La estructura legislativa en el Perú

Premisas:

1. Se jerarquiza en varios niveles las distintas normas.

2. Esta supraordinación, va señalando, en caso de conflicto en el mandato de dos normas, cuál

debe primar en el orden jurídico.

3. En el Perú existen 3 planos gubernativos:

3.1 El plano del gobierno nacional.

3.2 El plano del gobierno regional.

3.3 El plano del gobierno local.

4. Dentro de cada uno de los planos están los niveles jerárquicos internos. Sin embargo, toda

la legislación regional se somete a los diversos niveles internos de la legislación nacional y así,

sucesivamente, ocurre con la legislación municipal.

I. El plano legislativo nacional

1.1 La Constitución. La primera norma positiva dentro de nuestro sistema legislativo es la

Constitución del Estado. Debe entendérsela como la norma más importante en, por lo menos,

tres sentidos:

1. El primero, porque la Constitución contiene normas que no pueden ser contradichas ni

desnaturalizadas por ninguna otra norma del sistema legislativo ni por ningún otro

pronunciamiento jurídico dentro del Estado. Esto tiene que ver con el principio de

constitucionalidad del orden jurídico.

2. El segundo, porque dentro de sus normas, la Constitución establece la forma cómo se

organiza el Estado, cuáles son sus órganos principales, cómo están conformados, y cuáles son

sus funciones.

3. El tercero, porque en el texto constitucional están contenidos el procedimiento y las

atribuciones generales que tienen los órganos del Estado para dictar las leyes y las otras

normas del sistema legislativo.

El principio supraordinador que emana de la Constitución, es el principio de constitucionalidad

de todo el sistema jurídico y, por supuesto, del sistema legislativo. Simplificadamente, este

principio señala que las normas constitucionales tienen primacía por sobre cualquier otra

norma del sistema y que, en caso de que cualquier otra norma se oponga de alguna manera a

la norma constitucional, se aplicará la norma constitucional sobre ella.

El hecho de que la Constitución tenga este rango supremo dentro del sistema legislativo (y del

jurídico), se debe a que se le reconoce el carácter de norma fundante de todo este sistema y,

en verdad, del propio Estado. Dentro de la concepción democrática moderna, este poder de

“fundar” el Estado mediante la Constitución es llamado Poder Constituyente y su titular es el

pueblo. Según la teoría democrática, este poder no puede pertenecer a otro que al pueblo, en

la medida en que es él quien tiene derecho a fijar su propia organización estatal, sin

interferencias de ningún otro poder dominante a nivel de la sociedad política.

1.2 Las normas con rango de ley. Las normas con rango de ley son el segundo rango dentro de

la legislación nacional correspondiente al Gobierno Central, inmediatamente debajo de la

Constitución. Ingresan aquí un conjunto variado de disposiciones, encabezadas por las leyes

(aprobadas por el Congreso y Promulgada por el Poder Ejecutivo), a las que hay que añadir los

decretos legislativos, los decretos de urgencia y, aún los decretos leyes. Existe la ley 26889 del

9 de diciembre de 1997 que establece lineamientos para la elaboración, denominación y

publicación de las leyes.

1.2.1 La Ley. La Constitución ha mantenido el principio tradicional en el Perú de que la

producción de normas con rango de ley corresponde al Congreso.

a) Según el artículo 105, la ley no puede ser aprobada por el Pleno del Congreso si el proyecto

respectivo no fue aprobado previamente por la respectiva comisión dictaminadora, salvo las

excepciones que señale el Reglamento del Congreso.

b) La ley entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo que ella

misma postergue aún más su vigencia (artículo 109).

c) La retroactividad benigna solo está autorizada en materia penal cuando favorece al reo.

d) Se ha constitucionalizado la norma previamente existente solo en los títulos preliminares de

los Códigos Civiles que dice: “La ley se deroga solo por otra ley” (artículo 103).

e) Se ha añadido correctamente, que la ley también queda sin efecto por sentencia que

declara su inconstitucionalidad.

f) Se ha distinguido con mayor precisión las leyes ordinarias de las leyes orgánicas. Estas

últimas han sido definidas en el artículo 106: Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura

y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también

las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.

g) En la octava disposición final se ha establecido que las leyes que desarrollan los contenidos

constitucionales se llamarán leyes de desarrollo constitucional que, sin embargo, tendrán los

mismos requisitos que las leyes orgánicas o comunes, según sea el caso.

h) El artículo 74 de la Constitución ha establecido el principio de reserva legal en materia

tributaria. Esta reserva no es sino el mandato de que las normas referentes a los tributos sean

aprobadas por ley y no por normas de rango inferior. La Constitución de 1993 ha hecho ciertas

diferencias: algunos tributos son aprobados en reserva por la ley pero otros pueden ser

aprobados por el Poder Ejecutivo (lo referido a los aranceles) o por los municipios. Por

consiguiente, en la actual Constitución la reserva legal tributaria no es absoluta sino relativa.

1.2.2 El Decreto legislativo: delegación de atribución legislativa por el Congreso en el

Ejecutivo.

La legislación delegada consiste en que el Congreso puede autorizar al Poder Ejecutivo a dictar

normas con rango de ley. La Constitución de 1993 contempla específicamente a los decretos

legislativos (que son la legislación delegada en el Perú) en su artículo 104. Cabe destacar que

este sistema es indispensable en los Estados modernos, debido a la dificultad que tiene el

órgano legislativo para aprobar con rapidez y oportunidad, normas jurídicas que requieren la

volátil situación económica y política que se vive actualmente, no solo en el Perú sino en todo

el mundo.

Esta legislación delegada:

a) Exige que la materia delegada sea especificada.

b) Exige que el plazo de la delegación sea determinado.

c) Excluye de la delegación las normas que no pueden delegarse a la Comisión permanente,

señaladas en el inciso 4 del artículo 101 de la Constitución.

“… No pueden delegarse a la Comisión Permanente materias relativas a reforma

constitucional, ni a la aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de

Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República…”

d) Se establece que el Presidente de la República da cuenta al órgano legislativo de los

Decretos que dicta.

e) Además, el artículo 125 inciso 2 establece que el Consejo de Ministros debe aprobar los

decretos legislativos y el inciso 3 del artículo 123 indica que son refrendados por el Presidente

del Consejo de Ministros.

f) Según el artículo 74, los decretos legislativos pueden contener normas sobre materia

tributaria.

1.2.3 Los Decretos de Urgencia. Las normas fundamentales que contiene respecto de ellos

son:

a) Los decretos de urgencia son medidas extraordinarias dictadas por el Poder Ejecutivo con

fuerza de ley, en materia económica y financiera (artículo 118 inciso 19).

b) Los decretos de urgencia son aprobados por el Consejo de Ministros (artículo 125 inciso 2), y

deben ser refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros (artículo 123 inciso 3).

c) Debe darse cuenta de ellos al Congreso, el que los puede modificar o derogar (artículo 118

inciso 19).

d) Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria (artículo 74).

1.2.4 Los decretos – leyes de gobiernos de facto. A pesar de la inconstitucionalidad formal de

los gobiernos de facto, dentro de nuestro derecho positivo existen numerosas normas con

rango de ley aprobadas por ellos en diversas épocas de nuestra vida republicana. Éstos son

vigentes en tanto no sean derogados o modificados.

Principios aplicables a todas las normas con rango de ley:

Indistintamente, todas y cada una de estas normas con rango de ley se rigen entre sí por los

siguientes principios:

a) Salvo que su texto establezca un plazo de validez, estas normas continúan teniendo vigencia

permanente hasta que otras normas de su mismo nivel las modifiquen o deroguen.

Eventualmente, una modificación constitucional podría hacerlas caer en situación de

inconstitucionalidad.

b) La disposición anterior es derogada por la posterior. Es decir, que si dos normas del mismo

nivel tienen mandatos contradictorios o alternativos, primará la última de ellas.

c) La disposición especial prima sobre la general, lo que quiere decir que si dos normas con

rango de ley establecen disposiciones contradictorias o alternativas pero una es aplicable a un

espectro más general de situaciones y otra a un espectro más restringido primará esta sobre

aquella en su campo específico.

c) La disposición especial prima sobre la general, lo que quiere decir que si dos normas con

rango de ley establecen disposiciones contradictorias o alternativas pero una es aplicable a un

espectro más general de situaciones y otra a un espectro más restringido primará esta sobre

aquella en su campo específico.

d) La Constitución de 1993 en su artículo 109 señala que “La ley es obligatoria desde el día

siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que

posterga su vigencia en todo o en parte”. Esta norma es coherente con el artículo 103 segundo

párrafo que establece la no retroactividad de la ley salvo el caso de la norma penal cuando es

más favorable al reo.

1.3 Los tratados. Son acuerdos del Perú con otros Estados o con organismos internacionales.

Pueden ser bilaterales (si solo involucran al Perú y a otro co-contratante) o multilaterales (si

involucran a tres o más incluido el Perú entre ellos).

La Constitución de 1993 establece reglas sobre los tratados que pueden resumirse en lo

siguiente:

a) Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo

procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente

de la República (artículo 57). En otras palabras, si finalmente resultara que el tratado es

incompatible con la Constitución, se entendería que la modifica, porque adquiere la fuerza

normativa de una reforma constitucional. Es una manera de lograr que la Constitución no

impida el cumplimiento de los tratados del país. De acuerdo a esta norma, los tratados de esta

naturaleza tendrán indudablemente rango constitucional.

b) El Congreso solo aprobará, antes de su ratificación por el Presidente de la República, los

tratados que versen sobre derechos humanos, soberanía, dominio o integridad del Estado;

defensa nacional; obligaciones financiera del Estado y tratados que crean, modifiquen o

supriman tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren

legislar para ser ejecutados.

c) Todo tratado cuya materia no esté reservada a la aprobación del Congreso, será aprobado

por el Presidente de la República, dando cuenta al Congreso (artículo 57).

d) Los tratados forman parte del Derecho nacional (artículo 55).

1.4 Decretos y resoluciones. El órgano encargado de dictarlas es el Ejecutivo en sus diversas

instancias. .

1.4.1 Decreto supremo. Es la norma de mayor jerarquía que dicta el órgano ejecutivo y lleva la

firma del Presidente de la República y de uno o más ministros (incidentalmente puede llevar la

firma de todo el Consejo de Ministros).

El decreto supremo, en base a estas formalidades, es una norma dada y aprobada por la más

alta instancia del órgano ejecutivo, que es el Presidente de la República (por eso lleva su

firma). Ocurre, sin embargo, que se presenta también la firma de al menos un ministro de

Estado, lo cual se debe a que, según el artículo 120 de la Constitución de 1993, el Presidente

no puede nunca autorizar un acto sin la firma de un ministro, bajo sanción de nulidad. De esta

forma, el decreto supremo es una norma de rango presidencial que, para fines de la

responsabilidad política lleva añadida la firma ministerial.

En nuestro sistema, el decreto supremo también puede ser la forma mediante la cual se

aprueban las normas que la Constitución o las leyes encargan al Poder Ejecutivo, es decir, al

Presidente y al Consejo de Ministros conjuntamente. Tales, por ejemplo, los casos de

declaración de estados de emergencia o de sitio.

En base a lo señalado, podemos concluir que el decreto supremo es la forma de crear normas

jurídicas en las que se expresa la voluntad normativa de:

- El Presidente de la República y el voto aprobatorio del Consejo de Ministros.

- El Presidente de la República y el voto consultivo del Consejo de Ministros.

- El Presidente de la República (más el ministro que firma a efectos de la responsabilidad

política correspondiente).

1.4.2 Resolución suprema. Es una norma dada por uno o más ministros de Estado con la

visación aprobatoria del Presidente de la República. Formalmente, aparece por ello con la

firma del ministro (o ministros) y la rúbrica del Presidente. Ello quiere decir que el Presidente,

formalmente, aprueba la norma dada pero que quien la crea es el o los ministros respectivos y,

normalmente, sin la intervención del Consejo de Ministros. En este sentido, la resolución

suprema es una norma de menor rango jerárquico que el decreto supremo, si tomamos en

cuenta las voluntades (y la naturaleza de la participación de cada una) al elaborarla.

1.4.3 La resolución ministerial. Es una norma aprobada por uno (y eventualmente más de uno)

de los ministros de Estado. Formalmente, lleva solo la firma del ministro, con lo que tienen un

rango inferior a la resolución suprema y al decreto supremo por la jerarquía de las voluntades

que contribuyen a aprobarla.

1.4.4 Las resoluciones directorales… Por debajo de la resolución ministerial están las

resoluciones directorales, subdirectorales, zonales, etc., que son aprobadas por los

funcionarios correspondientes de las reparticiones de la administración pública en el ejercicio

de sus funciones. La jerarquización de estas últimas normas desde el punto de vista formal,

corresponde a la importancia administrativa del funcionario que las aprueba y que están en

relación con los cargos existentes dentro de la administración pública: director superior,

director general, etc.

II. El plano legislativo regional. Los gobiernos regionales, a través de sus órganos de gobierno,

dictan las normas siguientes:

a) El Consejo Regional: Ordenanzas Regionales y

b) La Presidencia Regional: Decretos Regionales.

Las Ordenanzas Regionales son normas generales aplicables en la región y, para su ámbito

territorial, adquieren la condición de norma con rango de ley. A su vez, los Decretos Regionales

adquieren el rango de decretos y resoluciones.

La legislación regional en general (tanto las Ordenanzas Regionales como los Decretos

Regionales), debe ser compatible con la Constitución y las leyes de la República. En este caso,

hay que aclarar que, cuando se dice “las leyes” no está aludiendo solamente a las normas con

rango de ley sino, inclusive, a los reglamentos, decretos y resoluciones de carácter general

dictados por el Poder Ejecutivo y los organismos autónomos de nivel nacional, en ejercicio de

sus funciones.

El Poder Legislativo y el Ejecutivo están prohibidos de dictar normas generales en relación a las

competencias constitucionales exclusivas de los gobiernos regionales. Si lo hacen, sus normas

serán inválidas y primarán las que hayan dictado los gobiernos regionales.

Dentro de la legislación regional, las ordenanzas regionales tienen mayor rango que los

decretos regionales. Por consiguiente, éstos no pueden transgredir ni desnaturalizar a

aquellas, en aplicación analógica del artículo 118 inciso 8 de la Constitución (que está dictado

para el plano nacional de las normas jurídicas).

II. El plano legislativo municipal. En el plano legislativo municipal, correspondiente a los

gobiernos locales, las normas generales existentes como parte de la legislación del Estado son

las ordenanzas y los decretos de alcaldía.

Los gobiernos locales, a través de sus órganos de gobierno, dictan las normas siguientes:

a) El Consejo Municipal: Ordenanzas municipales y

b) La Alcaldía: Decretos de Alcaldía.

Las Ordenanzas Municipales son normas generales aplicables en el ámbito local y, adquieren

la condición de norma con rango de ley. A su vez, los Decretos de Alcaldía adquieren el rango

de decretos y resoluciones.

La legislación de los gobiernos locales debe ser compatible con la Constitución y las leyes de la

República.

El Poder Legislativo y el Ejecutivo están prohibidos de dictar normas generales en relación a las

competencias constitucionales exclusivas de los gobiernos locales. Si lo hacen, sus normas

serán inválidas y primarán las que hayan dictado los gobiernos locales.

Dentro de la legislación de los gobiernos locales, las ordenanzas tienen mayor rango que los

decretos de alcaldía. Por consiguiente, éstos no pueden transgredir ni desnaturalizar a

aquellas, en aplicación analógica del artículo 118 inciso 8 de la Constitución (que está dictado

para el plano nacional de las normas jurídicas).