PLANTILLA 2015 DR. CARBAJAL

DERECHO PENAL

El Derecho penal, a simple vista, es un conjunto de normas dirigidas a la proteccin de la sociedad frente a los comportamientos ms gravemente antisociales. Los elementos fundamentales, lo especficamente jurdicopenal, es entonces: i) que opera mediante normas; ii) que stas se refieren a conductas humanas que afectan a lo ms bsico y esencial de lo social; iii) que se imponen penas. Por tanto: normas, delitos, penas. Esta descripcin requiere mayor precisin (qu es una norma? qu son penas?), pero baste de momento para situar el tema que nos ocupa

FINES Y FUNCIONES DEL DERECHO PENAL1. DISTINGUIENDO CONCEPTOS: FINES Y FUNCIONES

El enfrentamiento habitual en la doctrina entre las posiciones retribucionistas y preventivistas incurre en una simplificacin que acaba por oscurecer el objeto del que se trata. Adems, las crticas entre las diversas posiciones parten de una polarizacin en torno a una u otra, que dificulta la comprensin del conjunto. As, no es extrao que se incurra en extrapolaciones que distorsionan las posiciones. Para una exposicin completa sobre el sentido de la sancin penal, conviene conocer las siguientes premisas. En primer lugar, la distincin entre fin y funcin: entendemos por fin aquello que da sentido en cuanto justifica la existencia de una institucin, mientras que la funcin, aunque viene asociada a ella, proporciona slo una razn utilitarista en su favor, pero no justifica su existencia. En segundo lugar, la necesaria inclusin, junto a la pena, de otras realidades jurdicas, como el proceso, las normas penales en cuanto tales, la Administracin de Justicia, la Administracin penitenciaria, que enriquecen la comprensin al no centrar la cuestin en la ejecucin de las penas, sobre todo las privativas de libertad. En tercer lugar, la imprescindible comprensin de la persona humana como social: no como un ser individual que adquiere el calificativo de social por su pertenencia al grupo social, sino esencial y originariamente social (cfr. leccin 2.II.1). Este entendimiento de la persona presupone reconocer que la justicia admite diversas formas: se habla de la justicia conmutativa, que rige entre iguales; pero tambin de la justicia distributiva, que rige las relaciones entre desiguales, ms en concreto, entre la sociedad y sus miembros. El fenmeno punitivo no es manifestacin de la justicia conmutativa (que, en cambio, rige en la indemnizacin de daos y perjuicios, propia del Derecho civil), por lo que no es el particular afectado el llamado a hacer justicia, sino la sociedad; adems, precisamente por ser la sociedad la llamada a intervenir, la medida de la justicia no es la identidad (como si la pena equivaliera al mal del delito), sino la proporcin y la necesidad, que son condiciones para que la sancin por el delito obtenga la tutela de la sociedad y no genere nuevos delitos. Conviene detenerse en esta ltima premisa. La persona humana es social. No es que llegue a serlo, cuando, donde y como quiera, sino que es originariamente, como ser humano, un ser que coexiste con otros; mejor an, un ser que es coexistente. Esta visin de la persona humana puede permitir evitar los reduccionismos que derivan de comprenderla como ser aislado (visin propia del liberalismo individualista); como tambin de los que provienen de entenderla como un constructo social (visiones radicales del contrato social, y concepciones sistmicas de la personalidad). La justicia distributiva es la que rige en el Derecho penal: se trata de tutelar la subsistencia de la sociedad frente a una persona que es quien ha desestabilizado el orden social al cometer un delito. Por ser social, compete a la persona, dicho ahora en general, cargar con los costes de la reestabilizacin, sin descargarlos en una sola persona. No compete a todos por igual: al agente culpable del delito compete en mayor grado la reestabilizacin, precisamente por haber sido l quien produjo la des estabilizacin, mediante su conducta injusta. A la vctima le compete en mucho menor grado, pero tambin a ella algo compete: ha de limitarse a la reestabilizacin formalizada que deriva de un proceso penal, por lo que no cabe tomarse la justicia por su mano; no existe un derecho subjetivo a que se sancione a alguien, como en cambio existe un derecho subjetivo por parte del acreedor al pago de la deuda25. A las restantes personas de la sociedad les compete tambin en escasa medida, pero ms de lo que en ocasiones se piensa: a la sociedad en su conjunto compete asumir el riesgo de la menor pena (y la consiguiente mayor libertad del condenado) o incluso de la libertad por impunidad del condenado; as, la seguridad absoluta que radicara en la plena y total proteccin fctica de la sociedad no es posible si se desea mantener la sociedad como entidad de personas libres. Por esta razn, la sociedad ha de correr con el riesgo que supone la menor pena en su caso del delincuente. A partir de dichas premisas, se entiende que el fin que no la funcin del Derecho penal es la proteccin de la sociedad frente a las conductas ms gravemente antisociales. Fin del Derecho penal es, pues, la reestabilizacin del orden social a costa del culpable, en razn de la infraccin cometida y de la culpabilidad del agente. De este modo, es la proteccin de la sociedad frente al delito lo que justifica la pena, su fin. Entendido el ser humano como persona, por tanto, como social, se percibe que la justicia demanda la sancin del delito. Pero dicha sancin no es la de la ley del Talin (ojo por ojo), sino la propia de la justicia distributiva: aplicar la pena que resulte necesaria para la proteccin de la subsistencia de la sociedad, en proporcin a la gravedad del mal que el delito supone y la culpabilidad del agente. Es la pena justa entendida la justicia de ese modo, como distributiva la que evita caer en los excesos que se criticaban en las tesis preventivistas. La justicia distributiva exige la aplicacin de una pena en la medida en que eso sirve para la proteccin de la subsistencia de la sociedad. No sirve a los fines de tutela aplicar penas que excedan de la gravedad correspondiente al delito cometido: desproporcin por exceso26. Pero la justicia distributiva lleva tambin a no minusvalorar el delito como riesgo para la subsistencia de la sociedad, por lo que exige un mnimo de sancin: necesidad de sancin para tutelar la sociedad27. Las llamadas necesidades preventivas (es decir, la apremiante necesidad sentida por la sociedad de reaccionar contra el delito de forma manifiesta) slo permiten aplicar un mnimo de pena, y no excederse en la medida de la sancin en busca de efectos comunicativos en la sociedad (ejecuciones pblicas, linchamiento moral en los medios de comunicacin). Ms en concreto, no es fin del Derecho penal la resocializacin, o prevencin especial de carcter positivo; la cual, sin embargo, es una funcin deseable, pero no justificante de la pena: en la medida en que el penado acepte su propia resocializacin, sera aceptable como tal funcin. Si la pena obtiene positivos efectos de resocializacin, sin causar un mal superior al que pretende prevenir (es decir, sin incurrir en una violacin de la intimidad del penado), sera defendible como efecto derivado. El consentimiento del penado, y su participacin voluntaria en los programas de reinsercin, es as el medio para alcanzar ese efecto o cumplir esa funcin. La aplicacin de sanciones a una persona para proteger a la sociedad merece desde antiguo la crtica de que encierra una instrumentalizacin del individuo al servicio de finalidades que le trascienden (el que otros no cometan delitos). Pero esta crtica puede solventarse si atendemos a que es la justicia distributiva la llamada a intervenir y que es la persona un ser social. No cabe entender a la persona humana al margen de la sociedad: por ser social le compete cargar con los costes de la reestabilizacin que la pena busca. Compete en diversa medida a los sujetos implicados. En primer lugar, compete en mayor medida al agente de la infraccin, quien se ha hecho acreedor de una pena, es decir, a l compete cargar con el mayor coste de la reestabilizacin de algo que le es propio, la sociedad. No se le instrumentaliza mientras la sancin sea proporcionada y necesaria, stas marcaran la medida de la carga que compete al delincuente asumir como ser social mximamente implicado en el delito. En tal sentido, siendo proporcionada y necesaria, puede considerarse justa la sancin. En segundo lugar, a la vctima le compete en menor medida participar en los costes de la reestabilizacin, en cuanto que ha de restringir su actuacin postdelictiva a lo que deriva de un proceso formalmente establecido (prima la legalidad: leccin 2.II.3). Es la sociedad la que reacciona, por lo que no existe un derecho subjetivo a la sancin. En tercer lugar, a los restantes sujetos mnimamente implicados en el delito compete en mucha menor medida participar en esa re estabilizacin: as como no existe un derecho subjetivo por parte de la vctima a que se castigue, tampoco el resto de personas cuenta con un derecho a que se castigue a alguien. Pero tambin a los terceros mnimamente implicados algo les compete. No es admisible entender el fenmeno punitivo como un mero conflicto que se resuelve sancionando al delincuente; tambin atae a la sociedad en su conjunto, por lo que no sera admisible que, para buscar una seguridad absoluta y terminante frente al riesgo de reincidencia por parte de delincuentes, se imponga la condena de duracin indeterminada, cadena perpetua o pena de muerte. En definitiva, fin del Derecho penal es la proteccin de la sociedad frente a las conductas ms gravemente antisociales. Pero dicha proteccin de la sociedad no puede llevarse a cabo si no se respetan principios de seguridad (el mnimo de pena viene determinado por la necesidad de tutelar la sociedad), respeto de la dignidad del agente al imponer la sancin en relacin con el hecho (el mximo de pena viene fijado por la gravedad del hecho y la culpabilidad del agente) y legalidad (aplicando la ley y con sometimiento al proceso establecido). Puede as decirse que fin del Derecho penal es la reestabilizacin del orden social a costa del culpable, en razn de la infraccin cometida (gravedad del hecho y culpabilidad del agente).

1. Un problema inicial. Para qu el Derecho.Muchas de las discusiones de cualquier naturaleza se generan o prolongan porque, sin darse cuenta, los protagonistas de la misma estn analizando el mismo objeto desde diversos puntos de vista. El ejemplo de dos ciegos que tocan un elefante, uno la trompa y otro una pierna no es tan exagerado como parece a primera vista. Esto no significa que las diferencias no existen o que siempre se deben a que las personas no se dan cuenta que estn analizando al objeto desde diversos puntos de vista. Sin embargo, es conveniente considerar este punto de partida para precisar cundo se est ante una verdadera diferencia de opiniones y cundo se est simplemente hablando de aspectos distintos de la misma cosa.Las dos afirmaciones recin sostenidas son, por cierto, aplicables al Derecho. Y en particular a la pregunta para qu sirve el Derecho.En efecto, al momento de explicar para qu sirve el Derecho algunos seguramente dirn que para lograr la justicia. Otros afirmarn que el Derecho sirve para solucionar los problemas sociales. Otros dirn que para que algunos, los ms poderosos, puedan mantener sometidos a los ms dbiles. Algunos ms dirn que el Derecho no sirve para nada, pues siempre hay delitos, siempre hay incumplimiento de las leyes laborales o siempre hay violencia intrafamiliar sin castigo.1.2. El aporte de Ferrajoli.Luigi Ferrajoli en Derecho y razn establece una interesante diferencia entre funciones y fines de la pena en el Derecho penal. Este autor explica que cuando se habla de funciones de la pena en el Derecho penal, se est aludiendo al plano descriptivo, al ser, es decir, para qu sirve la pena en la realidad. Cuando, por el contrario, se alude a la finalidad de la pena, se est aludiendo al plano prescriptivo, al deber ser, a para qu debe servir la pena.En este sentido, es perfectamente posible sostener cosas aparentemente contradictorias como que la funcin de la pena penal es aumentar la cantidad de delincuentes (que se perfeccionan en la crcel) y que su finalidad es rehabilitar delincuentes (que se regeneran en la crcel). En el primer caso se est diciendo lo que en la realidad ocurre, para qu sirve, y en el segundo lo que debera ocurrir, para qu debera servir.La propuesta de Ferrajoli permite comprender que responder sobre la utilidad de la pena penal desde un punto de vista descriptivo o desde un punto de vista prescriptivo pertenecen a disciplinas cientficas diversas. El plano prescriptivo pertenece a la sociologa, la estadstica, la sicologa. El plano prescriptivo pertenece a la filosofa, a la teora poltica, a la teora del Derecho

1.3. Fines y funciones

La distincin entre funciones y fines de la pena penal sugerida por Ferrajoli es perfectamente aplicable al problema planteado: para qu el Derecho. En efecto, resulta perfectamente posible distinguir entre para que existe el Derecho y para qu debe existir el Derecho. En el primer caso se est preguntando por la funcin del Derecho y en el segundo caso se est preguntando por la finalidad del Derecho.Como se puede suponer, la pregunta sobre la funcin del Derecho, es decir, sobre el rol que en los hechos cumple el Derecho puede tener diversas respuestas. Quienes tienen una mirada positiva sobre el Derecho dirn que es un aporte a la convivencia social, pues permite solucionar pacficamente las controversias. Quienes tienen una mirada negativa podran decir que su funcin es proteger los intereses de los sectores dominantes en perjuicio de los menos favorecidos.Del mismo modo, la pregunta sobre la finalidad del Derecho, es decir, sobre el rol que debera cumplir el Derecho, tambin presenta diversas respuestas. As, por ejemplo, se afirma que debe lograr la justicia, la seguridad, igualdad, la libertad o la paz. Este es, precisamente, el plano desde el cual se responde el problema para qu el Derecho en esta asignatura. Y esas 5 finalidades son las que se revisarn a lo largo del mismo.

2. FUNCIONES DE LA PENA:A. FUNCIN INTEGRADORA:

B. FUNCIN SIMBLICA:

C. FUNCIN COMUNICATIVA:

D. FUNCIN PREVENTIVA:

l. Introduccin: Concepto de Derecho Penal. El Derecho Penal puede ser definido desde distintos puntos de vista: la doctrina cientfica suele referirse al mismo como Derecho Penal objetivo, como Derecho Penal subjetivo y como Ciencia del Derecho Penal.

- FUNCION SIMBOLICA:Llamada tambin funcin RETORICA, procura antes que la especfica instrumental meta de proteger losbienesjurdicos, fomentar laproduccinen la opinin publica de la impresin tranquilizadora de un legislador atento y decidido. 5La Funcin Simblica produce un "efecto placebo" que a la postre hace perder al Derecho desconfianza y transformarlo intil a la finalidad de tutelar los bienes jurdicos, por lo que "puede considerarse ya, que las disposiciones con una exclusiva funcin simblica son ilegtimas y deben desterrase del ordenamiento jurdico" 6Por nuestra parte rechazamos un Derecho Penal placebo, por considerarlo contradictorio con sunaturalezadeultima ratioy de su ndole supuestamente devastadora, intimidatoria y preventiva.No olvidemos adems lo que dice Csar Beccaria: "Uno de los mayores frenos de los delitos no es la crueldad de las penas sino su infalibilidad".La cita de la que venimos no por antigua deja de tener vigencia, tanto ms cuanto que lapsicologaconductual norteamericana contempornea, en lo que a estmulos aversivos para el control de conductas de desadaptativas se refiere, establece que una de las cualidades que deben tener estos estmulos es que, adems de contingentes, sean ciertos (inevitables) e inmediatos .Al respecto opina Mantovani que "de laeficaciapreventiva general de la sancin penal se enumeran concretamente su certeza, su infalibilidad y sui prontitud, requisitos que, despus de haber sido sealados por Beccaria, fueron redescubiertos y puntualizados por la doctrina moderna, pues muy a menudo han sido olvidados, inclusive en nuestro pas". 7