) Mala práctica médica
Existe una norma clásica frecuentemente atribuida a Hipócrates, que mandata: “primum non nocere”, expresión latina que significa: ante todo no hacer daño. Es una de las bases de la ética médica. La mala práctica médica, o mala práctica, es la generada por el error médico, debido a una comisión u omisión culposa, con consecuencias potencialmente serias para el paciente, debido a que está en juego la salud y la vida de las personas, quedando excluida la intencionalidad. Entendida esta como la premeditación o carácter intencionado o deliberado con el que se realiza un acto. La planificación del delito es un ejemplo crudo de intencionalidad.
No se debe confundir la mala práctica con la iatrogenia en general, (Iatrogenia viene de la palabra iatrogénesis que significa literalmente provocado por el médico o sanador; iatros significa médico en griego, y génesis crear), ya que la iatrogenia se entiende como toda alteración del estado del paciente producida por el profesional en salud. También es la alteración o daño producido por la droga administrada, por el procedimiento médico o quirúrgico que el profesional en salud (entendiendo como tal, a médicos, odontólogos, enfermeras, profesionales de laboratorio clínico, profesionales químicos farmacéuticos) realiza dentro de una indicación correcta. Dicho de otra forma, la iatrogenia es aquel daño o alteración que se deriva de la atención médica.
A continuación me auxilio de un ejemplo antiguo para mejor comprensión de lo que es la iatrogenia. El médico del siglo I d.C., Rufo de Éfeso, cuenta un caso muy interesante que sucedió en el Asclepeion (que mencioné
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en la parte del el Juramento Hipocrático): “Teucro padecía epilepsia y acudió al sanatorio de Pérgamo para pedir consejo. El dios se le apareció, sin embargo, lejos de concederle la curación directa, le preguntó si estaría dispuesto a cambiar una enfermedad por otra. Teucro aceptó el ofrecimiento y pasó a sufrir malaria bajo la forma de fiebres cuartanas que se repetían en intervalos de unos tres días, pero le resultaban más llevaderas que sus cuadros epilépticos, los cuales remitieron completamente”. Tomado de The Oxford Classical Dictionary.
La iatrogenia es un término muy amplio y bastante controvertido. En general, se puede decir que hay iatrogenia cuando aparecen nuevos síntomas o una nueva enfermedad como resultado de un tratamiento quirúrgico o medicamentoso. Por ejemplo, se podría citar que hay suficientes probabilidades de que los pacientes operados hace 30 años de una úlcera gastroduodenal presenten hoy ciertos trastornos digestivos. Esto se puede configurar como iatrogenia, pero debe quedar claro que los pacientes fueron curados de su úlcera y que se hizo en aquel momento lo correcto.
Los daños iatrogénicos pueden ser de tres tipos: predecibles o calculados, aleatorios o accidentales y por negligencia o ineptitud. Los primeros son inseparables de un efecto primario, como en el caso de la administración de medicamentos, colocación de catéteres, etc.; los aleatorios o accidentales, pueden presentarse también con la administración de medicamentos pero de manera excepcional; en cambio, los originados por negligencia que se presentan básicamente por ineptitud, impericia o incapacidad, y las adversidades que este tipo de actos provocan, pueden generar Mala Práctica.
La mala práctica médica es la generada por el error médico, debido a una comisión u omisión culposa, con consecuencias potencialmente serias para el paciente, debido a que está en juego la salud y la vida de las personas, quedando excluida la intencionalidad. La mala praxis médica implica que: a) debe existir un daño constatable en el cuerpo, entendiéndose a este como organismo; o en la salud, tanto física como mental; b) el daño causado debe necesariamente originarse en un acto de imprudencia, negligencia, como consecuencia de la impericia o por no cumplir con las normativas aplicables por parte del profesional de la salud. Como ejemplo: un cirujano plástico intentó hacer un lifting de cara
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y cuello a una paciente, actuando de forma negligente, lo que ocasionó que la intervención derivara en serios problemas de salud para la mujer, quien terminó con el hombro derecho caído y una limitada posibilidad de elevación del brazo. Como consecuencia, la mujer disminuyó sus actividades a causa de las secuelas post operatorias.
En la legislación salvadoreña no está contemplado el término mala praxis, aunque podemos interpretar que se refiere a una actuación culposa, en este caso, de los profesionales en salud. Mala práctica, por tanto, se entiende como el acto cometido por imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos, normas protocolos o guías. El resultado que se obtiene no es doloso porque no media intención de perjudicar al paciente. Para mejor comprensión de lo ya relacionado, explico brevemente la distinción entre delito doloso y delito culposo: el doloso es el cometido con conciencia y voluntad, en oposición al delito culposo, que es el cometido por simple negligencia; debe señalarse que la mala práctica nunca es dolosa.
Puede haber dolo, por ejemplo, en la práctica de la eutanasia, ya que el profesional de la salud responsable conoce la ilegalidad de este acto, también el resultado que va a obtener y a sabiendas, y con ese propósito, lo ejecuta. En el país, esta práctica es ilegal; no así en algunos países europeos, donde está legalizada, así como como en los estados de California, Oregón, Washington, Montana y Vermont, en Estados Unidos, donde le llaman “suicidio asistido”, hasta finales de 2015. Sobre el mismo tema, en México, el 7 de enero de 2008 fue publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal la Ley de Voluntad Anticipada, que aprobó por unanimidad la Asamblea Legislativa, la que impulsa la ortotanasia, encaminada a permitir el “bien morir” para enfermos terminales. Esta reconoce el derecho de los ciudadanos a no ser sometidos a tratamientos de “obstinación terapéutica” para mantenerlos con vida. La citada legislación mexicana permite retirar todo tipo de quimioterapia o tratamientos para alargar la vida y sólo si el paciente lo desea se le otorgarán medicamentos paliativos hasta el momento de la muerte. De igual forma, en esta práctica también puede haber dolo al conocer el profesional en salud la ilegalidad del acto.
Imprudencia: es la conducta que consiste en hacer más de lo que se debería hacer; se provoca daño al intentar ir más allá de lo adecuado para
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el momento. Esto puede ocurrir durante un procedimiento quirúrgico, dar una dosis de medicamentos mayor a la necesaria o mantener hospitalizado más de lo que corresponde a un paciente. El Código Penal no contiene categorización alguna de la imprudencia, solamente se refiere a las conductas culposas, lo que implica, en principio, que cualquier grado de imprudencia al realizar un acto es suficiente para dar lugar a una figura delictiva. Ver también artículos 17 literal c) y 33 literales a) y b) del Código de Salud y Artículo 50 del Código de Trabajo (Ct.). Es de hacer notar que la imprudencia médica se refiere a las acciones que realiza un profesional en salud de forma temeraria, y que por ello son previsibles desde un punto de vista objetivo, por lo que al cometer una de ellas se puede estar incurriendo en delito culposo.
Negligencia: Corresponde al daño provocado por la falta de cuidado del personal en salud con su labor. Esto puede ser por descuido, no seguir un procedimiento correctamente, falta de precauciones, etc. No existe directamente la intención de hacer daño, pero no se realizaron los resguardos y cuidados necesarios para evitarlo. Para los profesionales en salud, la negligencia es extremadamente delicada, ya que es posible provocar un daño o arriesgarse a dañar un paciente solo por la falta de cuidado. El Código Civil (C.) se refiere a la negligencia en el Artículo 42. Utiliza también como sinónimo de esta la palabra descuido; así como el Artículo 50, numeral segundo, del Código de Trabajo, que regula las causales de terminación del contrato de trabajo sin responsabilidad para el patrono, cuando sea “por negligencia reiterada del trabajador”. Las negligencias médicas se producen cuando el profesional en salud actúa sin cumplir con las normas que rigen su profesión. Se producen por un descuido en su forma de actuar.
Impericia: Ocurre cuando se provoca un daño al realizar una acción sin tener los conocimientos y habilidades necesarias para realizarla. Esto generalmente ocurre durante procedimientos quirúrgicos u otros que requieran un entrenamiento de habilidades especiales para lograrlo. Dicho de otra forma, es la falta de preparación, habilidad, experiencia o idoneidad para hacer algo. La Ley del Servicio Civil se refiere a la idoneidad en los artículos 18, literal c) y 53, literal d) (ver también el artículo 50, numeral primero, del Código de Trabajo). La impericia se produce por la falta de conocimiento, experiencia
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y habilidad por parte de los profesionales en salud en el ejercicio de su profesión, lo que puede perjudicar directamente al paciente.
5) Responsabilidades relacionadas con la mala práctica médica
Esta responsabilidad deriva, al menos en materia civil, de tres factores: una conducta, un perjuicio y una relación entre ambas de causa y efecto dentro de determinados límites. En el país, la mala práctica acarrea responsabilidad civil, responsabilidad penal y también existe responsabilidad administrativa, derivada de la Ley del Servicio Civil, del Código de Salud, de la Ley de Deberes y Derechos de los Pacientes y Prestadores de Servicios de Salud y de la Ley de Ética Gubernamental. Todas las responsabilidades pueden exigirse en forma separada o conjunta. Lo anterior no implica que se viole el principio constitucional establecido en la parte final del Artículo 11 Cn., que establece que ninguna persona: “puede ser enjuiciada dos veces por la misma causa” (los abogados lo conocemos como “non bis in ídem”), ya que se trata de materias diferentes, por eso se considera que un servidor público debe responder por sus actos indebidos o ilícitos, según lo establezcan las leyes.
6) Responsabilidades penales derivadas de la mala práctica médica (delitos culposos)
La responsabilidad penal tiene un carácter estrictamente individual. Sólo debe hacerse efectiva en quien comete el delito. Las personas jurídicas no son penalmente responsables, sino que por ellas responden las personas naturales que las constituyen. Ver lo expresado en el artículo 4 del Código Penal, del cual hago mención en el numeral 3.8.), que se refiere al Principio de Responsabilidad. También considero conveniente transcribir el Artículo 32 Pn., que se refiere a los Responsables Penalmente. Aquí se establece lo siguiente: “Incurren en responsabilidad penal por el delito cometido los autores, los instigadores y los cómplices. Los autores pueden ser directos o pueden ser mediatos. En los delitos culposos cada uno responde de su propio hecho”.
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Hago una aclaración necesaria, institución de la mala praxis no se encuentra tipificada en el Código Penal, pero la norma sustantiva utiliza las siguientes figuras aplicables:
a) Homicidio Culposo, Artículo 132 Pn., acción pública de oficio: “El homicidio culposo será sancionado con prisión de dos a cuatro años. Cuando el homicidio culposo se cometiere mediante la conducción de un vehículo, se impondrá así mismo la pena de privación del derecho a conducir o a obtener la licencia respectiva por un término de dos a cuatro años cuando ello sea requerido. Si la muerte culposa se produjere como consecuencia del ejercicio de una profesión o actividad médica o paramédica, se impondrá, además, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de tal profesión o actividad por un término de dos a cuatro años”.
Como ejemplo: Un joven de 16 años tuvo dolores fuertes de estómago que lo obligaron a dejar de estudiar e ir al hospital. El médico le indicó que se colocara hielo porque era una simple inflamación. Los dolores persistieron y retornó a los dos días al mismo establecimiento, donde fue atendido por los médicos de turno los que le reiteraron el diagnóstico y le recetaron Dexametosona inyectable de inmediato. Esa noche el joven tiene una fuerte descompostura con vómitos y diarreas, por lo que sus padres lo llevan de nuevo al hospital, donde fue internado y operado de urgencia por haberle diagnosticado peritonitis; la intervención quirúrgica fue exitosa. A las 24 horas debía ser controlado por el cirujano, pero este había emprendido un viaje fuera del país por estar en el período de vacaciones de Semana Santa. Como consecuencia, una enfermera es quien debería cambiar los vendajes pero sin efectuar revisión clínica alguna. Esa noche no se cambian los vendajes, lo que se repite al día siguiente. A la noche siguiente el joven tiene convulsiones y fiebre, comienza a delirar y tiene un paro cardíaco y muere. Posteriormente se comprueba que muere por septicemia.
b) Lesiones Culposas, acción pública previa instancia particular. Artículo 146 Pn.: “El que por culpa ocasionare a
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otro lesiones, será sancionado con prisión de seis meses a dos años. Cuando las lesiones culposas se cometieren mediante la conducción de un vehículo, se impondrá así mismo la pena de privación del derecho a conducir o de obtener la licencia respectiva por un término de uno a tres años, cuando ello sea requerido. Cuando las lesiones culposas se produjeren como consecuencia del ejercicio de una profesión o actividad médica o paramédica, se impondrá, además, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de tal profesión o actividad por un término de seis meses a dos años”. Como ejemplo: Un anestesista aplicó a una parturienta la epidural o anestesia epidural y se fue de la sala. El nacimiento se dio normalmente y la niña gozó de buena salud pero la madre comenzó con síntomas extraños. Cuando el marido buscó al anestesista, este restó importancia a los hechos y no volvió a ver a la mujer por un largo rato, como consecuencia de lo anterior, la paciente quedó en estado vegetativo.
c) Lesiones Culposas en el no nacido, acción pública previa instancia particular Artículo 139 Pn.: “El que culposamente ocasionare las lesiones descritas en el artículo anterior será sancionado con multa de cincuenta a cien días multa. La embarazada no será penada al tenor de este precepto”. Lo relacionado se refiere, por consiguiente, a que las lesiones son el daño causado a la salud física del no nacido (nasciturus, como lo llamamos los abogados), pero sin ánimo de matar (animus necandi, así lo llamamos) y resulta que dicho daño debe ser infligido al no nacido, alterando su salud física sin llegar a extinguir su vida, teniendo en cuenta que la lesión comprende cualquier alteración del normal funcionamiento del cuerpo, ya sea por pérdida de sustancia corporal o por inutilización funcional de cualquier órgano o miembro.
d) Manipulación Genética Culposa, Artículo 141 Pn., acción pública previa instancia particular: “El que realizare manipulaciones con genes humanos y culposamente ocasionare un daño en el tipo vital, será sancionado con multa de cincuenta a cien
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días multa”. El artículo citado se refiere a la manipulación genética culposa o imprudente, la que se produce cuando, siguiendo los principios terapéuticos, no se guarda el protocolo ni se actúa con la diligencia debida.
7) Responsabilidades civiles derivadas de la mala práctica médica
Todo profesional en salud responsable penalmente de un delito o falta, es responsable también civilmente, si del hecho se derivan daños o perjuicios a un paciente, ya sean de carácter moral o material susceptibles de resarcimiento patrimonial. Al respecto, el Artículo 116 Pn. estatuye: “Toda persona responsable penalmente de un delito o falta, lo es también civilmente, si del hecho se derivan daños o perjuicios, ya sean éstos de carácter moral o material”. El Tratado de Derecho Probatorio Penal Salvadoreño, al referirse a la prueba de daños y perjuicios, acota lo siguiente: “(…) la prueba de la responsabilidad civil del acusado implica establecer los daños como los perjuicios causados por su conducta. (…) esto incluye el daño emergente y lucro cesante. El daño emergente puede ser material o personal o ambos y conlleva los costos en que debió incurrir la víctima y el lucro cesante lo que deje de percibir como consecuencia del hecho”. La responsabilidad civil de los profesionales en salud, que además son servidores públicos, se traduce en la obligación de reparar el daño causado frente a la persona concretamente perjudicada, mediante el pago de daños y perjuicios. Ver Artículo 1427 del Código Civil (C).
8) Responsabilidades administrativas derivadas de la mala práctica médica
Es un principio general del derecho que todo aquel que cause un daño a otro debe resarcirlo. Existe la responsabilidad administrativa por todo perjuicio o daño causado a terceros por la acción u omisión de un acto administrativo. La responsabilidad administrativa es en la que los profesionales en salud incurren, al originar como consecuencia de sus actos en el ejercicio de sus atribuciones, daños en un paciente. Esta la encontramos, en primer lugar, en el Código de Salud, Artículo 17, literal c),
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que establece que corresponde a las Juntas de Vigilancia “vigilar el ejercicio de la profesión correspondiente y sus respectivas actividades auxiliares”; en el literal j) del mismo artículo se establece la capacidad sancionatoria así: “imponer las sanciones que este código o sus reglamentos determinen”.
Todo lo anterior relacionado con el Artículo 284, numeral primero, del Código citado, que se refiere a las infracciones graves contra la salud que literalmente estatuye: “provocar y causar daño, impedimento temporal o permanente, o la muerte de una persona por error, negligencia, impericia, abandono inexcusable o malicia durante el ejercicio de su profesión”. Se debe entender el error como confusión, equivocación, fallo, desacierto, equívoco; negligencia entendida como un obrar osado más allá de las exigencias de las circunstancias; impericia entendida como obrar sin la observancia de las obligaciones intrínsecas a la tarea que se ejecuta o inobservancia de los deberes inherentes al cargo; abandono inexcusable o malicia durante el ejercicio de su profesión, por su claridad no necesitan ser explicados.
En segundo lugar, el Artículo 39 del Código de Salud se refiere a este tipo de responsabilidad de la siguiente forma: “los profesionales, técnicos, auxiliares, higienistas y asistentes relacionados a la salud, son responsables legalmente de sus actos en el ejercicio profesional, cuando por negligencia, impericia, abandono inexcusable, cause daño o la muerte del paciente”.
En tercer lugar, La ley de Deberes y Derechos de los Pacientes y Prestadores de Servicios de Salud, en su Artículo 33, que se refiere a los deberes de los profesionales en salud, literal e), establece: “Tener una actuación diligente, profesional, ética y moral, y deberá responder cuando por negligencia, impericia, ignorancia, abandono inexcusable, cause daño o la muerte a un paciente”. También, en el artículo citado, literal g), se determina: “Aplicar el mejor procedimiento de atención, respetando las normas institucionales establecidas, de acuerdo con su experiencia, capacidad y recursos instalados”.
En cuarto lugar, la Ley del Servicio Civil, en el Artículo 53, literal d), establece que son causales de despido: “la falta notoria de idoneidad manifestada en el desempeño del cargo o empleo”; entendida esta como la reunión de las condiciones necesarias para desempeñar una función.
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La sanción le corresponde a la Comisión del Servicio Civil y esta es una causal de despido. Por su parte, el Código de Trabajo, en el Artículo 31, obligación tercera, contempla que son obligaciones de los trabajadores: “desempeñar el trabajo con diligencia y eficiencia apropiadas y en la forma, tiempo y lugar convenidos”. También se debe tener muy en cuenta el Artículo 4 de la Ley de Ética Gubernamental, que se refiere a los Principios de Ética Pública, en su literal g), Principio de Responsabilidad, que literalmente dice: “cumplir con diligencia las obligaciones del cargo o empleo público”.
En quinto lugar, el Artículo 55 de la Ley de la Corte de Cuentas de la República (LCCR) se refiere a la Responsabilidad Patrimonial de la siguiente forma: “se determinará en forma privativa por la Corte, por el perjuicio económico demostrado en la disminución del patrimonio, sufrido por la entidad u organismo respectivo, debido a la acción u omisión culposa de sus servidores o de terceros”.
9) Responsabilidades no derivadas de la mala práctica médica (delitos dolosos)
Responsabilidades penales:
a) Aborto agravado, acción pública de oficio, Artículo 135 Pn.: “Si el aborto fuere cometido por médico, farmacéutico o por personas que realizaren actividades auxiliares de las referidas profesiones, cuando se dedicaren a dicha práctica, será sancionado con prisión de seis a doce años. Se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad por el mismo período”. Sobre este tema, no debe perderse de vista lo establecido por el Artículo 1, inciso segundo Cn., ya citado anteriormente, que literalmente dice: “Así mismo, reconoce como persona humana a todo ser humano desde el instante de la concepción”.
b) Lesiones en el no Nacido, acción pública previa instancia particular, Artículo 138 Pn.: “El que ocasionare en el no
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nacido una lesión o enfermedad que perjudicare gravemente su normal desarrollo o provocare en el mismo una grave tara física o psíquica, será sancionado con prisión de dos a cuatro años”.
c) Manipulación genética, Artículo 140 Pn., acción pública previa instancia particular: “El que con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipulare genes humanos de manera que se altere el tipo constitucional vital, será sancionado con prisión de tres a seis años. En la misma pena incurrirá el que experimentare o manipulare clonación con células humanas, con fines de reproducción humana. La aplicación de la tecnología genética para determinar el sexo, sin consentimiento de los progenitores, será sancionada con prisión de seis meses a un año e inhabilitación especial de profesión u oficio de seis meses a dos años”. La conducta que sanciona el artículo relacionado consiste en la manipulación de genes humanos de manera que se altere el genotipo. Ello supone que de manera directa no se está lesionando un bien jurídico de naturaleza individual como puede ser la vida humana, mucho menos la salud de las personas, desde el momento en el que se excluye de la sanción a aquellas conductas tendientes a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves. Además, tampoco se incide inmediatamente sobre personas (lesiones) o fetos (lesiones en no nacido).
d) Denegación de asistencia sanitaria, acción pública previa instancia particular, Artículo 176 Pn.: “El que denegare asistencia sanitaria de la que se derivare riesgo grave para la salud de las personas, será sancionado con multa de cincuenta a cien días multa e inhabilitación especial de profesión u oficio de uno a dos años, si el autor realizare actividad médica, paramédica o sanitaria”. Es una forma de abuso del profesional en salud que constituye delito por omisión. El objeto de protección de este delito no es la solidaridad humana como deber genérico, sino que se fundamenta en el deber específico de los profesionales
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sanitarios frente a un grupo indeterminado de personas que tienen derecho a recibir asistencia en aras del mantenimiento de su salud. (La denegación se encuentra también regulada en el Artículo 284, numeral 15, del Código de Salud y en el Artículo 6, literal j), de la Ley de Ética Gubernamental).
e) Manipulación de información, acción pública previa instancia particular, Artículo 147-C. Pn.: “El profesional de salud que participe en un proceso de evaluación diagnóstica para una intervención quirúrgica de extracción o trasplante de tejidos humanos, que proporcione información falsa o distorsionada con el fin de influir en la decisión de donar o recibir dichos órganos o tejidos, será sancionado con prisión de tres a cinco años. Si como efecto de la influencia indicada en el inciso anterior, se produjere la muerte del donante o del receptor, la sanción se incrementará hasta en una tercera parte del máximo de la pena indicada”.
Responsabilidades compartidas entre distintas normativas:
a) Responsabilidad penal y administrativa, Omisión de Aviso, Artículo 312, Pn.: “El funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública que en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, tuviere conocimiento de haberse perpetrado un hecho punible y omitiere dar aviso dentro del plazo de veinticuatro horas al funcionario competente, será sancionado con multa de cincuenta a cien días multa. Igual sanción se impondrá al jefe o persona encargada de un centro hospitalario, clínica u otro establecimiento semejante, público o privado, que no informare al funcionario competente el ingreso de personas lesionadas, dentro de las ocho horas siguientes al mismo, en casos en que racionalmente debieran considerarse como provenientes de un delito”.
De igual forma, la omisión de aviso la encontramos en el Artículo 241 de la Constitución: “Los funcionarios públicos,
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civiles o militares que tengan conocimiento de delitos oficiales cometidos por funcionarios o empleados que les estén subordinados, deberán comunicarlo a la mayor brevedad a las autoridades competentes para su juzgamiento, y si no lo hicieren oportunamente, serán considerados como encubridores e incurrirán en las responsabilidades penales correspondientes”.
En el mismo orden de ideas, esta responsabilidad se encuentra en otros cuerpos legales, como el Artículo 5, literal b) de la Ley de Ética Gubernamental: “denunciar ante el Tribunal de Ética Gubernamental o ante la Comisión de Ética Gubernamental respectiva las supuestas violaciones a los deberes o prohibiciones éticas contenidas en esta Ley, de las que tuviere conocimiento en el ejercicio de su función pública”. Ver también los artículos 206 y 107, de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (Lepina); artículos 23, literal c), y 42 de la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres (LEIV).
b) Responsabilidad administrativa y penal, caso de falsedad documental, responsabilidad administrativa: el Artículo 35, literal ll, del Código de Salud que se refiere a la prohibición de los profesionales de salud, con respecto a las certificaciones que extiendan, prohíbe: “expedir certificaciones profesionales por complacencia o dando datos falsos sobre el padecimiento de enfermedades no existentes”. La Ley de Deberes y Derechos de los Pacientes y Prestadores de Servicios de Salud, en su Artículo 37, literal n), establece la prohibición de “expedir certificaciones profesionales por complacencia o dando datos falsos sobre el padecimiento de enfermedades no existentes”. Responsabilidad penal: Falsedad ideológica, Artículo 284 Pn.: “El que con motivo del otorgamiento o formalización de documento público o auténtico, insertare o hiciere insertar declaración falsa concerniente a un hecho que el documento debiere probar, será sancionado con prisión de tres a seis años...”. Falsedad Documental Agravada, Artículo 285 Pn.: “En los casos de los artículos anteriores, si el autor fuere funcionario o empleado
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público o notario y ejecutare el hecho en razón de sus funciones, la pena se aumentará hasta en una tercera parte del máximo y se impondrá, además, inhabilitación especial para el ejercicio del cargo, empleo o función por igual tiempo”.
c) Responsabilidad administrativa y penal, responsabilidad administrativa: el Artículo 311 del Código de Salud establece que los profesionales en salud, para poder trabajar en las instituciones del Estado o empresas privadas, deberán estar autorizados por la junta respectiva. Por su parte, la Ley de Deberes y Derechos de los Pacientes y Prestadores de Servicios de Salud, en su Artículo 13, literal a), obliga al profesional de la salud a proporcionar al paciente o su representante el nombre completo y su número de registro en la Junta de Vigilancia. En cuanto a la responsabilidad penal: Ejercicio ilegal de profesión, Artículo 289 Pn.: “El que sin tener título profesional o autorización para ejercer alguna profesión reglamentada, se atribuyere carácter de tal y la ejerciere o realizare actividades propias de ella, será sancionado con prisión de uno a tres años”.
Responsabilidad civil:
Es la obligación que pesa sobre una persona de dejar a quien se ha causado un daño por la violación de un deber jurídico en la misma situación en que esta se encontraba con anterioridad a dicho acto. Es el deber u obligación que debe asumir todo aquel que, contractual o extracontractualmente (Art. 1418 Código Civil), ha causado un daño o perjuicio a otra persona, y que se traduce principalmente en una reparación o indemnización del perjuicio o daño causado. El daño es todo detrimento que experimenta una persona en ella misma o en su patrimonio y que no necesariamente se refiera a un menoscabo por la pérdida de un derecho. El Artículo 1427 del Código Civil establece: “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”.
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Responsabilidades administrativas:
a) Como ya lo hemos visto, la responsabilidad administrativa es la que surge de la comisión de una contravención administrativa propia de quien desempeña un cargo de funcionario o empleado público, extensible también en algunos casos a los privados. A manera de explicación sobre la responsabilidad en derecho administrativo, de forma resumida, se puede decir que el Estado por medio de sus funcionarios o empleados públicos, se hace cargo de los efectos jurídicos que emanaron de sus acciones u omisiones; pero para liberar su responsabilidad, estos funcionarios o empleados, deberán justificar su acto. Cito nuevamente al catedrático salvadoreño Henry Mejía, en su libro Manual de Derecho Administrativo, donde hace mención a la “interpretación extensiva del Artículo 2, inciso tercero, de la Constitución, la cual es permitida por tratarse de derechos fundamentales entendiendo que toda persona tiene derecho frente al Estado a una indemnización por daños de carácter material o moral que se le causen por el normal o anormal (funcionamiento) de los servicios públicos”.
b) Por su parte, la Ley de la Corte de Cuentas, en el Artículo 54, establece la: responsabilidad administrativa “de los funcionarios y empleados de las entidades y organismos del sector público, se dará por inobservancia de las disposiciones legales y reglamentarias y por el incumplimiento de sus atribuciones, facultades, funciones y deberes o estipulaciones contractuales, que les competen por razón de su cargo. La responsabilidad administrativa se sancionará con multa”.
10) Consentimiento informado
El consentimiento informado es la expresión tangible del respeto a la autonomía de las personas en el ámbito de la atención médica y de la investigación en salud. Este consentimiento es un proceso continuo y
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gradual que se da entre los profesionales en salud y el paciente, el cual se consolida en un documento. Mediante el consentimiento informado el personal en salud le informa al paciente, en calidad y en cantidad suficientes, sobre la naturaleza de la enfermedad y del procedimiento diagnóstico o terapéutico que se propone utilizar, los riesgos y beneficios que este conlleva y las posibles alternativas. El documento escrito sólo es el resguardo de que el personal médico ha informado y de que el paciente ha comprendido la información. Por lo tanto, el consentimiento informado es la manifestación de la actitud responsable y bioética del personal médico o de investigación en salud, que eleva la calidad de los servicios y que garantiza el respeto a la dignidad y a la autonomía de las personas.
Al respecto, la Ley de Deberes y Derechos de los Pacientes y Prestadores de Servicios de Salud, en los artículos del 15 al 18, regula todo lo concerniente al consentimiento informado, por lo que los transcribo a continuación.
Derecho de consentimiento informado: “Artículo 15.- Todo procedimiento de atención médica será acordado entre el paciente o su representante y el prestador de servicios de salud, luego de recibir información adecuada, suficiente y continua; lo que deberá constar por escrito y firmado por el paciente o su representante, en el formulario autorizado para tal fin”. Consentimiento informado en casos de investigación médica: “Artículo 16.- Todo paciente al que se le proponga ser parte de una investigación médica, deberá hacer constar por escrito su voluntad, en el formulario indicado, y recibir la información adecuada y suficiente, la cual debe cumplir con las siguientes condiciones:
a) Su diagnóstico, pronóstico, alternativas terapéuticas, intervenciones quirúrgicas y pruebas diagnósticas invasivas y no invasivas.
b) Nombre de la investigación y objetivos de la misma en el que participará.
c) Riesgos e inconvenientes presentes y futuros de participar en ese estudio, así como las molestias que pudieran generar.
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d) Derechos, responsabilidades y beneficios como participante en ese estudio.
e) Recibir una copia de las normas éticas para investigaciones con sujetos humanos y pautas éticas internacionales para la investigación biomédica en seres humanos.
f) Confidencialidad y manejo de la información, es decir, en el escrito se debe garantizar que sus datos no podrán ser vistos o utilizados por otras personas ajenas al estudio, ni tampoco para propósitos diferentes a los que establece el documento que firma.
g) Retiro voluntario de participar en el estudio, sin que esta decisión repercuta en la atención que recibe en el instituto o centro en el que se atiende, por lo que no perderá ningún beneficio como paciente”.
Otorgamiento del consentimiento por sustitución: “Artículo 17.- El consentimiento informado se otorgará por sustitución en los siguientes supuestos:
a) Cónyuge o conviviente, o familiares, cuando el paciente esté circunstancialmente incapacitado para tomarlas. En el caso de los familiares, tendrá preferencia el de grado más próximo y, dentro del mismo grado, el de mayor edad. Si el paciente hubiera designado previamente a una persona, a efectos de la emisión en su nombre del consentimiento informado, corresponderá a ella la preferencia.
b) Cuando el paciente sea niña, niño o adolescente, o se trate de un incapacitado legalmente, el derecho corresponde a sus padres o representante legal, el cual deberá acreditar de forma clara e inequívoca que está legalmente habilitado para tomar decisiones que afecten al paciente.
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c) En el caso de otorgamiento del consentimiento por sustitución, este podrá ser retirado en cualquier momento en interés del paciente, por el mismo paciente o la persona que lo otorgó”.
El artículo que cito a continuación es muy importante, ya que regula un vacío que contenía la legislación en salud. Excepciones a la exigencia del consentimiento informado: “Artículo 18.- Son situaciones de excepción a la exigencia del consentimiento informado, las siguientes:
a) Cuando la no intervención suponga un riesgo epidemiológico para la salud pública, según determinen las autoridades sanitarias.
b) Cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones y no existan familiares o representante legal, o estos últimos se negasen injustificadamente a prestarlo, de forma que ocasionen un riesgo grave para la salud del paciente y siempre que se deje constancia por escrito de estas circunstancias.
c) Ante una situación de emergencia que no permita demoras por existir el riesgo de lesiones irreversibles o de fallecimiento, y la alteración del juicio del paciente no permita obtener su consentimiento.
d) Ante una situación de urgencia de paciente abandonado sin pleno uso de sus facultades mentales, el profesional médico tomará las decisiones correspondientes con el fin de brindar el soporte médico adecuado.
La situación de abandono y las acciones médicas deberán quedar consignadas en el expediente.
En estos supuestos, se pueden llevar a cabo las intervenciones indispensables desde el punto de vista clínico a favor de la salud de la persona afectada, dando la facultad al médico en la toma de decisiones.
Tan pronto como se haya superado la situación de emergencia o urgencia, deberá informarse al paciente lo ocurrido sin perjuicio de que mientras tanto se informe a sus familiares o representante legal”.
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El Código de Ética y Deontología Médica, aprobado por el Colegio Médico de El Salvador, el 23 de abril de 2013, que entró en vigencia el mismo día de su aprobación y que cual consta de 22 capítulos y 120 artículos (el primer Código de ética data de 1967), en el Artículo 23 se refiere al Consentimiento Informado. Por considerar también conveniente e ilustrativo, transcribo completamente la disposición: “El médico respetará la autonomía de su paciente en lo que se refiere a la facultad de adoptar decisiones, asumiendo la responsabilidad de estas y respetando la autonomía de los demás. Este respeto a la autonomía del paciente se verá reflejado en el proceso del consentimiento informado. a) Por lo que para efecto de toda intervención médica preventiva, diagnóstica y terapéutica, este solo habrá de llevarse a cabo previo consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la siguiente información adecuada:
ѻ El diagnóstico y el pronóstico.ѻ La naturaleza y el proceso de la intervención o fármacos.ѻ Los beneficios esperados de la intervención o fármacos.ѻ Los efectos secundarios indeseables de la intervención.ѻ Los beneficios posibles y los riesgos de intervenciones
alternativas.
b) La investigación científica solo se debería llevar a cabo previo consentimiento libre, expreso e informado de la persona a la que se invita a participar. La información debería ser adecuada, facilitarse de forma comprensible e incluir las modalidades para la revocación del consentimiento.
c) Para el médico, el proveer información al paciente no debe ser solamente un proceso administrativo o legal; en cambio, debe ser un reconocimiento de la confianza puesta en él o ella por el paciente. La información debe ser adaptada al paciente de acuerdo con el grado de escolaridad, de tolerancia (tener tacto en el trato) y hacer una selección de palabras particularmente adecuadas al contexto.
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d) El consentimiento debería ser expreso y no dejar ninguna duda sobre la voluntad del paciente o persona interesada y este podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo, sin que esto conlleve para ella desventaja o perjuicio alguno.
e) La información debe transmitirse directamente al paciente cuando se encuentre investido totalmente de su autonomía, o a las personas por él designadas o a su representante legal en caso de que no sea así. El médico respetará el derecho del paciente a no ser informado, dejando constancia de ello en la historia clínica la cual deberá firmar el paciente o su representante legal. En estos casos, si es a nivel institucional, el médico puede remitir un resumen del caso al Comité de Bioética institucional cuando cuente con él o a la autoridad competente en la institución. En lo privado podrá ponerlo a la disposición de la familia del paciente o a él mismo cuando así lo solicite”.
Especial atención se le debe dar al Artículo 147 del Código Penal, que contiene dos figuras denominadas Consentimiento Atenuante y Consentimiento Eximente. Al respecto, hago algunas consideraciones: de acuerdo con lo dispuesto en este Artículo, el consentimiento del titular del bien jurídico no excluye la antijuridicidad del comportamiento, aunque atenúa sustancialmente la responsabilidad penal. Para ello, es necesario que el consentimiento sea emitido libre, espontáneo y expresamente. Por su parte, el inciso segundo del Artículo exime de responsabilidad penal en los casos de donación o trasplante de órganos o tejidos humanos, esterilizaciones y cirugía transexual, siempre que conste el consentimiento libre, espontáneo y expreso del titular del bien jurídico (paciente). El inciso tercero de esta disposición regula la importancia de tener en cuenta que no es válido el consentimiento del menor de edad o del incapaz.
El Artículo en cuestión textualmente establece: “En los delitos de lesiones, si mediare consentimiento libre, espontáneo y expreso del ofendido, el hechor será sancionado con prisión de seis meses a dos años o multa de treinta a sesenta días multa. El consentimiento exime de responsabilidad penal en los supuestos de donación o trasplantes de órganos, esterilizaciones y cirugía transexual, ejecutadas con arreglo al Código de Salud y por facultativo. El
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consentimiento prestado por un menor de edad o un incapaz para estos efectos no será válido, como tampoco el que por él presten sus representantes legales. Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapaz que adolezca de grave deficiencia psíquica, cuando sea autorizada por el juez o tribunal, a petición del representante legal del incapaz, previo dictamen de facultativo”.
11) Conclusiones y recomendaciones
La legislación no presupone que un médico lo sepa todo, pero exige que cada profesional reconozca los límites de sus conocimientos y capacidades. En relación a lo planteado, son las normas jurídicas, reglamentarias y éticas, las que orientan al profesional en salud de manera más objetiva. A través de ellas debe saber lo que tiene que hacer y de lo que debe abstenerse de realizar. Hago eco de las palabras del conocido catedrático español de Derecho Penal en la Universidad del País Vasco, Carlos María Romeo Casabona, quien expresa: “cuando el médico concientiza el considerable y delicado poder que la ciencia y su técnica ha puesto en sus manos es entonces cuando se le presenta la necesidad de acudir a una referencia tranquilizadora: las normas éticas y jurídicas”.
Como conclusión: para los profesionales en salud, de forma general, y para los que laboran en el Minsal, en particular, el ejercicio profesional plantea un número importante de riesgos que podría generar responsabilidades, por lo que debe reconocerse que no siempre se podrá garantizar un resultado positivo en el paciente, sin que esto implique desatención o negligencia por parte del profesional en salud. No obstante, se debe otorgar a la responsabilidad médica su verdadera dimensión. Si bien es cierto que el profesional de salud está obligado a reparar el daño producido por causas imputables a este, también es igualmente cierto que en busca de dinero fácil por la vía de una indemnización pecuniaria algunos pacientes inescrupulosos y mal asesorados, ven al médico como la persona que puede “sacarlos de sus carencias económicas”.
Como recomendación: considero que lo mejor que se puede hacer para evitar responsabilidades profesionales por parte de médicos, odontólogos,
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licenciados en enfermería, químicos farmacéuticos, técnicos, auxiliares, laboratoristas, higienistas y asistentes relacionados con la salud, es garantizar al mismo tiempo una atención médica adecuada, con calidad y calidez, ya que la calidad en los servicios de salud debe indudablemente contar con la calidez en el trato al paciente y a su familia. De otra forma el servicio no estaría completo. Además, se debe fomentar una cultura de prevención en los prestadores de estos servicios y en los usuarios, pues de poco sirve una indemnización si se ha perdido o menoscabado uno de los dones más preciados: la salud, o en el peor de los casos la vida.
Al respecto la Ley de Deberes y Derechos de los Pacientes y Prestadores de Servicios de Salud, en su Artículo 12, se refiere al derecho del paciente a una atención calificada; estipula lo siguiente: “El paciente tiene derecho a una atención en salud con calidad y calidez, con profesionales y trabajadores de salud debidamente acreditados, certificados y autorizados por las autoridades competentes para el ejercicio de sus tareas o funciones, en el ámbito público y privado”. De la misma forma, el Artículo 32 de la citada ley regula lo siguiente: “todo prestador de servicios de salud en todo proceso de espera, consulta u hospitalización, deberá proporcionar al paciente, representante legal o familiar un trato digno y respetuoso”.
A continuación hago una recomendación general, seguida de once recomendaciones puntuales para prevenir las responsabilidades profesionales. Como recomendación general: todo profesional en salud debe ajustar su conducta y actuación a lo estipulado por la legislación aplicable. Dicho de otra manera, debe apegarse durante el ejercicio profesional a la Lex Artis ad Hoc.
Como recomendaciones puntuales: a) cumplir lo establecido en los artículos del 30 al 32 del Código de Salud y el Artículo 12, ya citado, de la Ley de Deberes y Derechos de los Pacientes y Prestadores de Servicios de Salud, que contemplan los requisitos para la autorización del ejercicio profesional. b) Otorgar al paciente atención médica integral, oportuna, competente, segura y respetuosa. c) Actuar con alto nivel de competencia profesional, la que debe sustentarse en conocimientos vigentes, habilidades y experiencia para la solución de problemas. d) Reconocer limitaciones propias y referir al paciente oportuna y
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adecuadamente. e) Tomar decisiones basadas en las mejores evidencias. f) Aplicar medidas de seguridad y prevenir riesgos a los pacientes. g) Aplicar siempre los reglamentos, normas, protocolos o guías. h) Elaborar un expediente clínico completo a cada paciente, acorde con la normativa vigente. i) Justificar las decisiones tomadas en el expediente clínico. j) Revisar las actuaciones de subalternos y dejar constancia de cualquier irregularidad por medio de notas firmadas donde conste fecha y hora. k) Constatar que el expediente clínico corresponde al paciente del que se trata.
III- Aclaración
Usar un lenguaje no discriminativo ni que marque diferencias entre hombres y mujeres, es una de mis preocupaciones. Pero en vista de que no hay acuerdo entre lingüistas sobre la forma de hacerlo en castellano y con el fin de evitar la sobrecarga gráfica que significaría utilizar o/a, he optado por emplear el masculino genérico clásico, en el entendido que todas las menciones en tal género representan siempre a hombres y mujeres.
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IV- Bibliografía
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Autor: Lic. Mae. Alfredo Rigoberto MenŽndez Peralta
Urbanizaci—n Lomas de Altamira, Bulevar Altamira y AvAA .vv Repœblica de Ecuador,rrNo.33, San Salvador, El Salrr vador.rr Tel.: (503) 2591-8200.TT
