BALOTARIO 1

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BALOTARIO DESARROTLADO

PARA Et ACCESO AL NOTARIADO

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Primera Edición: Mayo 2009

BALOTARIO DESARROI-LADOPARA EL ACCESO AL NOTARIADO

rcJ TNSTTTUTO DE CAPACITACIÓN JURÍDICA E.I.R.L.

|r. Las Cidras 656 - San fuan de Lurigancho. Telf.: n9-9078www.icj.pe - [email protected]

JURISTA EDITORES E.LR.L.Jr. Miguel Aljovln No 201 Lima - PerúTeléfono: 427-6ffi8 / 428-L072 / Telefax: 426-6303

Impreso enGráfica Espinal E.LR.L.

|r. Huamanga 1,45 - Barrios AltosTelef.: 3//-1270

Derechos de Autor Reservados conforme a I€yHecho el Depósito Legal en la BibliotecaNacional del Perú: N" 2009-06075

ISBN : 97 8 -61245501 -0-2

Tiraje: L,000 ejemplares

Composición y Diagramación: Yictor Arrascue C.

PRESENTACIÓN

El Notario es un profesional del derecho, nombrado por el Estado paraconferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos contenidos en los do-cumentos que redacta, así como para aconsejar y asesorar a los solicitantesde sus servicios

Formar profesionales con comportamiento ético y moral como servi-dor de la comunidad en general con estricta formación en las exigencias deaptitud, idoneidad y técnica jurídica, requieren exigencias qué van más alládel simple conocimiento de normas jurídicas. El notario es guardián de lafe pública y celoso vigilante de la confianza que el Estado le otorga.

Desde remotas épocas y bajo diferentes manifestaciones, se puedenencontrar los primeros vestigios del notariado; sin embargo, a medida quese fue haciendo más compleja la vida social, en los países que adoptaron elnotariado de tipo latino, fueron aumentando las responsabilidades de losnotarios hasta adquirir a plenitud el ejercicio de la función fideifaciente, talcomo ahora se conoce.

La preparación que se le exige y las facultades de que está investido elnotario latino lo hace diferir marcadamente del notario sajón, ya que a éste

sólo se parece semánticamente, pero no en su naturaleza jurídica., ni en elejercicio profesional. El notario latino es el magistrado de la paz, de é1 de-pende que las relaciones intersubjetivas entre las personas no desemboqueninexorablemente en las vías jurisdiccionales.

Por consiguiente, los conocimientos, la experiencia, el prestigio y elbuen criterio del notario latino garantizan en buena medida, la protecciónde los intereses de las personas que ante él acudan. Actualmente el notarioestá comprometido en su ejercicio profesional con actividades adicionales

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

que el Estado le ha encomendado, por ejemplo, basta recordar que unatransferencia predial tiene aparejado el control tributario, pues se trata deun evento generador de obligaciones tributarias, como alcabala o impuestoa la renta. En tal medida se cumple la frase que dice: 'tl abogado que sabe

sólo derecho en realidad no sabe nada del derecho".

En esta ocasión el Instituto de Capacitación |urídica pone a disposiciónde la comunidad jurídica el desarrollo temático de las materias comprendidasen el balotario para el acceso a la función notarial, ello implica detener en eltiempo y mojar en tinta el Derecho, tan voluble y cambiante. Ello sin embargonos obliga y compromete a la vez, t seguir actualizando este valioso material,al que acudirá todo aquel profesional del Derecho que desea tener una guía,una herramienta o un momento de unión con la temática necesaria para elejercicio de ésta loable y responsable función: ser notario.

IC|, mayo de 2009

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BI:B.2:

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88.

INDICE GENERAL

PRESENTACIÓN

tA CONSTITUCIÓN. CONCEPTOLOS DERECHOS CONSTITUCIONALESEL PODER POLÍTICOEt PODER TEGISLATIVOEr PODER EJECUTTVO

PODER JUDICIALEL TRIBUNAL CONSTITUCIONALEL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIÓN Y LASUPREMACfN CONSUTUCIONAL EN tOS ACTOSADMINISTRATIVOS

BATOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Bl: DERECHOS DE LA PERSONA r09B2: LA PERSONA JURÍDICA rr783: FIN DE LA PERSONA JURfDICA r2O

84: ASOCIACIÓN. I2485. FUNDACION.. I3O

86. COMITÉ, l3s87. ASOCIACIÓN, FUNDACIÓN Y COMITÉ NO INSCRI-

TOS: CARACTERfSTICAS GENERATES Y DIFERENCIATES

EN SU TRATAMIENTO TEGISTATIVO . 138

88: Er ACTO IURIDICO t4289: EFICACIA ESTRUCTURAL DEL ACTO IURIDICO (VIU-

DEZ)z CONCEPTOS Y DIFERENCIAS ls8BTO: REGfMENES PATRIMONIALES EN EL MATRIMONIO 164

Bll: AUTORIZACIÓN p¡,nn VIAJE DE MENORES.. t77Bt2z EL TESTAMENTOB:13 CAPACIDAD PARA TESTAR .....!.. 2OlBI4: LA LEGfTIMA... ... 206

815. INSTITUCIÓN DE HEREDEROS O LEGATARIOS ..... 2II816: DESHEREDACIÓN ... 2L8

BTZ MASA HEREDITARIA 22IBl8: DEUDAS Y CARGOS DE LA HERENCIA ...... 226

BT9 LA PROPIEDAD. ...

820: COPROPIEDAD ...... 238

B2l: LA POSESIÓN

822. GARANTÍAS MOBILIARIAS 247

823: LA HIPOTECA.. ... 259

824. RETACIÓN OBIIGACIONAI. ... ... 263

825 z EL PAGO 268

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INDICEGENERAT

B26z LA TRANSACCIÓN.. 278827. TNEIECUCTÓN DE OBLTGACTONES

B28: CONTRATOS EN GENERAL: NOCIONES Y PRINCI-PIOS GENERATES ... 294

B29zEL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y LA CE-SION DE LA POSICIÓN CONTRACTUAI... 3OI

B3O: INEFICACIA FI.]NCIONAL: RESCISIÓN Y RESOTUCIÓN:DIFERENCIAS Y EFECTOS ...... 304

B3r: LAS ARRAS 322B32: COMPRA-VENTA.... 327833: DONACIÓN... 33I834: MUTUO.. 339B35: SUMINISTRO 343836: ARRENDAMIENTO 3s2B3Z MANDATO 356838: FIANZA.. ... 3G4839: LA FORMA DE tOS ACTOS JURIDICOS EN Et DERE-

CHO INTERNACIONAL PRIVADO 37t

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B8:

B9:

DERECHO NOTARIAT

EL NOTARIO.

LA FUNCIÓN NOT¡.RIAI.FE PÚBIICA

Et INSTRUMENTO PÚIBIICO NOTARIAT

Et PROTOCOTO NOTARIAL

tA ESCRITURA PÚBIICA

Et REGISTRO DE TESTAMENTOS..

Et ACTA NOTARIAT

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO At NOTARIADO

Bl0: PODERES......

Bll: ANORMALIDADES INSTRUMENTATES ... ...

812: COMPETENCIA NOTARIAL EN ASUNTOS NO CONTEN-

crosos813: ORGANIZACIÓN DEt NOTARIADO

Bl4: VIGILANCIA DEt NOTARIADO..

B1: DERECHO REGISTRAI...

82: ESTRUCTURA IEGISIATIVA DEL DERECHO REGISTRAT.

REGISTROS PÚBLICOS .....

B3: ORGANIZACIÓN E INSTANCIAS PROCESALES

84: PRINCIPIOS REGISTRAIES...

85: E[ PROCEDIMIENTO REGISTRAL........

86: ANOTACIÓN PREVENTIVA

BZ CERTIFTCACIONES QUE EXPTDEN LOS REGISTROS pÚBrI-

cos..88: EL REGISTRO DE tA PROPIEDAD INMUEBTE ...

89: EL REGISTRO DE PERSONAS IURÍDICAS.B10: REGISTRO DE TESTAMENTOS.

Bll: EL REGISTRO DE BIENES MUEBLES........

812: REGISTRO MERCANTIT

813: EL REGISTRO DE PROPIEDAD INMUEBIE...

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INDICEGENERAL

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Bl: EL DERECHO MERCANTIT

tAS SOCIEDADES MERCANTILES...

LA SOCIEDAD ANÓNIMA

tA SOCIEDAD ANÓNIMA (CONT.).

OTRAS FORMAS SOCIETARIAS

TRANSFORMACIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES.

tOS CONTRATOS DE COTABORACIÓN EMPRESARIAL:

ASOCIACIÓN T¡I PARTICIPACIÓN

B8: LA tEY DE tA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABI-

TIDAD LIMITADA89: LOS TÍTULOS VAIORES.

BIO: DE tOS TITUTOS VATORES ESPECITICOS: TETRA DE CAM-

BIO

DERECHO CONSTITUCIONAT TRIBUTARIO... ...

DERECHO PENAT TRIBUTARIO: NOCIÓN, NATUR ALEZA

luRfDrcA DE rA TNFRACCTÓN HSC¡,r ......IMPUESTO A tA RENTA

IMPUESTO PREDIAT (TUO DE tA LEY DE TRIBUTACIÓN

MUNICIPAT - DECRETO SUPREMO N. 156-2004-EF). ... ... ..

IMPUESTO DE ALCABAIA (TUO DE tA tEY DE TRIBUTA-

CIÓN MUNICIPAT - DECRETO SUPREMO N. I56-2004-EF)

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BALOTARIO DESARROLTADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

I,OS DERECHOS PROCESAII,S Y LOS DERECHOS SUSTANTTVOS 604

tOS DOCUMENTOS. 610

PROCESOS NO CONTENCIOSOS REGULADOS EN Et CÓDI.

GO PROCESAL CM:749'A 840" CPC..

INVENTARIO....

COMPROBACIÓN DE TESTAMENTO CERRADO

SUCESIÓN INTESTADA

REMATE..

TÍTULOS SUPTETORIOS.

CONTRATO MINERO

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BI:

B.2.

B3:

84.

Et REGISTRO PÚBIICO DE MINERIA

Et PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.

PROCEDIMIENTOS ESPECIATES, PROCEDIMIENTO DISCI-

PLINARIO ADMINISTRATIVO Y SU DIFERENCIA CON EtPROCEDIMIENTO DISCPTINARIO DEL NOTARIADO .....

Et CONTRATO ADMINISTRATIVO ...

CONTRATACTONES Y ADQUTSTCTONES DEL ESTADO:

PRTNCTPTOS QUE RrGEN tAS ADQUTSTCTONES y CONTRA-

TACIONES

Et SECTOR PÚIBI,ICO NACIONAT ... ...B5:

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-TNDICEGENERAL

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B1:

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B3:

GARANTÍAS DE tA tEY PENAT

DETITOS CONTRA tA FE PI.'BIICA

tA FATSIFICACIÓN DE SEttOS, TIMBRES Y MARCAS OFI-

CIALES

DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD PENAL, RES-

PONSABILIDAD CIVI Y tA RESPONSABILIDAD ADMI-

NISTRATIVA ....

84.

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SuvrARro

GgNERAL

BALOTARIO DE

DEnncHo CoNsurucroNAlSUMARIO .- 81. La Constitución: Concepto . 1.1 La Constitución dentrodel Sistema |urídico. I.2 Estructura del ordenamiento constitucional.82. Los Derechos constitucionales. 2.1Los derechos fundamentales dela persona. 2.2F,lconstitucionalismo social. 2.3 Régimen de excepcióny derechos constitucionales. 83. El Poder Político. 3.1 Lt regulacióndel Poder Político en la Constitución Peruana vigente. B.4. El PoderLegislativo. 4.I Órganos del Poder Legislativo. 4.2F,LCongreso y otrosórganos que ejerzan función legislativa. 4.3 Atribuciones del Congresode la República. 85. El Poder Ejecutivo. 5.I Composición. 5.2 Estructura.5.3 Organización administrativa. 86. El Poder |udicial. 6.I Principios ygarantías constitucionales de la función jurisdiccional.6.2lndependencia,autonomía y control del Poder Judicial. 87. ElTribunal Constitucional. 7.1

Atribuciones y Organización. ^B8. El control difuso de la Constitución yla supremacía constitucional en los actos administrativos. I. Del Estadode Derecho al Estado Constitucional de Derecho. 2. Principios consti-tucionales: Entre la ferarquía Normativa y la legalidad. 2.1. Principio de

|erarquía Normativa. 2.2.Principio de Legalidad. 3. Control normativo:EL control difuso y el control concentrado. 4. Control difuso aplicadopor los órganos administrativos: Sentencia del Tribunal Constitucional.4.1 La administración pública y el control difuso. 4.2 Resoluciones delTribunal Constitucional 4.2.1 Sentencia que establece como precedenteque los Tribunales Administrativos están obligados a aplicar el controldifuso y su aclaratoría. 89. Código Procesal Constitucional: Los Pro-cesos Constitucionales: Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data, Acciónde Cumplimiento, Acción de Inconstitucionalidad, Acción Popular,Conflictos de Competencia.

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BALOTARIO DE

DnnEcHoCrvnSUMARIO.- BI. Derechos de la persona. I.I Los actos de disposicióndel propio cuerpo. 7.2 La capacidad. I.3 Capacidad de goce o |urídicade Derecho 1.4 y capacidad de ejercicio. I.5 Incapacidad absoluta yrelativa: Conceptos, supuestos y efectos. I.ó Tutela, curatela y represen-tación del incapaz. 8.2. La persona jurídica: Concepto, elementos, clases,función y utilidad. 2.I Constitución de la persona jurídica. 2.2 Capaci-dad, representación, responsabilidad, abuso y fraude a través de lapersona jurídica. 83. Fin de la persona jurídica: Proceso de disolución,liquidación y extinción de la persona jurídica. 3.1 La transformación,la fusión y la escisión de las personas jurídicas diferentes a las socieda-des. 84. Asociación: Concepto, características y órganos. 4.I Los aso-ciados y el patrimonio de la asociación. 4.2 Destino del patrimonioresultante luego de la liquidación. 85. Fundación: Concepto, caracterís-ticas y órganos. 5.I El acto de constitución y la revocabilidad del mismopor parte del fundador. 5.2 Diferencias con la donación. 5.3 Control delas fundaciones. 86. Comité: Concepto, características y órganos. 6.1Control de las actividades del comité. 6.2 Destino del patrimonio re-sultante luego de la liquidaciín. 87. Asociación, fundación y comité noinscritos: Características generales y diferenciales en su tratamientolegislativo. ZI Asociación y fundaciones constituidas en el extranjero:Su reconocimiento en el Perú y su representación. BS. El acto jurídico:Concepto, clasificaciones, elementos. 8.I La manifestación de voluntady el silencio. 8.2 La, forma del acto jurídico. 8.3 La representación y elmandato. 8.4 Interpretación y modalidades del acto jurídico. 8.5 Lasimulación: Clases y efectos. .B9. Eficacia estructural del acto jurídico(validez): Conceptos y diferencias. 9.I Causales de nulidad y anulabilidad.

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9.2 Los vicios de la voluntad: tipos. 9.3 El fraude a los acreedores: Ac-ción pauliana. 9.4 Confirmación y conversión del acto jurídico. 810,Regímenes patrimoniales en el matrimonio. Bienes propios y bienessociales: Concepto y determinación del tipo de bien. I0.I Constitucióndel patrimonio familiar, funciones, requisitos y trámite. I0.2 Adminis-tración y gravamen, representación y disposición de los bienes sociales.I0.3 Divorcio por mutuo disenso vía notarial y municipal. Requisitos yprocedimiento. BII. Autorización para viaje de menores. Il.I Formali-zación de la autorización para disponer derechos de incapaces. II.2Patria potestad, tutela y consejo de familia. II.3 Adopción, revocaciónde la adopción. 11.4 Normas protectoras del menor y adolescente.812.El Testamento: Concepto, requisitos generales y clases. I2.I Testamentopor escritura pública: Concepto y formalidades. 12.2 Testamento cerra-do: Formalidades, custodia, apertura y protocolización. I2.3 Testamen-to ológrafo: Formalidades, comprobación y protocolización. 12.4 Tes6-mentos especiales. 813. Capacidad para testar. t3.I Limitaciones delnotario y de los testigos. I3.2 Condiciones para heredar: Existencia. I3.3Teoría de los premorientes y los conmorientes. 13.4 Invalidación dedisposiciones testamentarias: Revocación, caducidad, nulidad y anulación.814. Legitima: Concepto y sistema de fijación. I4.I Legítima de loshijos y demás descendientes. Legítima de los padres y demás ascendien-tes. 74.2 Legítima del cónyuge. 14.3 La cuota de libre disposición y laposibilidad de restringirla. I4.4Intangibilidad de la legítima. BI5. Ins-titución de herederos o legatarios: Requisito necesario. I5.I Diferenciaentre la institución del heredero y la del legatario. 15.2 Herederos vo-luntarios. I5.3 Albaceas: Concepto, requisitos, formas de nombramien-to y atribuciones. I5.4 Clases. Caracteres y terminación del cargo.816.Desheredación: Concepto, causales de desheredación de descendientes,ascendientes y cónyuge, Personas exentas de desheredación. 16.I Efectosy remisión. 16.2 Revocación. 16.3 Indignidad: concepto, causales yefectos. 817. Masa hereditaria. 17.1 Concepto de colación. 17.2 Anticipode herencia. 17.2 Obligación de colacionar. IZ3 Dispensa de la colación.I7.4 Requisitos para la colación. L7.4lnterés para la colación. 17.5 Bie-nes colacionables y no colacionables. BI8. Deudas y cargas de la heren-cia. I8.I Diferencias entre cargas y deudas. 18.2 Derecho preferencialde los acreedores. I8.3 Derechos de los coherederos.l8.4 Casos en quelos legatarios responden por las deudas de la herencia. 819. Propiedad.I9.I Concepto. 19.2 Atributos. 19.3 Caracteres. 79.4 Formas de adqui-sición. I9.5 Extinción. 19.6 Propiedad Horizontal (actual denominaciónPropiedad Exclusiva y Propiedad Común) L9.7Régimen de copropiedade independización. Nociones generales y régimen legal aplicable. 820.

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DERECHO CIVIL

Copropiedad. 20.I Noción. 20.2 Caracteres. 20.3 Clases. 20.4 Derechosy obligaciones de los copropietarios 20.5 Partició¡ 20.6 Extinción de lacopropiedad. 20.7 pacto de indivisión. 20.8 Medianeúa. 827. Posesión.

2I.I Noción 21.2 Clasificaciones. 21.3 Modos de adquisición. 21.4 De-rechos del poseedor. 21.5 Suma de plazos posesorios. 2I.6 Defensaposesoria judicial y extrajudicial. 21.7 Presunciones a favor del poseedor.

2I.8 Extinción de la posesión. 822. Garantías Mobiliarias. 22.1 Con-cepto. 22.2 Disposiciones generales. 22.3 Bienes objeto de garantíasmobiliarias . 22.4 Caracteres, constitución, prelación de acreedores, ins-cripción. 22.5 Ejecución de las garantías mobiliarias. B'23. Hipoteca.23.1 Definición. 23.2 Caracteres ]urídicos. 23.3 Requisitos. 23.4 Exten-sión. 23.5 Rango 23.6 Extinciín. 23.7 Efectos de la hipoteca constituidapor escritura pública pero no inscrita. 23.8 Las hipotecas legales: casos.

824. Relación Obligacional. 24.1 Concepto. 24.2 Clasiftcaciones. 24.3Concurso de acreedores en bienes muebles e inmuebles. 24.4 La teoríadel riesgo: consecuencias. 24.5 Cesión de créditos. 24.5.1 Concepto.24.5.2 Limitaciones. 825, Pago. 25.1 Concepto. 25.2 Principios.25.3Efectos. 25.4 Intereses. 25.4.1 Concepto. 25.4.2 Clases. 25.5 Anatocismoo capitalización de los intereses. 25.6 Pago con subrogación. 25.6.L

Concepto. 25.6.2 Efectos. 25.7 Tipos de subrogación. 25.8 Dación en

Pago. 25.10 Pago Indebido 826. La transacción. 26.1 Concepto. 26.2Contenido y forma de la transacción. 26,3 Diferencias y similitudes conotras figuras: renuncia, mediación o buenos oficios, conciliación y ar-bitraje. 26.4 Típos de transacción. 26.5 Otras formas de Extinción de

las Obligaciones: Novación, compensación, condonación, consolidación.827. lnejecución de obligaciones. 277 Hechos no imputables: Hechosde tercero, hechos de la propia víctima, caso fortuito y fuerza mayor.27.2 La mora: concepto 27.3 Mora del deudor y mora del acreedor:

concepto, requisitos y efectos en cada caso.2,7.4 La cláusula penal: Con-cepto. 2T.5Indemnización del daño ulterior, por daño emergente, lucrocesante y daño moral.828. Contratos en general: Nociones y principiosgenerales. 28.I Estructura. 28.2 El consentimiento. 28.3 El, objeto delcontrato. 28.4 La forma del contrato. 28.5 Los contratos preparatorios:

concepto, formalidad y función que cumplen. 28.6 El compromiso de

contratar y el contrato de opción: conceptos generales. 28.7 Contratoscon prestaciones recíprocas. 829. El contrato por persona a nombrar yla cesión de la posición contractual. 29.1 Semejanzas y diferencias conla cesión del crédito. 29.2 Comparación de estas figuras con la opciónmediatoría. 29.3 EL contrato a favor de tercero. 29.4La promesa de laobligación o del hecho de un tercero. 830. Ineficacia funcional Rescisión

y reiolución: Diferencias y efectos. 30.1 Tipos de resoluciín. 30.2 La

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lesión: Requisitos y efectos. 30.3 Excesiva onerosidad de la prestación:

requisitos y efectos a favor de tercero. B3I. Las arras. 3I.I Concepto.

Sf.2 Tipos. 31.3 Diferencias y utilidad de la figura arras confirmatorias.

31.4 Las obligaciones de saneamiento. 31.4.1 Concepto. 31.4.2 Tipos

31.4.3 Diferencias . 832. Compra-venta. 32.1 Concepto. 32.2 Elementos.

32.3 Obligaciones del vendedot 32.4 obligaciones del compndor. 32.5

Transferencia del riesgo por pérdida del bien. 32.6 Pactos especiales que

pueden integrar la comprave nta. 32,7 Modalidades de compraventa. 833.

bonación. j3.I Concepto. 33.2 Características. 33.3 Formalidad. 33.4

Obligaciones del donante.33.5 Pacto de reversión. 33.6La revocación.

834. Mutuo. 34.l Concepto. 34.2 Obieto. 34.3 carácter |urídicos. 34.4

Sujetos 34.5 obllgaciones del mutuante y del mutuatio. 34.6 El plazo

dei mutuo. 34.7 Modalidades del mutuo. 34.8 Pago de intereses. 835.

Suministro. 35. I Conce pto. 35.2 Características. 35. 3 Forma. 3 5.4 Plazos.

35.5 Tipos de incumplimiento del contrato de suministro. 836. Arren-

damiento. 36.I Coniepto. 36.2 Características. 36.3 Obligaciones del

arrendador. 36.4 Obligaciones del arrendatario. 36.5 Duración del arren-

damiento. 36.6 Sub-arrendamiento, cesión del arrendamiento y cesión

de posición contractual. 36.7 Resolución. 36:8 Conclusión. 837. Man-

d*á. SZ. I Generalida des. 37. 2 Definición 37. 3 Caructeres furídic os. 37.4

obligaciones del mandatario y del mandante. 37.5 Modalidades. 37.6

Extiñción. i7.7 Clases de mandato: mandato con rePresentación. 37.8

Mandato sin representación. B.38, Fianza. 38.1 Concepto. 38.2 Carac-

terística y forma. 38.3 Extinción de la fianza. 38.4La solidaridad entre

los fiadoies y la solidaridad entre fiador y deudor. 38.5 El beneficio de

división. I'39: La forma de los actos jurídicos en el derecho internacio-

nal privado 39.1 Ley aPlicable.

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BALOTARIO DE

DEnEcHoNomRrArSUMARIO.- BI. Derecho notarial. I.I Concepto. 1.2 Caracteres. I.3Contenido. I.4 Fines. I.5 Ubicación dentro del derecho. I.6 Sistemas deorganización notarial: notariado anglo sajón. Notariado latino. Semejan-zas y diferencirc. 7.7 Sistemas notariales administrativos 82. El notario.2.7 Concepto. 2.2 Alcances de su función. 2.3 Competencia territorialy localización distrital. 2.4 Caracteres del ejercicio de la función nota-rial. 2.5 Número. 2.6 Ingreso al Notariado. 2.7 Sistema adoptado enla legislación peruana. 2.8 Deberes, derechos y prohibiciones. 2.9 Cesedel notario. B'3. La función notarial. 3.I Concepto. 3.2 Caracteres. 3.3Relación jurídico-notarial. 3.4 Limitaciones a la función notarial. 3.5Ejercicio de la función notarial por otros funcionarios. 3.6 Conceptos deformación, conservación, reproducción y autenticación del instrumentonotarial. 84. Fe pública. 4.I Concepto. 4.2 Clases. 4.3 Fe pública, plenafe y concepto de verdad. 4.4 Caracteres de la fe pública. 4.5 La fe deconocimiento y de identificación. 4.6 Relaciones con la identidad y elnombre de la persona. 4.7 Documentos de identidad que exige nuestralegislación para identificar a un otorgante y a un interviniente. 4.8 Ex-tremos o realidades de que da fe el Notario en una escritura pública..B5. El instrumento público notarial. 5.I Definición. S.2Instrumentospúblicos protocolares y extraprotocolares. 5.3 El documento privado. 5.4Eficacia legal. 5.5 Diferencia entre documento privado e instrumentopúblico. ,86. Protocolo notarial. ó.I Concepto. 6.2 Finalidad e impor-tancia, ó.3 El registro notarial. 6.4 El archivo notarial. ó.4.I lndicescronológicos y alfabético de instrumentos públicos y protocolares. ó.5Traslados instrumentales. 6.6 Testimonio, boleta, partes notariales, copiasimple. 87. La escritura pública. 7.1 Concepto, contenido y partes. 7.2

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BALOTARTO DESARROLLADO PARA EL ACCESO At NOTARIADO

La introducción. 7,2 Contenido. 23 Importancia de la comparecencia.7.4 Sujetos de derecho: otorgante e interviniente. 7.5 Testigos y firma aruego: impedimentos. 76 El cuerpo. 77 Conclusión de la escritura. Z8La minuta. 7.9 Casos en que no es exigible la minuta. 7.10 La conclusión.7.17 Contenido. 712 Las firmas. 7.I3 Efectos probatorios de la escriturapública. 7.74 Protocolizaciones concepto y formas. BS. El Registro deTestamentos. 8.I Importancia. 8.2 Contenido. 8.3 El Registro de actasde protestos. 8.4 El Registro de actas de transferencia de bienes mueblesregistrables. 89. El acta notarial. 9.t Definición.9.2 Naturaleza jurídica.9.3 Contenido. 9.4 Forma, clases y finalidad. 9.5 Diferencia entre actasy escritura pública. 9.6 Certificaciones: Clases y efectos. BI0. Poderes.I0.I Concepto. 10.2 Clases. I0.3 Formalidades. 10.4 Cuantít. 10.5 Acep-tación. 10.6 Renuncia. 10.7 Revocación. I0.8 Sustitución y delegación depoderes. I0.9 Poderes otorgados en el extranjero. BII. Anormalidadesinstrumentales. II.I Teorías. II.2 Nulidad y falsedad del instrumentopúblico notarial. tI.3 Diferencias. B72. Competencia notarial en asun-tos no contenciosos. l2.l Concepto. I2.2 Disposiciones Generales. I2.3Competencia, responsabilidad, requisitos. 12.4 Rectificación de partidas.12.5 Adopción de personas capaces. 12.6 Patrimonio familiar. 12.7Inventarios. 12.8 Comprobación de Testamento cerrado. I2.9 Sucesiónintestada. Bt3. Organización del notariado. I3.I Concepto de distritonotarial. 13.2Los colegios de notarios: Órganos y atribuciones. I3.3 Lafunta de Decanos de los Colegios de Notarios del Perú: composición yatribuciones. 13.4 El Consejo del Notariado: Composición y atribuciones.BI4. Vigilancia del notariado: Procedimiento disciplinario del notariado.14.1De las faltas en el ejercicio de la función. 14.2 Cídigo de Etica

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BATOTARIO DE

DEnECHo REclsrRALSUMARIO.- BI: Derecho Registral I.I Concepto 7.2 Caracteres I.3 Fuen-tes r.4 Derecho registral francés I.5 Derecho Registral Australiano I.6Derecho Registral Español I.7 sistema adoptado por el derecho registralperuano en los diversos registros. 82; Estructura legislativa del DerechoRegistral. Registros Públicos 2.1 Antecedentes 2.2 El Código Civil de1984 2.3 Organización Registral 2.4 La Superintendencia Nacional delos Registro Públicos: SUNARP 2.4.1 Organización 2.4.2 Funciones.2.4.3Reglamento general de las inscripciones 2.4.4 Reglamento Generalde los Registros Públicos. 83: Organización e instancias procesales. 3.Iorganización 3.2Instancias Procesales 3.3 El Registrador 3.4Deberes 3.5Responsabilidades 84: Principios Registrales 4.IPrincipio de Rogación4.2 Principio de Legalidad 4.3 Principio de Publicidad 4.t principio dePrioridad Preferente. 4.5 Principio de Legitimación 4.6 Principio de la FePública Registral 4.7 Principio de Especialidad 4.8 Principio de TractoSucesivo 4.9 Principio de Impenetrabilidad o de Prioridad excluyente4.I0 Principio de Titulación auténtica 85: El Procedimiento Regiitral.S.IPresetación de Títulos 5.2 Libro Diario y asientos de presentación.5.3 Efectos. 5.4 Califícación de Títulos. 5.5 Plazos. 5.d Absolución deobservaciones. 5.7 Recursos Registrales 5.8 Requisitos. 5.9 Plazos 5.I0Tachas. 5.II Inscripciones en tomos y fichas. 5.I2 Rectificación de asien-tos registrales. 5.I3 Anulación de asientos registrales. 5.I4 Concepto deTolerancia registral. 86: Anotación Preventiva 6.l Duración. d.2 Efectos6.3 Términos 6.4Actos |urídicos anotables preventivamente. d.5 Defectossubsanables y anotación, 6.6 Elbloqueo registral 6.7 Duración. 6.8 Efectos6.9 Levantamiento del bloqueo registral 6.10Intervención notarial en elbloqueo registral 87: certificaciones que expiden los Registros Públicos

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7. 1 Concepto. 7.2 Clases. Z 3 Efecto s 7.4 Discrepancia entre certificado degravámenes y partida registral 88: El registro de la propiedad inmue-ble. 8.I Importancia y efectos 8.2 Actos y contratos inscribibles 8.3 Lainscripción primera de dominio 8.4 Partida registral S.5Inscripción de

urbanizaciones-procedimiento ley 26878 (según TUO-Decreto SupremoN" 010-2005-Vivienda) 8.7 Definiciones 8.8 Declaraciones de fríbrica 8.9Pre declaraciones de fábrica B9: El registro de personas jurídicas 9.IImportancia y efectos 9.2 Actos inscribibles 9.3 El registro de personasnaturales 9.4 Importancia y efectos 9.5 Actos inscribibles BI0: Registrode testamentos I0.I Importancia y efectos 10.2 Acto inscribibles I0.3Registro de declaratoria de herederos l0.3.l Importancia y efectos 10.3.2

Actos inscribibles I0.4 Registro de mandatos ypoderes l0.4.llmportanciay efectos 10.4.2 Actos inscribibles I0.5 Clases de poder BIt: El registrode bienes muebles ll.IRegistro que lo conforman II.2 Actos y contratosinscribibles 11.3 ülregistro de propiedad vehicular 11.4 Blregistro mo-biliario de contratos II.5 El registro de aeronaves. II.5.I Marco legal.11.5.2 Registro que comprende. 11.5.3 El bien inscribible 11.5.4 Propiedadde aeronaves peruanas. 11.6El registro de embarcaciones pesqueras 11.7

Reglamento del registro de embarcaciones pesqueras-actos inscribibles.BI2: Registro Mercantil. 12.1 Libros que contiene. l2.2Importancia yefectos. I2.3 Actos inscribibles. l2.4lnscripción de sucursales de empresas

nacionales. I2.Slnscripción de sucursales de empresas extranjeras. BI3:El registro de propiedad inmueble I3.I Organización y funciones. I3.2Importancia y efectos I3.3 Actos inscribibles I3.4 Registro de derechosmineros I3.5 Registro de concesiones para la explotación de serviciospúblicos 13.6 La concesión I3.7 Registro de concesiones para la explo-tación de servicio público-actos.

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BATOTARIO DE

DEnscHo CoUERCTALSUMARIO.- Bf. El derecho mercantil. I.I El Código de Comercio. 1.2Fuentes del derecho mercantil. 1.3 Ley General de Sociedades y Ley deTítulos Valores. 82. Las sociedades mercantiles. 2.I Naturaleza jurídica.2.2 Naturaleza y efectos de la personalidad jurídica de las sociedadesmercantiles. 2.3 El contrato de sociedad mercantil. 83. La sociedadanónima. 3.I Caracteres esenciales. 3.2 Constitución de la sociedadanónima. 3.3 Los fundadores. 3.4 Denominación. 3.5 Domicilio. 3.6Duración. 3.7Objeto sociál. 3.8 El capital social. 3.9 Los aportes. 3.I0 Lasacciones. 3.II Títulos especiales. 3.12 La, funta General de Accionistas.3.13 El Directorio. 3.14 La Gerencia. 3.I5 El Consejo de vigilancia. 84.La Sociedad Anónima. 4.I Modificaciones de estatutos. 4.2 Aumentoy reducción de capital. 4.3 Emisión de obligaciones. 4.4 El balance ylas cuentas anuales. 4.5 Los resultados. 4.6 Otras modalidades de so-ciedad anónima: La sociedad anónima cerrada. La sociedad anónimaabierta. 85. Otras formas societarias. 5.1 La sociedad colectiva. 5.2 Lassociedades en comandita. 5.3 Las sociedades comerciales de responsabilidad limitada.5.4 Las sociedades civiles.5.5 La empresa individual deresponsabilidad limitada. 86. Transformación y fusión de Sociedades.6.I Disolución y liquidación de sociedades. 6.2 Irregularidad en lassociedades. 6.3 Sucursales. 6.4 Asociaciones en participación. 87. Loscontratos de colaboración empresarial: Asociación en participación. 7.7

Contrato de consorcio. 7.2 Contrato de Joint Venture. 88. La Ley de laEmpresa Individual de Responsabilidad Limitada. 8.I Ley de Promocióny Formalización de la Microempresa y Pequeña Empresa. 89. Títulosvalores. 9.I Circulación. 9.2 Garantías de los títulos valores. 9.3 Delpago y protesto de los títulos valores. 9.4 De la formalidad sustitutoria

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA Et ACCESO AL NOTARIADO

del protesto. 9.5 De los títulos valores no sujetos a protesto. 9.6 De lapublicidad del incumplimiento. 6.7 Acciones cambiarias derivadas de lostítulos valores. 6.8 Prescripción y caducidad de las acciones derivadasde los títulos valores. 6.9 Deterioro, Destrucción, Extravío y sustrac-ción de los títulos valores. 6.10 De los títulos valores específicos: letrade cambio. 6.11 Pagaré. 6.12 Factura conformada. 6.13 Cheque. 6.14Certificado bancario de moneda extranjera y de moneda nacional. 6.15Certificado de depósito y el Warrant.6.16 Título de crédito hipotecarionegociable. 6,17 Conocimiento de embarque y la carta de porte. 6.18Valores mobiliarios.

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BATOTARIO DE

DEnEcHo TrusuTARroSUMARIO.- Bt. Derecho Tributario I.I Concepto l.2Elpoder tributario.I.3 Límites al ejercicio del poder tributario. 1.4 Vigencia de la normatributaria. I.5 Código Tributario: Título preliminar, fuentes e Interpre-tación de la Ley Tributaria. 82. El Derecho Penal Tributario: Noción,naturaleza jurídica de la infracción fiscal. 2.I Responsabilidad de losfuncionarios, jueces y notarios. 83. El Impuesto a la renta. 3.I Conceptode renta. 3.2 Conceptos gravados con el impuesto. 3.3 Regímenes: per-sonas naturales, personas jurídicas y rro domiciliadas. 3.4 Categorías derenta: renta bruta de cada una de ellas. 3.5 Renta neta por categoría. 3.óCréditos aplicables por las personas naturales. 84.El impuesto al valordel patrimonio predial. 4.I Nociones generales. 4.2 Materia imponible.4.3 Sujeto activo. 4.4 Sujetos pasivos. 4.5Declaraciones juradas. 4.6Pago.4.7 Medidas cautelares: responsabilidad de notarios. .B5. El Impuesto a

la alcabala. 5.I Materia imponible. 5.2 Sujeto activo. 5.3 Contribuyenteso sujetos pasivos. 5.4 Sujetos inafectos. .5.5 Transferencias inafectas. 5.6Declaración jurada. 5.ó.I Pago. 5.7 responsabilidad de los notarios. 5.8.Directiva SUNARP. 5.9. |urisprudencia Registral

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BATOTARIO DE

DEnEcHo PnocESALCwnSUMARIO.- BI. Los derechos procesales y los derechos sustantivos. I.lEl derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 1.2 El derecho de acción.I.3 Los presupuestos procesales y las condiciones de la acción. I.4 Re-gulación de los temas anteriores en el código procesal civil de 1993.82.Documentos. 2.I Clases de documentos. 2.2 Documento público. 2.3Documento privado. 2.4Ineficacia de los documentos. 2.5 Fecha ciertade los documentos. 2.6 Reconocimiento de documentos. 2.7 Cotejo.2.8 Exhibición de documentos. 2.9 Prueba anticipada 83. Procesos nocontenciosos. 3.I Inventario.3.2 Adopción. 3.3 Patrimonio Familiar. 3.4Comprobación de testamento. 3.5Inscripción y rectificación de partida.84. Inventarios. 4.I Procedencia. 4.2 Actuación. .B5. Comprobación detestamentos cerrados. 5.I Solicitud.5.2 Requisitos.5.3 Medios probatorios.Bd Sucesión intestada. 6.I Procedencia. 6.2 Trámite. 6.3 Protocoliza-ción e inscripción. 87. Remate. 71El remate como medio de ejecuciónforzada de la sentencia. 7.2 Tasación: tipos. Convocatorias. Publicidad.88. Títulos supletorios. 8.I Concepto. 7.2 Trámite de su solicitud. 7.3

Eficacia del título supletorio inscrito. 7.4 Diferencia entre un procesode declaración judicial de propiedad y uno de prescripción adquisitivade dominio. 7.5 Prescripción adquisitiva de dominio

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BALOTARIO DE

DEnEcHoMrNEnoSUMARIO.- .B1. Los contratos mineros. I.I Disposiciones generales. I.2Contratos principales: Opción, transferencia y cesión minera. I.3 Riesgocompartido (joint venture). 1.4 Contratos accesorios:. I.5 Sociedadescontractuales y sucursales 8'2. El Registro Público de Minería.

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BALOTARIO DE

D EnEcHo AorvuNr srRATrvoSUMARIO.- BI. El procedimiento administrativo. I.I Principios. I.2Calificación de procedimientos administrativos I.3 Régimen del proce-dimiento de aprobación automátilca. 7.4 Conclusión del procedimientoadministrativo. I.5 Los recursos administrativos. I.6 El agotamiento dela vía administrativa. 1.7 La nulidad y conservación de los actos admi-nistrativos. 1.8 La acción contencioso administrativa. 82. Procedimientosespeciales, procedimiento disciplinario administrativo y su diferenciacon el procedimiento disciplinario del notariado. 83. El contrato ad-ministrativo: Elementos y diferencias con los contratos civiles. 3.I Elcontrato de concesión de servicios públicos. 3.2 Concepto de licitaciónpública. 3.3 Límites patrimoniales y modalidades de contratación. 84,Contrataciones y Adquisiciones del Estado: Principios que rigen las Ad-quisiciones y Contrataciones. 4.I Procesos de Selección: Impedimentos yProhibiciones. 4.2 Requisitos y formalidades del Procedimiento y de laConvocatoria. 4.3 Licitación Pública y Concurso Público. ,B5. El SectorPúblico Nacional. 5.I Ministerios. 5.2 Instituciones constitucionalesautónomas. 5.3 Municipalidades.

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BALOTARIO DE

DEnEcHo PEU¡,.ISUMARIO.- BI. Garantías de la ley penal. I.I Principios Generales. I.2De la Ley Penal y su aplicación espacial, temporal y personal. I.3 Elhecho punible. I.4 Delitos dolosos, culposos y por omisión. I.5 Penas:clases, determinación, conversión. I.6 Reparación civíL. 1.7 Extinción yprescripción de la acción penal y de la pena. 82. Delitos contra la fepública. 2.I Concepto de bien jurídico protegido. 2.2 El delito de fal-sificación de documentos: concepto de documentos y sus alcances. 2.3Características típicas y penas. 2.4 Circunstancias agravantes y penas.2.5 La comisión del delito de falsificación de documentos por partedel notario y la pena. 83. La falsificación de sellos, timbres y marcasoficiales. 3,I Características tlpicas y penas. 3.2 Circunstancias agravan-tes y penas. 3.3 Las disposiciones aplicables a las conductas distintasa la falsificación de documentos, sellos, timbre y marcas oficiales. 84.Diferencia entre la responsabilidad penal, responsabilidad civil y laresponsabilidad administrativa.

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BALOTARIO DE

DEnEcHo CoNsrrrucroNAl

.-

SUMARIO .- 81. La Constitución: Concepto . 1. 1 La Constitución dentrodel Sistema furídico. I.2 Estructura del ordenamiento constitucional.82. Los Derechos constitucionales. 2.I Los derechos fundamentales dela persona. 2.2 81 constitucionalismo social. 2.3 Régimen de excepcióny derechos constitucionales. 83. El Poder Político. 3.1 La regulacióndel Poder Político en la Constitución Peruana vigente. B.4. EL PoderLegislativo. 4.1 Órganos del Poder Legislativo. 4.2 El Congreso y otrosórganos que ejerzan función legislativa. 4.3 Atribuciones del Congresode la República. ,B5. El Poder Ejecutivo. 5.I Composícíón. 5.2 Estructura.5.3 Organización administrativa. 8,6. El Poder Judicial. 6.I Principios ygarantías constitucionales de la función jurisdiccional . 6.2Independencia,autonomía y control del Poder |udicial. BT.EITribunal Constitucional. Z.IAtribuciones y Organización. 88. El control difuso de la Constitución yla supremacía constitucional en los actos administrativos. l. Del Estadode Derecho al Estado Constitucional de Derecho. 2. Principios consti-tucionales: Entre la |erarquía Normativa y la legalidad. 2.1. Principio de|erarquía Normativa. 2,2. Principio de Legalidad. 3. Control normativo:EL control difuso y el control concentrado. 4. Control difuso aplicadopor los órganos administrativos: Sentencia del Tribunal Constitucional.4.1 La administración pública y el control difuso. 4.2 Resoluciones delTribunal Constitucional 4,2.1 Sentencia que establece como precedenteque los Tribunales Administrativos están obligados a aplicar el controldifuso y su aclaratoria. 89. Código Procesal Constitucional: Los Pro-cesos Constitucionales: Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data, Acciónde Cumplimiento, Acción de Inconstitucionalidad, Acción Popular,Conflictos de Competencia.

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DEnEcHo CoNsrrTucroNALBI: LA CONSTITUCIÓN. CONCEPTO

Constitución del latín cum (con) y statuere (establecer). Es la normafundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptadapara regirlo. La constitución fija los límites y define las relaciones entre lospoderes del Estado (poderes que, en los países occidentales modernos se

definen como poder legislativo, ejecutivo y judicial) y de éstos con sus ciu-dadanos, estableciendo así las bases para su gobierno y organización de lasinstituciones en que tales poderes se asientan. También garantiza al puebloderechos y libertades.

La Constitución es un conjunto de normas fundamentales que reconocey protege los derechos constitucionales de las personas y como tal establece laorganización política del Estado, determinando la estructura y las funcionesde los órganoJde poder público. La Constitución de un Estado'Constitucionaly Democrático de Derecho está llamada a ser la expresión de la voluntadnacional, en tal sentido, se constituye en fuente de la organízación políticay del sistema jurídico, siendo reconocida no solo como texto político sinotambién como norma jurídica fundamental. Asimismo, prima el principio deconstitucionalidad, que no es sino el reconocimiento de la soberanía cons-titucional, es decir, la primacía e inviolabilidad de la Constitución, dondegobernantes y gobernados se someten a la autoridad de la Constitución.

En tal sentido, una Constitución democrática tiene las siguientes ca-racterísticas:

- Es la expresión de la voluntad nacional.

- Es una norma política.

- Es una norma jurídica fundamental.

Es una garantía de los derechos fundamentales.

- Es un compendio de normas para la organización del Estado.

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- Establece el poder público a través de órganos que garantizanladivisión de funciones.

Para Hans Kelsen puede tener dos sentidos, un sentido lógico-jurídicoy un sentido jurídico-positivo.

- En su sentido lógico-jurídico, es la norma fundamental que no es

creada conforme a un procedimiento jurídico y por lo cual no es

una norma positiva debido a que nadie la ha regulado ya que no es

producto de una estructura jurídica, sólo es un presupuesto básico;a partir de ésta se va a conformar el orden jurídico, cuyo contenidoestá subordinado a la norma fundamental, sobre la cual radica lavalidez de las normas que constituyen el sistema jurídico.

- En el sentido jurídico-positivo, la Constitución es un supuesto quele otorga validez al sistema jurídico en su conjunto, y en normafundamental descansa todo el sistema jurídico.

La Constitución tiene como contenido dos clases de normas jurídicas:

Normas dogmáticas y normas orgánicas

O lo que también se llama los "mínimos constitucionales".¿Qué son losminimos constitucionales? Son presupuestos normativos sin los cuales elEstado no estará constituido.

Normas dogmáticas. Son presupuestos normativos que se expresan enun conjunto de derechos y garantías ya sean individuales o colectivas.

Normas orgánicas. Son aquellas que regulan la estructura jurídico po-lítico de un Estado, determinando la forma de Gobierno y la organizaciónde los Órganos de Poder.

l.l. LA CONSTTTUCTÓN DENTRO DEr STSTEMA IURIDTCO

El artículo 51 de la Constitución de 1993 establece:

" La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre lasnormas de inferior jerarquía, y así sucesivamente ..."

También se observa en el artículo 138 de mismo texto constitucionallo siguiente:

"... En todo procesa de existir incompatibilidad entre una norma consti-tucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmenteprefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior."

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ff

DERECHO CONSTITUCIONAL

El orden juridico es un sistema orgánico, coherente e integrado jenárquicamen-

te por normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen,es decir, que unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas.

Esta normatividad sistémica del orden jurídico descansa en los siguien-tes principios: la coherencia normativa y el principio de jerarquía de lasnormas.

El principio de la coherencia normativa

Dicha noción implica la existencia de una relación armónica entre las

normas que conforman el orden jurídico. Ello es así por la necesaria e im-prescindible compenetración, compatibilidad y conexión axiológica, ideológicay lógica entre los deberes y derechos asignados, además de las competenciasy responsabilidades establecidas en el plano genérico de las normas de unorden jurídico.

Lo opuesto a la coherencia es la antinomia o conflicto normativo, es

decir, la existencia de situaciones en las que dos o más normas que tienensimilar objeto, prescriben soluciones incompatibles entre sí, de modo tal que

el cumplimiento o aplicación de una de ellas acarrearía la violación de laotra, ya que la aplicación simultánea de ambas resulta imposible.

La existencia de la antinomia se acredita en función de los siguientespresupuestos:

Que las normas pertenezcan a un mismo orden jurídico; o que encon-trándose adscritas a órdenes distintos, empero, estén sujetas a relacionesde coordinación o subordinación (tal el caso de una norma nacional y unprecepto emanado del derecho internacional público).

Que las normas tengan el mismo ámbito de validez (temporal, espacial,personal o material).

Que las normas pertenezcan, en principio, a la misma categoría norma-tiva; es decir, que tengan homóloga equivalencia jerárquica.

El principio de jerarquía piramidal de las norm¡s

La normatividad sistémica requiere necesariamente que se establezca unajerarquía piramidal de las normas que la conforman (art. 51" de la Consti-tución). Con ello se postula una prelación normativa con arreglo a la cual,las normas se diversifican en una pluralidad de categorías que se escalonanen consideración a su rango jerárquico. Dicha estructuración se debe a unescalonamiento sucesivo tanto en la producción como en la aplicación de lasnormas jurídicas. Así tenemos:

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- t-


a.- La Constitución:

Establece los derechos fundamentales de las personas y la estructuradel Estado y sus funciones

- Leyes Constitucionales: Materializan una reforma constitucio-nal.

- Tratados con habilitación legislativa: Convenios que afectanuna norma constitucional pero que son habilitados para su

plena vigencia por un procedimiento especial del Congreso de

la RePública.trl

- Tratados sin previa aprobación del congreso.t2l

b.- La Ley:

Norma jurídica aprobada por el Congreso de la República y pro-mulgada por el Presidente de la República, también de ser el caso

puede ser promulgada por el Presidente del Congreso de la Repúblicao de la Comisión Permanente y es publicada en el diario oficial ElPeruano.

Se ha difundido normalmente en nuestro medio que las leyes se

encuentran en el segundo rango de la legislación nacional. Asítambién, existe la distinción entre una ley y las normas con rangode ley.

Constitución de 1993. A¡tículo 56o.- Aprobación de tratadosLos tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidentede la República, siempre que versen sobre las siguientes materias:l. Derechos Humanos.2. Soberanía, dominio o integridad del Estado.

3. Defensa Nacional.4. Obligaciones financieras del Estado.También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o supri-men tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requierenmedidas legislativas para su ejecución.Constitución de 1993. Artículo 57.- Tratados EjecutivosEl Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos sin el

requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contempladas en el artículoprecedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso.Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismoprocedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratifrcado por el Presi-dente de la República.La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo de darcuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denun-cia requiere aprobación preüa de éste.

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Las leyes pueden dividirse en orgánicas y ordinarias, las primerasregulan la estructura y funcionamiento de las entidades del Estadoprevistas en la constitución, así como también otras materias cuyaregulación está reservada a ellas y sólo pueden ser dadas por elpleno del Congreso; las otras regulan las materias que la constitu-ción establezca.

A continuación nombramos alguna de ellas:

- Ley de base: En ellas se dan las pautas fundamentales para unmateria determinada.

- Ley General: Establecen principios comunes dentro de una materiacompleja.

- Ley Orgánica: es la que estructura y regula el funcionamiento delas entidades del Estado que se encuentran previstas en la Consti-tución.

- Leyes de desarrollo constitucional: Explican determinadas normasconstitucionales.

Tratado: dos o más Estados se obligan mediante una declaracióna cumplir y respetar esta declaración como si fuera un derechopositivo.

- Reglamento del Congreso: es el reglamento hecho por el Congresode la República que tiene fuerza de ley a pesar de que no requierede la promulgación del Presidente de la República.

- Decreto Legislativo: Es una norma con rango de Ley, mediantela cual el Poder Legislativo delega al Poder Ejecutivo la emisiónde éstos en caso de materia específica y en un plazo determinadoestablecido en la ley que los autoriza.

Los aprueba el Consejo de Ministros y los refrenda el Presidentedel Consejo de Ministros.

Debe tenerse presente que la materia delegada debe ser específica enla Ley autoritativa y el Presidente de la República debe dar cuentaal Congreso de cada decreto legislativo que dicta.

Resolución Legislativa: Tienen por objeto la aprobación de TratadosInternacionales, la prórroga del estado de sitio, la autorización de

tropas extranjeras en el territorio nacional sin afectar la soberaníanacional , la autorización para declarar la guerra y firmar la paz,autorizar la salida del país al Presidente de la República, designara los miembros del Tribunal Constitucional, etc. La resolución

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legislativa es una norma emitida por el Congreso de la Repúblicay son enumeradas al igual que las leyes.

Decreto de Urgencia: Se da en el caso de tener que dictar medidas

extraordinarias para el interés nacional en materia económica yfinanciera solamente. Es dictada por el Presidente de la República,con aprobación del Consejo de Ministros y refrendada por el Pre-

sidente del Consejo de Ministros.

Posteriormente se dará cuenta al Congreso de la República, el cual

podrá modificarlo o derogarlo.

Normas generales de carácter regionaL Son las emanadas por los

gobiernos regionales que tratan sobre la coordinación y ejecuciónde planes y programas socioeconómicos regionales, de la gestiónde actividades y servicios inherentes al Estado conforme a Ley.

Contra ella procede ejercitar la acción de inconstitucionalidad ante

el Tribunal Constitucional por lo que tienen fuerza de ley.

Ordenanzas municipales: se trata de normas generales reguladorasde la organización, administración o prestación de los serviciospúblicos locales y el cumplimiento de las funciones generales o

específicas de las municipalidades.

Sentencias estimatorias del Tribunal Constitucional: El TribunalConstitucional está facultado constitucionalmente para expedirsentencias que declaren la inconstitucionalidad total o parcial de

una ley o norma con fuerza de ley.

Decreto-Ley: Surge de gobiernos militares, son homologables a la

Ley cuando son subsanados o avalados legalmente por normativaexpedida en un régimen democrático.

La Doctrina ha desarrollado 3 teorías sobre la validez de las normasjurídicas con rango de ley que expiden los gobiernos de facto, la de

caducidad (una vez restaurado el orden Constitucional las normas

dadas por gobiernos de facto cesan en su efectos), la de la revisión(las normas dadas deben ser revisadas por el congreso del gobier-

no constitucional restaurado) y la de la continuidad (las normas

dadas por los gobiernos de facto continúan teniendo validez con

la restauración de un gobierno constitucional y serán modificadaso derogadas por el procedimiento legislativo constitucionalmenteestablecido, manteniendo su validez hasta ese momento).

En nuestro país tiene preeminencia la doctrina de la continuidad,tal como lo señala la Ley Constitucional promulgada el 6.1.1993

,*g*ht

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y publicada el 9.1.1993, en la cual declara que los Decretos Leyesexpedidos a partir del 5 de abril de 1992 hasta el 30 de diciembredel mismo año, mantienen plena vigencia hasta que no sean re-visados, modificados o derogados por el Congreso ConstituyenteDemocrático.

c.- El Decreto:

Son disposiciones de carácter general emanadas de los órganosrelacionados con la administración del Estado.

- Convenios Internacionales Ejecutivos: Cuando se da unacuerdo entre un Estado y una organización internacional oentre organizaciones internacionales o también cuando se daun compromiso con otro Estado y que tiene una importanciapolítica o económica.

- Decreto Supremo: Precepto de carácter general que regula laactividad sectorial o multisectorial en el ámbito nacional. Normay supervigila la organización y funcionamiento de los serviciospúblicos nacionales o las actividades de dichas instituciones.Asimismo reglamentan leyes sin transgredirlas ni desnaturali-zarlas.

d.- Resoluciones:

Normas que resuelven casos particulares y concretos del ámbito dela administración gubernamental.

- Resoluciones Supremas: Normas de importancia gubernamental,a nivel nacional, que adopta el órgano Ejecutivo. No contienennormas de carácter general y se dirigen a personas específicasa las que se les confieren derechos públicos subjetivos o se lesestablecen responsabilidades o deberes.

Son rubricadas por el Presidente de la República y refrendadaspor el Ministro a cuyo sector le corresponde.

- Resoluciones Ministeriales: Dispositivos que permiten formulary supervisar la política general del Estado, dentro del ámbitode su competencia respecto a determinados servicios públicos.También permiten supervisar y controlar a los organismospúblicos descentralizados y a las empresas del sector.

- Resoluciones fefaturales de los Organismos Centrales: Dispo-sitivos que permiten formular, ejecutar y supervisar la políticageneral de los organismos estatales.

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Resoluciones de Órganos autónomos no descentralizados:Dispositivos que permiten formular, ejecutar y supervisar lapolítica general de los órganos autónomos no descentralizados'

Son emitidas por la máxima autoridad de la entidad.

- Resoluciones Viceministeriales: Disposiciones dictadas porla autoridad inmediata a un Ministro de Estado. Referidas a

asuntos de carácter administrativo adscritos a su sector o área

de competencia asignada.

- Las resoluciones expedidas por los Responsables de los Orga-nismos Públicos Descentralizados; Estos organismos son entes

con personería jurídica propia y autónoma otorgada por su ley

de creación.

Se crean para desarrollar las funciones productivas de bienes

y servicios del Estado, para lo cual requieren autonomja en su

gestión y también cuando ellas no pueden cumplir adecuada-

mente desde los órganos de un ministerio.

- Resoluciones Directorales: Expresan decisiones estrictamente

administrativas, que adopta un funcionario de nivel y de alta

confianza de titular del Pliego.

- Resoluciones Subdirectorales: Son la que expiden los subdi-

rectores de los ministerios u organismos autónomos.

- Resoluciones de Superintendencia: Son dispositivos que per-

miten formular, ejecutar y supervisar la política general de los

órganos autónomos no descentralizados. Son emitidos por lamáxima autoridad de la entidad.

- Resoluciones Municipales: son aquellas decisiones que permitena los concejos municipales ejercer sus funciones administrativas.

- Resoluciones de Alcaldía: son las que expiden los alcaldes, ade-

más de los decretos, al ejercer sus funciones. Resuelven asuntos

de carácter administrativo.

Los Acuerdos Municipales: son decisiones gubernativas es-

pecíficas sobre cualquier asunto de interés público, vecinal oinstitucional que expresan la opinión de la Municipalidad, así

como su voluntad de practicar un determinado acto o sujetarse

a una conducta institucional'

+*ffi

52


e.- Normas con interés de parte:

Son aquellas decisiones del Estado surgidas por peticiones de losparticulares, o actos de éstos sin intervención estatal, que generanderechos y deberes de carácter personal.

- Las Ejecutorias Supremas: son las resoluciones expedidas enúltima instancia por el órgano judicial sobre las que no se ad-mite recurso alguno y son cosa juzgada.

- Las Resoluciones del Tribunal Constitucional: son las deci-siones adoptadas por el Tribunal Constitucional en materia deHabeas Hábeas, Acción de Amparo, Habeas Data y Acción deCumplimiento.

- Las Resoluciones del |urado Nacional de Elecciones: son lasdecisiones sobre los procesos electorales y estas resoluciones soninapelables.

- Las Resoluciones de los Órganos de |usticia Administrativa:son las decisiones vinculadas con los deberes y derechos de losfuncionarios o servidores de la Administración Pública, o conquejas y reclamaciones de los usuarios o personas con interesesconcretos ante una repartición estatal..

Estas resoluciones causan estado pero no constituyen cosajuzgada pues pueden ser objeto de una acción contenciosa-administrativa ante el Órgano Judicial.

Los Acuerdos de la Sala Plena de los Órganos )urisdiccionales:sonlas decisiones de carácter no jurisdiccional que se adoptancolectivamente en Sala Plena de una Corte Superior o de laCorte Suprema.

- Los Convenios Colectivos: son los acuerdos de voluntadesgenerados entre el Empleador y los Trabajadores ( sindicato).

- Los Contratos: son los acuerdos de voluntades entre dos o máspersonas con el objeto de crear vínculos de mutuos derechos yobligaciones, tiene un contenido patrimonial.

1.2 ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIO.NAL

Las Constituciones recogen dos pilares de la sociedad políticamenteorganizada:

53


Una declaración de derechos fundamentales (Parte Dogmática o Bill ofRights) que esa sociedad reconoce como legitimas a quienes en ella conviven,y una declaración de la forma de organización política (Parte Orgánica o

Plan of Governmen$ que ha escogido para regirse

Por eso se reconoce que la Constitución presenta dos partes mínimas:

- Parte dogmática: Encierra los derechos fundamentales de las

personas. La parte dogmática de todas las constituciones liberalesse basó siempre en Declaración de los Derechos del Hombre ydel Ciudadano de 26 de agosto de 1789, aunque otros dicen que

el origen de las partes dogmáticas de las constituciones está en

la Declaración de Derechos (Bill of Rights) norteamericano de 3

de noviembre de I79I que garantizan la libertad de expresión, de

religión, de prensa, el derecho de reunión, el derecho de presentardemandas al gobierno y varios derechos individuales sobre aspectos

procesales y de procedimientos criminales.

Pero con las transformaciones económico-sociales, que han motivadomovimientos sociales, revoluciones, aquella parte dogmáticamenteindividualista de las Constituciones, ha variado.

A los derechos individuales han venido a imponerse derechos de

la colectividad, donde el individuo no es individuo solitario, sinoindividuo relacionado con otros individuos. Esto es 1o que en laparte dogmática de la Constitución moderna, se llama constitucio-nalismo social.

Parte orgánica: Es aquella parte de la Constitución que se ocupa de

señalar la organización del Estado y la forma de gobierno estatal, el

origen y el ejercicio del poder público y las modalidades como éste

actúa y es ejercido, quiénes lo ejercen, las instituciones y autorida-des por medio de las cuales se lo ejerce, los distintos mecanismosinstitucionales para la actuación del Estado, la forma en que estos

mecanismos se ligan, se separan y se controlan mutuamente; es

decir, es la disposición de la actividad vital del Estado para cumplirsus objetivos.Encontramos propiamente la estructura del Estado.

También se pueden apreciar una Parte introductoria llamada preám-

bulo

- Preámbulo: El preámbulo de una Constitución puede definirsecomo una declaración solemne de los propósitos del constituyenteque expresa los valores, principios y necesidades de un pueblo (o de

una nación), el cual será el ordenamiento superior que le servirá de

54

r !-.{4

€'$tIl


programación de su futuro. Se trata de un enunciado previo a lasformulaciones de reglas y normativas numeradas de la constitución.Se trata el preámbulo de la exposición de fines y principios perma-nentes de una población con organización y conciencia políticas. Espor ello que debe reconocerse que necesariamente un preámbulopresenta un contenido ideológico, que refleja el momento históricoque vive un estado y la ideología que, por lo menos, imaginaria-mente aparece como dominante.

B2: LOS DERECHOS CONSTITUCIONATES

Los derechos constitucionales son aquellos derechos humanos garan-tizados en la constitución. Los Derechos Humanos son el conjunto de pre-rrogativas inherentes a la naturaleza de la persona, cuya realización efectivaresulta indispensable para el desarrollo integral del individuo que vive en unasociedad jurídicamente organizada. Estos derechos, establecidos en la Cons-titución y en las leyes, deben ser reconocidos y garantizados por el Estado.

2.I LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

Se encuentran consagrados en el texto constitucional en los artículos1o,2" y 3".

Artículo lo.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidadson el fin supremo de la sociedad y: del Estado.

Articulo 2".- Toda persona tiene derecho:

l. A la üda, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y asu libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho entodo cuanto le favorece.

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo deorigen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica ode cualquiera otra índole.

3. A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o aso-ciada. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No haydelito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es

libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público.

4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión delpensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, porcualquier medio de comunicación social, sin previa autorización nicensura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

55


5.

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás mediosde comunicación social se tipifican en el Código Penal y se ju zgan enel fuero común. Es delito toda acción que suspende o clausura

"lgútórgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechosde informar y opinar comprenden los de fundar medios de comuni-cación.

A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y arecibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costoque suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectanla intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley opor razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reservatributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nación,o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo aley ysiempre que se refieran al caso investigado.

A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos oprivados, no suministren informaciones que afecten la intimidadpersonal y familiar.

Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así

como a ltvoz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afir-maciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicaciónsocial tiene derecho a que este se rectifique en forma grafuita, inmediatay proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así

como alapropiedad sobre dichas creaciones ya su producto. El Estadopropicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión.

A lainviolabilidaddel domicilio. Nadie puede ingresaren el ni efectuarinvestigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habitao sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de

su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de graveriesgo son reguladas por la ley.

Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentosprivados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumen-tos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidospor mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas enla ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motivasu examen. Los documentos privados obtenidos con violación de

este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y do-cumentos contables y administrativos están sujetos a inspección ofiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley.

6.

7.

8.

9.

10.

56


11.

L2.

13.

14.

18.

19.

15.

16.

t7.

Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción

o incautación, salvo por orden judicial.

A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional ya salir de él y entrar en el, salvo limitaciones por razones de sanidado por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería.

A reunirse pacífi,camente sin armas. Las reuniones en locales privadoso abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocanen plazas y vías púbiicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, laque puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridado de sanidad públicas.

A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organiza-ción jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arregloa ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa.

A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes

de orden publico.

A trabajar libremente, con sujeción a ley.

A la propiedad y a la herencia.

A participar, en forma individual o asociada, en la vida política,económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen,conforme a le¡ los derechos de elección, de remoción o revocaciónde autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum.

A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas,religiosas o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secretoprofesional.

A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege lapluralidad étnica y cultural de la Nación. Todo peruano tiene dere-

cho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante unintérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son

citados por cualquier autoridad.

A formular peticiones, individual o colectivamente, Por escrito ante

la autoridad competente,la que esta obligada a dar al interesado unarespuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabi-

lidad. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacionalsolo pueden ejercer individualmente el derecho de petición.

A sunacionalidad. Nadiepuede ser despojado de ella. Tampoco puede

ser privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentroo fuera del territorio de la República.

20.

2t.

57


))

23.

24.

Alapaz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso,

así como agozar de un ambiente equilibradoyadecuado al desarrollode su vida.

A la legítima defensa.

A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

a. Nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedidode hacer lo que ella no prohíbe.

b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal,

salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclaü-tud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de

sus formas.

c. No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandatojudicial por incumplimiento de deberes alimentarios.

d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al

tiempo de cometerse no este previamente calificado en la le¡ de

manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni san-

cionado con pena no prevista en la ley.

e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya decla-

rado judicialmente su responsabilidad.

f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y moti-vado del juezo por las autoridades policiales en caso de flagrantedelito. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado co-rrespondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de

la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo,espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridadespoliciales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos

implicados por un término no mayor de quince días naturales.Deben dar cuenta al Ministerio Público y al iuez, quien puede

asumir jurisdicción antes de vencido dicho termino.

g. Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para

el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo pre-

vistos por la ley. La autoridad esta obligada bajo responsabilidad a

señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la Personadetenida.

h. Nadie debe ser victima de violencia moral, psíquica o física, nisometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cual-quiera puede pedir de inmediato el examen medico de la persona

58

--


agraüada o de aquella imposibilitada de recurrir por si misma ala autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por laviolencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad.

Articulo 3".- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulono excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturalezaanáloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principiosde soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la formarepublicana de gobierno.

El Dr. |osé Palomino Manchego opina que es importante que el primertítulo de la Constitución esté referido a los derechos fundamentales. Así sedejaría de lado la sistemática utilizada por la carta de 1993 que ubica encapítulos distintos a los derechos fundamentales y a los derechos políticos,sociales y económicos, propiciando una diferencia que afecta la unidad deestos derechos. Además se debe de unificar el lenguaje constitucional de talmodo que no sólo se mencione al hombre como sujeto de derecho. por ellodebe utilizarse un lenguaje sensible al género que claramente aluda a hombresy mujeres o en general se refiera a personas.

2.2 EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL

El concepto jurídico-político que sirve como antecedente inmediato alEstado Social de Derecho es el de Estado de Derecho. El surgimiento delconstitucionalismo social con las constituciones de Querétaro (1917) y d.weimar (1919), también generó un nuevo enfoque del Estado de Derecho. seconstató que éste último, al estatuir una igualdad formal ante la ley producedesigualdades económicas. Así, el aparente paraíso del Estado de Derechoocultaba profundas contradicciones. Hermann Heller percibió con claridadesa situación y planteó la transición del Estado Liberal (de Derecho) al EstadoSocial de Derecho.

Prácticamente todas las constituciones del mundo, reorganizaron sustextos, para recoger los derechos y garantías que catacterizaron al constitu-cionalismo social y reorganizar el Estado para orientarlo activamente haciaesos fines.

El constitucionalismo social es una consecuencia de la revolución in-dustrial, la aparición de la clase obrera, y su organización en sindicatos ypartidos obreros, para reclamar por los derechos específicos del trabajo.El constitucionalismo social y la constitución del Estado de Bienestar quecaracterizó al siglo XX son proceso indisolubles. El Derecho del Trabajo seconstituyó en el eje central del Estado de Bienestar. En Estados Unidos elproceso fue más conocido como New Deal, término que traducido literal-

59


mente significa "Nuevo Pacto", Pero que se aproxima más a la idea de "nuevo

contrato social".

En definitiva, el constitucionalismo social cumplía muchos contenidos, ycomo tal es la superación del liberalismo ( derechos civiles y políticos) para

poder dar nacimiento a los denominados derechos sociales y económicos.

El constitucionalismo social considera que el Estado debe de estructurarun orden económico justo, que permita el acceso a todos los hombres a las

fuentes de trabajo y producción y que haga posible una distribución equitativa

de la riqueza y de los bienes de producción y de consumo.

2.3 REGIMEN DE EXCEPCIÓN Y DERECHOS CONSTITUCIO-NALES

Un régimen de excepción, es mecanismo contemplado en la constituciónde un país en caso de que exista alguna situación extraordinaria, como ca-

tástrofe natural, perturbación grave del orden interno, guerra exterior, guerracivil, invasión, o cualquier otro peligro considerado gravísimo, con la finalidad de afrontarlo adecuadamente. Habitualmente, un régimen de excepcióncontempla la suspensión o restricción de ciertos derechos fundamentales.

Como se trata de una restricción al ejercicio de los derechos, debe ser

temporalmente reducida e improrrogable, y sobretodo por ley votada en el

Parlamento. Como el poder ejecutivo concentra determinados poderes que

no los tiene en circunstancias normales, terminada la situación excepcionalla autoridad responsable del ejercicio del poder, generalmente una autoridadmilitar, debe dar cuenta de su gestión al control parlamentario.

"La Constitución Política del Perú precePtúa que el ejercicio de las acciones

de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante Ia vigencia del

estado de emergencia (artículo 200) y si alguna restricción han establecido

las leyes de excepción dictadas, la norma constitucional prevalece sobre

toda otra norma legal en aplicación del principio de la ierarquía norma-tiva (artículo 51), por lo que las acciones de garantía podían y pueden

ser ejercitadas por los imputados de terrorismo." (Corte Interamericanade Derechos Humanos Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú)

Estamos ante lo que se conoce como Derecho Excepcional y en doctrinacomo dictadura constitucional. Perú lo contempla en el artículo 137 de laConstitución en que establece dos Estados de excepción:

- Estado de emergencia: en que se restringe el ejercicio de cuatroderechos:

a.- libertad y seguridad personales

60


b.- inviolabilidad de domicilio.

c.- libertad de reunión

d.- libertad de tránsito

- Estado de sitio: que permite restringir una serie de derechos y pro-cede en los casos más graves y puede contener como una medidaextrema el toque de queda.

Para que se declare el Estado de sitio debe existir invasión, guerra exterioro guerra civil o peligro inminente de que se produzca, en este caso , por supropia naturaleza y gravedad las Fuerzas Armadas asumen necesariamenteel control del orden interno, aunque el texto constitucional haya omitidoreferencia al respecto.

En cuanto a los derechos que quedan desprotegidos, la norma abre laposibilidad de que en principio cualquier derecho constitucional podría serincluido en la suspensión, al señalar que el decreto indicará los derechosque sigan en vigor. Pero hay que tener en cuenta la Convención Americanade Derechos Humanos de San losé de Costa Rica, que en su artículo 27 noautoriza la suspensión de ciertos derechos como: a la vida, a la integridadpersonal, a la prohibición de la esclavitud, a la legalidad y a la retroactividadbenigna, a la libertad de conciencia y religión , entre otros.

En el Perú, la Constitución de 1979 diferenció el Estado de Emergenciadel Estado de Sitio sin embargo, incurrió en el mismo error de la Carta del33, pues mencionaba "suspender las garantías constitucionales", en lugar desuspender los derechos y de otro lado, guardó silencio sobre la vigencia delas garantías constitucionales, lo que permitió que la Ley 23506 consagraraque durante el régimen de excepción era improcedente articular las accionesde garantía.

La actual Constitución Política, en cuanto al régimen de excepción,mantuvo las situaciones de la de 1979, el Estado de emergencia y el Estado desitio, pero desterró la frase suspensión de garantías, usando la de suspensióno restricción del ejercicio de los derechos constitucionales con lo que definióla controversia anterior sobre lo inapropiado de los términos usados, asimi-lándose a la orientación moderna de mantener las garantías constitucionalesy adecuándose a tratados internacionales de los cuales es signatario el país.

83. EL PODER POLITICO

El poder político es un elemento fundamental del poder nacional. El poderpolítico, se entiende como la capacidad que tiene el Estado para expresar suvoluntad y cumplir sus objetivos en el interior y exterior del país

61


Es aquella facultad otorgada por la colectividad humana a los represen-

tantes de su propio Estado para que éstos obren en su nombre y Por cuenta

de aquélla sobre una base de legitimidad.

Tiene que ver con la clásica separación de poderes, nos remontamos Paraello a las teorías de John Locke de 1690 y Montesquieu de 1748. El poderadmite la existencia de tres poderes que se organizan en forma independiente

y la necesidad de establecer límites a dichos poderes.

El Derecho Constitucional moderno acepta ahora una distribución de

facultades de los órganos, ya no se habla del clásico Poder Legislativo porque

otros órganos BCR, Contraloría, Superintendencia de Banca y Seguros son

expresión de la actuación dinámica del Estado, con resoluciones que van

creando una jurisprudencia.

El poder político o público, tiene estrecha relación con la política, el

poder económico, la expresión psicosocial y el poder militar. Así como laorganización del Estado, las relaciones entre gobernantes y gobernados, el

Estado y la empresa, dentro del marco de la constitución y las leyes. El podery ta política es un binomio indivisible, que debe ir unido con el espíritu de

servir a la comunidad y pensar en la nación.

3.1 LA REGUTACIÓN DEL PODER POIÍTICO EN LA CONS-TITUCIÓN PERUANA VIGENTE

La estructura del Estado Peruano Posee una jerarquía de institucionesque tienen diversas partes, cumplen múltiples funciones y se hallan distribui-das por todo el país. La constitución política reconoce tres poderes: el poderlegislativo, que aprueba leyes o normas que regirán el desenvolvimiento de la

nación. El poder ejecutivo, que ejecuta las leyes aprobadas por el legislativo ylas resoluciones del poder judicial y proporciona los servicios que la sociedad

requiere. Y el poder judicial, que administra justicia, resolviendo los conflictosde derecho y determinando las violaciones de orden social.

El Poder Político es la autoridad de mando otorgada por el pueblo a

un grupo de personas para que en su nombre realicen actos de gobierno yadministración.

Existen mecanismos contemplados en la Constitución que regulan el

ejercicio de este poder político, como los siguientes:

- Mediante los propios poderes del Estado.

- Mediante el Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la Magis-

tratura, furado Nacional de Elecciones o Defensoría del Pueblo.

62


- Mediante los procesos constitucionales que garantizan la vigenciade la Constitución y la vigencia efectiva de Ios derechos .oñrtito-cionales.

"EI gobierno está constituido por un conjunto de instituciones o de losórganos que rigen el Estado". (paolo Biscaretti de Ruffa).

84: E[ PODER TEGISTATIVO

poder-legislativo- está compuesto por el congreso de la republica.El congreso de la república es una institutión autónóma y soberana en laque reside el poder legislativo. Se rige principalmente poi la constitución,el reglamento del congreso y otras normas jurídicas. Él pod., tegislativoes un grgano constitucional que se encarga de la función legislatiira y decontrol político y de las demás que le asigna la Constitución; es unicameraly está_integrado por ciento veinte congreiistas elegidos en forma directa deacuerdo- a la ley y por un periodo de linco anos.'El congreso es soberanoen sus funciones, tiene autonomía normativa, económical administrativa ypolítica.

función legislativa comprende el debate y la aprobación de reformas dela constitución, de leyes.l resoluciones_ legislativar,

"r^í .orno su interpretación,

modjficación y derogación, de acuerdo lon los procedimientos establecidospor la Constitución y su Reglamento que tiene iu"r"^ de ley.

La función de control-político comprende la investidura del consejo deMinistros, el debate, la rcalización de actos e investigaciones y la aprobációnde acuerdos sobre la conducta política der Gobierno,-los actos'de la adminis-tración y de las autoridades del Estado, el ejercicio de la delegación de facul_tades legislativas, el dictado de decretos de urgencia y la fisialización sobreel uso y- la disposición

_de bienes y recursos p-r¡uti.or, el cumplimiento por

el Presidente de la República de1 mensaje "tro"l

al congreso de ta Repribiicay el antejuicio político, cuidando que la constitución Éohtica y las Éyes secumplan y disponiendo lo conveniente para hacer efectiva la r.qponsabilidudde los infractores.

_ El- congreso tiene funciones especiales tales como la de designar alcontralor General de la República, elegir al Defensor del pueblo,

".'í .o-o

a los miembros del Tribunal constitudional, al Directorio del Banco cen-tral de Reserva y_ratificar al presidente del Banco central de Reserva y alsuperintendente de Banca y Seguros. Le corresponde también la remoéiónde los casos previstos en la Constitución.

63


nos:

4.t ónceNos DEL PoDER LEGISLATTvo

La organización parlamentaria del Congreso tiene los siguientes órga-

a.- El Pleno del Congreso.

b.- El Consejo Directivo o )unta Directiva (Mesa Directiva y GruposParlamentarios).

c.- La Presidencia.

d.- La Mesa Directiva.

e.- Las Comisiones que pueden ser ordinarias ( dependen de cada sector),

de investigación (terminan con un dictamen) y especiales(tratan lostemas protocolares). La Comisión Permanente tiene un régimen de

organización especial.

El servicio parlamentario del Congreso tiene los siguientes órganos:

La Oficialía Mayor.

La Oficina de Auditoría Interna.

La Dirección General Parlamentaria y

La Gerencia General.

EL CONGRESO Y OTROS ÓnCeNOS QUE EJERZAN FUN-CIÓN LEGISLATIVA

Tienen derecho de iniciativa en la formación de leyes el Presidente dela República y los congresistas.

En cuanto a materia que le son propias, también tiene derecho deiniciativa en la formación de leyes: los otros poderes del Estado, las institu-ciones públicas autónomas, los gobiernos regionales, los gobiernos locales ylos colegios profesionales.

Así como los ciudadanos que ejercen el derecho de iniciativa conformea ley.

El Congreso de la República puede delegar en el Poder Ejecutivo lafacultad de legislar, mediante decretos legislativos, sobre materia específicay por el plazo determinado establecidos en la ley autoritativa. El Presidentede la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cadadecreto legislativo.

a.-

b.-

c.-

d.-

4.2

64


Órganos que ejercen función legislativa

Mas, si bien es cierto que el principio rector es el de "separación de

poderes" o, en un sentido técnico más estricto, "distinción de funciones",también lo es que, en los hechos, las funciones tienen a entremezclarse siendo

a veces ejercidas por varios de los Poderes estatales.

Así, el Poder Legislativo realizafunciones administrativas cuando nombraasesores o contrata empleados, o realiza funciones jurisdiccionales cuando,dentro de sus atribuciones constitucionales, el Congreso juzga mediante juiciopolítico al Presidente, o al Vice, a los Ministros o a Miembros de la CorteSuprema de |usticia.

También el Poder Ejecutivo realiza funciones legislativas no sólo cuan-do, dentro de sus atribuciones constitucionales, dicta decretos con carácterobligatorio general y abstracto (llamados "reglamentos") sino también cuandointerviene en el proceso legislativo a través de la iniciativa y de la promul-gación En primer lugar se encuentra el Poder Legislativo con sus Leyes,Resoluciones Legislativas y Leyes Orgánicas.

También tenemos al Poder Ejecutivo con sus Decretos de Urgencia,Decretos Legislativos, Decretos Supremos, Resoluciones Supremas, Resolu-

ciones Ministeriales.

Las normas de carácter regional que emiten los Gobiernos Regionales

Y por último las Ordenanzas, Normas de carácter local que emiten las

Municipalidades.

4.3 ATRIBUCIONES DEL CONGRESO DE LA REPÍIBLICA

De conformidad con el artículo 102 de la Constitución, son atribucionesdel Congreso de la República:

1.- Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretat modificaro derogar las existentes.

2.- Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponerlo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infrac-tores.

3.- Aprobar los tratados de conformidad con la Constitución.

4.- Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General.

5.- Autoriza empréstitos conforme a la Constitución.

6.- Ejercer el derecho de amnistia.

65


7.- Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecuti-vo.

8.- Prestar consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en elterritorio de la República, siempre que no afecte, en forma alguna,la soberanía nacional.

9.- Autorizar al Presidente de la República para salir del país.

10.- Ejercer las demás atribuciones que le señala la Constitución y las

que son propias de la función legislativa.

El procedimiento legislativo persigue aprobar leyes de carácter generaly resoluciones legislativas, las cuales pueden ser:

1.- Leyes ordinarias.

2.- Leyes de reforma de la Constitución.

3.- Leyes orgánicas.

4.- Leyes presupuestales y financieras, incluyendo las de tratamientotributario especial a que se refiere el último párrafo del artículo79 de la Constitución.

5.- Leyes autoritativas de legislación delegada.

6.- Leyes de amnistía.

7.- Leyes demarcatorias.

8.- Resoluciones Legislativas.

9.- Resoluciones Legislativas de aprobación de las normas reglamentariasinternas del Congreso. Finalmente el procedimiento legislativo se

desarrolla por lo menos en las siguientes etaPas:

a. Iniciativa Legislativa.

b.- Estudio en comisiones.

c.- Debate en el Pleno.

d.- Aprobación y promulgación.

B5: EL PODER EIECUTIVO

El Poder ejecutivo es una de las tres facultades y funciones primor-diales del Estado (junto con la legislativa y la judicial) consistente en

dictar y hacer cumplir las leyes que suele aprobar el gobierno o el propio i

jefe del Estado.

66


El poder ejecutivo concibe y ejecuta políticas generales de acuerdocon las cuales las leyes tienen que ser aplicadas, representa a la nación ensus relaciones diplomáticas, sostlene a las Fuerzas Ármadas y en ocasionesaconseja con respecto a la legislación. La teoría política de la división entreel ejecutivo y los demás poderes del Estado era conocida ya en las antiguascivilizaciones clásicas de Grecia y Roma, y fue aplicada con un alcance lim!tado en algunos gobiernos medievales. Dentro del poder ejecutivo, se suelendiferenciar las figuras de |efe de Estado, Gobierno y Administración. Enlos sistemas presidenciales,la figura de la Presidenta de la República (u otrohomólogo) acumula las atribuciones de |efe de Estado y de Gobierno y surelación con los ministros se basa en la delegación de funciones.

En la actualidad, en los estados democráticos, el poder ejecutivo estáconsiderado como administrador y ejecutor de la voluntad popular a la cualrepresenta y de la que debe ser su más firme garante, tal y como se expresaen las actas de los Parlamentos representativos. La misión ejecutiva de unEstado totalitario, en cambio, es ejercida al margen de limitaciones legaleso jurídicas.

El poder ejecutivo suele ser unipersonal. El presidente es el único res-ponsable político de la gestión ejecutiva del gobierno, es el jefe supremo dela nación y sobre él recae la jefatura política del país. Es el representantede la nación en el exterior y en el interior del país. A su vez es el jefe dela administración pública, aplica las normas dictadas por el congreso ylos principios de la constitución y además es el comandante de las FuerzaiArmadas. El límite a sus atribuciones está marcado por la Constitución yla legislación. El presidente también suele designar libremente a sus colabo-radores, los ministros o secretarios de Estado.

5.1 COMPOSICIÓN

Está compuesto por:

l.- El Presidente de la República, según la Constitución Política delPerú de 1993:

Artículo 110". El Presidente de la República es el fefe del Estado yperso-nifica a la Nación.

Para ser elegido Presidente de la República se requiere ser peruano pornacimiento, tener más de treinta y cinco años de edad al momento de lapostulación y gozarr del derecho de sufragio.

De conformidad con el artículo 118 de la Constitución corresponde alPresidente de la República:

67

1.

2.

3.

4.

5.


Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás

disposiciones legales.

Representar al Estado, dentro y fuera de la República'

Dirigir la política general del Gobierno.

Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la República.

Convocar a elecciones para Presidente de la República y Para rePre-

sentantes a Congreso, así como para alcaldes y regidores y demás

funcionarios que señala la leY.

Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria; y firmat en ese

caso, el decreto de convocatoria.

Dirigir mensajes al Congreso en cualquier época y obligatoriamente,

en forma personal y por escrito, al instalarse la primera legislatura

ordinaria anual. Los mensajes anuales contienen la exposición deta-

llada de la situación de la República y las mejoras y reformas que el

Presidente juzgue necesarias y convenientes Para su consideración

por el Congreso. Los mensajes del Presidente de la República, salvo

el primero de ellos, son aprobados por el Consejo de Ministros.

Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas nidesnaturalizarlas; y, dentro de tales limites, dictar decretos y resolu-

ciones.

Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos

jurisdiccionales.

Cumplir y hacer cumplir las resoluciones del furado Nacional de

Elecciones.

Dirigir la política exterior y las relaciones internacionales; y celebrar

y ratificar tratados.

Nombrar embajadores y ministros plenipotenciarios, con aprobación

del Consejo de Ministros, con cargo de dar cuenta al Congreso.

Recibir a los agentes diplomáticos extranjeros, y autorizar a los cón-

sules el ejercicio de sus funciones.

Presidir el Sistema de Defensa Nacional; y organizat, distribuir y dis-

poner el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, de la

integridad del territorio y de la soberanía del Estado.

Declarar la guerra y firmar laptz,con autorización del Congreso.

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17. Administrar la hacienda pública.

18. Negociar los empréstitos.

19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgenciacon fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lorequiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso.El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos deurgencia.

20. Regular las tarifas arancelarias.

21. Conceder indultos y conmutar penas. Ejercer el derecho de gracia enbeneficio de los procesados en los casos en que la etapa de instrucciónhaya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria.

22. Conferir condecoraciones en nombre de la Nación, con acuerdo delConsejo de Ministros.

23. Autorizar a los peruanos para servir en un ejército extranjero. Y

24. Ejercer las demás funciones de gobierno y administración que laConstitución y las leyes le encomiendan.

2.- El Consejo de Ministros:

Artículo ll9'. La dirección yla gestión de los servicios públicos estánconfradas al Consejo de Ministros; y a cada ministro en los asuntos quecompeten a la cartera a su cargo.

Artículo 121o. Los ministros, reunidos, forman el Consejo de Ministros.La ley determina su organización y funciones.

El Consejo de Ministros tiene su Presidente. Corresponde al Presidente dela República presidir el Consejo de Ministros cuando lo convoca o cuandoasiste a sus sesiones.

De conformidad con el artículo I25 de la Constitución, son atribucionesdel Consejo de Ministros:

1. Aprobar los proyectos de ley que el Presidente de la República someteal Congreso.

2. Aprobar los decretos legislativos ylos decretos de urgencia que dictael Presidente de la República, así como los proyectos de ley y losdecretos y resoluciones que dispone la ley.

3. Deliberar sobre asuntos de interés público. Y

4. Las demás que le otorgan la Constitución y la ley.

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5.2 ESTRUCTURA

El Poder Ejecutivo está estructurado de la siguiente manera:

1.- El Presidente de'la RePública.

2.- El Primer Vice-Presidente de la República.

3.- El Segundo Vice-Presidente de la República.

4.- El Consejo de Ministros.

5.- Los Ministros.

6.- Las Entidades Públicas dependientes de los ministerios.

Cabe mencionar que con el proceso de regionalización los Presidentes

Regionales son los órganos ejecutivos en cada región.

5.3 ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

El Poder Ejecutivo esta organizado administrativamente de la siguiente

manera:

l.- Los Sectores y los Ministerios: es el conjunto de personas, institu-ciones y recursos de todo tipo, públicos y privados' que realizanlas actividades sociales en el país. Cada sector tiene un Ministerioque lo encabeza.

2.- Los Sistemas: es la suma organizada de normas, órganos y Proce-dimientos destinados a proveer a la administración pública de los

insumos necesarios para cumplir efectivamente sus fines institu-cionales.

3.- Las Entidades Públicas: son los organismos especializados en el

cumplimiento de determinadas funciones que les son asignadas Porsus leyes de creación, y que están subordinadas, según el caso, a

los organismos rectores de los distintos sectores o ministerios, o ala presidencia del Consejo de Ministros.

86: PODER JUDICIAT

Es el organismo que administra justicia por intermedio de la corte

suprema de justicia, las cortes superiores, los juzgados_ civiles, penales yespeciales, los juzgados de paz letrados y los juzga{os {e paz. Se entiende

conjunto de órganos del Estado, que en el caso del Poder |udicial son los

órganos judiciales o jurisdiccionales: juzgados y tribunales, que ejercen la

potestad jurisdiccional.

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_ - -según la teoría clásica de Montesquieu, la división de poderes garantizala libertad del ciudadano. Montesquiéu compuso su teoria despuZs de unviaje- a Inglaterra en donde interpretó que un poder judicial ináependientepuede ser un freno eficaz del ejecutivo.

_Bajo esta separación de poderes, nace el llamado estado de derecho,en-el cual los poderes públicos están igualmente sometidos al imperio dela ley. El Poder judicial debe ser independiente para poder someLr a losrestantes poderes, en especial el ejecutivo, cuando esios contravengan elordenamiento jurídico.

- El poder ejecutivo y el legislativo son dos poderes que en ocasiones

también se enfrentan,- las luchas de poder de los integrantes del legislati-vo _suministran periódicamente a los nuevos integrantes del ejecutivo. Sinembargo 9l papel arbitral entre ambos requiere dJ un poder ¡uaiciat fuertey respetado como uno de los poderes fundamentales dál estado cuya inde-pendencia es un valor a preservar porque de ella depende que el sisiema nodeje de funcionar y la democracia de paso a la tiranía.

La estructura del poder judicial varía de país en país, así como los me-canismos usados en su nombramiento. Generalmente existen varios nivelesde tribunales, o juzgados, con las decisiones de los tribunales inferioressiendo apelables ante tribunales superiores. Con frecuencia existe una CorteSuprema o Tribunal Supremo que tiene la última palabra.

En algunos países existe también un Tribunal o corte constitucional.Sin embargo, la doctrina entiende que no forma parte del poder judicial,sino que es una entidad nueva que se aparta de la doctrina original áe Mon-tesquieu. En este caso, el Tribunal Constitucional tiene poderes legislativosnegativos, por cuanto puede derogar normas de rango legal contririas a laConstitución.

El Poder Judicial en su ejercicio funcional es autónomo en lo político,administrativo, económico, disciplinario e independiente en lo jurisdiccional,con sujeción a la Constitución.

- No existe, ni puede instituirse, ninguna jurisdicción que pueda cum-plir esta misma tarea, con excepción de los organismos de ;usiicia military arbitral.

El Poder ]udicial es, de acuerdo a la constitución y las leyes, la insti-tución encargada de administrar justicia a través de sus órganoi jerárquicosque son los fuzgados de Paz no Letrados, los |uzgados de paz Létradós, lascortes superiores y la corte suprema de |usticia de la República.

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El funcionamiento del Poder )udicial se rige por la Ley Orgánica delPoder Judicial que establece su estructura orgánica y precisa sus funciones.

Esta ley define los derechos y deberes de los magistrados, quienes son los

encargados de administrar justicia; de los justiciables, que son aquellos que

están siendo juzgados o quienes están solicitando justicia; y de los auxiliaresjurisdiccionales que son las personas encargadas de brindar apoyo a la laborde los integrantes de la magistratura.

LaLey Orgánica del Poder Judicial vigente, tiene su origen en el Decreto

Supremo N" 017-93-JUS promulgado el 28 de Mayo de 1993 y publicado el

2 de )unio del mismo año. Consta de 304 Artículos, I Disposición Comple-mentaria Unica y 33 Disposiciones Finales y Transitorias.

La Corte suprema de justicia tiene sede en Lima y jurisdicción en

todo el territorio nacional. Formula, sustenta y participa en la discusión delproyecto de presupuesto del poder judicial. Puede participar en la discusiónde los proyectos de ley, que presente ante el congreso

6.I PRINCIPIOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE LAFUNCIÓN JURISDICCIONAL

De conformidad con el artículo 139 de la Constitución Política son princi-pios y garantías constitucionales de la función jurisdiccional los siguientes:

l. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente,con excepción de la militar y la arbitral.

No hay proceso judicial por comisión o delegación.

2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Nin-guna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órganojurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampocopuede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridadde cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificarsentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectanel derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso,

cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimientojurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.

3. La observancia del debido Proceso y la tutela jurisdiccional.

Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeter-

minada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los

previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de

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4. Lal"y.

excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquierasea su denominación.

publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la

Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos,y por los delitos cometidos por medio de la prensa y loi que serefieren a derechos fundamentales garantizados por la ionstitución,son siempre públicos.

La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas lasinstancias, excepto los decretos de mero trámite, con menciónexpresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en quese sustentan.

La pluralidad de la instancia.

La indemnizacíón, en la forma que determine la le¡ por los erroresjudiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias,sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.

El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o defi-ciencia de la ley.

E¡ _tal

caso, deben aplicarse los principios generales del derecho yel derecho consuetudinario.

El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de lasnormas que restrinjan derechos.

El principio de no ser penado sin proceso judicial.

La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de dudao de conflicto entre leyes penales.

El principio de no ser condenado en ausencia.

La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecu-toriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y laprescripción producen los efectos de cosa juzgada.

El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningúnestado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente ypor escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derechoa comunicarse personalmente con un defensor de su elección y aser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquierautoridad.

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15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediata-mente y por escrito, de las causas o razones de su detención.

16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de

la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; f, paratodos, en los casos que la ley señala.

17. La participación popular en el nombramiento y en la revocaciónde magistrados, conforme a ley.

18. La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que

en los procesos que le sea requerida.

19. La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido

nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley. Los

órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajoresponsabilidad.

20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis ycríticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limita-ciones de ley.

2I. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientosadecuados.

22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto lareeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la so-

ciedad.

6.2 INDEPENDENCIA, AUTONOMÍ¡. Y CONTROL DEL PODER

JUDICIALLa independencia del Poder Judicial es uno de los principios básicos

sobre los cuales descansa la división de poderes y el sistema democrático.En este sentido, la Ciencia Política ha demostrado que el Poder del Estado

tiende a devenir en abusos cuando se prolonga en el tiempo y se centralizaen pocas personas e instituciones.

La separación de poderes constituye, en efecto, el resultado histórico de

la lucha contra el absolutismo de los reyes en nombre de los derechos delpueblo: legislativo popula¡ pues, intentando limitar el poder omnímodo delejecutivo, en buena medida dominado por el rey, y junto a ello, lucha porla independencia de la función judicial. El sentido histórico e ideológico delprincipio de la separación de poderes es, así, evitar la concentración de poderen manos, sobre todo, del titular del ejecutivo, a fin de lograr el respeto a

los derechos y libertades de los ciudadanos que, representados democráti-

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camente, constituyen ahora el poder legislativo. El Poder fudicial es uno delos tres poderes del Estado al cual le ha sido atribuida, con exclusividad, lafunción de administrar justicia. En su carácter de poder del estado es unórgano político, siendo las sentencias que de él emanan actos políticos . Sinembargo, en la práctica, se lo califica como "no político". Esto se debe a laindependencia e imparcialidad de todo partidismo político, que lo distinguede los poderes Ejecutivo y Legislativo.

La independencia del poder judicial es una condición indispensable parasu buen funcionamiento. La independencia del poder judicial frente a las

presiones tanto del legislativo como, sobre todo, del ejecutivo, constituye unapieza insustituible del Estado de Derecho. Requiere este que la Administra-ción de Justicia se realice a través de un sistema procesal regular, ordenadoy coherente, un sistema que garantice adecuadamente la seguridad jurídicade todos los ciudadanos. Este punto es, en efecto, central para comprobar siexiste o no auténtico Estado de Derecho; así, cuando faltan garantías pro-cesales, cuando los detenidos y procesados no son respetados, cuando hayamplias zonas de la actividad publica a las que injustificadamente no lleganlos recursos jurídicos, cuando el poder político se inmiscuye bajo formas di-ferentes en la actuación de los Tribunales, cuando las jurisdicciones especialesactúan con demasiada frecuencia en sustitución de la jurisdicción ordinaria,etc., puede decirse que no existe en modo alguno Estado de Derecho.

Encierra los siguientes aspectos:

- La independencia e imparcialidad de todo partidismo político (ór-gano o poder "no político").

- A la independencia del juez, quien sólo debe estar sujeto a la leyy no a órdenes de un superior, otro poder del Estado o la opiniónpublica. Nada debe presionar al juez en tal o cual sentido, solo lafuerza de la ley y su obligación de buscar la verdad material delcaso.

Para asegurar la independencia del Poder fudicial sus órganos gozaránde autonomía funcional, económica y administrativa en los términos deter-minados por esta Ley y las demás leyes.

Cuando se tiene que evaluar la función de control disciplinario de lamagistratura, uno de los temas que no puede dejarse de lado es determi-nar quienes son los agentes que pueden intervenir en la ejecución de esta

potestad. En el caso peruano, la diversidad de órganos que intervienen enmayor o menor grado, complica el proceso de comprensión de cómo se eje.cuta el control disciplinario. Intervienen en el proceso: la Sala Plana de laCorte Suprema, el Presidente del Poder fudicial, los Consejos Ejecutivos, la

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Oficina de Control de la Magistratura (en adelante OCMA) y el Consejo dela Magistratura (en adelante CNM), todos ellos con atribuciones de decisión(salvo el Presidente del Poder )udicial).

Un sistema de control busca asegurar que los jueces cumplan con suprofesión, con corrección y eficiencia. Sin embargo, la intervención de tantosórganos en la ejecución de una misma labot es una de las principales causasque impiden al órgano contralor cumplir cabalmente con su función, y muypor el contrario, haberse convertido en uno de los principales obstáculospara lograr la independencia del juez, y uno de los principales generadoresde jueces parcializados e ineficientes.

Fiay que tener en cuenta también que el sistema de control del Poder

Judicial ha sufrido continuos cambios hasta el día de hoy. Por ello, realiza-remos una revisión de aquellos principales defectos de los ha adolecido elmodelo de control peruano, profundizando más cuando tratemos el caso dela Oficina de Control de la Magistratura (en adelante OCMA) y el ConsejoNacional de la Magistratura (en adelante CNM). En el primer caso, por serel órgano interno que acumula funciones de sanción, pero de también deinvestigación y prevención dentro del Poder |udicial, convirtiéndose en elprincipal agente de vigilancia interna. El segundo, por que al ser un órganoconstitucionalmente autónomo, convierte a nuestro sistema de control, enlo que se suele denominar <modelo mixto>; es decir un modelo en el cuallas labores de control y sanción son realizadas por un órgano que integra elPoder Judicial y otro totalmente autónomo a é1.

Cuando se tiene que evaluar la función de control disciplinario de lamagistratura, uno de los temas que no puede dejarse de lado es determi-nar quienes son los agentes que pueden intervenir en la ejecución de estapotestad. En el caso, peruano, Ia diversidad

_de órganos que intervienen enmayor o menor grado, complica el proceso de comprensión de cómo se eje-cuta el control disciplinario. Intervienen en el proceso: la Sala Plana de laCorte Suprema, el Presidente del Poder fudicial, los Consejos Ejecutivos, laOficina de Control de la Magistratura (en adelante OCMA) y el Consejo dela Magistratura (en adelante CNM), todos ellos con atribuciones de decisión(salvo el Presidente del Poder |udícial).

Un sistema de control busca asegurar que los jueces cumplan con suprofesión, con corrección y eficiencia. Sin embargo, la intervención de tantosórganos en la ejecución de una misma labor, es una de las principales causasque impiden al órgano contralor cumplir cabalmente con su función, y muypor el contrario, haberse convertido en uno de los principales obstáculospara lograr la independencia del jtez, y uno de los principales generadoresde jueces parcíalizados e ineficientes.

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Hay que tener en cuenta también que el sistema de control del PoderJudicial ha sufrido continuos cambios hasta el día de hoy. Por ello, realiza-remos una revisión de aquellos principales defectos de los ha adolecido elmodelo de control peruano, profundizando más cuando tratemos el caso dela Oficina de Control de la Magistratura (en adelante OCMA) y el ConsejoNacional de la Magistratura (en adelante CNM). En el primer caso, por serel órgano interno que acumula funciones de sanción, pero de también deinvestigación y prevención dentro del Poder fudicial, convirtiéndose en elprincipal agente de vigilancia interna. El segundo, por que al ser un órganoconstitucionalmente autónomo, convierte a nuestro sistema de control, enlo que se suele denominar <modelo mixto>; es decir un modelo en el cuallas labores de control y sanción son realizadas por un órgano que integra elPoder ludicial y otro totalmente autónomo a é1.

La Oficina de Control de la Magistratura, tiene los objetivos institu-cionales siguientes:

- Emprender políticas de prevención, que fomenten la lucha contrala corrupción.

- Identificación de las áreas críticas y erradicación de malas prácticasen el servicio de justicia.

- Descentralización de las políticas de Control del Poder Judicial.

- Coadyuvar a que el Poder Judicial se desarrolle en observancia alos principios de la administración de justicia y los valores éticosde la función judicial.

- Establecer mecanismos de transparencia y publicidad sobre lasacciones de control judicial.

- Constituirse en un instrumento fundamental para el estricto cum-plimiento de las acciones de control orientadas a la permanenteevaluación de la conducta funcional de magistrados y auxiliaresjurisdiccionales,del Poder Judicial.

- Establecer mecanismos premiales a las buenas practicas judiciales,incentivando el trabajo honesto e independiente de magistrados yauxiliares jurisdiccionales.

Cuando se tiene que evaluar la función de control disciplinario de lamagistratura, uno de los temas que no puede dejarse de lado es determi-nar quienes son los agentes que pueden intervenir en la ejecución de estapotestad. En el caso peruano, la diversidad de órganos que intervienen enmayor o menor grado, complica el proceso de comprensión de cómo se eje-

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-BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

cuta el control disciplinario. Intervienen en el proceso: la Sala Plana de laCorte Suprema, el Presidente del Poder ludicial, los Consejos Ejecutivos, laOficina de Control de la Magistratura (en adelante OCMA) y el Consejo dela Magistratura (en adelante CNM), todos ellos con atribuciones de decisión(salvo el Presidente del Poder Judicial).

BZ EL TRIBUNAT CONSTITUCIONAT

El Tribunal Constitucional es el órgano supremo de interpretación ycontrol de la constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demásórganos constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y a

su Ley Orgánica. El Tribunal Constitucional tiene como sede la ciudad deArequipa. Puede, por acuerdo mayoritario de sus miembros, tener sesionesdescentralizadas en cualquier otro lugar de la República.

El Tribunal Constitucional es competente para conocer de los procesosque contempla el artículo 202 de la Constitución:

l. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.

2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denega-torias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumpli-miento.

3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadaspor la Constitución, conforme a ley.

EI Tribunal puede dictar reglamentos para su propio funcionamiento,así como sobre el régimen de trabajo de su personal y servidores dentro delámbito de la presente Ley. Dichos reglamentos, una vez aprobados por elpleno del Tribunal y autorizados por su Presidente, se publican en el DiarioOficial El Peruano.

En ningún caso se puede promover contienda de competencia o de atri-buciones al Tribunal respecto de los asuntos que le son propios de acuerdocon la Constitución y la presente Ley.

El Tribunal resuelve de oficio su falta de competencia o de atribucio-nes.

El Tribunal Constitucional tiene iniciativa en la formación de las leyes,

en las materias que le son propias, conforme al artículo 107 de la Constitución.

El control concentrado es una modalidad típicamente europea, que naciópara evitar problemas y roces con el Parlamento. O sea, nace el control

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abstracto como acción para evitar roces con el Parlamento y evitar pro-blemos al Poder Iudicial.

7.I ATRIBUCIONES Y ORGANIZACIÓN

Atribuciones del TC

EL Tribunal ejerce la función de control de la constitucionalidad a travésde las siguientes atribuciones (se encuentran enmarcadas en el artículo 202ode la Constitución):

- Accionesdeinconstitucionalidad.

- Los recursos extraordinarios en última instancia, en los procesosde hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento.

- Los conflictos constitucionales de competencia o de atribuciones.

- Sobre los procesos constitucionales.

La estructura orgiinica del Tribunal Constitucional es la siguiente:

ALTA DIRECCIÓN

Pleno del Tribunal Qonstitucional

- Presidencia

- Secretaría General

ÓnC¡,NO DE CoNTROI INSTITUCIONAL

- Oficina de Control Institucional

ónc¡,No DE DEFENSA JUDrcrAr- Oficina de Procuraduría Pública

Ónc¡Nos DE ASESoRAMIENTO

- Oficina de Asesoría Legal

- Oficina de Planeamiento y Presupuesto

ónc¡.Nos DE APoYoDirección General de Administración

- Oficina de Personal

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- Oficina de Contabilidad y Tesorería

- Oficina de Abastecimiento

Oficina de Sistemas

Oficina de Imagen Institucional

ÓnC¡,NOS DE LÍNEA

- Gabinete de Asesores |urisdiccionales

- Secretaría Relatoría

ónceNo AcADEMIco Y DE INvESTIGAcIÓN

- Centro de Estudios Constitucionales

B8. Er CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIÓN Y LA SUPREMACÍA

CONSTITUCIONAT EN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

I. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIO-NAL

De la revisión de los artículos 3t'l y 43tal de nuestra Constitución Po-

lítica se desprende que nuestro país es un Estado Social y Democrático

de Derecho,-dejando de lado aquella concepción de un Estado Liberal de

Derecho. El tránsito de uno a otro modelo -tal como lo señala el Tribunal

Constitucional- no es sólo una cuestión terminológica, sino que comporta

el redimensionamiento de la función del propio Estado.

Y antes de dicho redimensionamiento, hubo un cambio fundamental que

dio origen al Estado Liberal, el cual mediante dos revoluciones: la francesa

y norteámericana, cambiaron la concepción de la época haciendo el reco-

Articulo 3.- Derechos Constitucionales. Númerus Apertus

La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la

Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga ! Que se fundan en la dignidad del

hombre, o.rriot principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y

de la forma republicana de gobierno.Artículo 43.- Estado democrático de derecho. Forma de GobieinoLa República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.

El Estado es uno e indivisible.Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio

de la separación de poderes.

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DERTCHO CONSTITUCIONAL

mimiento de la libertad de las personas en contraposición a lo sucedidofu¡nte el régimen absolutista-monárquico.

ücho Estado liberal de Derecho si bien fue reconocido en sus inicios¡c h carga ideológica que tenía, luego de algún tiempo fue cuestionado porhc crigencias de un panorama más complejo en las relaciones intersubjetivasnloürto de la industrialización. Dicho tipo de estado no satisfacía plenamentem aigencia de la sociedad, toda vez que sólo aseguraba una meia igualdadin¡:Eal que no trascendía al nivel social.

Por esto, en busca de la igualdad en sentido 'material" en la sociedadr@ con los mecanismos que coadyuven a esta, se propone otro tipo de'q,É:¿o. En ese sentido, se señala que si bien los valores básicos del Estadodfo.rel eran, la libertad, la propiedad individual, la igualdad, la seguridadrcilka y la participación, en todo ámbito, de los ciudadanos en la formación& h voluntad estatal, también lo es que <(...) el Estado social democrático yht no sólo no niega estos valores, sino que pretende hacerlos más efectivosd'lrloles una base y un contenido material y partiendo del supuesto de quemdiriduo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dosErninos en implicación recíproca de tal modo que no puede realizarse elm sin el otro>.tsl

F-n ese sentido el Tribunal Constitucionalt6l señaló que el Estado Socialr Democrático de Derecho es una construcción complementaria del Estado:.üeral de Derecho, dado que: "la configuración del Estado social y Democrá-drc de Derecho requiere de dos aspectos básicos: la existencia de condicionesÍmeteriales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directaEm las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participaciónúira de los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado,nrrr l6s fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, conritsio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su¡bctención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo social (...)"

Por lo que, si juntamos la supremacía de un texto constitucional, el-.'t¡ol y la limitación del podertTl, ¡ el respeto y tutela de los derechos

Fundamento 51 de la sentencia del expediente 0048-2004-PI/TC del Tribunal Constitucio-D¿(STC 0008-2003-AI, Fundamento No l2).una forma de limitación es la ya clásica diüsión de poderes,la cual según LoEWENSTEIN'Io que en realidad significa la así llamada "separación de poderes', no es, ni más ni menos,que el reconocimiento de que por una parte el Estado tiene que cumplir determinadasfunciones -el problema técnico de la dMsión del trabajo- y que, por otra, los destinatariosdel poder salen beneficiados si estas funciones son realizadas por diferentes órganos: la

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fundamentalesl8l, estamos frente al denominado Estado constitucional deDerecho. En ese sentido, HABERLE señala que "El Estado constitucionalde cuño común europeo y atlántico se caracteriza pü la dignidad humanacomo premisa antropológica-cultural por la soberanía popular y la divisiónde poderes, por los derechos fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad .

de los partidos y la independencia de los tribunales; hay buenas razones en-tonces para caracterizar elogiosamente como democracia pluralista o comosociedad abierta."tel

Tal como lo señalamos, este modelo de Estado tiene como característicala supremacía constitucional, dado que todas las normas no pueden estaral mismo nivel, son parte de una norma fundamental que da validez a las.demás y que prevalece sobre las otras, esta norma es la constitucional.

Asimismo, la característica del control y la limitación del poder se refiereal respeto que impone la Ley, entendida como norma que acoge la voluntadgeneral y no los requerimientos individuales. Esto conlleva al sometimientodel ejercicio del poder a reglas preestablecidas para la actuación estatal, locual quiere decir que toda conducta del Estado debe ampararse en la le¡ loque se ha denominado, principio de legalidad.

Asimismo, es importante enfatizar que este tipo de estado busca garanti-zar el libre y pleno ejercicio de los derechos fundamentalesttol, consagrándolos

libertad es el telos ideológico de la teoría de la separación de poderes. La separación depoderes no es sino la forma clásica de expresar la necesidad dedistribuir y controlar res-pectivamcnte el ejercicio del poder político. Lo que corrientemente, aunque erróneamente,se suele designar como la separación de poderes estatales, es en realidadla distribución dedeterminadas funciones estatales a diferentes órganos del Estado. El concepto de "poderes",pese a lo profundamente enraizado que está, debe ser entendido en este context-o d. ott"manera meramente figurativa". LOEWENSTEIN, Karl. Una antigua teoría: la separación depoderes. En: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, LANDA ARROYO, César y RUBIO CO-RREA, Marcial. Derecho Constitucional General. Selección de lecturas de Derecho Cons-titucional. Tomo II. Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial 1995. p. 18.lEl Adoptamos dicha denominación, toda vez que nos parece más amplia y más flexibie queutüzar la expresión derechos humanos, derechos naturales o dereihos morales. Ver: PE-CES - BARBA MARTINEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid y el Boletín Oficial del Estado, 1999, 36-38. Asimismo, paraun mejor acercamiento al tema en sede nacional, sugerimos la lectura de BUSTAMANTEALARCÓN, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Pioceso fusto. Lima: Ara editores. 2001,p.73 y siguientes.

l't IIIIBERLE, Peter. El Estado Constitucional. México: UNAM,2001, p.3.lr0l Artículo 1.- Defensa de la persona humana

La defe¡rsa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la socie-dad y del Estado.

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en una norma jurídica, previniendo su perturbación o privación, y creandomecanismos de tutela que protejan los mismos.

En conclusión, si bien por siglos se padeció la impronta de un legalismoformal, hace ya varios años ha salido a la luz un nuevo modelo, que no es

producto de cambio meramente nominal, sino que adoptando el precedentelo humaniza, llenándolo de valores y principios de los cuales cualquier in-terprete debe partir.

2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES: ENTRE tA IERAR-QUÍA NORMATIVA Y LA LEGALIDAD

2.r pRINCrpro DE JERARQUf¡. NOnUATTVA

Cuando se habla se jerarquía, se refiere a que existen niveles en el or-denamiento jurídico, por el cual, van a ver normas que prevalezcan sobreotras en caso de conflictos.

Esto ha sido recogido en nuestra Carta Magna en su artículo 138 "Entodo proceso, de existir incompatibilidad entre una norlna constitucional y unanonna legal, Ios jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren la normalegal sobre toda otra norma de rango inferior."

La discusión si la Constitución contiene normas jurídicas en sentidoestricto de alguna manera ha sido superada por la doctrina comparada enfunción del tipo de Estado en el que nos encontramos, por el cual se afirmaque "la constitución no sólo es una norma, sino precisamente la primera de lasDormas del ordenamiento entero, la norma fundamental,lex superior!'Inl

Al ser ley superior, la cual está positivizada, esta gobierna las fuentesformales del derecho, así como hace depender el sistema entero como unanorma fundacional, así como las funciones establecidas en un ordenamientono positivizado tenía el Derecho Naturaltr2l.

GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. La constitución como norma y el Tribunal Constitu-cional. Madrid: Ciütas,3" ed., 1988, p.50. En ese sentido también se manifiesta MONROYCABRA al señalar que:'La constitución es una norma suprema; los poderes públicos están

sometidos a ella y la infracción es antijurídica y es declarada inconstitucional por los tribu-nales constitucionales. La norma constitucional tiene superioridad sobre la legislación, es

fuente de toda creación normativa y de todos los actos de su aplicación." "La constituciónes la norma jurídica fundamental y fundamento de todo el ordenamiento jurídicoJ' MON-ROY CABRA, Marco Gerardo. Concepto de constitución. En: Anuario de derecho constitucio-nal latinoamericano 2005. Tomo I. Montevideo: Honrad - Adenauer- Stiffirng. P.,t0.

DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Barcelona: Ariel.2" ed. 7.reimp., 1999,p22.

83


Por eso, se ha señalado que existen conceptos que por lo menos a nivelde discurso ya son consensualmente aceptados por todos en el Perú, sien-do uno de ellos el de que ninguna normativa o quehacer estatal, e inclusoprivada entre particulares, puede ser contraria a lo constitucionalmente dis-puesto, en línea de lo que actualmente se denomina'tonstitucionalización"del derecho.tr3l

Siendo todo esto así podemos llegar a la conclusión que el principio dejerarquía normativa es uno de los sustentos para el equilibrio del modelo deEstado Constitucional adoptado, toda vez que al prevalecer el texto constitu-cional - con la valoración que contiene - frente a cualquier norma de rangoinferior, se protege la integridad del ordenamiento en su conjunto de manerainmediata, y los derechos fundamentales del hombre de manera mediata.

2.2 PRINCIPIO DE LEGATIDAD

Por todos es conocida la importancia que tiene la administración públicaen nuestros tiempos, siendo que al estar siempre dependiente del "Estado", vade la mano con su evolución. Asimismo, su estructura por lo demás compleja,con diversas funciones y con reglas especiales, hacen que su estudio requieracada vez más de mayor profundidad.

En ese sentido, históricamente se señala que el Derecho Administrativosurgió como manifestación de las concepciones jurídicas de la Revoluciónfrancesa y como una reacción directa contra las técnicas de gobierno delabsolutismo. Este partía de un principio básico: la fuente de todo Derecho es

la persona subjetiva del Rey en su condición de representante de Dios en lacomunidad, lo que implica que pudiese actuar tanto por normas legales ge-nerales como por actos singulares o por sentencias contrarias a aquéllas.tral

En ese sentido, el Derecho no era visto en el Antiguo Régimen comolegalidad, sino como un conjunto de derechos subjetivos (<cosmos de privilegios>: Max Weber)ttsl. tt Derecho Público se articulaba sobre la clave debóveda de la posición subjetiva del Monarca, pero, dada la posición tras-cendental de éste, ni él ni sus agentes (en cuanto puros mandatarios suyos),

ESPINOZA-SALDAÑA BARREM, Eloy. El control difuso: su ámbito de acción en el de-recho comparado y sus alcances en el Perú. En: Reüsta |urídica del Perú. Año LV N"62Mayo/ funio 2005.p.32y 33.GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de DerechoAdministrativo I. Madrid: Civitas, 19" ed., Pp.,90.Esto se entiende con la concepción de consütución que se tenía, la cuál no era tomadacomo un cuerpo sistemático con valores preeminentes. Ver: ZAGREBELSKI, Gustavo. Lagiustizia costituzionale. Bologna: II mulino, 1977 p.l4-15.

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tanto los administrativos como los judiciales, estaban sometidos a las leyesgenerales (legibus solutus).ttcl

Todo esto cambia, tal como lo señalamos antes, con la nueva concep-ción de Estado, la cual debe ir de la mano con una nueva concepción de laAdministración Pública.

En el derecho privado se establece el principio "permissum videtur inomne quod not prohibitum", es decir, toda vez que se rige por el principiode la libertad, se entiende permitido todo 1o que no esté prohibido. Esto hasido recogido en nuestra Carta Magna en el literal a) del numeral 24 delartículo 2 como derecho fundamental, toda vez que se señala que *Nadie

estó obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo queella no prohíbe".

En cambio, cuando nos referimos a la administración pública, tenemosque referirnos a otro principio que señala que "quae non sunt permissaeprohibita intelliguntur" lo que no está permitido hay que entenderse queestá prohibidotrTl.

Siendo este el principio que rige para la administración pública, sólouna norma que habilite la actuación de esta permite que despliegue todassus facultades, evitando así posibles actos de arbitrariedad.

La Ley N" 27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, to-mando en consideración lo antes mencionado, ha recogido el denominado'principio de legalidad" el. cual señala que las autoridades administrativasdeben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de

las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los queles fueron conferidas.

Este principio tiene vinculación con la situación jurídica denominadapotestad, la cual se entiende como aquella situación de poder que habilita a

su titular para imponer conductas a terceros mediante Ia constitución, mo-diñcación o extinción de relaciones jurídicas o mediante la modificación del

GARC1A DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de DerechoAdministrativo I. Madrid: Civitas, L9" ed.,p.442.'Este principio, cuyos orígenes se remontan a la doctrina de la división de poderes, talcomo se entendió en la Revolución francesa, no se aplica, obviamente, a la actividad de losparticulares, para los que rige el principio opuesto de vinculación negativa, ya formuladopor el artículo 5 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789:<todo lo que no está prohibido por Ia le¡ está permitido>". PARADA, Ramón. DerechoAdministrativo I. Parte General. Barcelona: Marcial Pons, 15" ed.,2004,Pp.373.

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estado material de cosas existentes.ttsl Y dado esto, por su origen legal, estasson inalienables, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles.

En el ámbito administrativo se señala que estas potestades no se re-suelven en ninguna pretensión concreta, sino en la simple posibilidad deproducir efectos jurídicos: dictar Reglamentos, con el carácter vinculante delas normas jurídicas, entre otros.trel

Es decir frente a esta no existe un deber jurídico, sino una abstractasujeción que vincula a soportar los efectos jurídicos que dimanan del ejerciciode las potestades y su eventual incidencia sobre la propia esfera jurídica. Paraser más precisos, García de Enterría señala que "sometidos o vinculados aesa sujeción no están personas determinadas, sino el conjunto de los ciuda-danos (y aun de los extranjeros residentes sobre el territorio): todos tendránque admitir que un Reglamento les afecte, o que una expropiación recaigaeventualmente sobre sus bienes, o que los mandatos y acuerdos de la policíadel orden hagan de ellos sus destinatarios; pero alavez esa incidencia podráser desventajosa, si de la misma resultan cargas o gravámenes para algunode los sujetos sometidos a tales potestades, pero también ventajosa, puestoque el. Reglamento puede ampliar o mejorar su esfera de derechos, o cabeque sea declarado <beneficiario> de una expropiación> (...)t20lD

Se señala que las potestades administrativas pertenecen en su inmensamayoría a la especie llamada potestad-función, esto es, aquellas potestades quedeben ser ejercitadas en interés ajeno al propio y egoísta del titular. ExplicaGARCÍ A DE ENTERRiA que "concretamente, las potestades administrativasdeben ejercitarse en función del interés público, que no es el interés propiodel aparato administrativo, sino el interés de la comunidad, a la cual, comoprecisa el artículo 103.1 de la Constitución, <la Administración Pública sirvecon objetividad los intereses generales...>. Lo cual comporta dos consecuen-cias, que vienen a subrayar un nuevo apartamiento de la figura técnica de lapotestad respecto del derecho subjetivo; negativamente, las potestades admi-nistrativas no pueden ejercitarse sino en servicio de ese interés comunitario,que es ajeno, y absolutamente superior, al interés propio de la Administración

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SANTAMARÍA PASTOR, ]uan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General I.Madrid: Iustel, 2004, pp.423.GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de DerechoAdministrativo L Madrid: Ciütas, 19" ed., Pp.450.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de DerechoAdministraüvo I. Madrid: Ciütas, 19" ed., Pp.45l. Asimismo, SANTI ROMANO, señalaque nos encontramos frente a una especie de poder. SANTI ROMANO. Frammenti di undizionario giuridico. Milano: Giuffré editore, 1983, p.194.

86

DERXCHO CONSTITUCIONAL

como organización; positivamente, la Administración está obligada al ejerci-cio de sus potestades cuando ese interés comunitario lo exija, obligación quemarca incluso las potestades discrecionales más amplias."t2¡l

Finalment, es importante indicar que, desde un punto de vista formal,esas potestades administrativas donde se expresa una inequívoca supremacíapolítica no son diferentes técnicamente de las potestades que el ordenamientoatribuye a los particulares, aunque, naturalmente, varíen en su contenidomaterial concreto. Así la potestad paterno-filial, o la potestad de ocupar res

nullius, o la potestad de acción, o de poner en marcha los Tribunales o lapotestad de autonomía privada, etc.t221

Explicado todo lo anterior, se entiende mejor el principio de legalidady su relación con todos los administrados. La administración al gozar de

dicha posición de ventaja, puede realizar ciertos actos dentro de los límitesque le han sido otorgados por ley.

¿Pero que debemos entender por Ley? ¿Ley en sentido material o ¿formal?¿Só1o la Ley de segundo rango? ¿Y la constitución?

Entender sólo la Ley de segundo rango sería dejar de lado aquella normaque le da validez: La constitución. Esto podría entenderse en un estado dederecho en el cual la constitución no sea considerada norma jurídicatzrl; tittembargo, en un Estado Social de Derecho esto no puede concebirse de estamanera. Así lo señalada COMADIRA cuando dice que por este principio debeentenderse que las entidades están sujetas "(...) a todo el sistema normativo,desde los principios generales del derecho y la Constitución Nacional, hasta a

los simples precedentes normativos en cuyo seguimiento esté comprometidala garantía de igualdad, pasando por la ley formal, los actos administrativosde alcance general y, eventualmente, ciertos contratos administrat'vos'f241,locual es también acogido por el artículo IV.I del Título Preliminar de la Ley27444 antes mencionado.

GARCIA DE ENTEPü,ÍA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de DerechoAdministrativo I. Madrid: Ciütas, 19á ed., Pp.453.

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de DerechoAdministrativo I. Madrid: Civitas, 19'ed., Pp.452.En ese sentido el Tribunal Constitucional ha señalado: "El trrínsito del Estado Legal deDerecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesissegún la cual la Consütución no era más que r¡na norma política, esto es, una norma caren-te de contenido jurídico vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposicionesorientadoras de la labor de los poderes públicos, para consolidar la doctrina conforme a lacual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, r¡na norma con contenidodisposiüvo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su con-junto." (Exp. 48s4-200s-AA/TC, Fi.3).bounpn¡, Julio. Derecho administrativo. Citado por: MORÓN URBINA, fuan Carlos.Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta )u¡íüca,4'ed.,2005, Pp. 64.

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Siendo la Constitución como norma supremat2sl, la cuál Protege los de-

rechos fundamentales, debe protegerse su integridad, por lo que las normas

inferiores deben estar conforme a aquell¿tzel.

Finalmente, es importante para efectos del presente trabajo destacar loseñalado por GARCfe pgfeyO cuando se refiere a la evolución del cons-

titucionalismo en el Perú y su incidencia en el denominado principio de

legalidad 'Pero, cabe advertir que no es un simple cambio de la tradicional

privalencia, en la práctica, de la ley sobre la Constitución. Más bien se trata

d. .ttr" profunda transformación del principio de legalidad que incluso afecta

a la propia noción de Derecho y de política."tzzl

3. CONTROL NORMATIVO: EL CONTROL DIFUSO Y ELCONTROL CONCENTRADO

Cuando se menciona el control normativo de las normas a fin de ga-

rantizar la supremacía constitucional, entre las soluciones propuestas en el

derecho comparado encontramos generalmente 3:

La primera de origen norteamericano que se denomina el control difuso,la cual consiste - en términos latos- la revisión Por Parte de los jueces ordi-narios, bajo el control último del Tribunal Supremo, de la constitucionalidadde las leyes a efectos de su aplicación en casos concretos.

La segunda, de origen austriaco, denominada control concentrado con-

siste en otorgar a una entidad específica "Tribunal Constitucional" la facultad

de revisar la constitucionalidad de las leyes. A diferencia de la primera, se

caracteriza por otorgar a un organismo jurisdiccional especializado, llámese

t2sl Esto no siempre fue así. GARCIA DE ENTERRfA señala con sorpresa que para la tradiciónconstitucionalista de su país durante mucho tiempo "La Constitución no era una normajurídica invocable ante los Tribunales. (...) La Constitución, simplemente, se repitió poriodas las Salas del Tribunal Supremo, no era una norma jurídica que vinculase directamen-

te ni a los sujetos públicos ni a los privados y que, pol lo tanto, los Tribunales no debían

siquiera conóultarli para dictar sus ientencias:' GARCÍA DE ENTERRiA, Eduardo y FER-

NÁtIpEZ, Tomás-R-amón. Curso de Derecho Administrativo L Madrid: Civitas, l9o ed.,

Pp.101.t261 "Él ordenamiento jurídico es una unidad y opera como tal, como ya hemos intentado pre-

cisar; sin perjuicio de que su constitución interna obedezca a un cuidadoso sistema de

,.lacio.res y de [mites entre las diversas fuentes que lo nutren: GARCÍA DE ENTERRÍA,

Eduardo y FERNANDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo I. Madrid:

Civitas, 19' ed., Pp.M3.tr71 GARCÍ,A PELAYO, Manuel. <Estado legal y Estado Constitucional de derecho> citado por:

LANDA ARROYO, César. El Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Lima: Pales-

tra. 2'ed. pp.9l.


Tribunal Constitucional, el monopolio de las competencias para conocer deh constitucionalidad de las leyes.

CALAMANDREI sistematizó con nitidez las diferencias entre estos 2modelos señalando que el difuso era incidental, especial y declarativo; enc¿mbio el concentrado, era principal general y constitutivo.t2El

Finalmente, tal como señala PARADA la denominada francesa o decontrol previo, mediante sometimiento de la norma antes de su publica-ción y vigencia a un análisis sobre su constitucionalidad por un ConsejoConstitucional. Este sistema, según opinión del autor, "ofrece indudablesr-entajas para la seguridad jurídica, pues los operadores jurídicos no se venen el trance de dudar de la validez de las normas que han sido objeto depublicación oficial'.t2el

Nuestra constitución ha recogido los dos primeros modelos toda vezque en el artículo 201 se establece al Tribunal Constitucional como órganoencargado del control de la Constitución (control concentrado); ¡ en el articulo 138 se faculta a los jueces a inaplicar una ley cuando va en contra de laConstitución (control difuso). Para el presente trabajo, sólo nos enfocaremosen el primer modelo, toda vez que a partir de este se analiza la posibilidadque puedan inaplicarse normas en casos concretos con el fin de proteger lodispuesto por el texto constitucional.

4. CONTROL DIFUSO APTICADO POR LOS ÓRGANOS AD-MINISTRATIVOS: SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTI-TUCIONAT

4.1 tA ADMIMSTRACIÓN PÚBLICA Y Et CONTROL DIzuSO

El primer punto de partida al analizar este tema es saber si toda la ad-ministración pública está facultada para realizar el control difuso, o si sóloalguno de sus órganos o funcionarios lo están. Esto se puede ver, según loseñala TARAZONA "en el caso del poder ejecutivo, donde al lado del típicofuncionario y servidor público, desde el Ministro hasta el empleado que atiendeen ventanilla de mesa de partes, que ejercen su función en base a normas

CALAMADREI, Piero. "La illegittimitá constituzionale delle leggi nel proceso civile'l En:FERNANDEZ SEGADO, Francisco. El control normativo de la constitucionalidad en elPerú: Crónica de un fracaso anunciado. En: Anuario de derecho constitucional latinoame-ricano: Edición 1999. Honrad - Adenauer- Stiftun: Monteüdeo, L999,p.375.PARADA, Ramón. Derecho Administrativo I. Parte General. Barcelona: Marcial Pons, 15"ed.,2004,Pp.42.

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previamente establecidas (leyes, reglamentos, directivas), y por tanto rigensu actuación de acuerdo al principio de legalidad, han ido apareciendoórganos que ejercen su función de manera independiente, es deci¡ sinestar sujetos a mandato imperativo, encargados de resolver determinadasmaterias sometidas a su consideración aplicando el Derecho. Ejemplo deestos órganos tenemos al Tribunal Fiscal, al Tribunal Administrativo delIndecopi, a los tribunales administrativos de los organismos reguladores,entre otros".[30]

No cabe duda que entre estos distintos tipos de funcionarios hay diferen-cias en el tipo de funciones, lo que queda por determinar - que se realizarámás adelante- es si estos últimos -en especial el Tribunal Registral- estánfacultados a realizar el control difuso.

Tal como lo plantea Bullard "Si bien no se trata ile poner a Kelsen de

cabezattri, tampoco se trata de poner a la organización del Estado y el esque-ma de separación de poderes de cabezat32t. Se trata de entender cómo lograrun equilibrio que permita un mejor funcionamiento del sistema legal y sobretodo una mejor tutela de los derechos de los ciudadanos"Í33t.

4.2 RESOLUCIONES DEL TRIBUNAT CONSTITUCIONAT

Haciendo un pequeño recorrido histórico por lo dispuesto por nuestroTribunal Constitucionalt3al debe señalarse que antes de la Resolución materiade análisis y su aclaratoria, salvo la Resolución del12.6.2005t351, este colegiado

TARAZONA ALVAMDO, Fernando. La calificación registral y el control difuso. En: Ac-tualidad )urídica N' 155, Lima: Gaceta |urídica, p.61.

En clara alusión a que no se puede invertir la jerarquía normativa haciendo prevaiecer unanorma legal sobre una constitucionalSe refiere a los peligros que pueden existir por una utilización no racional de este mecanis-mo.BULLARD, Alfredo. Kelsen de Cabeza; Verdades y Falacias sobre el control difuso de lasnormas por las autoridades administrativas. En: Themis, diciembre de 2005, p. 84.Debemos tomar en cuenta que el Tribunal Constitucional es el órgano supremo de in-terpretación y control de Ia constitucionalidad, tal como lo señala el artículo l" de la LeyOrgrínica del Tribunal Constitucional - Ley N' 28301. Esta norma dispone en su PrimeraDisposición Final que los |ueces y Tribunales interp¡etan y aplican las leyes y toda normacon rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucio-nales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadaspor el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad.Sentencia que declaró infundadas demandas de inconstÍtucionalidad contra la Ley N"28389 y fundada en parte demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 28449, que mo-diñcaron régimen pensionario regulado por el D.L. N'20530.

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[32]

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bbía resuelto en forma contraria a otorgar la facultad a la Administraciónhiblica de realizar el control difuso.l36l

sin embargo, en la Resolución del 12.6.2005 en el considerando sr56re dispuso que "156. La constitución como norma vinculante para la Admi-sistración Pública. (...) En efecto, es preciso dejar a un lado la errónea tesisonforme a la cual la Administración Pública se encuentra vinculada a la ley ot las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar suonfitucionalidad. El artículo 38" de la Constitución es meridianamente clarod señalar que todos los peruanos tienen el deber de respetarla y defenderla.

En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad deturrmas legales o reglamentarias, la Administración no sólo tiene la facultadsino eI deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infracons-ütucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución".

De dicho parágrafo, aunque con cargo a un mayor desarrollo, el Tri-bunal Constitucional habilitó a las entidades de la administración pública arahzar el denominado control difusot34.

No obstante lo antes mencionado, surgía el problema de uno de los requi-sitos, para evitar la arbitrariedad y la inseguridad jurídica, que no se determinóen qué casos estamos frente a una "manifiesta inconstitucionalidadD.t3El

A partir de dicha Resolución diversas críticas, como la manifestadapor la Asociación Peruana de Derecho Administrativo para la cual resultawidente que el ejercicio del control difuso por parte de la administraciónpública podría afectar la seguridad jurídica, afectar el principio de legalidadadministrativa, generar caos y afectat al Estado de Derecho.f3el

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Así se estableció en las sentencias del 9.3.2003 y 16.10.2002,por ejemplo.Es importante tomar en cuenta que la segunda Disposición Final de la Ley orgánica delTribunal Constitucional dispone lo siguiente: SEGUNDA.- Los fueces y Tribunales sóloinaplican las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitución cuando por víainterpretativa no sea posible la adecuación de tales normas al ordenamiento constitucional.En se sentido señala Ma¡cial Rubio Correa señala que para Ia aplicación del control difr.¡so debetenerse en cuenta que incompaübilidad no es lo mismo que diversidad" pues siempre la reglainferior será diferente a la superior. En la diversidad se colocan maüces o precisiones. En la in-compatibüdad la norma de un rango y la del otro son excluyentes entre sí. Sólo en la incompa-tibüdad puede funcionar el control difrrso. Rubio Correa, Marcial Estudio de la ConstituciónPolítica de 1993. Tomo 5. Lima, Fondo Editorial de la PUCB t999,p.26.Es necesario señalar que la Segunda Disposición Final de la Liy Orgánica del TribunalConstitucional dispone lo siguiente: SEGUNDA.- Los fueces y Tribunales sólo inaplican lasdisposiciones que esümen incompaübles con la Constitución cuando por üa interpretativano sea posible la adecuación de tales normas al ordenamiento constitucional.http://www.derechoadministrativoperu.com üsitada el 10.12.2006.

9r


Por ello, el control difuso que el Tribunal Constitucional ha planteadodebe realizarse sólo cuando la inconstitucionalidad sea manifiesta. Noso-tros, en inicio, nos aventuramos a señalar que alguno de los supuestos enlos cuales estamos frente a una norma manifiestamente inconstitucional sepuede dar cuando se vulnera el núcleo duro de los derechos fundamentales.Por ejemplo, cuando se habla de derecho a la pensión se señala que el núcleoduro de este derecho fundamental se configura por: derecho de acceso a unapensión, derecho a no ser privado arbitrariamente de ella y derecho a unapensión mínimataol. Por lo que, habrá que revisar lo desarrollado respecto alos contenidos esenciales de los derechos fundamentales desarrollados por elTribunal Constitucional a fin de tener una primera idea en lo concernientea lo que puede ser manifiestamente inconstitucional.

4.2.l SENTENCrA QUE ESTABLECE QUE COMO PRECEDEN-TE QUE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS ESTANOBLIGADOS A APLICAR EL CONTROL DIFUSO Y SUACLARATORIA

Según la sentencia del24 de octubre del presente año, se establece comoprecedente que los Tribunales Administrativosta{ deben aplicar el controldifuso lo cual ha sido ratificado y precisado por la Resolución del 13.10.2006,por lo que a partir de lo desarrollado, es importante analizar lo consideradoen dichas Resoluciones.

Si bien la materia sobre la cual versa la Resolución principal se trata deun amparo contra la Municipalidad de Surquillo, solicitando que se ordenea la emplazada admitir a trámite sus medios impugnatorios sin la exigenciaprevia de pago de la tasa que por tal concepto tiene establecido en su respectivoTexto Único de Procedimientos Administrativos, el Tribunal Constitucionaldesarrolló en los considerandos algunos temas puntuales.

En primer lugar se señala que no sólo es una facultad de los órganoscolegiados el aplicar control difuso, sino que es un debertatl toda vez que a

tsl Parágrafo Sf07 de la sentencia publicada e|12.6.2005.tarl Debemos tomar en cuenta que los funcionarios que resuelven estas materias se les dota de

garantías similares a las que gozan los jueces, tales como la independencia en el ejerciciode su función, la estabilidad en el cargo, y asimismo lo resuelto por dichos órganos no va apoder ser declarado nulo de oficio por la Administración; pudiendo ser cuestionado sóloen sede judicial, si se agotó la instancia administrativa, mediante el ejercicio de la accióncontenciosa administrativa, según se señala en el artículo 202.5 delaLeyNo 27M4.

t42l '(...)Deacuerdoconestospresupuestos,elTribunalConstitucionalestimaquelaadminis-tración pública, a través de sus tribunales administrativos o de sus órganos colegiados, nosólo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitución -dada su fuerza normativa-, sino

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partir del principio de jerarquía normativa y en referencia al artículo 138'los jueces, y no sólo ellos, deben inaplicar normas cuando contravengan laconstitución.

Pero dicha sentencia va más allá, toda vez que señala "eI derecho yel deber de los tribunales administrativos y órganos colegiados de preferirIa Constitución a la ley, es decir de realizar el control difuso -dimensiónobjetiva-, forma parte del contenido constitucional protegido del derecho

fundamental del administrado al debído proceso y a Ia tutela procesal antelos tribunales administrativos -dimensión subjetiva-" lo cual es relevantetoda vez que su inobservancia estaría violando el derecho al debido proceso(procedimiento)".

Dicho esto, vemos que el Tribunal ha extendido la interpretación delartículo 138' de la Constitución, dado que es claro el deber de los jueces pararealizar dicho control normativo, sin embargo, no así para los TribunalesAdministrativos. El Tribunal ha interpretado dicha norma facultando a losTribunales Administrativos, según Ia concepción actual de Estado, el podergozar de dichas facultades y tener el deber de aplicarla.

De otro lado, la sentencia también aborda el redimensionamiento delprincipio de legalidad a partir del tipo de estado en el que nos encontramostoda vez que señala 'En ese sentido, el principio de legalidad en eI Estadoconstitucional no significa simple y llanamente Ia ejecución y el cumplimientoile lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su coffipatibilidadan el orden objetivo de principios y valores constitucionales" y asimismoseiala "De lo contrario, la aplicación de una ley inconstitucional por partede Ia administración pública implica vaciar de contenido el principio denryremacía de la Constitución, así como eI de su fuerza normativa, puesy estaría otorgando primacía al principio de legalidad en detrimento de laatpremacía jurídica de la Constitución, establecido en los artículos 38o, 51o yfrl' de la Constitución; lo cual subvierte los fundamentos mismos del Estodoconstitucional y democrótico."

Siendo esto así, redimensionado el principio de legalidad y habiéndose:nerpretado el artículo 138 de la constitución a favor que los TribunalesAdministrativos y Órganos Colegiados apliquen el control difuso, añadimos,.pe dicha interpretación debería entenderse para el control de legalidad sobre

también el deber constitucional de realizar el control difi¡so de las normas que sustentanlos actos administrativos y que son contrarias a la Constitución o a la interpretación que deella haya realizado el Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar del COdigoProcesal Constitucional)."

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normas de rango inferior al constitucional dado que dicho artículo señala"Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango infe-rior", es decir tanto los jueces como los órganos colegiados y los tribunalesadministrativos.

Finalmente, en el precedente se señalan 2 presupuestos para la aplicacióndel control difuso: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevantepara resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo;(2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidadcon la Constitución. ta3l

ACCIONES CONSTITUCIONATES

Hábeas Corpus

El artículo 200 de la Constitución de 1993 indica que son garantíasconstitucionales las que ahí se mencionan, el inciso 1" señala entre éstas a la

Acción de Hábeas Corpus , que procede ante el hecho u omisión, por partede cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnere o amenace lalibertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella.

El hábeas corpus es una institución jurídica que garantiza la libertadpersonal del individuo, a fin de evitar los arrestos y detenciones arbitrarias.También Ley inglesa de 1679, que expresaba la obligación de representarante el juez, a todo detenido en el plazo de 24 horas, el cual podría ordenarla iibertad inmediata del detenido si no encontraba motivo suficiente de

arresto.

También podemos decir que tutela los derechos fundamentales deriva-dos de la vida y la libertad frente a cualquier acto u omisión de cualquierautoridad, funcionario o persona, que pueda vulnerar dichos derechos.

Este término proviene del latín hóbeas corpus [ad subiiciendum]'quctengas [tu] cuerpo [para exponer]', siendo hóbeas la segunda persona singulardel presente del subjuntivo del verbo latino habére ('tener').

La figura más remota del Hábeas Corpus data de la época del ImperioRomano, durante la cual se conoció como Homine Líbero Exhibendo y cuyoobjetivo era el de exhibir al hombre libre que se detiene con dolo o Quem

t6l Extracto de ALIAGA HUARIPATA, Luis Alberto y MENDOZA DEL MAESTRO, Gil-berto. Alcances del control difuso en el ámbito Registral. A propósito de una sentenciadel Tribunal Constitucional. Coautoría. Cuaderno de Análisis y crítica a la jurisprudenciaconstitucional No I. Palestra del Tribunal Constitucional.

94


liberum dolo malo retines, exhibeas. Esta era una acción que se otorgabacontra todo aquel que retuviera a una persona que tenía derécho a su liter-tad. un Pretor finalmente decidía si la acción del demandado se había o norealizado de mala fe.

Posteriormente, el pueblo inglés a través de varias luchas logró imponerloen el año 1215 en lo que se llamó la carta Magna. Aparece en el áerechohistórico español como el denominado (recurso de manifistación de personasDdel Reino de Aragón en el Fuero de Aragón de !428, y en las réferenciasque sobre presuntos supuestos de detenciones ilegales se contienen en elFugro deYizcaya de 1527, más tarde en la Ley Ingiesa de 1640 y en el ActaHábeas Corpus de 1679. La institución del Hábeas Corpus estaba concebidacomo una forma de evitar agravios e injusticias cometidas por los señoresfeudales contra sus súbditos o personas de clase social inferior.

El Hábeas corpus, en el derecho comparado, tutela dos derechosfundamentales, la h6ertad individual relativi a su libertad de movimientoy por tanto a no ser objeto de detenciones arbitrarias y el derecho a la in-tegridad personal, a no ser objeto de daños en su persona, como lesiones,tortura o muerte. En ese sentido tiene como objeto el reponer las cosas alestado anterior a la privación, perturbación o amenaza dé dichos derechospor lo cual tiene un carácter sumario (urgente) y potencialmente eventualen tanto se autoriza desde que aparece posible una violación eventual a estosderechos para evitar que la violación se torne en irreparable. Lógicamente,de tornarse en irreparable la violación, la acción de garantía pierdé su objeto(sustracción de la materia).

En el Perú, es procedente el hábeas corpus ante la acción u omisión queamenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conformlnla libertad individual:

t) La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a torturao tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener de-claraciones.

2) El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido adeclarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cón-yuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidado segundo de afinidad.

3) El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino porsentencia firme.

4) El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sinopor mandato judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería.

95

s)


El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político,de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en nin-gún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de serexpulsado.

El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingre-sar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicialo aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad.

El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motiva-do del luez, o por las autoridades policiales en caso de flagrantedelito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horaso en el término de la distancia, a disposición del juzgado que co-rresponda, de acuerdo con el acápite "f" del inciso 2a) del ártículo2 de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se

consignan.

El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar,conforme a la ley de la materia.

El derecho a no ser detenido por deudas.

El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad,así como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuerade la República.

El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidospor el literal "g" del inciso 2$ del artículo 2 de la Constitución.

El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegidodesde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra,sin excepción.

El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender elseguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados.

El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuyalibertad haya sido declarada por el juez.

El derecho a que se observe el trámite correspondiente cuando se

trate del procedimiento o detención de las personas, a que se refiereel artículo 99 de la Constitución.

El derecho a no ser objeto de una desaparición forzada.

El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamientocarente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la formay condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena.

6)

7)

8)

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También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos consti-tucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se tratadel debido proceso y la inviolabilidad del domicilio.

Acción de Amparo

El recurso de amparo o acción de amparo es la demanda jurídica quetutela los derechos constitucionales del ciudadano , cumpliendo una doblefunción de protección al ciudadano en sus garantías fundamentales y a lapropia constitución al garantizar la inviolabilidad de sus preceptos ya sea

por normas generales contrarias a dichos preceptos o por actos de autoridadque vulneren el contenido o los derechos fundamentales reconocidos en laConstitución.

Este recurso es una acción judicial cuyo objetivo consiste en protegertodos los derechos diferentes de la libertad física (estos se encuentran pro-tegidos específicamente por el Hábeas Corpus)

Así como el habeas corpus garantiza el ejercicio de la libertad física oambulatoria, el amparo tiende a garantizar cualquiera de los derechos fun-damentales. De modo que puede recurrir a esta acción quien se vea privadode ejercer cualquiera de los derechos reconocidos expresa o implícitamentepor la constitución, un tratado o ley.

Cabe señalar que la Constitución de 1979 introduce por primera vez elamparo con rango constitucional y como garantía constitucional específica,distinta del Habeas Corpus.

En el Perú se puede ejercer el amparo en defensa de los siguientesderechos:

l) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo,raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica,social, idioma, o de cualquier otra índole;

2) Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa;

3) De inforrnación, opinión y expresión;

4) A la libre contratación;

5) A la creación artística, intelectual y científica;

6) De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados y de lascomunicaciones;

7) De reunión;

97

g


8) Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informacionesinexactas o agraviantes;

9) De asociación;

10) Al trabajo;

1l) De sindicación, negociación colectiva y huelga;

12) De propiedad y herencia;

13) De petición ante la autoridad competente;

14) De participación individual o colectiva en la vida política delpaís;

15) A la nacionalidad;

16) De tutela procesal efectiva;

17) A la educación, así como el derecho de los padres de escoger el

centro de educación y participar en el proceso educativo de sus

hijos;

18) De impartir educación dentro de los principios constitucionales;

19) A la seguridad social;

20) De la remuneración y pensión;

2l) De la libertad de cátedra;

22) De acceso a los medios de comunicación social en los términos delartículo 35 de la Constitución;

23) De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de

la vida;

24) A la salud; y

25) Los demás que la Constitución reconoce.

En cambio, no procede el amparo en defensa de un derecho que care-

ce de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos

constitucionalmente protegidos del mismo.

Acción de Habeas Data

Tiene como objeto proteger a las personas a fin de que no se dé infor-mación de ellas a terceros, en la medida en que están guardados en bancos de

datos y afecten a la integridad personal y familiar. También la de que no se

registren datos que afectan a la persona en toda clase de servicios electrónicos,

98

I


informáticos, etc. Los cuales pueden ser borrados si eso sucede. Igualmente,a solicitar información sin expresión de causa, a cualquier entidad pública.Es decir, es una defensa del derecho a la privacidad, a la dignidad y el buennombre, en la medida que es amenazada por el mundo informático o sea porlas computadoras y sus redes, así como un derecho a la información.

Así pues según el Art. 61 del Código Procesal Constitucional el hábeasdata procede en defensa de los derechos constitucionales reconocidos por losincisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución.

Por lo que, toda persona puede acudir a dicho proceso para:

1) Acceder a información que obre en poder de cualquier entidadpública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o po-sean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite,estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicosy cualquier otro documento que la administración pública tenga ensu pode¡ cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica,sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipode soporte material.

2) Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la informacióno datos referidos a su persona que se encuentren almacenados oregistrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos,bancos de datos o registros de entidades públicas o de institucionesprivadas que brinden servicio o acceso a terceros. Asimismo, a hacersuprimir o impedir que se suministren datos o informaciones decarácter sensible o privado que afecten derechos constitucionales.

Acción de Cumplimiento

Procede contra la abstención administrativa por omisión o por inacti-vidad material y como tal procede contra cualquier autoridad o funcionariorenuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuiciode las responsabilidades de ley. Esta acción está destinada a pedir el cum-plimiento de un acto administrativo o de una ley, en la medida que talincumplimiento cause perjuicio.

Lo puede presentar el mismo afectado o cualquier otra persona en sunombre, si el |uez comprueba que efectivamente aquéllas se han producido,ordena que la autoridad demandada cumpla lo dispuesto por la ley o loprescrito por el acto administrativo.

En el Perú, el objeto del proceso de cumplimiento ordenar que el fun-cionario o autoridad pública renuente:

99


l) Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administra-tivo firme; o

2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenanemitir una resolución administrativa o dictar un reglamento.

Acción de Inconstitucionalidad

En el Perú la demanda de inconstitucionalidad procede contra las nor-mas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia,tratados que hayan requerido o no la aprobación del Congreso conforme a

los artículos 56 y 57 de la Constitución, Reglamento del Congreso, normasregionales de carácter general y ordenanzas municipales.

La demanda de inconstitucionalidad se interpone ante el Tribunal Cons-titucional y sólo puede ser presentada por los órganos y sujetos indicados en

el artículo 203 de la Constitución.

Acción Popular

Es un proceso constitucional que tiene como finalidad que las normasjurídicas de jerarquía inferior a la ley (por ejemplo, un decreto supremo quereglamenta una ley) no contravengan a la Constitución o a la ley. Se presentaa la Sala competente de la Corte Superior del Poder Judicial y ésta, en susentencia, declara si la norma que ha sido impugnada contradice o no laConstitución o a la ley. Si la Sala comprueba que, efectivamente, la normaimpugnada infringe alguna de aquéllas, la declara inconstitucional o, en sucaso, ilegal y, por consiguiente, esa norma pierde efecto desde el día siguientea la publicación de la sentencia, lo que equivale a decir que, a partir de ese

momento, deja de existir en el ordenamiento jurídico.

. En el Perú, la demanda de acción popular procede contra los reglamentos,normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera que

sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución ola le¡ o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescritapor la Constitución o la le¡ según el caso.

Conflictos Constitucionales de Competencia y de Atribuciones

Es un proceso constitucional que tiene como finalidad que se respetenlas competencias que la Constitución y las leyes atribuyen a los poderes delEstado, los órganos constitucionales (por ejemplo, el Consejo Nacional de laMagistratura, el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo), los gobiernosregionales o municipales. Se presenta al Tribunal Constitucional, quien 1o

resuelve como instancia única. El propósito de este proceso es que no se

100

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vulnere la distribución de competencias que el ordenamiento jurídico haestablecido, ya sea invadiéndose un ámbito competencial ajeno (conflictopositivo) o, rehuyendose una atribución propia (conflicto negativo). La sen-tencia respectiva determina el poder, órgano o ente a la que pertenece lacompetencia o, en su caso, ordena que sea ejercida por el poder, órgano oente renuente.

En el Perú el Tribunal Constitucional conoce de los conflictos que se

susciten sobre las competencias o atribuciones asignadas directamente por laConstitución o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de lospoderes del Estado, lób órganos constitucionales, los gobiernos regionales omunicipales, y que opongan:

l) Al Poder Ejecutivo con uno o más gobiernos regionales o munici-pales;

2) A dos o más gobiernos regionales, municipales o de ellos entre sí;

o

3) A los poderes del Estado entre sí o con cualquiera de los demásórganos constitucionales, o a éstos entre sí.

Los poderes o entidades estatales en conflicto actuarán en el proceso a

través de sus titulares. Tratándose de entidades de composición colegiada, ladecisión requerirá contar con la aprobación del respectivo pleno.

101

BATOTARIO DE

DpnEcHo Cmr

SUMARIO.- Bl. Derechos de la persona. 1.1 Los actos de disposicióndel propio cuerpo. I.2 La capacidad. 1.3 Capacidad de goce o Jurídicade Derecho L.4 y capacidad de ejercicio. 1.5 Incapacidad absoluta yrelativa: Conceptos, supuestos y efectos. 1.6 Tutela, curatela y represen-tación del incapaz.82. La persona jurídica: Concepto, elementos, clases,función y utilidad. 2.1 Constitución de la persona jurídica. 2.2 Capaci-dad, representación, responsabilidad, abuso y fraude a través de lapersona jurídica. 83. Fin de la persona jurídica: Proceso de disolución,liquidación y extinción de la persona jurídica. 3.1 La transformación, lafusión y la escisión de las personas jurídicas diferentes a las sociedades.84. Asociación: Concepto, características y órganos. 4.1 Los asociadosy el patrimonio de la asociación. 4.2 Destino del patrimonio resultanteluego de la liquidación. 85. Fundación: Concepto, características y ór-ganos. 5.1 El acto de constitución y la revocabilidad del mismo porparte del fundador. 5.2 Diferencias con la donación. 5.3 Control de lasfundaciones. 86. Comité: Concepto, características y órganos. 6.1 Con-trol de las actividades del comité. 6.2 Destino del patrimonio resultan-te luego de la liquidación. 87. Asociación, fundación y comité no ins-critos: características generales y diferenciales en su tratamiento legis-lativo. 7.1 Asociación y fundaciones constituidas en el extranjero: Sureconocimiento en el Perú y su representación. B8. El acto jurídico:Concepto, clasificaciones, elementos. 8.1 La manifestación de voluntady el silencio. 8.2 La forma del acto jurídico. 8.3 La representación y elmandato. 8.4 Interpretación y modalidades del acto jurídico. 8.5 Lasimulación: Clases y efectos. B9. Eficacia estructural del acto jurídico(validez): Conceptos y diferencias. 9.1 Causales de nulidad y anulabilidad.9.2 Los vicios de la voluntad: tipos. 9.3 El fraude a los acreedores: Acciónpauliana. 9.4 Confirmación y conversión del acto jurídico. Bl0. Regimenes patrimoniales en el matrimonio. Bienes propios y bienes sociales:Concepto y determinación del tipo de bien. 10.1 Constitución del pa-

10s


trimonio familiar, funciones, requisitos y trámite. 10.2 Administración

y gravamen, representación y disposición de los bienes sociales. 10.3

bilorcio por mutuo disenso vía notarial y municipal. Requisitos y Pro-cedimiento. B11. Autorizaciónpara viaje de menores. 11.1 Formalización

de la autorización para disponer derechos de incapaces. 11.2 Patria

potestad, tutela y cónsejo de familia. 11.3 Adopción, revocación de la

adopción. 11.4 Normas protectoras del menor y adolescente. B12. El

Testamento: Concepto, requisitos generales y clases. 12.1 Testamento

por escritura pública: Concepto y formalidades.l2.2 Testamento cerra-

do: Formalidades, custodia, apertura y protocolización. 12.3 Testamen-

to ológrafo: Formalidades, comprobación y protocoliza1ión. 12.4 Testa-

mento"s especiales. 813. Capacidad para testar. 13.1 Limitaciones del

notario y de los testigos. 13.2 Condiciones para heredar: Existencia. 13.3

Teoría áe los premórientes y los conmorientes. 13.4 Invalidación de

disposiciones teitamentarias: Revocación, caducidad, nulidad y anulacón.

Bti. Legítima: Concepto y sistema de fijación. 14.1-Legítima de los

hijos y d=emás descendientes. Legítima de los padres_y demás ascendien-

t"t. v.z Legítima del cónyuge. 14.3 La cuota de libre disposición y laposibilidad áe restringirla. l4.4Intangibilidad de la legítima. Bl5. Ins-

iitución de herederos o legatarios: Requisito necesario. 15.1 Diferencia

entre la institución del heredero y la del legatario' 15.2 Herederos vo-

luntarios. 15.3 Albaceas: Concepto, requisitos, formas de nombramien-

to y atribuciones. 15.4 Clases. Caracteres y terminación del cargo. 816'

Desheredación: Concepto, causales de desheredación de descendientes,

ascendientes y cónyugé, Personas exentas de desheredación. 16.1 Efectos

y remisión. tó.2 névocación. 16.3 Indignidad: concepto, causales y efeg-

ios. Bt7. Masa hereditaria. 17.1 Concepto de colación. I7.2 Anticipo de

herencia. 17.2 Obligación de colacionar. 17.3 Dispensa de la colación.

17.4 Requisitos para la colación. 17.4 Interés Para la colación. 17.5 Bienes

colacionables y no colacionables. 818. Deudas y cargas de la herencia.

18.1 Diferencias entre cargas y deudas. 18.2 Derecho preferencial de los

acreedores. 18.3 DerechoJ de los coherederos.18.4 Casos en que los le-

gatarios responden por las deudas de la herencia. 819' Propiedad. 19.1

Óoncepto. i9.Z Attibotos. 19.3 Caracteres. 19.4 Formas de adquisición.

t9.5 Eitinción. 19.6 Propiedad Horizontal (actual denominación Pro-

piedad Exclusiva y Propiedad común) 19.7 Régimen de copropiedad e

independización. .Nociones

generales y régimen _legal aplicable. B20.

copiopiedad. 20.1 Noción. 20.2 Caracteres. 20.3 clases. 20.4 Derechos

y othfaciones de los copropietarios 20.5 Partición 20.6 Extinción de la

loprofi.d"d.2o.7 pacto de indivisión. 20.8 Medianería. B21. Posesión.

21.1 ñoción 21.2 Clasificaciones. 21.3 Modos de adquisición. 21.4 Dere-

106

DERECHO CIVI

chos del poseedor. 21.5 Suma de plazos posesorios. 21.6 Defensa pose-soria judicial y extrajudicial. 21.7 Presunciones a favor del poseedor. 21.8Extinción de la posesión. Bl2. Garantías Mobiliarias. 22.1 Concepto.22.2Disposiciones generales. 22.3 Bienes objeto de garantías mobiliarias.22.4 Caracteres, constitución, prelación de acreedores, inscripción. 22.5Ejecución de las garantías mobiliarias. 823. Hipoteca. 23.1 Definición.23.2 Caracteres |urídicos. 23.3 Requisitos. 23.4 Extensión. 23.5 Rango23.6 Extinción. 23.7 Efectos de la hipoteca constituida por escriturapública pero no inscrita. 23.8 Las hipotecas legales: casos. B24. RelaciónObligacional. 24.lConcepto. 24.2 Clasificaciones. 24.3 Concurso deacreedores en bienes muebles e inmuebles. 24.4 La teoría del riesgo:consecuencias. 24.5 Cesión de créditos. 24.5.L Concepto. 24.5.2 Limita-ciones. B.25. Pago.25.1 Concepto. 25.2 Principios.25.3 Efectos. 25.4In-tereses. 25.4. lConcepto. 25.4.2 Clases. 25.5 Anatocismo o capitalizaciónde los intereses. 25.6 Pago con subrogación. 25.6.I Concepto. 25.6.2Efectos. 25.7 Tipos de subrogación. 25.8 Dación en Pago. 25.10 PagoIndebido B.26. La transacción. 26.1 Concepto. 26.2 Contenido y formade la transacción. 26.3 Dlferencias y similitudes con otras figuras: re-nuncia, mediación o buenos oficios, conciliación y arbitraje. 26.4 Tiposde transacción. 26.5 Otras formas de Extinción de las Obligaciones:Novación, compensación, condonación, consolidaci ón. B.27. Inejecuciónde obligaciones.2T.l Hechos no imputables: Hechos de tercero, hechosde la propia víctima, caso fortuito y fuerza mayor. 27.2 La mora: con-cepto 27.3 Mora del deudor y mora del acreedor: concepto, requisitos yefectos en cada caso. 27.4 La cláusula penal: Concepto. 27.5 Indemni-zación del daño ulteriot por daño emergente, lucro cesante y dañomoral. B28. Contratos en general: Nociones y principios generales. 28.1Estructura. 28.2 EI consentimiento. 28.3 El objeto del contrato. 28.4 Laforma del contrato. 28.5 Los contratos preparatorios: concepto, forma-lidad y función que cumplen. 28.6 El compromiso de contratar y elcontrato de opción: conceptos generales. 28.7 Contratos con prestacionesrecíprocas. B.29. El contrato por persona a nombrar y la cesión de laposición contractual. 29.1 Semejanzas y diferencias con la cesión delcrédito. 29.2 Comparación de estas figuras con la opción mediatoría.29.3 El contrato a favor de tercero. 29.4 La promesa de la obligación odel hecho de un tercero. 830. Ineficacia funcional: Rescisión y resolución:Diferencias y efectos. 30.1 Tipos de resolución. 30.2 La lesión: Requisi-tos y efectos. 30.3 Excesiva onerosidad de la prestación: requisitos yefectos a favor de tercero. B31. Las arras. 31.1 Concepto. 31.2 Tipos. 31.3Diferencias y utilidad de la figura arras confirmatorias. 31.4 Las obli-gaciones de saneamiento. 31.4.1 Concepto. 31.4.2 Tipos 31.4.3 Dtferencias.

L07

r


832. Compra-venta. 32.1 Concepto. 32.2 Elementos. 32.3 Obligacionesdel vendedor. 32.4 Obligaciones del comprador. 32.5 Transferencia delriesgo por pérdida del bien. 32.6 Pactos especiales que pueden integrarla compraventa.32.7 Modalidades de compraventa. 833. Donación. 33.1

Concepto. 33.2 Características. 33.3 Formalidad. 33.4 Obligaciones deldonante. 33.5 Pacto de reversión. 33.6 La revocación. B34. Mutuo. 34.1

Concepto. 34.2 Objeto. 34.3 Carátcter furídicos. 34.4 Sujetos 34.5 Obli-gaciones del mutuante y del mutuario. 34.6 El plazo del mutuo. 34.7

Modalidades del mutuo. 34.8 Pago de intereses. B35. Suministro. 35.1

Concepto. 35.2 Características. 35.3 Forma. 35.4 Plazos. 35.5 Tipos de

incumplimiento del contrato de suministro. 836. Arrendamiento. 36.1

Concepto. 36.2 Caructerísticas. 36.3 Obligaciones del arrendador. 36.4

Obligaciones del arrendatario. 36.5 Duración del arrendamiento. 36.6

Sub-arrendamiento, cesión del arrendamiento y cesión de posición con-tractual. 36.7 Resolución. 36.8 Conclusión. 837. Mandato. 37.1 Genera-lidades. 37.2 Definición 37.3 Caracteres furídicos. 37.4 Obligaciones delmandatario y del mandante. 37.5 Modalidades. 37.6 Extinción. 37.7Clases de mandato: mandato con representación. 37.8 Mandato sin re-presentación. 838. Fianza. 38.1 Concepto. 38.2 Característica y forma.38.3 Extinción de la fianza. 38.4 La solidaridad entre los fiadores y lasolidaridad entre fiador y deudor. 38.5 El beneficio de división. 839: Laforma de los actos jurídicos en el derecho internacional privado 39.1

Ley aplicable.

108

DERECHO CIVIBl: DERECHOS DE tA PERSONA

La persona se constituye en el sujeto de derecho. La persona, en cuantoser humano, es una unidad psicosomática sustentada en su libertad. El CódigoCivil en su artículo 1", señala:

"La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vidahumana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derechopara todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimonialesestas condicionada a que nazca. viyo".

Dentro del Título Segundo del Código Civil vigente, se encuentrandefinidos los derechos de las personas.

Artículo 3".-'Toda persona tiene el goce de los Derechos Civiles, salvo lasexcepciones expresamente establecidas por ley''.

Según Sessarego, el artículo 3o es la lógica derivación del hecho de re-conocerse normativamente a la persona humana como "sujeto de derecho",ya que tal calidad supone la plena capacidad de goce de todos los derechosciviles que el ordenamiento jurídico concede a la persona.

El precepto consagra formalmente el que por el simple hecho de serpersona se es capaz de gozar de tales derechos civiles, salvo las excepcionesexpresamente establecidas por la ley. El artículo establece además, el principiode la igualdad ante la le¡ cuya actuación y efectividad se haya en íntimarelación con el valor jurídico supremo de justicia.

Artículo 4" .-"El varón y la mujer tiene igual capacidad de goce y de ejerciciode los derechos civilesl'

r09


Es evidente que la disposición contenida en el presente artículo 4 tienevasta aplicación, entre otras, en la disciplina del derecho de familia. Asípues, advertimos sus efectos, entre otros aspectos, en lo que se contrae alejercicio de la patria potestad, al gobierno del hogar, al a decisión en asuntosde carácter económico, al sostenimiento de la familia, a la representación dela sociedad conyugal, al ejercicio de trabajo.

Esta nueva relación entre los cónyuges es regida por el artículo 4, se

refleja principalmente en el articulado del Título II de la sección Segundadel Libro III del Código.

Artículo 5".- "El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, alhonor y además inherentes a la persona humana son irrenunciables y nopueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir limitaciones salvolo dispuesto en eI

El precepto recoge los derechos esenciales de la persona que, a su vez,sirven de fundamento a todos los demás. En este orden de ideas el artículo5 hace mención, en primer lugar, al derecho a la vida, del que goza todapersona desde el simple hecho de ser tal. El derecho a la vida es primordialentre los derechos atinentes a la persona y el presupuesto indispensable detodos los demás derechos.

Características

Los derechos de las personas como tales, como situaciones jurídicassubjetivas son absolutos. Lo que es relativo o limitado es el ejercicio parcialq absoluto de determinado derecho. Asimismo, los derechos de las personasson irrenunciables, innatos, intransferibles, extrapatrimoniales, intransmisibles,únicos, erga omnes, irreductibles y de orden interior.

Los "derechos de las personas" tienen la característica fundamental deque el objeto de protección jurídica se encuentra situado en el ámbito de lapersona misma, del sujeto del derecho.

DERECHO At NOMBRE

Las normas nacionales e internacionales señalan claramente el derecho alnombre como uno de los primeros derechos al que deben acceder las personasal nacer, su importancia no sólo radica en el hecho de ser un componenteimportante de la identidad de las personas, ya que les dota de existencia legaly les permite el ejercicio de sus otros derechos; sino que además, permite alas autoridades de un país conocer en términos reales cuantas personas lointegran y por tanto podrán planificar e implementar adecuadamente sus

políticas públicas y de desarrollo. En el Titulo Tercero de la Sección Primera

lt0

DERECHO CIVIL

podemos apreciar que se regula dos de las facultades que tiene la personapara poder ser identificada e individualizada. El derecho al nombre y alseudónimo, podríamos señalar que la doctrina los considera dentro de losdenominados derechos de las personas. Este derecho supone el reconocer a

cada persona, en cuanto ser único y no intercambiable, su propia identidadpsicosomática. Podemos definir al nombre como la expresión visible y so-cial mediante el cual se identifica a la persona, por lo que adquiere singularimportancia dentro de los derechos de la persona.

r.T ACTOS DE DISPOSICIÓN DEt PROPIO CUERPO

El inc. I del art. 2 de La Constitución de 1993 prescribe que toda per-sona tiene derecho a < su integridad moral, psíquica y física >, mientrasque el art. 5 del C.C. de 1984 reitera el derecho de todo ser humano a ( suintegridad física >.

Articulo 6o.- "Los actos de disposición del propio cuerpo estón prohibidoscuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física ocuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenascostumbres. Empero, son viílidos si su exigencia corresponde a un estado de

necesidad, de orden medico o quirúrgico o si están inspirados por motivoshumanitarios".los actos de disposición o de utilización de órganos y tejidosde seres humanos son regulados por la ley de la materia".

Este artículo tiene como objeto la protección del cuerpo, consideradocomo una unidad psicosomática, es decir, de la llamada "integridad física"de la persona. La persona, de conformidad con el texto del primer apartado,puede solo disponer de aquellas partes de su cuerpo que, al ser separadas, noocasionen una disminución permanente de su integridad física, es decir que elsujeto está en condiciones de ceder todas aquellas partes, sustancias o tejidosque se regeneren sólo en la medida que no perjudiquen gravemente su saludo pongan en peligro su vida. El segundo apartado dei numeral en referenciaprescribe, no obstante, que son validos los actos de disposición del propiocuerpo, aun cuando ocasionen una disminución permanente de la integridadfísica, siempre que ellos correspondan a un estado de necesidad, de ordenmédico o quirúrgica o si están inspirados en motivos humanitarios.

Articulo 7o.- "La donación de partes del cuerpo o de órganos o tejidos que nose regeneran no deben perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente

el tiempo de vida del donante. Tal disposición está sujeta a consentimientoexpreso y escrito del donante".

El numeral 7 se encuentra, como se advierte, en estrecha concordanciacon el articulo 6 en tanto prescribe las limitaciones que deben observarse

lll


en el caso de donación de órganos, tejidos o partes del organismo que nose regeneran o que obedezca a una consideración inspirada en motivos hu-manitarios.

Artículo 9".- "Es revocable, antes de su consumación, el acto por el cualuna persona dispone en vida de parte de su cuerpo, de conformidad con el

articulo 6. Es también revocable el acto por el cual Ia persona dispone, paradespués de su muerte, de todo o parte de su cuerpo. La revocación no da lugaral ejercicio de acción alguna".

En caso de la disposición en vida de parte del cuerpo de la personase considera que es posible la revocación del acto antes de que se encuen-tre en trance de consumación. Esto se da por la necesidad de preservar lavida tanto del donante como la del donatario y por tratarse de un acto de

liberalidad.

I.2 LA CAPACIDAD

Derivado del latín "capacitae" que significa "que puede contener", y queen derecho constituye uno de los conceptos más importantes para la cons-titución de los actos jurídicos y en el ejercicio de los derechos en generalde parte de los ciudadanos o sujetos de derecho. El Código no define ni lacapacidad de jurídica ni la de ejercicio. Es tarea que se considera reservadapara la doctrina. No obstante, cabe señalar que la capacidad jurídica, en-tendida como abstracta posibilidad de que goza la persona de disfrutar detodas las situaciones jurídicas previstas por el ordenamiento jurídico, notienen estricto correlato en la realidad. Esta capacidad no puede restringirsey aun en caso de declaración judicial de incapacidad, que no se olvide, es de

la capacidad de obrar, permanece íntegra la titularidad de un conjunto de

derechos que se denominan de la Personalidad. La capacidad constituye elsegundo requisito de validez del acto jurídico. Por ello es necesario que lamanifestación de voluntad emane de un agente o sujeto capaz. ta capacidadesta referida tanto a la persona natural como a la persona jurídica y abarcatanto la capacidad de goce como la de ejercicio.

3.3 CAPACTDAD DE GOCE O IURfDICA DE DERECHO

La capacidad genérica o de goce es inherente a la naturaleza del ser

humano. Se constituye como la posibilidad o potencialidad propias de lalibertad subjetiva -en que consiste el ser del hombre- para su transforma-ción en actos, en conductas humanas intersubjetivas. La pura subjetividadhumana, bien lo sabemos, no es materia jurídicamente regulable. Sólo loson las conductas humanas intersubjetivas, las relaciones interpersonales.

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E

DERECHOCIVL

Es decir, la libertad fenomenalizada. Así como todos los seres humanos sonontológicamente ser libertad, así también todos ellos tienen similar capacidadgenérica o de goce.

Todos los seres humanos poseen una natural aptitud para convertiren actos o conductas sus decisiones libres. La tienen todos, por el hecho dehaber nacido y ser personas. Consiste en la aptitud de ser dueño y titularde un derecho. Es inherente a la personalidad; es una capacidad intrínsecaen potencia y que sólo acaba la muerte; así, por ejemplo, el derecho a llevarun nombre, el derecho a ser alimentado o a heredar.

3.4 CAPACIDAD DE EIERCICIO O DE OBRAR

El Código Civil vigente en su artículo 42",lo define así:

"Tiene plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personasque hayan cumplido dieciocho años de edad."

Se supone, de acuerdo a la realidad social, que a esa edad la personaestá dotada de suficiente madurez intelectual, equilibrio psicológico, poderde reflexión y sentido de responsabilidad para ejercer, por sí misma y sinnecesidad de asistencia, los derechos de que es capaz desde su nacimiento.

3.s INCAPACIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA: CONCEPTOS,SUPUESTOS Y EFECTOS

INCAPACIDAD

Viene a constituir la contrafigura de la capacidad y consiste en la faltade aptitud para gozar (incapacidad de goce) o para ejercer por si mismo susderechos civiles (incapacidad de ejercicio).

INCAPACIDAD ABSOLUTA

El Código Civil vigente en su artículo 43'lo define así:

"Son absolutamente incapaces: l.-Los menores de dieciséis años, salvopara aquellos actos determinados por la ley. 2- Los que por cualquiercausa se encuentren privados de discernimiento.3.- Los sordomudos, losciego sordos y los ciego mudos que no pueden expresar su voluntad demanera indubitable."

Se determinada por la edad, por el discernimiento o por una disminuciónen la integridad a la que se le suma una imposibilidad de expresar voluntad.Todo acto jurídico realizado por un incapaz en ejercicio es nulo pues tiendea proteger al incapaz de terceros.

113


INCAPACIDAD RELATIVA

El Código Civil vigente en su artículo 44o, señala:

'Son relativamente incapaces:1).-Los mayores de dieciséis y menores de

dieciocho años de edad.2).-Los retardados mentales.3).-Los que adolecen

de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.4).-Los

pródigos.5).-Los que incurren en mala gestión.6).-Los ebrios habituales.T).--Los

tóxicómanoi.8).-Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción

civil."

Se determina también por la edad, por aquellos casos (sociales, econó-

micos o biológicos) que han sido adquiridos por la Persona y establecidos

mediante una iesolución judicial. Todo acto jurídico realizado Por un incapaz

relativo es anulable.

AUSENCIA

La ausencia, en sentido lato, es un fenómeno jurídico que se manifiesta

por el hecho de que una Persona no está presente en el lugar de su domi-

iilio .n condiciones que dan un entorno de incertidumbre sobre diversos

aspectos de su esfera jurídica incluyendo sus relaciones personales, familiares

y patrimoniales e, incluso, sobre su existencia. La ausencia, así entendida,

es-la falta de presencia en el lugar donde la persona jurídicamente debería

encontrarse aunada a determinadas condiciones que, según el caso, generan

diversos efectos jurídicos. (Pazos Hayashida).

Desaparición: El Código Civil vigente en su artículo 47",1o define así:

'cuando una persona no se halla en el lugar de su domicilio y han

transcurrido más de sesenta días sin noticias sobre su paradero, cualquier

familiar hasta el cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo-el

mós próximo al mós re¡noto, puede solicitar la designación de curador

interiná. También puede solicitarlo quien invoque legitimo interés en

los negocios o asuitos del desaparecido, Con citación de los familiaresconocidos y del Ministerio Público. La solicitud se tramita como Proceso

no contencioso. No procede la designación de curador si el desaparecido

tienen representante o mandatario con facultades suficientes inscritas en

el registro público".

Es una situación de hecho, la más sencilla mediante la cual se tiene que

cumplir un elemento objetivo, en el cual la persona_no esta en su domicilio;

un elemento temporal por más de 60 días y uno subjetivo, no se tienen no-

ticias de ,o p"r"á"to. Esto implica que hay una incertidumbre de donde es

que está la persona. Es el nombramiento de curador interino.

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DERECHOCIVIL

Declaración de Ausencia: El Código Civil vigente en su artículo 49o,

lo define así:

"Transcurridos dos años desde que se tuvo la última noticia del des-aparecido, cualquiero que tenga legítimo interés o el Ministeilo Públicopueden solicitar la declaración judicial de ausencia. Es competente eljuez del último domicilio que tuvo el desaparecido o del lugar donde se

encuentre la mayor parte de sus bienes".

Como se señala, se declara la ausencia de una persona cuando estadesaparecida por más de dos años. Los efectos que generan son la posesióntemporal de los bienes del ausente a sus herederos forzosos.

La declaración judicial de ausencia según señala el Código Civil deberáser inscrita en los registros de mandato y poderes para extinguir los otor-gados por el ausente.

Declaración de Muerte Presunta: El Código Civil vigente en su artículo63o, señala:

"Procede la declaración de muerte, sin que sea indispensable la de au-sencia, a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Público enIos siguiente.s c4sos: 1.- Cuando hayan transcurrido diez años desde lasúltimas noticias del desaparecido o cinco si éste tuviere más de ochentaaños de edad. 2.- Cuando hayan transcurrido dos años si la desapariciónse produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazocorre a partir de la cesación del evento peligroso. 3.- Cuando exista certezade la muerte, sin que el cadóver sea encontrado o reconocido"

Se trata de una declaración judicial, expedida a petición de personainteresada o del Ministerio Público en los tres casos previstos en el artículoprecedente. Los efectos que generan son los mismos de la muerte, esto es laapertura de la sucesión y la disolución del matrimonio.

Reconocimiento de Existencia: El Código Civil vigente en su artículo67o, señala:

"La existencia de la persona cuya muerte hubiera sido judicialmentedeclarada, puede ser reconocida a solicitud de ella, de cualquier intere-sado, o del Ministerio Público. La pretensión se tramita como procesono contencioso, con citación de quienes solicitaron la declaración demuerte presunta".

Mediante esta institución se legaliza la aparición de quien fue decla-rado muerto presunto judicialmente. Los efectos son la no invalidación delsegundo matrimonio del cónyuge y la unida facultad que se le otorga es

reivindicar sus bienes.

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t-


3.6.3 TUTELA, cURATEIÁ, Y REPRESENTACIÓN nEr INcAPAZ

REPRESENTACION DEL INCAPAZ


"Los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos civiles

de éstol, según las normas referentes a la patria potestad, tutela y cu'

ratela".

TUTETA

La tutela es la Institución encargada de la protección y administración

de los bienes e intereses de los menores de edad y los incapacitados. Así pues

el Código Civil indica:

Artículo 502.- Finalidad de la tutela

Al menor que no esté bajo la patria potestad se le nombrará tutor que cuide

de su persona y bienes.

Están facultados para nombrar al tutor, Por testamento o por escritura

pública son el padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo

iu patria potestad; el abuelo o la abuela, Para los nietos que estén sujetos a

su iutela ligítima; Cualquier testador, para el que instituya heredero o lega-

tario, si éstá careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutorlegítimo y la cuantía de la herencia o del legado bastare para los alimentos

del menor.

CURATELA

La tutela es la Institución encargada de la protección y administración de

los bienes e intereses de incapacitados mayores de edad y los incapacitados.

Así pues el Código Civil indica:

Artículo 565.- Fines dela curatela

La curatela se instituYe Para:

1.- Los incapaces mayores de edad.

2.- La administración de bienes.

3.- Asuntosdeterminados.

En nuestro código civil se regula en el artículo 564o, el cual señala:

"Están sujetas a curatela las personas a que se refieren los attículos 43o

inciso 2 y 3 y 44o inciso 2 A 8."

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DERECHO CIVIL

B2Z LA PERSONA JURÍDICA

CONCEPTO

El Código Civil vigente no define a la Persona Jurídica. Sessarego, señalaque desde el punto de vista formal toda persona jurídica es un centro uni-tario, ideal, de referencia de situaciones jurídicas, de imputación de deberes

y derechos. Ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones,distintas a las personas naturales, su existencia, capacidad, régimen, derechos

y obligaciones, se determinan por el Código Civil.

CONCEPCION TRJDIMENSIONAL DE I^A, PERSONA JURÍDICA

El Código civil peruano de 1984 concreta a través de su articulado, porprimera vez en la legislación comparada, la concepción tridimensional de lapersona jurídica a la que nos hemos referido en el parágrafo precedente. Eneste cuerpo legal se expresa a través de normas jurídicas aquello en lo que

consiste este sujeto de derecho, sin limitarlo ni restringirlo a una sola de sus

dimensiones como suele ocurrir en la codificación comparada.

Esta situación se evidencia en los artículos 80, 99, 111 y 134 de dichoCódigo en los que se describe o define cada una de las cuatro personasjurídicas que éste regula, como son la asociación, la fundación, el comité yla comunidad campesina y nativa. En el texto de tales numerales se aludetanto a la dimensión sociológica-existencial, es decir a aquella referida a las

conductas humanas intersubjetivas, como a la dimensión axiológica, o sea,

a la que concierne a la finalidad valiosa de las mismas. (Sessarego).

ELEMENTOS

Sus elementos son: 1.- Cuenta con una estructura jurídica especial, de

manera tal que tiene una existencia distinta a la de sus socios, tanto en su

actuar, obligaciones y responsabilidades, así también como en su patrimonio,el que cuenta con autonomía.Z.-Dado que es un sujeto de derecho social, es

dirigida por sus socios a través de un representante quien actuó en nombrede la misma. 3.-Cuenta con un fin común y duradero los que permiten laconcreción de los ideales y afinidades de las personas que la componen.

CLASES.-

Según el Código Civil

Organizaciones sin fines de lucro: A. Asociaciones. B. Fundaciones. C.Comités.

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De acuerdo a lo establecido en los artículos 76" y 77" del Código Civilvigente, podemos señalar a) Personas |urídicas de Derecho Público, b) Per-sonas |urídicas de Derecho Privado.

Artículo 7 6".-'La exi stencia, capacidad, régimen, derecho s, obligacio nes

y fines de la persona jurídica, se determinan por las disposiciones delpresente Código o de las leyes respectivas. La persona jurídica de derecho

público interno se rige por Ia ley de su creación'.

El Código no señala que personas jurídicas son de Derecho Público.Palacios Pimentel, señala que pueden celebrar contratos mediante sus re-presentantes debidamente autorizados, sometiéndose a las limitaciones yformalidades de estos actos o lo prescrito por la Constitución, leyes especialesy las disposiciones administrativas pertinentes.

Artículo 77o.- "LA existencia de la persona jurídica de derecho privadocomienza el día de su inscripción en el registro respectivo, salvo disposi-ción distinta de la ley.

La eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurídica antesde su inscripción queda subordinada a este requisito y a su ratificacióndentro de los tres meses siguientes de haber sido inscrita. Si Ia personajurídica no se constituye o no se ratifican los actos realizados en nom-bre de ella, quien lo hubieran celebrado son ilimitada y solidariamenteresponsables frente a terceros".

El Código Civil vigente 1o señala en 64 artículos, en las Secciones Se-

gunda a Cuarta de su libro I; en la Sección Segunda (artículos 76' al I23') en4 títulos, contiene disposiciones generales y regula la Asociación, Fundacióny el Comité.

En la Sección Tercera, con 3 títulos (artículos I24" al133') donde normala Asociación, Fundación y Comité no inscritos.

Y la Sección Cuarta en un título único de disposiciones generales se

refiere a las comunidades Campesinas y Nativas.

Según la Ley General de Sociedades

Sociedades Mercantiles: A- Sociedad Anónima. B- Sociedad AnónimaCerrada. C- Sociedad Anónima Abierta. D- Sociedad Colectiva. E- Sociedaden Comandita Simple. F- Sociedad en Comandita por Acciones. G- Sociedad

Comercial de Responsabilidad Limitada. * Sociedades Civiles: H- SociedadCivil Ordinaria. I- Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada. 3. Al amparode la Nueva Ley de Empresa Individual de Responsabilidad Limitada.

118

DERECHO CIVI

FUNCIÓN Y UTITIDADLa constitución de una persona jurídica determina la voluntad de sus

integrantes de distinguir la responsabilidad, compromisos y obligaciones enla realización de su objetivo. Asimismo, se considera que la persona jurídi-ca implica una pluralidad (son varios sus integrantes), una personería legaldebidamente reconocida (cumpliendo de trámites de la ley) y la voluntad desus componentes (la afectio societatis), lo que conlleva a crear una confianzay una solidez social).

2.r CONSTTTUCTÓN DE LA PERSONA IURÍDrCAEl artículo 77 se pronuncia sobre la existencia de la persona jurídica

indicando que:

Artículo 77.- Inicio de Ia persona jurídica

La existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el día de suinscripción en el registro respectivo, salvo disposición distinta de la ley.

La eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurídica antesde su inscripción queda subordinada a este requisito y a su ratificacióndentro de los tres meses siguientes de haber sido inscrita.

2.2 CAPACIDAD REPRESENTACIÓN,RESPONSABILIDADABU-SO Y FRAUDE A TRAVÉS DE LA PERSONA JURfDICA

Si la persona jurídica no se constituye o no se ratifican los actos rea-lizados en nombre de ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitada ysolidariamente responsables frente a terceros.

La persona jurídica tiene existencia distinta a la de sus miembros yninguno de estos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella ni estánobligados a satisfacer sus deudas. La persona jurídica miembro de otra debeindicar quien la representa ante ésta.

La persona jurídica responde frente a terceros por los compromisoscontraídos y por tener una existencia distinta a la de sus miembros, ningunode ellos ni todos tiene derecho al patrimonio de ello.

ABUSO y FRAUDE A TRAVÉS DE LA PERSONA JURÍDTCA

Se señala en doctrina que los abusos que se producen en la personajurídica nacen como herramienta en el propio seno de la misma. El hechoque la responsabilidad de los socios se hallara limitada al importe de susparticipaciones, posibilita que se asuman riesgos que no se hubieran tomadobajo otras condiciones.

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En este sentido, han surgido ciertos remedios como la técnica del levan-tamiento del velo de la persona jurídica a fin de brindar seguridad jurídicaa los terceros contratantes.

83: FIN DE tA PERSONA JURfDICA

La Persona furídica termina a través de los actos sociales de Disolución

- Liquidación y Extinción que son parte de un proceso consecutivo que ponefin a la existencia de la Persona furídica.

PROCESO DE DISOLUCIÓN

Es el ,:¡erdo de extinción con el Quórum respectivo y la publicacióndel mismo. Garrigues y Uría, lo define como el "acto jurídico que previa laverificación de alguna de las caus*s previstas en la Ley o en los estatutos,abre el proceso liquidatorio conducente a la extinción de Ia sociedad comocontrato y como persona jurídica".

El artículo 413. N.L.G.S. señala:

"disuelta la socieilad se inicia el proceso de liquidación".

Quedando establecida la existencia de una dependencia directa entre elacto de disolución y el periodo consecuente de liquidación.

CAUSATES DE DISOTUCIÓN

La disolución se declara por los socios o judicialmente en virtud a deter-minadas causales previstas legal o estatutariamente. Las causas de disoluciónse dividen en legales y pactadas, dependiendo si ellas están establecidas porla ley o si la disolución ha sido decretada por los socios voluntariamente.

Entre las causales de disolución pactadas tenernos la disolución porvencimiento del plazo determinado y la disolución acordada por junta ge-

neral sin mediar causa legal o estatuaria, así como cualquier otra que se

haya previsto en el estatuto o en el convenio de socios, registrado ante lasociedad. En cambio las disoluciones por mandato legal son todas las otrasque se establecen en los artículos 407' N.L.G.S., entre ellas, las disolucionesprovenientes por conclusión del objeto, el acuerdo de junta de acreedores,la falta de pluralidad de socios, o la resolución que en tal sentido adopte laCorte Suprema.

Además de la Leyde Sociedades, el Código Penal contempla en su artículo105o, inc. 2) permite que el juez penal interponga como medida accesoria,la disolución de la sociedad, si el hecho punible fue¡a cometido en ejercicio

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DERECHOCIVIL

de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organizaciónpara favorecerlo o encubrirlo. La Ley Penal Tributaria, se especifica que enlos casos de delitos tributarios, el juez penal podrá imponer como sanciónla disolución social.

PROCESO DE LIQUIDACION

Es una serie de actos que comprenden una serie de actos que conducenal pago total o parcial de las deudas sociales (liquidación del pasivo) y pos-teriormente, al reparto del sobrante del patrimonio social (liquidación delactivo) entre los socios, conforme lo previsto en el estatuto, o en todo caso,

de acuerdo a su participación en el capital social desembolsado.

La declaración del estado de liquidación interrumpe la vida comercialde la sociedad, suprimiendo el carácter especulativo, con el fin de concluirlas operaciones en curso, pagando a los acreedores y repartiendo el haberresultante entre los socios, si lo hubiera.

PROCESO DE EXTINCIÓN

Es un acto social culminativo elevado a escritura pública y debidamenteinscrito.

Indudablemente, la sociedad queda extinguida en la realidad jurídicacuando ha terminado por completo el proceso liquidatorio de ella mediantela división y reparto de todo su patrimonio ¡ por ende, se han satisfecho alos acreedores y socios sus respectivos créditos y cuotas de liquidación. Desdeese momento la sociedad ha quedado realmente extinguida. Mas, ciertamente,mientras que subsistan en el peligro mercantil los asientos y consiguientecontinuidad en su personalidad jurídica, que, aparte de su inutilidad, creauna situación engañosa para los terceros."

3.I LA TRANSFORMACIÓN, LA FUSIÓN Y LA ESCISIÓN DEtAS PERSONAS JURÍDICAS DIFERENTES A tAS SOCIE-DADES

Primero hay que diferenciar la reorganización empresarial de la trans-formacion. Son formas de reorganización empresarial, la transformación, lafusión, la escisión y las combinaciones de estas formas no prohibidas por laley. Toda persona jurídica constituida en el Perú puede adoptar cualquier otraforma empresarial establecida en las leyes. Esta transformación no entrañacambio de la personalidad jurídica.

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tA TRANSFORMACIÓN

El artículo 333. de la Ley General de sociedades establece que:

"Las sociedades reguladas por esta ley pueden transfofmarse en cualquier

otra clase de sociádad o persona iuridica contemplada en las leyes del

Perú.

Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida en

el Perú puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por

esta ley.

La transformación no entraña cambio de la personalidad iurídica".

Es el cambio de tipo de persona jurídica; pero manteniendo su calidad

de sujeto de derecho, por lo cual se evita su Proceso de disolución y liqui-dación para dar nacimiento a otra Persona jurídica.

La ley otorga a la transformación de sociedades una dimensión que

antes no tenía. Ádemás de mantener la regulación de las transformaciones

tradicionales que comPrendían el simple cambio de tipo societario, la nueva

Ley General dé Sociedades incluye la transformación de toda clase de perso-

nas jurídicas que, no siendo sociedades, adoptan una forma societaria, todo

lo cual implica cambios esenciales en la naturaleza de la persona jurídica

transformada.

LA FUSIÓN

El artículo 344" de la Ley General de Sociedades establece que:

Por la fusión dos o más sociedades se reúnen para constituir una sola

cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de

las siguientes formas:

I.- La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad

incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica de las socie-

dades incorporadas y la transmisión en bloque, y a título universal de sus

patrimonioJa la nueva sociedad: o 2.-La absorción de una o más sociedades

por otra sociedad existente origina la extinción de la personalidad jurídica de

ia sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a titulo

universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas'

En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se ex-

tinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas y.o.ior dé la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.

Se realiza cuando una Persona jurídica Pasa a formar parte de otra

existente o por existir.

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DERECHO CIVI

Según el Dr. Enrique Elías Laroza, este artículo señala las dos únicasformas de fusión que contempla nuestra legislación, la s cuales son:

a.- La fusión por incorporación, la cual consiste en:

- La reunión de los patrimonios integrales de dos o más socie-dades, con el objeto de formar uno solo.

- La transmisión de los patrimonios se realiza para constituir oincorporar, una nueva sociedad, que los recibe.

- Se extingue la personalidad jurídica de todas las sociedadesincorporadas.

- El traspaso de los patrimonios de las sociedades que se extin-guen se realiza en bloque, a título universal, pues cada uno esun bloque integral de activos y pasivos y

- Los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen porla fusión y reciben, a cambio de las que tenían en éstas, accio-nes o participaciones de la sociedad absorbente, salvo casos deexcepción.

b.- La fusión por absorción es:

- La absorción por parte de una sociedad (absorbente) de lospatrimonios integrales de otra u otras sociedades (absorbidas),con el fin de formar uno sólo.

- La extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o socie-dades absorbidas.

- El traspaso de los patrimonios de la sociedad o sociedadesabsorbidas se realiza en bloque o a título universal, pues cadauno es un conjunto integral y único de activos y pasivos.

- Los socios o accionistas de las sociedades absorbidas reciben acambio de las que tenían en éstas, acciones o participacionesde la sociedad absorbente, salvo casos de excepción.

LA ESCISIÓN

La escisión es una operación de reestructuración de una empresa con-sistente en dividir el patrimonio de dicha empresa en dos o más nuevasempresas, dándoles a cada una de las nuevas entidades personalidad jurídicay económica propias. Así por ejemplo, la compañía principal cede y se des-prende de algunos de sus activos y pasivos para formar una nueva compañíao capitalizar y hacer crecer una existente.

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En lo referente a la escisión operacional, muchas de las actividades yoperaciones relacionadas que anteriormente se hacían conjuntamente, sonseparadas de manera definitiva, logrando así que cada nueva entidad sededique exclusivamente a su actividad propia.

Entre las figuras básicas de escisión tenemos a la incorporación cuando laparte que se separa pasa a una sociedad ya constituida, fusión cuando varias em-presas ceden parte de sus activos para crear una sociedad nueva, interna o propiacuando una empresa adiciona parte de su patrimonio para constituir una nueva.Legalmente se establece que existe escisión cuando:

Una sociedad utiliza parte de sus recursos y los transfiere en un pa-quete o en varias partes a una o más sociedades existentes o las destina a lacreación de una o varias sociedades.

Una sociedad se separa sin implicar su liquidación al dividir sus pro-piedades en dos o más partes que se transfieren a sociedades existentes onuevas sociedades.

En la figura legal de escisión existen por lo menos dos entes:

- Sociedad escindente: Empresa (s) que genera (n) la operación.

- Sociedad beneficiaria: Es la resultante del proceso de partición

84: ASOCIACIÓN

CONCEPTO

El Código Civil vigente en su articulo 80'lo define así:

"LA asociación es una organización estable de personas naturales o ju-rídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue unaactividad no lucrativo".

La idea de organización es de suma importancia en la medida que se

trata de un grupo de personas, es decir, de seres humanos, que es el substratomaterial Vega Mere señala que a la organización se le atribuye el carácter deestable, es decir de ser permanente en el tiempo.

La calificación responde a la necesidad de la persona jurídica de per-petuarse como un órgano vivo durante el tiempo que sea requerido paraque pueda satisfacer sus propósitos. Sin embargo, no es una nota que debacumplirse siempre. Nada impide que una asociación realice plenamente susobjetivos sin que deba tener una vida prolongada

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DERECHO CIVI

Entre la asociación y los asociados existe, recíprocamente, una especiede.vínculo de'pertenencia" o de "necesidad", en el sentido que no puedehaber asociación sin la presencia de cuanto menos dos asociadosD [44r-

La consecución de fines no lucrativos se refleja a través de dos hechos.El primero es que ninguna asociación (ni la funda.iótt o el comité) distribuyelas posibles utilidades que obtenga en su actividad, entre sus miembros. Ensegundo lugar, en el caso de disolución de una asociación, el patrimonioneto resultante de la liquidación tampoco se restituye a los asoc-iados, sinoque es destinado a propósitos análogos.

CARACTERÍSTICAS

r.- carece de fines lucrativos. 2.- Formada por una organización estable.3.- constituida por la necesidad de realizar una actividadin común. 4.- Losfines de la asociación deben beneficiar a sus asociados. 5.- organizaciónabierta a la filiación.

Artículo 81" "E¡ estatuto debe constar por escritura pública, salvo dis-posición distinta a ley. si la asociación es religioro, íu régimen internose regula de acuerdo con el estatuto aprobalo por la córrespondienteautoridad eclesiástica" .

Artículo 82" "El estatuto de la asociación debe expresar: 1.- La denomi-nación, duración-y domicilio. 2.-Los fines. j.-Los bienes que integran elpatrimonio social.4.-La constitución y funcionamiento áe la asámbleageneral de asociados, consejo directivo y demás órganos de la asocia-ción. 5.- Las condiciones para la admisión, renunciiy exclusión de susmiembros. 6.-Los derechos y deberes de ios asociados. 7.- Los requisitospara su modificación. 8.-Las normas para la disolución y liquidaiión dela asociación y las relativas al destino final de sus bienés. g.-Los demáspactos y condiciones que se establezcan".

Artículo 83" 'Toda asociación debe tener un libro de registro actualizadoen que consten el nombre, actividad, domicilio y fechá de admisión decada uno de sus miembros, con indicación de tós-que ejerzan cargos deadministración o representación. La asociación de-be cónta¡ asimismo,con libros de actas de las sesiones de asamblea general y de consejodirectivo en los que constarán los acuerdos adopta-clos. tos libros a qúese refiere el presente artículo se llevan con las formalidades de le¡ balo

vega Mere Yuri, La Fundación un Tema de Derecho vivo, en Gaceta furídica, Legislación,Doctrina, y ]urisprudencia, Tomo 33, abril de 1996, op. cit. 44_A.

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l---


responsabilidad del presidente del consejo directivo de la asociación yde conformidad con los requisitos que fije el estatuto".

Una característica de la asociación que no se refleja en el Código Civil(que incide en lo común) es aquella según la cual los fines que persigue dichaorganización deben beneficiarse a sus asociados. Ello no ocurre, por ejemplo,ni en la fundación ni en el comité, pero si debe cumplirse en el caso de laasociación. En relación con este aspecto, debe recordarse que la creación de

una de estas organizaciones responde a la imposibilidad de que las personas

naturales puedan, por sí solas realizar determinadas tareas y obtener ciertosresultadosta5l. Otra característica, es que la asociación es una organizaciónabierta a la afiliación. En la medida que cualquier individuo tenga interésen pertenecer a ella, y siempre que cumpla con los requisitos que el estatutoestablezca, la asociación admite la incorporación de nuevos integrantesta6l.

ónceNosLa asociación tiene dos órganos principales:

a) La Asamblea General de Asociados. El Código Civil vigente ensu artículo 84" lo define así:

"La Asomblea General es el órgano supremo de la asociación'Comoórgano supremo es el medio de expresión de la voluntad colectiva delos miembros de la asociación y, a su vez, individual. Lo segundo en lamedida que los asociados pueden, en el seno de una asamblea, expresarsu opinión particular respecto de los hechos que se aborden; en razónque la decisión que adopte la asamblea es un acuerdo colegiado (porser un órgano colegial).

Artículo 85" "La Asamblea General es convocada por el presidente delconsejo directivo de la asociación, en los casos previstos en el estatuto,

cuando lo acuerde dicho consejo directivo o cuando lo soliciten no menos

de la décima parte de los asociados. Si la solicitud de éstos no es atendidadentro de los quince días de haber sido presentada, o es denegada, Iaconvocatoria es hecha por el luez de primera instancia del domicilio de

la asociación, a solicitud de los mismos asociados. La solicitud se tramitacomo proceso sumarísimo".

tsl Vega Mere Yuri, óp. cit. 58.tsl Corvetto Vargas, Aníbal, "Manual Elemental de Derecho Civil Peruano", Ediciones Librería

Studium S.A., Lima, Tomo I, p. 127.

126

DERECHO CIVI

b) El Consejo Directivo o funta Directiva, es el órgano ejecutor delos acuerdos de la Asamblea General. Es el órgano que gobiernadurante el período previsto por sus Estatutos que generalmente es

de un año. El Código Civil vigente en su artículo 86o señala:

'La Asamblea General elige a las personas que integran el ConsejoDirectivo, aprueban las cuentas y balances, resuelven sobre la modificacióndel estatuto, la disolución de la asociación y los demás asuntos que nosean competencia de otros órganos".

4.1 tOS ASOCIADOS Y Et PATRIMONIO DE tA ASOCIACIÓN

tOS ASOCIADOS

El Código Civil vigente en su artículo 87o señala:

"Para lo validez de las reuniones de Asamblea General se requiere, enprimera convocatorio, la concurrencia de más de la mitad de los asocia-dos. En segunda convocatoria, basta la presencia de cualquier númerode asociados. .Los acuerdos se adoptan con el voto de más de la mitadde los miembros concurrentes. Para modificar el estatuto o para disolverla asociación se requiere, en primera convocatoria, la asistencia de mósde la mitad de los miembros concurrentes. En segunda convocatoria, Iosacuerdos se adoptan con los asociados que asistan y que representen nomenos de la décima parte. Los asociados pueden ser representados enasamblea general, por otra persona. El estatuto puede disponer que elrepresentonte sea otro asociado. La representación se otorga por escritu-ra pública. También puede conferirse por otro medio escrito y sólo concarácter especial para cada asamblea".

La condición de asociados es personalísima, ya que en línea de principioes inherente a la persona que hace parte de una asociación y no se transmite,salvo que el estatuto disponga lo contrario. La transmisión puede ser comoconsecuencia de la sucesión a título universal o bien a título individual, obien puede ser producto de un acto Inter. Vivos que estén permitidos porla norma estatuaria. Para ser asociado, el interesado debe ser admitido porel órgano al cual el estatuto haya atribuido la responsabilidad de evaluar,calificar y afiliar a terceros que se integran en un momento posterior a laconstitución de la asociación. Los asociados que otorgan el acto constituti-vo suelen ser denominados asociados fundadores, en tanto que los que se

incorporan con posterioridad son calificados como activos. La distinción es

inútil, pues 'activos" serán todos aquellos que participen en la vida de lainstitución y que, de no haber sido inhabilitados o excluidos, gozan de todos

127


los derechos que se reconocen a los integrantes del sujeto de derecho aso-

ciación. Además, los asociados, a diferencia de 1o que puede ocurrir con lossocios fundadores de una sociedad anónima, no pueden reservarse derechospreferentes respecto de los que ingresen en un momento ulterior. Y que, si

alguna persona jurídica goza de mayor aptitud para practicar la democraciainstitucional, ella es la asociación. taTl

PATRIMONIO DE LA ASOCIACIÓN

Está constituido por los aportes ordinarios y extraordinarios de losasociados. Pasan a ser patrimonio institucional y son pasibles de restitución.Puede adquirir bienes y generar otros ingresos o captación de recursos a tra-vés de cualquier actividad económica para que la Asociación pueda cumplirsus fines.

DERECHOS DE LOS ASOCIADOS

c) Asistir a las sesiones a las que sean citados. b) Ser elegidos miembrosde la funta Directiva o de cualquier Comisión si no están incursos en algunaslimitaciones (por ejemplo reelección prohibida o antigüedad mínima comoasociado o tener cuentas pendientes con la Asociación o haber sido sometidoa medida disciplinaria). c) Participar de los beneficios generales que concedela Asociación; usar los servicios e impedimentos de esta (por ejemplo haceruso de los comedores, estacionamiento o parque de carros, campos o juegos

deportivos; servicios como restaurantes, bar; primeros auxilios, bibliotecas,salas de espectáculos, clínicas, servicio médico, odontológico; seguros espe-

ciales, etc.) d) Poder retirarse de la Asociación. Tiene el derecho de que nopueda estar obligado un Asociado, al cambio de fin de su Asociación. e)

Derecho de impugnar, incluso judicialmente, las decisiones a las que no se

hayan adherido, cuando son contrarias al Estatuto o la ley.

El Código Civil en su artículo 92o señala:

"Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que

violen las disposiciones legales o estatuarias. Las acciones impugnatoriasdeben ejecutarse en un plazo no mayor de sesenta días contados a par-tir de la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asistentes si

hubieran dejado constancia en acta de su oposición al acuerdo, por los

asociados no cancurrentes y por los que hayan sido privados ilegítima-mente de emitir su voto.

tot YegaMere Yuri. ob. cit. 61,62.

t28

DERECHOCIVL

Si el acuerdo es inscribible en el registro,la impugnación puede formularsedentro de los treinta días siguientes a la fecha en que Ia inscripción tuvolugar. Cualquier asociado puede intervenir en eI juicio, a su costa paradefender la validez del acuerdo".

A pesar que el Código no lo señala, los asociados también gozan delderecho a solicitar información respecto de las decisiones de los diversosórganos de la asociación, sobre todo cuando se convoca a Asamblea paraadoptar algún acuerdo.

OBTIGACIONES DE LOS ASOCIADOS

a) Acatar las disposiciones estatuarias; adecuando a ellas, su conductacomo asociado. b) Someterse a los acuerdos tomados por la Corporación ensesión de Asamblea General o de Consejo Directivo, salvo las excepcionesindicadas (de ser contraria a la le¡ la moral o por un cambio de fin social).c) Cotizar ordinaria o extraordinariamente, conforme a los Estatutos o losacuerdos de los órganos de la Asociación. d) No puede ceder su derecho deAsociado; porque la calidad de asociado es inherente a la persona y no estransmisible, salvo que lo permita el Estatuto. El Código Civil vigente en suartículo 89o, señala "La calidad de asociado es inherente a la persona y noes transmisible salvo que lo permita el estatuto". e) Los asociados que des-empeñen cargos directivos son responsables ante la Asociación, conforme alas reglas de la representación, excepto aquellos que no hayan participadodel acto causante del daño o que haya dejado constancia de su oposición. flLos asociados renunciantes, los excluidos y los sucesores de los Asociadosmuertos quedan obligados al pago de las cuotas que hayan dejado de abonar,no pudiendo elegir el reembolso de sus aportaciones.

DISOTUCIÓN

Puede tener lugar una disolución total, al lado de una disolución parcial.La primera es el fenecimiento de las Asociaciones como persona jurídica, yse produce en los supuestos siguiente: a) En cualquier momento, por acuerdode Asamblea General. b) De pleno derecho si es que la Asociación ha llega-do a cumplir el fin para el cual se constituyó o, si ya no es posible que laAsociación siga cumpliendo sus fines, supongamos cuando conforme a susEstatutos no se tiene el número mínimo de asociados.

Artículo 94" "LA Asociación se disuelve de pleno derecho cuando nopueda funcionar según su estatuto".

c) Luego también se disuelve por la declaración de quiebra. En el supuestode "suspensión de pagos' el Consejo Directivo debe solicitar la declaración

r29

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOI'ARIADO

de quiebra de la Asociación, conforme a ley de la materia y bajo responsa-bilidad ante los acreedores por los daños y perjuicios que resultaren por laomisión de esta obligación.

Artlculo 95" *La Asociación se disuelve por liquidación, según lo acordado

por respectiva lunta de Acreedores de conformidad con la ley de la ma-teria. En caso de pérdidas acumuladas, deducidas las reservas superioresal tercio del capital social pagado, el Consejo Directivo debe solicitar eI

inicio del Procedimiento Concursal Ordinario de la asociación, conforme' a la ley de la materia y bajo responsabilidad ante los aueedores por losdaños y perjuicios que resulten por la omisión."

d) Otro supuesto en que procede la disolución de la Asociación, a pedidodel Ministerio Público ante la Sala Civil de la Corte Superior del respectivoDistrito Judicial donde tiene su sede o domicilio la Asociación, cuando sus

fines o actividades sean contrarios al orden público, o a las buenas costum-bres. La sala civil tiené el plazo de quince días para resolver la disolución,oyendo a las partes (articulo p$o Q.Q.)tatl.

4.2 DESTINO DEL PATRIMONIO RESULTANTE TUEGO DE LATIQUIDACIÓN

El Código Civil en su artículo 98" señala.

"Disuelta Ia Asociación y concluida la liquidación, el haber neto resultantees entregado alas personas designadas en el estatuto, con exclusión delosasociados. De no ser posible, la Sala Civil de la Corte Superior respectivaordena su aplicación a fines análogos en interés de la comunidad, dóndosepreferencia a Ia provincia donde tuvo su sede Ia Asociación".

B5. FUNDACION

CONCEPTO

Las fundaciones son organizaciones constituidas sin fin de lucro que, porvoluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonioa la realización de fines de interés general.

Las fundaciones se rigen por la voluntad del fundador, por sus Estatutos

¡ en todo caso, por la Ley.

tsl Palacio Pimentel, H. Gustavo. ob.cit. 116,117.

130

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flf

DERECHO CIVIL

Las fundaciones deberán perseguir fines de interés general, como pue-den ser, entre otros, los de defensa de los derechos humanos, de las víctimasdel terrorismo y actos violentos, asistencia social e inclusión social, cívicos,educativos, culturales, científicos, deportivos, sanitarios, laborales, de forta-lecimiento institucional, de cooperación para el desarrollo, de promoción delvoluntariado, de promoción de la acción social, de defensa del midio ambiente,y de fomento de la economía social, de promoción y atención a las personasen riesgo de exclusión por razones físicas, sociales o culturales, de promociónde los valores constitucionales y defensa de los principios democráticos, defomento de la tolerancia, de desarrollo de la sociedad de la información, ode investigación científica y desarrollo tecnológico.

El Código Civil vigente en su artículo 99o, señala. "La fundación esuna organización no luuativa instituiila mediante la afectación de uno omós bienes para la realización ile objetivos de carócter religioso, asistencial,cultural u otro de interés social".

Sessarego señala que la fundación es una persona jurídica que, teóri-camente, debería desaparecer cuando la comunidad nacional concluyese elproceso de organizarse jurídicamente en términos de justicia y solidaridad, osea, cuando se cuente con un sistema de seguridad social, pleno y eficiente,se alcance un alto grado de desarrollo socioeconómico y se superen las pro-fundas desigualdades y desequilibrios económicos que generan la presencia,de un lado, de grupos humanos desvalidos y de otro, de sectores afortunadosen demasía. Es decir, para la consecución de ciertos fines comunitarios nose requiera del hermoso gesto altruista y generoso de determinas personasdotadas de sensibilidad social que poseen importante bienes económicos.

CARACTERISTICAS

La Fundación es un nuevo sujeto de derecho- distinto del fundador - queadministra, a través de la organización creada, el patrimonio aportado por elfundador y, en consecuencia, se desvincula de esta, quien queda la margende ella. La Fundación se constituye mediante escritura pública, por una ovarias personas naturales o jurídicas, indistintamente, o por testamento. Elacto constitutivo, de la fundación debe expresar necesariamente su finalidad y el bien o bienes que se afectan. El fundador puede también indicar elnombre y domicilio de la fundación, así como designar al administrador oa los administradores y señalar normas para su régimen económico comofuncionamiento y extinción así como el destino final del patrimonio. Puedenombrarse como administradores de la fundación a persona jurídica o aquien o quienes desempeñen funciones específicas en ellas. En el primercaso designarse a la persona natural que la represente.

r3l


Otra característica de la fundación es que carece de miembros. En reali-dad,la fundación tiene órganos que se encargan de su administración, ya sea

individual o colegiadamente, pero no tiene integrantes por ser una personajurídica cerrada a la afiliación siendo así, es claro que la única integracióna ella se da a través de la asunción de las tareas de administrador.

ónceNos

JUNTA DE ADMINISTRADORES

La fundación será administrada por una ]unta de Administración, es-

tos al no ser titulares de la fundación, pues son, solamente, el órgano quegestiona el patrimonio aportado por el fundador para el cumplimiento delos fines de la institución, es un "órgano dependiente', de la voluntad delfundador expresada en el acto constitutivo. A tal grado llega su sujeción quelos administradores no pueden disolver la organización (la que se solicitaal Poder Judicial el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, en caso deimposibilidad de cumplimiento de sus fines, Art. 109 del Código Civil) nipueden, tampoco, ampliar o modificar sus fines, pues en este caso, ademásde la solicitud del órgano contralor debe mediar autorización judicial (artí-culo 108'CC.).

5.I EL ACTO CONSTITUTIVO DE LA FUNDACIÓN Y TEREVOCABILIDAD DEt MISMO POR PARTE DEL FUNDA-DOR


"EI acto constitutivo de la fundación debe expresar necesariamente su

finalidad y el bien o bienes que se afectan. EI fundador puede tambiénindicar el nombre y domicilio de la fundación, así como designar al ad-ministrador o a los administradores y señalar normas Para su régimeneconómico, funcionamiento y extinción, así como el destino final del

Patrirnonio.

Puede nombrarse como administradores de la fundación a personasjurídicas o a quien o quienes desempeñen funciones específicas en ellas.

En el primer caso, debe designar a la Persona natural que la represente.

El registrador de personas jurídicas debe enviar al Consejo de Supervi-gilancia de Fundaciones el título de constitución que careciere de algunode los requisitos señalados en el primer párrafo del presente artículo. ElConsejo procederó en un plazo no mayor de diez días, con arreglo alartículo 104o, incisos 1 a 3 según el caso".

132I

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1

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DERECHO CIVIL

REVOCABILIDAD POR PARTE DEL FUNDADOR

El Código Civil vigente en su artículo 102o, señala "La facultad derevocar no es transmisible. El acto de constitución de la fundación, una yez

inscrito, es ineyocable".

5.2 DIFERENCIA CON LA DONACIÓN

La donación es fuente de las obligaciones, un contrato. La fundación,nace de un negocio jurídico unilateral que puede ser otorgado por uno omás sujetos. En el caso en que se constituya por más de una persona, dadoque los fundadores quedan al margen de la fundación entre ellos no se

constituye ninguna relación contractual o asociativat4el. La donación se hacea favor de una persona determinada en tanto que la fundación tiene undestinatario general, integrado por sujetos indeterminados. En la donación,por ende, se refiere de la determinación del donatario sobre todo porque suindividualización reviste interés para el donantets0l. La donación puede tenerfines egoístas, la fundación no. La donación es revocable, la fundación unavez inscrita no es revocable.

Ladonación es un contratol, porque su concertación requiere del con-sentimiento de las partes, aunque no se trate de uno con prestaciones recí-procas. Mientras que la fundación es un negocio jurídico unilateral, impuestointervivos o mediante testamento.

5.3 CONTROL DE LAS FUNDACIONES


"El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones es Ia organización ad-ministratiya encargada del control y vigilancia de las fundaciones. Suintegración y estructura se determinan en la ley de la materia."

El Consejo debe estar integrado por personas versadas en la administra-ción de entidades de las características empresariales propias de la fundación.Los miembros del Consejo deben poseer sentido empresarial a fin de hacer de

él un organismo ágil, no burocrático, que funcione regularmente y que cons-tituya un eficaz estímulo y apoyo para el desarrollo de las fundaciones.

La función del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones no se agota,sin embargo, en la mera actividad de control que debe ejercer en resguardo

Galgano, Francesco, "Le Associazioni,le fondazioni, i comitati", Cetdam, Padova, 1937. Óp.cit. 365.Cocca, Aldo Armando, "Las Fundaciones", ob cit. pp 97,98.

133


de intereses de los beneficiarios y del fiel cumplimiento de la voluntad delfundador. El Consejo, de acuerdo con las disposiciones del Código, esta tam-bién dotado de facultades suficientes para suplir la voluntad del fundador,cuando éste no hubiere previsto en el acto constitutivo algún o algunos delos elementos requeridos para iniciar las actividades de la fundación. Eneste sentido puede indicar la denominación y domicilio de la persona ju-rídica, designar a los administradores y determinar el régimen económicoy administrativo cuando no consten en el acto constitutivo. El Consejo deSupervigilancia de Fundaciones cuenta además con atribuciones tanto paraestimular las actividades de la fundación como para impedir que ellas puedanparalizarse con el consiguiente perjuicio de los beneficiarios. Es así que elCódigo faculta al Consejo, de oficio y con audiencia de los administradores,modificar el régimen económico y administrativo cuando impidiese el normalfuncionamiento o conviniere a los fines de la fundación. El Consejo tienetambién potestad para solicitar a la Corte Superior respectiva, respetando enlo posible la voluntad del fundador y con audiencia de los administradores,la ampliación de los fines de la fundación a otros análogos cuando el pa-trimonio resultare notoriamente excesivo para el objetivo que le es propio,así como para modificar dichos fines cuando por el transcurso del tiempohubiesen perdido el interés social que los caracteriza de acuerdo a le¡ Elórgano de control y supervigilancia de las fundaciones está capacitado parapromover la coordinación de aquellas de fines análogos cuando los bienesde éstas resultasen insuficientes para el cumplimiento del fin fundacional ocuando tal coordinación determinase una acción más eficiente. El artículo104" del Código Civil vigente señala sus funciones básicas.

"El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones ejerce las siguientesfunciones básicas:

1. Indicar la denominación y domicilio de la fundación, cuando noconsten del acto constitutivo. 2. Designar a los administradores cuandose hubiese omitido su nombramiento por el fundador o sustituiilo aIcesar por cualquier causa e/, sus actividades, siempre que no se hubieseprevisto, para ambos casos, en el acto constitutivo la forma o modo dereemplazarlos. 3. Determinar, de oficio y con audiencia de los adminis-tradores o a Propuesta de éstos, el régimen económico y administrativo, sihubieres sido omitido por elfundadon o modificarlo cuando impidiese elnormal funcionamiento o conviniere a lo s fines de lo Jundación. 4. Tomarconocimiento de los plazos y del correspondiente presupuesto anual de

las fundacíones para lo cual estas elevan copia de los mismos al Consejoal menos treinta días antes de la fecha de iniciación del año económico.5. Autorizar los actos de dísposición y gravamen de los bienes que no

134

DERECHO CIVIL

sean objeto de las operaciones ordinarias de la fundación y establecer elprocedimiento a segui¡ en cada caso.

6. Promover Ia coordinación de las fundac:iones de fines anólogos cuan-do los bienes de estas resulten insuficientes Para eI cumplimiento del finfundacional, o cuando tal coordinación determinase una acción máseficiente. 7. Vigilar que los bienes y rentas se empleen conforme a Iafinalidad propuesta. 8. Disponer las auditorias necesarias. 9. Impugnarjudicialmente los acuerdos de los administradores que sean contrarios ala ley o al acto constitutivo o demandar Ia nulidad o anulación de losactos o contratos que celebren, en los casos previstos por la ley. La im-pugnación se tramita como proceso de conocimiento. l0.Intervenir comoparte en los juicios en que se impugne la validez del acto constitutivode la fundación. 11. Designar al liquidador o a los liquidadores de la

fundación a falta de disposición en eI acto constitutivo."T2. Llevar unregktro administrativo de fundaciones.

Los requisitos enunciados en los tres primeros incisos pueden ser omi-tidos por el fundador al redactar el acto constitutivo de la fundación, sinque ello impida la existencia legal de la persona jurídica.

86. COMITÉ

CONCEPTO Y CARACTERfSTICAS

Los comités son personas jurídicas de derecho privado de nueva creación,el código civil de 1984 da la noción de esas personas jurídicas (Comités yasociaciones) como la organización de personas naturales o jurídicas dedica-das a la recolección publica de donaciones y aportes voluntarios destinadosen su totalidad a una finalidad netamente altruista.

Dichas aportaciones o recaudaciones es administrada en beneficio de

terceras personas es decir con el fin altruista en favor de la


"El comité es Ia organización de personas naturales o juríilicas, o de

ambas, dedicada a la recaudación pública de aportes destinados a una

finalidad altruista."

El comité tiene características muy bien definidas. Es, en primer luga¡una organizacíón de temperamento asociativo, al igual que la asociación. Enesa medida, su constitución exige la presencia de cuando menos dos perso-nas, entre las que se crea, al Igual que entre ellas y el comité, un vínculode "necesidad".

135

!-


Es, en este aspecto, tan similar a la asociación que en los países que notienen un tratamiento especial se denomina a los comités como asociaciones de

hecho o asociaciones temporales. Sus miembros también realizan actividades encomún, pareciéndose, nuevamente, a la asociación. No obstante,la participaciónexcede ampliamente la actuación de quienes hacen parte de é1, pues el fondo de

aportes que se forma es producto de la solida¡idad comunitaria, gracias a las

contribuciones del público en la colecta que se lleva a cabo.

También se asemeja a la asociación (y se distingue, por ende, de la fun-dación) por ser una organización abierta a la afiliación. Cualquier personapuede integrarse a ella siempre que cumpla con las previsiones estatutariaspara la admisión de nuevos miembros. El comité se distingue de las demáspersonas jurídicas por su existencia efímera. Después de la recaudación de

fondos del público y de aplicar los recursos captados a un fin altruista, se

disuelve.

Se organiza para una colecta pública y nada más. Por ello, para facilitarel recurso a este expediente, el legislador ha sido flexible en su forma de

constitución, pues puede ser creado por medio de un documento privadocon la firma legaltzada por notario que es suficiente para su inscripción enel registro. Nada impide que sus fundadores opten por instrumentar el actoen escritura pública; sin embargo ello desvirtúa la concesión de la ley. Elcomité es una muestra del interés de quienes se juntan con el objeto de ha-cer participar a los demás, al público, en un fondo de aportes, en tómbolas,rifas, etc., que servirán para paliar alguna situación ajena que espera unademostración de solidaridad, muchas veces con relativa urgencia.

Por lo general, quienes se encuentran atravesando determinadas circuns-tancias derivadas de su escasez de recursos, de un sismo o hecho fortuito,no se encuentran en aptitud ni espiritual ni económica de emprender, por sí

mismos, la tarea de organizarse y solicitar ayuda a la colectividad. Inclusiveel pedido formulado por los propios afectados suele ser visto, egoístamente,

con desconftanza. Es, entonces, cuando surge la acción solidaria de los demás,

de quienes están dispuestos a entregar su esfuerzo y tiempo para apelar a lacooperación ciudadanar5tl.

óncnNosl. La Asamblea General.-El Código Civil vigente en su artículo 115o,

señala.

t5u Fernández Sessarego, Carlos, "Derecho de las personas". Exposición de motivos y comen-tarios al Libro Primero del Código civil peruano", pp. 202 ss.

136

DERECHOCIVIL

"La Asamblea General elige a las personas que integran el consejo directivo.Puede modificar el estatuto, acordar la disolución del comité y adoptarcualquier otra decisión que no sea competencia de otros órganos."

La asamblea del comité no goza de las mismas libertades de las quepuede gozar la asamblea de una asociación. La limitación más importanteque colorea y condiciona sus decisiones es que sus integrantes no tienen, enconjunto, la capacidad para transformar al comité con el objeto que persigaotros fines diversos a los propuestos (una vez realizada la colecta o la obraprevista), dado que los erogantes o contribuyentes han destinado parte desu patrimonio al comité, salvo que sea imposible que se pueda alcanzar elobjetivo. Y es que, como bien ha sido señalado, el comité, a través de susadministradores, se convierte en una suerte de gestor de los fondos recibidosdel público para su aplicación al fin anunciado.

2. El Consejo Directivo, es el órgano de gestión del Comité tal cuallo indica el Art. 114 del Cc.

'Artículo ll4.- Convocatoria del Consejo Directivo

EI consejo directivo es el órgano de gestión del comité y es convocado porquien Io presida en los casos previstos en el estatuto o cuando Io solicitecualquiera de los miembros integrantes del consejo o la décima parte delos miembros del comité. Si su solicitud fuese denegada o transcurrensiete días de presentada sin efectuarse la convocatoria, se procede deconformidad con lo establecido en el artículo 85."

6.I CONTROL DE LAS ACTIVIDADES DEL COMITÉ

El Código Civil vigente en su artículo 119o, señala.

"El Ministerio Público vigila, de oficio o a instancia de parte, que losaportes recaudados por el comité conservan y se destinen a la finalidadpropuesta y, llegado el caso, puede solicitar lo rendición de cuentas, sinperjuicio de la acción civil o pena a que haya lugar."

El Ministerio Público puede pedir al juez de lra instancia la disolucióndel comité cuando sus actividades resulten contrarias al orden público y alas buenas costumbres.

6.2 DESTTNO DEr PATRIMONIO TUEGO DE tA LTQUTDA-CIÓN

Cumplida la finalidad propuesta si no se ha podido alcanzar la asambleageneral, a través del consejo directivo procede con conocimiento del Minis-

L37


terio Público a la disolución del comite y a Ia rendición judicial de cuentas.El Código Civil vigente en su artículo 122", señala

'EI consejo directivo adjudica a los erogantes el haber neto resultante de

la liquidación, si las cuentas no hubieran sido objetadas por el MinisterioPúblico dentro de los treinta días de haberle sido presentadas. La desapro-bación de las cuentas se tramita como Proceso de conocimiento, estandolegitimados para intervenir cualquiera de los miembros del comité.

Si la adjudicación a los erogantes no fuera posible, el consejo entregaráel haber neto a Ia entidad de Beneficencia Pública del lugar, con cono-cimiento del Ministerio Público."

F,7. ASOCIACIÓN, TUNO¡,CIÓNY COMITÉNO INSCRITOS: CAMCTE-RÍSTICAS GENERATES Y DIFERENCIATES EN SU TRATAMIENTOTEGISTATIVO

CARACTERISTICAS GENERALES

Sujeto de Derecho

Normalmente se entiende por sujeto de derecho aquel centro de impu-tación de deberes y derechos, siendo que nuestro ordenamiento ha imputadocon dichas características al concebido, a las personas naturales, personasjurídicas y los entes de personas no inscritas.ts2l

Partir por el reconocimiento legal de los entes colectivos no inscritos -incluyendo a las asociaciones de hechoen nuestro ordenamiento es importantea fin de poder analizar a dichos entes como distintos a la individualidad de

cada uno de sus miembros.

La pregunta a hacerse entonces es ¿En qué momento dicho ente es su-jeto de derecho? Debemos tomar en cuenta que la distinción planteada en elcódigo es personas inscritas y personas no inscritas, es decir, el criterio dela distinción es la inscripción, sin embargo, no se establece el momento enque el ente no inscrito adquiere subjetividad propia. Tal cual lo adelantamos

ts2l ESPINOZA ESPINOZA, |uan. Estuüo de derecho de las personas. Lima: Huallaga. 2" ed.t996,p.24. En ese sentido en la doctrina se señala que los sujetos de derecho pueden dis-tinguirse en sujetos individuales (personas físicas) y entes colectivos (perdonas jurídicas yentes no reconocidos). BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Frances-co D. y NATOLI, Ugo, Derecho Civil, Hechos y actos jurídicos, Traducción de FernandoHinestrosa de la obra Diritto Civile, editado por Utet, 1987, Departamento de Publicacio-nes de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, Tomo I, Volumen l, p.102.

138

DERXCHOCIVIL

líneas anteriores, puede ser que sólo exista algún vicio en la formalidad delos documentos, así como que nunca se haya elevado a escritura prlblica ysólo se actúe de facto por acuerdo de los "miembros".

Algunos podrán señalar que en el momento de la escritura pública, sinembargo, además de no ser un requisito del código dicha formalidad ¿Porqué no antes? de ella se desprendería que para estar frente a una verdadera"asociación" se requeriría que el procedimiento formativo del ente haya pa-sado por todas sus etapas, menos una: la inscripción

La pregunta consideramos que debe buscarse más allá de la formalidadadoptada. De las normas se desprende que este "sujeto de derecho" se pre-supone distinto de sus miembrost53l, tiene una denominación distinta a losasociados así como un domicilio propiotsal, un fin determinado (no lucrativo),una organización interna y un patrimonio propio. En ese sentido, cuandose distingan estos elementos, independientemente de la formalidad del actoconstitutivo, consideramos que existiría este ente colectivo.

RELACIONES INTERNAS

Cuando en una asociación inscrita los terceros desean contratar condicho ente, normalmente revisan los estatutos de dicha persona jurídica afin de examinar diversos puntos materia de interés como los fines, quiénesestán legitimados para contratar, entre otras cosas.

¿Y en las personas no inscritas? El artículs l/{lsst establece una normade remisión, en caso sean aplicables, para la aplicación supletoria cuandoexistan vacíos en la regulación. Dicha remisión es adecuada dado que los

Artículo 125.- Fondo comúnLos aportes y las cuotas de los asociados, así como los bienes que adquiera la asociación,constituyen su fondo común. Mientras está vigente la asociación no se puede pedir la divi-sión y partición de dicho fondo, ni el reembolso de las aportaciones de los asociados.Artículo 18.-Persona jurldica irregular.-Tratándose de demandas contra asociaciones, fundaciones, comités y sociedades no inscri-tas o de cualquier otra entidad cuya constitución, inscripción o funcionamiento sea irregu-lar, es competente el ]uez del lugar en donde realizan la acüvidad que moüva la demanda osolicitud.Se aplica la misma regla en caso de demandarse directamente a su representante, adminis-trador, director u otro sujeto por actos realizados en nombre de la persona jurídica.Artículo 124.- Régirnen de la asociación de hechoEl ordenamiento interno y la administración de la asociación que no se haya constituidomediante escritura pública inscrita, se regula por los acuerdos de sus miembros, apücrindo-se las reglas establecidas en los artículos 80 a 98, en lo que sean pertinentes.Dicha asociación puede compíuecer en juicio representada por el presidente del consejoürectivo o por quien haga sus veces

139


miembros establecen sus normas particulares Para el adecuado funciona-

miento de la asociación, siendo que dichas normas no gozan de publicidad

serán sólo oponibles entre ellos y no frente a terceros. Asimismo, teniendo

en consideración la realidad, en la contratación con terceros estos asumen

los riesgos que su autonomía consciente de vincularse con dichos entes.

REPRESENTACIÓN

El fenómeno de la representación desarrollada por la doctrina alemana

es definida como la forma de actuación de un sujeto (representado) que a

través de un negocio de apoderamiento legitima a otro sujeto (representante)

para que desenvuelva en nombre de aquél actuaciones que afecten su esfera

jurídica.

El representado asume "una postura jurídica que parte de un acto de

autonomía privada por le cual no se desprende ninguno de sus atributosjurídicos, sino que amplía su capacidad de ser vinculado"tsóI.

El representante debe salvaguardar el interés del representado asumiendo

deberes dé conducta en el trafico jurídico como la actuación en nombre ajeno

dentro de los límites establecidos por el representado, en favor de aquél ycon la normal diligencia de cualquier Persona en sus negocios Personales,caso contrario deberá indemnizar por los perjuicios causados.

En ese sentido, la asociación expresa su voluntad a través de sus órganos,

lo cuáles la representarán frente a terceros. Dichos órganos serán la asamblea

general de asociados y el consejo directivo.

La acreditación de representación si bien es difícil y pueden generar

desincentivos en los terceros para contratar, la normats4 establece que la res-

ponsabilidad recaerá en el fondo común y solidariamente en los representante¡,

por to cual asegura a los terceros que alguien será responsable en caso de

ui.irit.tdet imprevistas por ellos como el incumplimiento de obligaciones.

LA FUNDACIÓN NO INSCRITA

Es infrecuente pero no imposible la existencia de una fundación no ins-

crita. En todo caso, la previsión del Código Civil reviste suma importancia

t56r LOHMANN LUCAS DE TENA, "El Negocio Jurídico", 1994,pág' 148tszl Artículo 126.- Responsabilidad por obligaciones de los representantes

El fondo común résponde de las obligaciones contraídas por los rePresentantes de la aso-

ciación. De dichas o-bligaciones responden solidariamente quienes actúen en nombre de la

asociación, aun cuando no sean sus representantes.

140

DERECHO CIVI

por ser el primero en la legislación comparada. Ha sido conveniente adoptarun marco legal en este tema sobre todo para el caso de aquellas fundacionesque inician sus actividades antes de alcanzar el registro y que, por tanto, noson aún personas jurídicas.

En este caso y en cualquier otro en el que se verifique la falta de ins-cripción de una fundación.

El art. 127'establece que corresponde al Consejo de Supervigilancia deFundaciones, al Ministerio Público o a quien tenga legítimo interés realízarlas acciones para lograr su inscripción.

Si la fundación ha iniciado sus actividades ese hecho es demostrativo desu actuación real como sujeto de derecho en la experiencia jurídica y en latrama de relaciones económicas. En este supuesto, pese a que no se encuen-tra inscrita como persona jurídica, debe rechazarse la posibilidad de que elfundador tenga capacidad para revocar el acto constitutivotssl.

EL COMITÉ NO INSCRITO

El art. 130' del Código Civil tiene alcances similares a los establecidos porel Art.-124" para la asociación y por ello remitimos a lo dicho al respecto.

Por su parte, el artículo 131'amplía la responsabilidad solidaria de losadministradores a quienes actúan en nombre del comité no inscrito. Lasrazones son semejantes a las que hemos anotado en relación al artículo126" para la asociación no inscrita, con el añadido de que se trata de unaresponsabilidad que debe entenderse como más severa en la medida que elcomité capta y gestiona recursos que provienen de terceros.

7.I ASOCIACIÓN Y FUNDACIONES CONSTITUIDAS EN ELEXTRANIERO. SU RECONOCIMTENTO EN EL PERU Y SUREPRESENTACIÓN

El Código Civil vigente en su artículo 2029o, señala

"Las personas jurídicas constituidas en el extranjero, se inscriben en el Re-gistro correspondiente del lugar donde señalen su domicilio en el país"

t58l Fernández Sessarego, Carlos, "Derecha de ¡as personas. Exposición de motivos y comenta-rios al libro Primero del Código ciül peruano ". ob. cit.p.229.

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Artículo 2046",

"Los derechos civiles son comunes a peruanos y a extranjeros, salvo lasprohibiciones y limitaciones que, por motivo de necesidad nacional, se

establecen para los extranjeros y las personas juridicas extranjeras".

Artículo 2072",

"Los Estados y demás personas jurídicas extranjeras de derecho públicoasí como las personas jurídicas internacionales de derecho público cuyaexistencia emane de acuerdos internacionales obligatorios para eI Perú,pueden adquirir derecho y contraer obligaciones en el país, de conformi-dad con las leyes peruanas".

Artículo 2073",

"La existencia y capacidad de personas jurídicas de derecho privado, se

rigen por la ley del país donde fueron constituidas.

Las personas jurídicas de derecho privado constituidas en eI extranjeroson reconocidas de pleno derecho en el Perú y se reputan hábiles paraejercer en eI territorio del país, eventual o aisladamente, todas las accionesy derechos que les correspondan.

Para eI ejercicio hobitual en el territorio del país de actos comprendidosen el objeto de su constitución, se sujetan a las presuipciones esteblecidaspor las leyes peruanas.

La capacidad reconocida a las personas jurídicas extranjeras no puedeser más extensa que la concedida por la ley peruana a las nacionales."

B8: EL ACTO IURIDICO

CONCEPTO

El Código Civil vigente en su artículo 140o, lo define así:

"El acto jurídico es la manifestación de la voluntad destinada a crear,

regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se

requiere:

1. Agente Capaz.

2. Objeto física y jurídicamente posible.

3. Fin licito.

4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

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DERECHO CIVIL

EI Acto lurídico es el acto humano, voluntario,licito, con manifestaciónde voluntad destinada a ueat regular, modificar o extinguir relacionesjurídicas.

CLASIFICACIÓN

Actos de Derecho Público, denominados actos jurídicos adminis-trativos, son aquellos en que hay una manifestación de voluntadproveniente de la administración pública como órganos o entepúblico (Estado, municipio, universidad estatal, poder judicial, etc.)y no como simple sujeto de derecho. En estos actos por lo menosuno de los sujetos interviene premunido de su facultad de impe-rio. Mediante estos actos se crean relaciones de subordinación, losparticulares se someten al ente público. Estos se regulan por lasreglas relativas al ámbito del derecho público.

Actos de Derecho Privado, se caracterizan porgue la manifestaciónde voluntad proviene de sujetos particulares, privados. Medianteestos actos se establecen ¡elaciones jurídicas de coordinación. El actojurídico privado esta regulado por las normas relativas al ámbitodel derecho privado.

Actos Unilaterales, cuando para su formación basta la declara-ción de voluntad de una persona o parte, hay un único centro deintereses, por ejemplo, el testamento, la aceptación de herencia, elotorgamiento de pode¡ la cancelación de la hipoteca por el acree-dor.

Actos Bilaterales, cuando para su formación se requiere de lasdeclaraciones de voluntad de dos partes distintas.

Actos Plurilaterales, los que proceden de más de dos partes. Lamanifestación o manifestaciones de voluntad de cada parte vandirigidas a cada una de las otras partes. Ejemplo; la cesión de laposición contractual que se perfecciona con la concurrencia de lavoluntad del contratante cedente, del tercero cesionario y del con-tratante cedido; la sociedad constituida por más de dos socios.

Actos Recepticios, cuando para que produzca efectos es necesarioque la manifestación de voluntad este dirigida a un destinatariodeterminado y sea de conocimiento de él o que haya estado enposibilidad de conocerla.

Actos No Recepticios, cuando la manifestación de la voluntad tieneeficacia sin necesidad de que sea dirigida a alguien e independien-

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te del conocimiento que el destinatario adquieran de eila o de suaceptación, por ejemplo el testamento.

Actos Patrimoniales, son aquellos con los que se producen relacionesjurídicas con contenido económico, por ejemplo la compraventa,remisión de deuda, hipoteca, testamento.

Actos Extrapatrimoniales, o de índole personal generan relacionesjurídicas personales, no susceptibles de apreciación pecuniaria.

Actos Típicos, son los previstos y regulados por el ordenamientojurídico. Por ejemplo el matrimonio, la fundación, el testamento.Son los que más frecuentemente se celebran, tazón por la cualcuentan con una disciplina legal propia.

Actos Atípicos, no tienen regulación legal se deben a la inventivade las personas quienes pueden realizarlos por estar permitidos porel Derecho.

Actos entre vivos (Inter Vivos), son aquellos cuya eficacia no de-pende se la muerte del autor del acto, por ejemplo, los contratos,el matrimonio.

Actos Mortis Causa o de última voluntad, son aquellos que paraque produzcan efectos es necesario que se produzca la muerte delsujeto que lo ha llevado a cabo.

Actos de Eficacia Real, son los constitutivos o traslativos de de-recho reales. Solo hay una obligación de entregar el bien vendido,que es independiente la transferencia de la propiedad, la cual tienelugar desde el momento de la celebración del contrato y antes dela entrega del bien.

Actos de Eficacia Obligatoria, originan relaciones obligatorias,denominadas también personales o de crédito.

Actos Formales, son aquellos para cuya realización el ordenamientojurídico señala una forma, pudiendo los interesados usar la quejuzguen conveniente.

Actos No Formales, son aquellos para cuya realización el orde-namiento jurídico señala una forma. La forma prescrita por elordenamiento puede ser probatoria.

Actos Consensúales, se les denomina así a los actos bilaterales oplurilaterales no formales, cuando se perfeccionan con el simpleconsentimiento, por ejemplo la compraventa que se perfecciona por

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DERECHO CIVI

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el simple acuerdo entre vendedor y comprador, sin la necesidad dela entrega del bien ni el pago del precio, ni de la observancia deninguna formalidad

Actos Reales, aquellos que se perfeccionan con la entrega del bien.Por ejemplo la constitución de prenda con desplazamiento que solose perfecciona con la traditio del bien prendado.

Actos Onerosos, denominado también a título oneroso, es aqueldel cual se derivan ventajas para ambas partes intervinientes ensu celebración. El sacrificio de cada una de las partes tiene comocontrapartida la ventaja que recibe, debido a que cada parte se obligaa ejecutar una prestación a favor de la otra o de un tercero.

Acto Gratuito, llamado lucrativo o a título gratuito, es el que be-neficia exclusivamente a una de las partes sin que ella, se obligue anada por ejemplo,la donación, el comodato,la fianza,la instituciónde heredero, el legado.

Actos de Administración, denominados también actos de admi-nistración ordinaria, el sujeto solamente tiene el uso, goce, con-servación y explotación del patrimonio que se le ha entregado enadministración, patrimonio que debe conservar sin alteración en suefectiva sustancia, esto es, debe permanecer integro o si es posibleincrementado.

Actos de Disposición, llamados también actos de administraciónextraordinaria, son aquellos con los cuales se modifica sustancial-mente el patrimonio, ya porque se trasfiere la propiedad de losbienes que lo integran, la venta, la permuta, ya porque se gravandichos bienes.

Actos Constitutivos, por estos actos se crean nuevas relacionesjurídicas que van a producir sus efectos a partir de su realizacióny hacia a futuro, no pudiendo tener efectos por el tiempo anterioral de su celebración como la adopción, la compraventa y todosaquellos actos en los cuales los derechos y las obligaciones surgena partir de la celebración del acto.

Actos Declarativos, presuponen la existencia de una relación jurí-dica anterior que viene a ser reconocida o definida, por ejemplo,el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, el reconocimientode deuda, transacción, la confirmación de un acto anulable.

Actos Principales, existen por si solos, tiene vida propia, su exis-tencia no depende de la existencia de otros actos.

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Actos Accesorios, son aquellos cuya existencia depende de la exis-tencia de otros actos a los cuales acceden.

Actos Puros, son los que reúnen solamente los elementos o requisitosesenciales comunes a todo acto jurídico y los elementos esencialesespecíficos del acto jurídico de que se trata.

Actos Modales, son los que además de reunir los requisitos esencia-les para su validez, presenta además ciertos elementos accidentalesque postergan o ponen fin a la eficacia del acto, o que inciden enla existencia de los efectos del acto, o que imponen una obligacióna cargo del beneficiario con un acto de liberalidad.

Actos Conmutativos, cuando las prestaciones asumidas por laspartes son equivalentes, por ejemplo, una compraventa en la cualel precio corresponde al valor real de cambio que tiene el bien enel mercado.

Actos Aleatorios, en estos actos lo que es ganancia para una partees perdida para la otra.

Actos Positivos, consiste en una realización, las partes se obligana ejecutar una prestación de dar o hacer, por ejemplo, en la com-praventa, el vendedor debe entregar el bien y el comprador debepagar el precio.

Actos Negativos, consiste en una omisión, la parte o partes se

obligan a abstenerse de hacer algo.

Actos de Ejecución Instantánea, cuando, para que cumpla consu función social o económica, la prestación o prestaciones sonposibles de ejecutarse en un solo momento, tan luego como el actoqueda perfeccionado o en un momento ulterior. Con estos actos se

persigue la satisfacción de necesidades que no son duraderas. Losactos de ejecución instantánea se subclasifican en actos de ejecu-ción inmediata, actos de ejecución diferida y actos de ejecuciónescalonada.

Actos de Tracto Sucesivo, cuando las obligaciones de las parteso de una de ellas se desenvuelve a través de un periodo más omenos prolongado. Con estos actos se persigue la satisfacción denecesidades duraderas. Los actos de tracto sucesivo se subdividenen actos de ejecución continuada y actos de ejecución periódica.

Actos Causales, son aquellos, que para su validez y eficacia, es

imprescindible la presencia de la causa fuente y de la causa fin.

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DERECHO CIVI

37. Actos Abstractos, son aquellos cuya validez y eficacia se producecon prescindencia tanto de la causa fuente como de la causa fin.

38. Actos Simples, cuando crea una sola relación jurídica, por ejem-plo, el contrato de compraventa con el cual se crea una relaciónobligacional entre vendedor y comprador.

39. Actos Compuestos, cuando genera varias relaciones jurídicas dedistinta naturaleza.

40. Actos Fiduciarios, existe este acto cuando las partes utilizan untipo de acto jurídico para alcanzat efectos diversos de aquellos queson propios de ese acto jurídico.

ELEMENTOS

Los elementos estructurales del acto jurídico son esenciales (essentiallanegotii), naturales (naturalia negotii) y accidentales (accidentalia negotii).

ELEMENTOS ESENCIATES

Requisito de validez, básico, fundamental, del acto jurídico es la volun-tad de algún modo manifestada. Como, sabemos para que exista voluntadjurídica se requiere que concurran los siguientes requisitos; discernimiento,la intención, la libertad y la exteriorización mediante la manifestación (de-claración y comportamientos):

De acuerdo a los señalando por nuestro Código Civil vigente los requi-sitos esenciales para la validez de todo acto jurídico son: 1) Agente Capaz,2) Objeto física y jurídicamente posible, 3) Fin lícito, 4) Observancia de laforma prescrita bajo sanción de nulidad.

ELEMENTOS NATURATES

Son efectos que se derivan de la naturaleza de ciertos actos jurídicos,por ejemplos en los actos por los cuales se transfiere la propiedad, uso oposesión de un bien, el transferente esta obligado a sanear por evicción,por vicios ocultos llamados también vicios redhibitorios y por sus hechospropios, que no permitan destinar el bien al fin para el cual fue adquiridoo que disminuyan su valor.

ELEMENTOS ACCIDENTATES

Llamados más propiamente modalidades de los actos jurídicos, sonaquellas estipulaciones accesorias que se introducen en el acto jurídico enejercicio de la autonomía de la voluntad privada y siempre que no desvirtúen

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BALOTARIO DESARROTLADO PARA EL ACCESO At NOTARIADO

la esencia o naturaleza del acto. Su presencia en el acto jurídico dependeúnicamente de la voluntad de las partes.

8.I tA MANIFESTACIÓN DE tA VOLI,'NTAD

La manifestación de voluntad, o sea la exteriorización del querer internodel sujeto, es el elemento central del acto jurídico, por medio del cual losparticulares regulan sus propios intereses.

La manifestación de la voluntad es un hecho jurídico (ejemplo, un robo,una tentativa de homicidio, un contrato), del cual el acto es una especie,

al que el ordenamiento jurídico enlaza efectos jurídicos relevantes. No hayacto jurídico sin un hecho que exteriorice la voluntad para que pueda tenerrepercusión en la vida social.

EL SILENCIO COMO MANIFESTACIÓN DE VOLI,'NTAD

El Código Civil vigente en su artículo 142' señala

"El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenioIe atribuyen ese significado".

El silencio carece de significación jurídica. No constituye manifestaciónde voluntad, sino solamente cuando la ley o el convenio entre las partes leatribuyen ese significado. El silencio desprovisto de toda otra circunstanciatiene una significación equivoca, por lo que en la duda no puede suponerni una negación ni una aceptación.

La única voluntad que exterioriza eI que calla es la de guardar silencio yno tomar resolución alguna. Distinto es el caso de la voluntad tácita en quehay acciones, hechos positivos o negativos que demuestren inequívocamentela manifestación de voluntad.

Conforme el artículo 142o, el silencio tiene el significado de manifesta-ción de voluntad solamente:

a) Cuando la ley le otorga ese significado, el significado del silencioes atribuido por normas supletorias con las cuales se integran losvacíos existentes en el acto jurídico. Ejemplo, el cliente de un bancoque durante el plazo de 30 días de haber recepcionado su estadode cuenta que le ha remitido el banco, guarda silencio, esto es, noobserva su estado de cuenta, éste se tiene por aceptado (Art.226"

. de laley 26702); el silencio tiene aquí el significado de aceptaciónpor el cliente del estado de cuenta que le remitió el banco.

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DERECHOCIVIL

b) Cuando el convenio le atribuye ese significado. Las consecuenciasdel silencio son previstas por las partes de una relación jurídica.Por ejemplo, un proveedor y su cliente se ponen de acuerdo, paraque el primero atienda los pedidos del segundo sin responder deantemano que acepta hacerlo.

El significado de manifestación de voluntad del silencio, ya sea poratribución de la ley o por convenio, esta referido a un acto jurídico en elcual las partes no han previsto todas las consecuencias. En otros términos,con el silencio no se perfecciona un acto jurídico, sino que se integran susvacíos cuando l. Ly o el convenio atribuyen al silencio el significado demanifestación de voluntad.

8.2 LA FORMA DEL ACTO IURIDTCOA los actos jurídicos se les califica de formales y no formales, no porque

no tengan una forma, sino según que el ordenamiento jurídico señale o nouna forma en la cual se debe hacer la declaración de voluntad. Los actosjurídicos formales vienen una forma prescrita por la ley (forma vinculada) ylos no formales tienen una forma voluntaria (forma libre). Cuando el acto es

no formal que desee, y cuando es formal debe realizarse en la forma prescritapor la ley o por la voluntad.

El Código Civil vigente en su artículo 143" señala

"Cuando la ley no designe una forma especifica para un acto jurídico,los interesadas pueden usar la que juzguen conyeniente".

El artículo 143o consagra el principio de libertad de formas, según elcual, cuando la ley no señala una forma para la celebración del acto jurídico,los interesados, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, puedenusar la forma que juzguen conveniente (verbal, escrita, alfabetos convencio-nales, inscripción en los registros públicos, etc.), pudiendo incluso elevar aaun acto no formal solemne (solemnidad voluntaria).

FORMALIDAD LEGATEl Código Civil vigente en su artículo 144'señala

"Cuando Ia ley impone una forma y no sanciona nulidad su observancia,constituye sólo un medio de prueba de Ia existencia del acto".

Del texto del artículo l44o se desprende dos tipos de forma del actojurídico: la forma probatoria y la forma solemne.

a) Forma Probatoria, (forma ad probationem), no es requisito de validezdel acto jurídico; se puede prescindir de ella sin que por eso se veaafectada la validez y eficacia del acto. La forma impuesta por la ley

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sin sancionar su inobservancia con la nulidad sirve únicamente parafacilitar la prueba de la existencia y del contenido del acto; tieneuna función procesal y no sustantiva, por ser un medio probatorioy no un elemento necesario para la validez del acto.

b) Forma Solemne, (forma ad solemnitatem), es requisito de validez delacto jurídico. No tiene una función simplemente probatoria, sinoque es una "forma esencial: ad esentiam, ad solemnitatem, ad subs-tantiam o ad advaliditatem', sustantiva, cuya inobservancia invalidael acto jurídico, por disposición expresa de la ley que prescribe que"el acto jurídico es nulo cuando no revista la forma prescrita bajosanción de nulidad". La solemnidad vale el acto jurídico mismo;es un elemento constitutivo del acto y por consiguiente, el únicomedio probatorio de su existencia.

FORMALIDAD VOLUNTARIA


'Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipada-mente y por escrito es requisito indispensable para Ia validez del acto,bajo sanción de nulidad".

Cuando la ley no ha dispuesto una formalidad para la celebración delacto jurídico, los particulares pueden disponerla en uso de la autonomía dela voluntad privada. Tratándose del contrato, la formalidad voluntaria sola-mente puede ser dispuesta por común acuerdo de las partes; una sola de laspartes no puede disponerla.

MODALIDADES DEL ACTO

Las modalidades del acto jurídico son ciertos elementos accidentales quemodifican los efectos normales del acto, ya tornando incierta la existenciade dichos efectos (condición), ya limitando en el tiempo esos efectos (plazo),ya limitando la ventaja económica del beneficiario de un acto de liberalidad(cargo).

Se les denomina accidentales porque pueden existir o no; su existencia de-pende de que las partes, sin estar obligadas,los hayan añadido al acto jurídico. Se

les denomina también "auto limitaciones de la voluntad", por cuanto las partes aladicionar estos elementos al acto que celebran, restringen los efectos que en otrocaso tendría su voluntad. También se les conoce como "elementos accesorios".La condición y el plazo son accidentales o accesorios en cuanto son extraños ala estructura del acto, pero una vez que las partes, en ejercicio de su autonomíaprivada, lo añaden al acto que celebran, dejan de ser extrañas, para devenir en

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DERECHO CIVI

elementos que tienen una importancia análoga a la de los elementos esenciales(requisitos de validez), puesto que de ellos se hace depender la eficacia del acto,

es decir, son requisitos de eficacia del acto. Por ejemplo, compro un automóvilusado a coedición de que se supere la inspección técnica; sino supera la inspec-ción técnica, podré entender legítimamente que la compraventa no me vincula.No sucede lo mismo con el modo o cargo que una vez incorporado en el actono pierde su naturaleza de accesorio; no es requisito de eficacia del acto.

S.3 LA REPRESENTACIÓN Y EL MANDATO

Cuando hablamos de representación nos referimos al fenómeno mediante

el cual un sujeto (representado) faculta a otro (representante) para que actúe en

nombre y a cuenta de aquéI, dentro de los límites del poder otorgadotsrl.

No obstante diclro concepto introductorio al fenómeno de la representación, es

necesario, conocer dos conceptos: La procura (tttg*b de apoderamiento) y el poder.

La procura es el negocio mediante el cual el interesado otorga a un sujetoel poder de representarlo frente a los tercerostóoI. Dicha figura constituye unnegocio unilateral dado que no se necesita la aceptación del destinatario de ladeclaración y recepticiotctl poreue tiene que ser conocido por aquel que quedaautorizado.t62l

En tal sentido, el profesor Morales nos ha recordado que "El poder de

representación, en cambio, no es más que legitimación. El gran mérito de

Labandt63l ha sido haber configurado el poder de representación como simplelegitimación a partir del ejemplo del poder. Llegó a ello mediante la separacióndel poder respecto del mandato. Lo decisivo es que el poder de representaciónes una figura singular, que no es más que legitimación para establecer reglasjurídico negociales para otro por medio de un obrar en su nombre, de modoque esas reglas valgan como suyas."[641

Ugo NATOLI. Voz "Rappresentanza c) Diritto Privatoi' En: Enciclopedia del Diritto. TomoXXXVII Giuffré editore, 1987, p.1.

Francesco SANTORO-PASARELLI, Dottrine Generale del Diritto Civile. Napoli: Casa

Editrice Dott. Eugenio fovane, 1954,p.256.No debemos olüdar que nuestro ordenamiento existe la presunción de conocimiento de

las declaraciones negociales con la recepción según lo regulado en el artículo 1374 del có-digo civil.Renato SCOGNAMIGLIO. Teoría General del Contrato. Colombia, l'Ed.1996, Pág.78.Silvia FERRERI. Voz "Rappresentanza: I)Diritto Comparato e Straniero'i En: Enciclopediagiuridica, Volume XXI, Istituto de la enciclopedia Italiana, Isütuto Poligrañco e Zecca delloStato, Roma, 1991, p.2 (de la separata).

Rómulo MORALES HERVIAS, Ibíd, p.61.

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En cambio, el mandato es un contratot6sl con efectos obligatorios a través

del cual el mandatario ejecuta un servicio personal, en nombre propio pero

por cuenta e interés ajeno. Dado esto, se requiere que se realice un negocio

adicional de transmisión de efectos Para que el mandante adquiera el derecho

materia del mandato.

Siendo así, varias diferencias saltan a la vista, partiendo de la premisa que

la representación es un negocio unilateral y el mandato es un contrato. En tal

sentiio, se puede afirmar que el apoderamiento no impone una obligación de

actuar, a diferencia del mandato del cual sí surge una relación obligatoria, es

decir que el dominus negotii no puede exigir al apoderado el cumplimiento del

.r."rgl conferido: el representante está facultado para actuar, pero no obligado

a hacerlot66l.

Asimismo, en el terreno de las consecuencias jurídicas, es importante

distinguir el modo como aquella actividad se despliega en los diferentes casos,

según se emplee el nombre ajeno, a favor de quien se considera celebrado el

.oirrtr"to, dominus, respecto del cual produce efectos inmediatos, o que se obre

en nombre propio, aun cuando por cuenta de otro, caso en el cual, como ya se

advirtió, loJ efectos se producen para quien obró, y la relevancia de la gestión

se proyecta principal, si no exclusivamente, en el traspaso sucesivo de los efectos

al verdadero interesado, de conformidad con las relaciones internas entre los

dos sujetost64.

Si esto es así, es claro que estamos frente a dos institutos que tienen sus

propias características, lo cual no puede ser tomado a la ligera, dado que el

l.Lbt"t uno u otro nos puede llevar a consecuencias distintas.

LA REVOCACIÓN Y EL DESISTIMIENTO

Al estar frente a figuras distintas,los mecanismos de extinción también

son diferentes. En el caso de la representación corresponde la revocación y

en el caso del contrato de mandato el desistimiento.

Ueo CARNEVALI. Voz'Mandato l)Diritto Civile". En: Enciclopedia giuridica Volume

Xft, Irtitoto de la enciclopedia ltaliana, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, Roma'

1990, p.2.carloi cAnoENAS QUIRÓs, Ibíd, p.531.

Renato SCoGNAMIGLIO, Ibld, p.74.En el mismo sentido Lina BIGLIAZZI GERI' Um-

berto recho civil,

H."hor y ".t* ¡*idi.os, Tomo I, Volumen 2, Reimpresión de la primera ediciónJraduc-

ción de i.tnottáo Hinestrosa, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externa-

do de Colombi4 Bogotá, 1995' p.708,709.

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-lDERECHOCIVIL

Respecto a los alcances precisos del fenómeno de la revocación existe aúndiscusión en la doctrina, tomando en consideración diversos fenómenos - comoel sucesorio -, sin embargo, se puede afirmar que la revocación es un negociounil¿teral mediante el cual un sujeto contradice una anterior declaración suyacon contenido negocial, a la cual el ordenamiento niega relevancia, impidiendoque ella produzca efectos jurídicostoel, es decir, la revocación extingue el negociojurídico existentet6el.

El desistimiento, en cambio, es una cesación de los efectos de la relacióncontractual, f s€ realiza mediante un poder -entendido como derecho po-testativotTol- que, mediante un acto negocial, se ejercita por una o por ambaspartes, lo cual determina la extinción de la relación a través de la cesación delos efectostTrl. El ejercicio de dicha figura se realiza mediante una declaraciónnegocial unilateral y recepticia, la cual puede tener su origen en la leylT2l 6 s¡la voluntad de las partes.

En resumen, es importante determinar que la revocación actúa sobre elnegocio y el desistimiento sobre la relación producto del contrato. Además,algunos autores han llegado a distinciones más sutiles, señalando que la revo-cación es expresión del fus poenitendi, en cambio el desistimiento se debe a unarevaloración de los intereses y que se pone pues como específico instrumentode autotutela en mano del sujeto a cuyo favor está previslqtzrl.

Giovanni GENTILE, Voz "Revoca degli atti I)Profili Generali - Di¡itto Civile". En: Enciclo-pedia giuridica, Volume XXVU, Istituto de la enciclopedia ltaliana, Isütuto Poligrafico e

Zecca dello Stato, Roma, 1991, p.5 (de la separata).FORNO, Hugo. 'Los efectos de la oferta contractuali En: Ius et veritas. N"l5 p. 191. Enigual senüdo Giovanni GENTILE, Ibíd, p.4 (de la separata).Derecho potestativo definido como el ejercicio de un derecho de un sujeto, que medianteun acto de autonomía modifica la esfera jurídica de otro sin la participación de este. Zatti,Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato. Cedam, Padúa, nona edizione,2003, pp.83-85. Un ejemplo de este derecho se puede ver en el artlculo 1419 del CódigoCivil mediante el cual el optante puede decidir üncularse o no con la otra pafe para lacelebración de un contrato definitivq sin que esta pueda impedirlo.Salvatore SANGIORGI. Voz "Recessd'. En: Encidopedia giuriüca Volume , lstihrto de la enci-dopedia Italiana Isütuto Poligrafrco e Zecca dello Statq Rom4 XXVI, i991, p.l(de la separata).Giovanni GABRIELLI, y Fabio PADIVINI. Voz : "Recesso". En: Enciclopedia del diritto.Tomo XXXIX Giuffré editore, 1988, p.42.Por ejemplo en lo regulado en los artículos 1365 (Parte General), 1703 (Arrendamiento) y1769 (Locación de Servicios).Giovanni GENTILE, Ibíd, p.6(de la separata). Se refiere a los intereses que mueven a cadauno de los sujetos, al revocante le mueve un impulso de arrepentimiento de ya no quereraquello que quiso; en cambio, en el desistimiento no existe este arrepentimiento, sino unadiversa valoración de los propios intereses de una de las partes, ya sea por el cambio decircunstancias, por el grado de ejecución que se ha llevado del negocio, por el transcursodel tiempo, u otros motivos. (Traducción libre).

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EL LLAMADO PODER IRREVOCABLE: ARTfCUIO T53 Y LOSFUNDAMENTOS DE UNA DIRECTIVA

Una vez definidos algunos de los institutos que están contenidos en las

normas materia de comentario, podemos intentar el análisis de éstas, no sin

antes señalar que nos causó curiosidad, al revisar el tema de la irrevocabilidaddel poder en la exposición de motivos del libro del acto jurídico del Código Civilde 1984, la calificación de aquella como una innovación, algo "sui géneri5"tzrl.

Debemos indicar además, que analizamos conjuntamente en esta parte los fun-damentos de la Directiva y el artículo l53t7sl del Código Civil dado que aquella

se basa en dicho artículo.

Según señala la Directiva, el principio que rige en materia de representa-

ción es la libre revocabilidad, lo cual se encuentra de alguna manera recogido

en el artículo 149 del Código SustantivotT6l. Esto resulta correcto, tal y como

se señaló en el punto 2 del presente trabajo, dado que la representación es unnegocio jurídico unilateral mediante el cual un sujeto que no quiere o no puede

celebrar negocios jurídicos, faculta a otro Para que este los celebre en nombre

y en interés de aqué\, sin que sea necesario la aceptación de este. Por lo que

se puede convenir que el fenómeno de la representación está en función del

representado, y en consecuencia si este lo desea, puede revocar dicho poder en

el momento que lo desee.

Ya se anticipó que la Directiva bajo comentario se basa en el artículo 153

del Código Civil de 1984, el cual no tiene antecedente en el Código de 1936,

mas sí del Código Argentino de Vélez Sarsfield que reguló en su artículo 1977,

la irrevocabilidad del contrato señalando que: "El mandato puede ser irrevocable

siempre que sea para negocios especiales, limitado en el tiempo y en razón del

Fernando VIDAL RAMfREZ. "Exposición de Motivos y Comentarios al Libro II del Có-digo Ciü1." En: Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios, IV Compilado porDelia REVOREDO DE DEBAKEX Lima, 1985, p. 287. Asimismo, dicha idea se reitera en

la obra del ponente de dicho Libro. Fernando VIDAL RAMIREZ. El acto jurídico. Lima:Gaceta ]urídica, Sexta edición revisada y actu¡lizada, Lima, 2005, p.293 y siguientes."EI poder es irrevocable siempre que se estipule Para un acto especial o por tiempo limi-tado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de untercero.El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año."

tzcl ¡.¡i.o1o 149 del Código Civil.-'El poder puede ser revocado en cualquier momento'. Esto

ha sido recogido en la jurisprudencia registral dado que se señala que "2. El artículo 149 del

Código Civil consagra el principio general de la revocabilidad del poder al expresar que, elpoder puede ser revocado en cualquier momento, pues nada debe constreñir al represen-tado si no quiere que se celebren actos jurídicos por é1." Léase el considerando 2 de la partede análisis de la Resolución 127-2005-SUNARP-TR-L del4.3.2005.

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DERECHOCIVIL

interés legítimo de los contratantes o un tercero. Mediando justa causa podrárevocarse".

De igual modo, respecto a "la cuestión de la irrevocabilidad del poder,se indica, tiene sus orígenes históricos, como no podía ser de otra manera,en la irrevocabilidad del mandato. La doctrina clásica francesa no admitió lairrevocabilidad del mandato, pues reconocía como una de sus notas esencialesla revocabilidad permanente basándose en el aforismo finita voluntate finitumest mandatum receptado del Derecho Romano por el Code Napoleón y pro-yectado a la codificación civil posterior. El movimiento pandectista que surgióen Alemania a mediados del siglo XIX planteó, particularmente por obra deLaband, la escisión de la representación del mandato, lo que quedó plasmadoen el BGB (...). EI código alemán, escindida la representación del mandato,acogió la irrevocabilidad del poder, explicándolo Ennecerus[77] en la renunciadel poderdante a la revocación cuando el poder ha sido otorgado en interés delapoderado o de un tercero o en interés común de ambas pártes".[781

No obstante esto, el profesor Morales denunció que "el legislador peruanoreguló la "irrevocabilidad del poder" copiando una cita de un libro y las nor-mas del Código Civil italiano de 1942. (...). Es decir copió parcialmente unacita del Ludwig Enneccerus quien reflexionaba que podía establecerse en elnegocio jurídico de apoderamiento la auto limitación de ejercer el derecho derevocación siempre y cuando existiera de por medio una adicional proteccióndel interés del representante o de un tercero o de ambas partes (se entiende queentre el representante y el tercero). Tal autolimitación sólo la podía establecer elrepresentado. Pero la doctrina nacional no se percató que esta opinión fue con-testada por la doctrina y la jurisprudencia alemanas en el sentido que el poderirrevocable sólo nace por un negocio juridico antecedente o subyacentetTel alnegocio de apoderamiento. Este negocio subyacente formulará una estipulaciónde "irrevocabilidad del poder" que luego fue entendido como estipulación delderecho de desistimiento. Además el legislador copió los artículos 1723 y 1725del Código Civil italiano de 1942 pero aquí hizo dos operaciones muy curiosaspara regular la mal denominada "irrevocabilidad del poder". El legislador nosabía que estas normas en realidad estaban regulando el desistimiento en elcontrato de mandato. Primero mezcló las normas en una sola y luego omitióregular el derecho de desistimiento del mandante por justa causa y el derechode resarcimiento del mandatario y del tercers"t8ol.

tzl Debió decir Enneccerus.t7E1 Fernando VIDAL RAMIREZ. El acto jurídico,Ibíd,p.294.tzgl Dicho autor se refiere con negocio subyacente al contrato de mandato.tsl Rómulo MORALES HERVIAS,Ibíd, pp. 8l-82.

155


En ese sentido dicho autor continuó explicando que "por el contrario,

la norma creada, producto de la mezcla de dos normas del código italiano,

fue colocada en el Título III del Libro II (Acto jurídico) que corresponde a la

representación. Y para que no quede duda que "la irrevocabilidad del poder'

soiamente se aphc;ba a la representación, no reguló la mal denominada 'irre-

vocabilidad" del mandato como causal 'expresa" de extinción en el Capítulo

Cuarto del Título IX de la Sección Segunda del Libro VII (Fuentes de las

obligaciones) correspondiente al mandato. No sabremos si el legislador conocía

que"casi todos los "ódigor

civiles que regulan el derecho de desistimiento en el

contrato de mandato lo regulan como causal'expresa' de extinción. Entonces,

el legislador peruano estaba creando un'a norma producto de su imaginación sin

tomár en cuinta los graves problemas trascendentes jurídicamente que causaría

años más ¡¿¡ds"[tll [421.

Por 1o expresado, se puede llegar a la conclusión que una interpretación

coherente es que propio del fenómeno de la representación es su irrevoca-

bilidad, dado que sólo está de por medio el negocio de apoderamiento. En

carnbio, lo irrevocable (o mejor dicho, la cláusula de no desistirse) es propia

de otra figura: el mandato.

8.4 INTERPRETACIÓN Y MODALIDADES DEL ACTO JURf-DICO

INTERPRETACIÓN

Nuestro ordenamiento regula en el título II 3 formas de interpretación:

la objetiva, sistemática y la global o integral.

l$lt121

Ibídem.Esta confusión producto de una asistemática codificación del código civil y de una impor-

tación mecániá de normativa foránea, lo cual ha sido reiteradamente denunciado Por aY

tores nacionales. Léase por ejemplO Leysser LEÓN, Estudios sobre el contrato en general,

Por los sesenta años dei Código Civil italiano (1942-2002), Selección, traducción y notas

de Leysser L. León, Segunda Ediaón, Ara Editores, Lima, 2004, p' 31: " ("') la norma-

tiva sobre el contrato en general del Código Civil peruano vigentg es,- en buena medida,

una transcripción de las riorm"r corresponüentes del Cóügo Civil italiano.de 1942. Con

la sola excepción de las disposiciones que se consideraron ligadas a la teoría del negocio

jurídico (representación, condición, plazo ymodo, inte¡pretación, etc., igualmente trans-

critas), peróagrupadas en otro lugar), ellegisladorperuano no hahecho otra cosa que<im-

portarr^much} áe hs normas itáianas Sue regulg la materia contractual, sobre la base,

no siempre fiel, como tengo escrito en otro lugar, de la traducción al castellano del Código

Civil italiano elaborada por Santiago Sentís Melendo".

156

DERECHO CIVIL

Artículo 168.- Interpretación objetiva

El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se hayaexpresado en él y según el principio de la buena fe.

Artículo 169.- lnterpretación sistemática

Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por mediode las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del con-junto de todas.

Artículo l7O.- Interpretación integral

Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el másadecuado a la naturalezay al objeto del acto.

MODALIDADES

CondiciónEs una modalidad que indica un evento futuro e incierto del que de-

pende la producción de efectos de un negocio (condición suspensiva) o laeliminación de los efectos ya producidos (condición resolutoria).

El negocio jurídico con condición suspensiva es ineficaz hasta que elhecho condicionante se produzca. Sólo cuando el hecho condicionante se

produzca el negocio jurídico será eficaz. Se tutela el riesgo que un hechono se realice o se realice. extemporáneamente porque el hecho interesa alnegocio jurídico.

Ejemplo: La compraventa de un terreno que necesita de la aprobaciónadministrativa de la Municipalidad para realizar una construcción de unedificio.

El negocio jurídico con condición resolutoria es eftcaz pero solo hastaque el hecho condicionante se produzca. Si el hecho condicionante se realiza,el negocio jurídico será ineficaz. Se tutela contra el riesgo que un hecho se

realice porque el hecho es considerado como un hecho contrario al interésdel negocio jurídico.

Ejemplo: La compraventa condicionada resolutivamente a la transferencialaboral.

Término

Es una determinación temporal que hace referencia a un evento futuro ycierto en su realización aunque sea incierto el momento en el cual el eventotenga lugar. Indica el momento de tiempo desde el cual tiene inicio o fin dela eficacia del negocio.

Ls7


Término de eficacia suspende o hace cesar el efecto. Mientras el términocomo modalidad de cumplimiento de la obligación indica el momento en que

debe ser cumplida la prestación relativa a una obligación o a un crédito.

Modo

Cláusula que implica el surgimiento de una obligación con función de

límite del provecho recibido por el beneficiario de una liberalidad o de una

atribución gratuita.

Es una modalidad propia de los negocios jurídicos de liberalidad mortiscausa o entre vivos, según el cual se impone al beneficiario el hecho de rea-

lizar parte de aquello que recibe para un propósito determinado o de hacer

algún favor al disponente o transferente.

El modo consiste en "una obligación, en una prestación impuesta al

beneficiario de la prestación. Esta prestación puede representar una suerte

de contraprestación impuesta al beneficiario o una limitación de la atribu-ción dispuesta a su favor". Pensamos que más que una obligación, el modoes una desventaja o un sacrificio establecido por el enajenante o disponente

que implicará una obligación.

89: EFTCACTA ESTRUCTURAL DETACTO IURÍDICO (VAIIDEZ): CON-CEPTOS Y DIFERENCIAS

VALIDEZ

Ser valido significa etimológicamente tener valor, valer. Decir que unacto es válido, significa sostener que corresPonde a un determinado modelo

normativo, o sea que es un acto perfecto. Es válido el acto jurídico cuando

cumple con todos los elementos o requisitos esenciales.

EFICACIA

Es la cualidad del acto jurídico que le permite obrar logrando hacer

efectivo un intento o propósito. Los actos jurídicos son ineficaces cuando

no pueden obtenerse Por completo, es decir hacen cesar en todo o en parte

los ifectos jurídicos expresados por la manifestación de la voluntad en que

expresan su intención.

DIFERENCIA ENTRE VATIDEZ Y EFICACIA

La validez es el cumplimiento de requisitos formales, esenciales de la

le¡ mientras que la eficacia va dirigida a los efectos jurídicos.

1s8

DERECHO CIVI

9.I CAUSATES DE NUTIDAD Y ANUTABILIDAD

NULIDAD DEL ACTO JURÍDICOUn acto jurídico puede adolecer de defectos o de estar afectado de cau-

sas que conspiren contra su plena validez o su posterior subsistencia. Talesefectos deben consistir en el momento en que surge o nace el acto; despuésya no, pues, de ocurrir esto último se trataría ya de otras figuras, tales porejemplo la rescisión, el mutuo disenso, la revocación, que extingue el actopero que son diferentes a la nulidad.

El Código Civil vigente en su artículo 219o señala

'EI Acto lurídico es nulo: 1) Cuando falta la manifestación de voluntaddel agente. 2) Cuando se haya practicado por persona absolutamenteincapaz, salvo lo dispuesto en el artículo 1i58'. 3) Cuando su objeto es

física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.4) Cuandosu fin sea ilícito. 5) Cuando adolezca de simulación absoluta. 6) Cuandono revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. 7) Cuando la leylo declare nulo. 8) En el caso del artículo V del Título Preliminor salyoque Ia ley establezca sanción diversa."

ANULABILIDAD DEL ACTO JURIDICOSi el acto jurídico sufre vicios en la conformación de la manifestación

de voluntad, en la conciencia o en el querer de los sujetos, estamos antesupuestos de anulabilidad.

CAUSALES DE ANULABILIDADEl Código Civil vigente en su artículo 221' señala

"El Acto lurídico es anulable. 1. Por incapacidad relativa del agente.2.Porvicio resultante de etor, dolo, violencia o intimidación. 3. Por simulación,cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho de tercero. 4.

Cuando la ley lo declara anulable."

9.2 Los vicios de la voluntad: tipos

VICIOS DE VOLUNTAD

En todo acto jurídico lo importante es que el querer del agente, su vo-luntad coincida con lo expresado y exteriorizado por é1. Sin embargo estosiempre no ocurre, debido a la incidencia de diversos factores que hacenvariar la expresión, la deforman y atentan contra la espontánea libertad delagente; atentan contra la coincidencia entre lo querido y lo manifestado.

159

F


A todos estos factores o circunstancias que a veces surgen del propioagente y otras veces por obra ajena, se denominan vicios de la voluntad, yellos son: 1) El error; 2) El dolo; 3) La violencia (Art. 20I" a.209";210" y214"a 217) respectivamente.

1) Er ERROR


"EI ertor es causA ile anulación del acto jurídico cuando sea e*ncial yconocible por Ia otra parte".

El error es un vicio de la voluntad que surge del propio agente, es interno,no hay mala fe en él y consiste en la falta de coordinación o coincidenciaentre la representación mental que el agente se hace de una p€rsona" de unhecho, de una cosa o de Ia (ey y Ia realídad o que tambíén resr¡.&a d ataldesconocimiento o ignorancia de esa realidad.


"El error es esencial:

Cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad dd otfao del

acto que, de acuerdo con la apreciación general o en rehción a las

circunstancias, debe considerarse determinante de la vohntad.

Cuando recae sobre las cualidades personales de la ma parte,

siempre que aquellas hayan sido determinantes de Ia rchntad.

Cuando el error del derecho haya sido la razón única o determinante del acto".

ERROR DE HECHO

Conocimiento equivocado de un hecho o de sus elementoq de las per-

sonas que intervienen, de la calidad, cantidad, tiempo, modo en que debe

realizarse un Acto furídico.

ERROR DE DERECHO

Conocimiento equivocado o desconocimiento de las disposiciones legales

del Acto |urídico.

CLASES DE ERROR

ERROR SUSTANCIAL Y ERROR ACCIDENTAL

Son grados de error, el primero es un error profundo y hace anulable

el acto. El segundo incide solamente sobre las cualidades accesorias de las

160

2.

3.

l-

DERECHO CIVI

cosas o personas, Llamado también error incidental, recae sobre cualidadessecundarias; no se refiere a la naturaleza del acto, ni al objeto principal dela declaración, como si ocurre en el caso del error sustancial. Acá el acto noes anulable, sigue siendo válido.

EFECTOS

Se produce la anulación del Acto ]urídico siempre y cuando sea esencialy conocible por la otra parte.

2) EL DOLO


"El dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usadopor una de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubieracelebrado el acto."

El dolo es la intención de una parte inducir a la otra a celebrar un actojurídico, que de no haber mediado tal engaño, no se habría celebrado, o se

habría celebrado bajo otras estipulaciones.

El dolo es unilateral, igual que el error. Podría haber un dolo mutuo;bilateral, caso en el que ninguno de ellos, puede demandar al otro la nulidaddel acto.

CTASES DE DOLO

1. Dolo Unilateral.

2. Dolo Bueno.

3. Dolo Malo.

4. Dolo Positivo.

5. Dolo Negativo.

6. Dolo de Tercero.

ELEMENTOS DEL DOLO

Se requiere la concurrencia de ciertos elementos para que se configureel dolo:

1. Que sea deliberada y consciente la acción u omisión del autor deldolo, sea éste el co-declarante o un tercero.

2. Que haya perjuicio traducible económicamente, en el sujeto delacto a quien se ha inducido el error.

r6l


3. El engañó o sea, inducir a error a la victima. (H. Gustavo. PalacioPimentel.'fianual de Derecho Civil".ob.cit. 181- lS7)

3) LA VTOLENCTA

Y la intimidación son causas de anulación del acto jurídico, auque hayansido empleadas por un tercero que no intervenga en é1.

INTIMIDACIÓNEl Código Civil vigente en su artículo 215o, señala

"Hay intimidación cuando se inspira al agente el fundado temor de sufrirun mal inminente y grave en su persona, cónyuge o sus parientes dentroel cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad o en los bienesde unos u otros.

Tratándose de otras personas o bienes, corresponderó al luez decüir sobrela anulación, según las circunstancias".

tA SIMULACIÓN

El Código Civil vigente en su artículo 190", señala

"Por la simulación absoluta se aprenda celebrar un acto jurídico cuondono existe realmente voluntad para celebrarlo".

Es uno de lo vicios generales deliberadamente por la voluntad de laspartes que en ella intervienen y consiste en aparentar la existencia de un actojurídico que en realidad no existe, que es de diferente naturaleza, o gue sondiferentes personas interesadas.

CTASES DE SIMULACIÓN

r. ABSOTUTA

Cuando se aparenta celebrar una acto jurídico sin existir realmente.

2. RELATIVA

El acto jurídico que realizan las partes es real, pero distinto del que

aparece externamente. El acto ocultado tiene efectos entre ellos siempre quecumpla con los requisitos de la ley y no perjudique el derecho de terceros.

3. POR INTERPOSICIÓN

Se da sobre la persona del titular del derecho y consiste en la oculta-ción de la persona realmente interesada, apareciendo otra persona ficticia

r62

=T

DERECHO CIVIL

llamada testaferro, interpósita persona, que realiza actos como si fuera eltitular verdadero.

EFECTOS DE tA SIMULACIÓN

Si la simulación es licita, surte todos sus efectos; esto ocurre únicamenteen la simulación relativa, ya que en la absoluta el efecto será la nulidad delacto, por inexistente.

En la simulación relativa, hay que distinguir el acto aparente, no que-rido, del acto oculto y no manifestado. El primero es nulo, porque no hubointención de generarlo.

2.2 EL FRAUDE A LOS ACREEDORES: ACCIÓN PAUTIANA

FRAUDE DEL ACTO JURIDTCOEs uno de los vicios generados deliberadamente por la voluntad de una

de las partes que consiste en la sustracción maliciosa del deudor, al cumpli-miento de las normas legales y sus acreedores disponiendo u ocultando susbienes a título gratuito u oneroso.

El fraude de acreedores en sentido estricto según Guillermo Lohmann'es un problema de comportamiento impropio o imperfecto del deudor antcuna legítima aspiración del acreedor.

En sentido ortodoxo, diremos que el fraude es siempre y genuinamentedoloso, pues hay una ausencia consciente de la buna fe y la voluntad maliciosade impedir el cobro del acreedor.

Sin embargo no hay que negar que se puede cometer fraude a los acree-dores mediante diversas formas, como es la simulación, en el que se puedesimular más acreedores, enajenar bienes ficticiamente, etc.

Pero todas estas modalidades de conductas dolosas se suelen calificarcomo fraude civil, las mismas que ofrecen un denominador común entreellos.

a) Un perjuicio a los acreedores

b) Una deliberada intención del obligado de eludir sus compromisoso si no hay tal intención, una conciencia que su conducta puedeser perjudicial.

Entendemos por acción pauliana la facultad que la ley otorga al acreedorpara pedir la declaración de inoponibilidad o ineficacia respecto de é1, de.ciertos actos de disposición -no necesariamente fraudulentos, flue el deudor

r63

F-


efectúe de su patrimonio y que causen perjuicio a sus derechos. Hasta el

límite de ellos. Vista de otro modo: es el modo de pedir protección contrala violación dañosa de un derecho, cometido libremente, tanto dolosa comoculposamente y, por lo tanto, por una razón que no debe prevalecer sobre

el derecho perjudicado y que debe removerse

REQUTSTTOS DE tA ACCIÓN PAULIANA

1. Existencia de un crédito.

2. ' Existencia de perjuicio al acreedor.

3. Fraude del Deudor, se requiere probar la mala fe del tercero subad-quiriente.

4. Concurrencia de los requisitos.

5. Que el crédito sea anterior al acto fraudulento.


"La declaración de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridosa título oneroso por los terceros subadquirientes de buena fe".

s.3 CONFTRMACTÓN Y CONVERSIÓN DEL ACTO IURDICOEs la convalidación de Acto furídico afectados por una causal de

anulabilidad, por la persona que los celebró en tales circunstancias. Por laconfirmación un acto jurídico anulable se subsana unilateralmente median-te la declaración de voluntad sin que sea necesario el concurso de la otraparte que 1o celebró. La eficacia del Acto |urídico convalidado requiere que

no adolezca de ningún vicio de nulidad. Los Actos furídicos nulos no son

susceptibles de confirmación, solo pueden realizarse de nuevo.

BlO: REGIMENES PATRIMONIATES EN EL MATRIMONIO

REGÍMENES PATRIMONIALES EN EL MATRIMONIO

El régimen matrimonial, régimen económico matrimonial o regimenpatrimonial del matrimonio es el estatuto jurídico que regula la relacióneconómica en un matrimonio de los cónyuges entre sí y de éstos resPecto

de terceros.

El régimen económico tiene gran trascendencia sobre todo en caso de

separación matrimonial, en divorcio y en derechos de tipo sucesorio (mortiscausa) como son las herencias, aunque también tiene gran repercusión frente

164

DERECHOCIVIL

a terceros en los casos de insolvencia de alguno de los cónyuges, por lo quesi se desvía de lo establecido por defecto por la le¡ normalmJnte debe esiarinscrito en un registro público.

Los regímenes patrimoniales del matrimonio determinan cómo con-tribuirán marido y mujer,en la atención de las necesidades del hogar y delgrupo familiar, así como la repercusión-que el matrimonio tendrisobre lapropiedad y administración de los bienes presentes o futuros de los cónyugesy, también, la medida en que esos bienes responderán ante terceros por l"tdeudas contraídas por cada uno de los esposos.

El Código civil vigente en su artículo 295o, señala:

Antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges puedenoptar libremente por el régimen de sociedad de gananciates ó por et deseparación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el ca-samiento. si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación depatrimonios, deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad.Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal. A falta deescritura pública se presume que los interesados han optado por el-régimende sociedad de gananciales".

SOCIEDAD DE GANANCIALES

La expresión sociedad de gananciales se forma con los términos societas(asociación de personas gu9 c,umplen un fin mediante la cooperación) y ga-nanciales (provecho o utilidad que resulta de un combate, un negocio o oir"acción similar), que indican la existencia de un provecho, utilidad o lucrosnupciales, por lo que semánticamente se refiere a las ganancias o beneficioseconómicos que los esposos obtienen al finalizar el matrimonio.

_ _ sociedad, que por disposición de la ley, existe entre el marido y la mujer

desde el momento de la celebración del matrimonio hasta su disoiución, envirtud del cual se hacen comunes de ambos cónyuges los bienes ganancia-les, de modo que después se parten por mitad entre ellos o sus lierederos,aunque el no hubiera traído más capital que el otro. Arias-Schreiber refiereque la llamada sociedad de gananciales, no es otra cosa que la comunidadde adquisición a título oneroso de tipo germánico o comunidad en manocomún.

El Código Civil vigente en su artículo 301" señala:

"!n el-régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propiosde cada cónyuge y bienes de la sociedad".

16s


La sociedad de gananciales es la comunidad existente entre marido ymujer sobre los bienes adquiridos a título onerosos durante el matrimonio,y las rentas o beneficios producidos también durante el mismo por los bie-nes de cada uno de ellos y por los sociales; correspondiéndoles a cada unola gestión de su patrimonio y a ambos la del patrimonio social, que deberesponder al interés familiar. A su disolución, que se produce por las causas

previstas por la ley, la comunidad es liquidada; adjudicando a cada cónyuge,en partes iguales y a título de gananciales, los bienes sociales que quedasenluego de pagadas las cargas y deudas de la sociedad de gananciales.

En cuanto a las deudas cuyo pago corre a cargo de la sociedad y se

efectúa, por tanto, con bienes sociales (artículo 317o), son todas aquellas quetienen por objeto levantar las cargas que puntualiza el artículo 316", o aquellasotras que, sin estar dirigidas a ese fin, han sido contraídas legalmente porlos cónyuges dentro de su común facultad de disposición de los bienes de lasociedad. a. Respecto del primer grupo, el nuevo Código, aunque conservandovarias normas del anterior, introduce modificaciones importantes.

Son de cargo de la sociedad -reza el artículo 316": a) El sostenimientode la familia y la educación de los hijos comunes.- estrictamente, bastaba conreferirse al sostenimiento de la familia (entendida ésta en su sentido estricto,que normalmente sólo comprende a los cónyuges y sus hijos menores o inca-paces), desde que la educación de los hijos forma parte de aquel sostenimiento;pero la ley ha querido, una vez más, poner en relieve la importancia de esa

obligación. El carácter social de esta carga se deriva, pues, tanto del hechode lo que los cónyuges están obligados a alimentar a sus hijos (artículo 287r,como de la circunstancia de que la atienden generalmente con el productode su trabajo o con las rentas de sus propios bienes; y es sabido que aquelproducto y estas rentas son bienes comunes (artículo 310').

Si se pretendiera interpretar el mencionado artículo 287" en el sentidode que el sostenimiento de la familia sólo pesa sobre los bienes propios, se

establecerá el absurdo de que los cónyuges tendrían que realizar su patrimo-nio personal en perjuicio suyo y también de la sociedad para alimentar a sus

hijos y sostener el hogar, aún en el caso de que los frutos de ese patrimoniofueran suficientes para aquellas finalidades. b) Los alimentos que uno delos cónyuges esta obligado por ley a dar a otras personas.- esta disposiciónse explica satisfactoriamente por la misma razón antes enunciada. Empero,pueden presentarse ciertos casos en que la aplicación de esta norma repug-na al sentido de equidad. Tal seria, por ejemplo, el del hijo adulterino queexige alimentos a su padre careciendo éste de bienes propios, no trabaja yno existiendo otros bienes comunes que la renta del patrimonio propio dela mujer o el producto de su trabajo.

166

DERECHO CIVIL

El divorcio que pudiese obtener la mujer en tal caso para ahorrarse la obli-gación de alimentar a tal hijo de su marido no es ciertamente - y no sólo porlas connotaciones ético-religiosas que para ella tenga el divorcio- una soluciónaceptable. LaLey, no obstante, tiene que evitar el casuismo excesivo, vinculadoa hipótesis de rara ocurrencia. c) El importe de lo donado o prometido a loshijos comunes por ambos cónyuges.- dentro de esta disposición, cuyo funda-mento parece obvio, se encuentran el principio de herencia y cualquiera otraliberalidad, a condición de que sea hecha conjuntamente por ambos cónyuges(pues, de lo contrario, constituiría una obligación exclusiva de quien hizo laliberalidad); y lo sea a favor de hijos comunes (pues de no serlo, recaería amedias sobre el patrimonio propio de cada cónyuge o constituiría un acto or-dinario de suposición de bienes comunes comprendido en el artículo 3159. d)Las reparaciones y las mejoras necesarias, útiles o de recreo hechas en bienespropios o sociales, así como los tributos y retribuciones que los afecten.- ma-teria es ésta en la que el anteproyecto del ponente, acogido luego por ambasComisiones codificadoras, ha introducido precisiones que resultaban necesarias,

en relación a las formulas del Código de 1936. Este, en efecto, aludía a "lasreparaciones de mera conservación" hechas en los bienes propios de uno delos cónyuges, y a "las reparaciones realizadas en los bienes comunes'1

El término'reparaciones" difícilmente parecía referirse a las mejoras, sinoaludir más bien al mantenimiento de los predios respectivos; y, en general,la fórmula empleada no distinguía entre las diversas clases de mejoras, nihacia la indispensable referencia al pago de los tributos y retribuciones. Encuanto a lo primero, es evidente la diferencia que existe entre las reparacionesde mera conservación o mantenimiento y las mejoras propiamente dichas.Acerca de éstas, no es igual el caso de las necesarias, las útiles y las de re-creo. Y en cuanto a los tributos y retribuciones -cuyo pago por el cónyugepropietario seria in equitativo, desde que es la sociedad la que disfruta de

ellos-, la mención que se hacia de 'las cargas que pesan sobre los usufruc-tuarios" en el inciso -7" del artículo 195, ¡esultaba poco inteligible y ambi-gua. El nuevo Código, en cambio, empieza por diferenciar las reparacionesde mera conservación o mantenimiento de las mejoras propiamente dichas;distingue luego entre ellas las necesarias, las útiles y las de recreo: y normainequívocamente acerca del pago de los tributos y retribuciones que afectena los bienes. Sobre las reparaciones de mera conservación o mantenimientohechas en los bienes propios, preceptúa que son de cargo de la sociedad, loque es equitativo, desde que la sociedad usufructúa de esos bienes durantela vigencia del régimen de gananciales y sería inadmisible que, al momentode disfrutar de ellos, reclame la sociedad su derecho, y al momento de pagarlos tributos y retribuciones correspondientes al mismo bien, pretenda que losasuma el cónyuge propietario.

167


Por las mismas razones, establece que son de cargo de la sociedad lasmejoras que se introduzcan en los mismos bienes, pero distingue el casode las necesarias -que son aquéllas sin las cuales el bien puede destruirseo arruinarse-, que deben ser obligatoriamente efectuadas por cuenta de lasociedad (pues sería inadmisible que, por no introducirlas, el cónyuge pro-pietario pierda el bien o lo reciba, al fenecimiento de la sociedad, deterioradogravemente), del caso de las simplemente útiles o de ornato, que sólo puedenser efectuadas por la sociedad y a su costa siempre que cuente con la anuenciadel cónyuge propietario (pues éste podría estimar que son desmejoras y nomejoras las que se trata de introducir en sus bienes). Si se trata de prediosde propiedad común, es innecesario abundar en la fundamentación de lanorma que declara que las mejoras que en ellos se introduzca, cualesquieraque ellas sean, son de cargo de la sociedad. En fin tratándose de los tributos yretribuciones, corren también por cuenta de la sociedad todos los que afectana los bienes propios de cada cónyuge o sociales, pues quien se beneficia conellos es quien, en justicia, debe afrontar tales costos que los gravan. e) Losatrasos o créditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectostanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la época a quecorrespondan.- No hay duda alguna acerca de la justificación de esta normacuando se trata de obligaciones que afectan a los bienes comunes; pero puede,en cambio, suscitarse controversia cuando se trata de obligaciones a que está

sujeto el patrimonio propio de uno de los cónyuges.

En efecto, el pago de los atrasos o créditos devengados, ¿debe pesarsiempre sobre el patrimonio común, sin que importe averiguar la época deque esos créditos provienen o, al contrario, se debería distinguir los créditosdevengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales (los cuales debenpesar sobre el patrimonio común) de aquellos otros provenientes de fechaanterior (que deberían ser cubiertos con bienes propios del cónyuge deudor)?La duda que al respecto podrá suscitar el Código derogado no es posibleya frente al claro texto del inciso 72" del artículo 316o: se trata de todos losatrasos o créditos devengados "cualquiera que sea la época a que correspon-dan". Esta solución, aparentemente in equitativa para la sociedad y que hasido explícitamente defendida por Planiol y Ripert y un sector importante de

la doctrina, se basa en el hecho de que casi siempre son los frutos o rentasde los bienes mismos lo que se dedica al pago de esos créditos; y como talesfrutos son bienes comunes desde el momento en que nace el régimen de ga-

nanciales, es lógico que el pago de aquellos pese sobre el patrimonio común.f) Los gastos que cause la administración de la sociedad.- esta disposiciónno requiere comentario es evidente que es a costa del patrimonio comúnque hay que sufragar los gastos que sea preciso hacer para más referentes alotorgamiento de procedimientos judiciales, cobranzas y otros .

168

DERECHOCIVIL

FIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

El código civil vigente en su artículo 3l8o señala que fenece el régimende la sociedad de gananciales:

1. Por invalidación de matrimonio.

2. Por separación de cuerpos.

3. Por divorcio.

4. Por declaración de ausencia.

5. Por muerte de uno de los cónyuges.

6. Por cambio de régimen patrimonial.

Entre los casos de fenecimiento de la sociedad de gananciales hay quedistinguir dos grupos: el que podría llamarse acabamiento normal y el defenecimiento excepcional o extraordinario. Si por el hecho de existir un ma-trimonio se constituye la sociedad de gananciales, es lógico que ésta terminecuando el matrimonio mismo fenece.

Este fenecimiento ocurre regularmente por la muerte de uno de loscónyuges, pues si aquellas sociedades formadas en atención a las cualidadespersonales de los socios se disuelven a la muerte de uno de éstos, con mayorrazón haber de ocurrir lo propio en la de gananciales, en que el cónyugefallecido no puede ser sustituido por ninguna otra persona, por la natura-leza misma del matrimonio (artículo 318o, inciso 5"). Pero la insubsistenciao extinción del vínculo conyugal puede también ocurrir por otras causales,según la ley civil: la invalidez y el divorcio. En estos dos casos es obvio quela sociedad de gananciales no puede seguir subsistiendo, desde que el vínculoque le dio origen ha quedado inexistente (artículo 318", inciso 1o Y 3').

Mas junto a los casos en que fenece la sociedad de gananciales porhaber fenecido el matrimonio, el nuevo Código contempla otros tres enque, subsistiendo el vínculo conyugal, termina el régimen de comunidad degananciales (artículo 318o, incisos 6", 2o Y 4). El primero de dichos casosconsiste en el cambio de régimen patrimonial de gananciales por uno deseparación de patrimonios. Como ya se expresó anteriormente, este cambiopuede, a su vez, ser el resultado de una decisión voluntaria de los mismoscónyuges, supuesto en el cual deben otorgar escritura pública e inscribirlaen el Registro Personal; o producirse por sentencia judicial dentro de unjuicio promovido a instancia del cónyuge perjudicado por el dolo o la culpacon que el otro actúa dentro del régimen de gananciales, hipótesis en laque dicha sentencia debe ser también registrada. El segundo caso es el dela separación de cuerpos, sea por causal específica, sea por mutuo disenso.

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Suspendiéndose entonces la vida en común, durante la cual estuvo en vi-gencia el régimen de gananciales, es obvio que éste no puede continuar, noobstante mantenerse el vínculo matrimonial. En realidad, como se puedeadvertir por lo expuesto, este último caso resulta en alguna medida atípico,por cuanto el cónyuge presente tendrá sobre su patrimonio las facultades ycargas propias del régimen de separación de patrimonios, pero el cónyugeausente no podrá ejercer aquéllas ni cumplir éstas y su patrimonio estarsujeto, aunque de modo temporal o transitorio, a un régimen de manejoajeno a las normas del régimen patrimonial del matrimonio.

Ahora bien, producida cualquiera de las tres causales analizadas, la.leygobierna cuidadosamente la cuestión de la fecha desde la cual surte efectosel fenecimiento del régimen de gananciales: a) Para las relaciones entre losmismos cónyuges, el fenecimiento se considera producido en la fecha dela muerte (real o presunta) o de la declaración de ausencia de uno de loscónyuges, en sus respectivos casos. Si el fenecimiento se ha producido a

consecuencia de un juicio sobre invalidez del matrimonio, de divorcio, deseparación de cuerpos o de separación judicial de bienes, produce efectosentre los cónyuges a partir de la notificación al otro cónyuge con la de-manda respectiva (lo cual tiene por objeto evitar que, durante el juicio, eldemandado pueda realizar actos o incurrir en omisiones que perjudiquenal demandante). Y si, en fin, el fenecimiento del régimen de gananciales se

ha producido en virtud del acuerdo voluntario de los cónyuges para reem-plazarlo con uno de separación de patrimonios, la fecha desde la cual rigeel fenecimiento es la de la escritura pública correspondiente (artículo 319o,

primera parte). b) En cambio, en lo que atañe a los terceros interesados, elrégimen de comunidad de gananciales sólo se considera fenecido en la fechade la inscripción pertinente en el Registro Personal (pues antes de ello notienen obligación y acaso ni siquiera posibilidad de enterarse del evento queorigina el fenecimiento del régimen en cuestión) (artículo 319 in fine).

SEPARACIÓN Og PATRIMONIOS

El código civil vigente en su artículo 327" sefiala:

"En el régimen de separación de patrimonios, cnda cónyuge conserya aplenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes

y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes".

La regla general y de cumplimiento insoslayable fue que 'por el hechomismo del matrimonio" se constituya entre marido y mujer -con su voluntad,sin ella o contra ella- una "sociedad de gananciales". No existía, pues, ni aún engermen, un sistema de capitulaciones matrimoniales o de libertad restringidao amplia de elección de régimen diferente. Los casos en que el régimen de

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DERECHO CIVIL

gananciales podía ser sustituido por el de separación de patrimonios fueroninicialmente cuatro -previsto alguno de ellos en términos confusos- y todospor demanda incoada por la mujer contra el marido, por incumplimiento deciertas obligaciones o por no querer aquella asumir la dirección del hogaren las hipótesis puntualizadas en el Código derogado.

LaLey N' 15779 agregó a esas causales una quinta, esta vez por acuerdode ambos cónyuges, aunque "con expresión de causa". El carácter excepcionaldel régimen de separación de patrimonios, el hecho de que sólo fuera posiblellegar a su instauración previo proceso judicial y casi siempre a consecuenciade un comportamiento doloso o ilegal del marido, convirtieron el cambiodel régimen de gananciales al de separación en la antesala de una separaciónde cuerpos o del divorcio ¡ en todo caso, en una alteración negativa delclima interno del hogar. Desde luego, éste se caracteríza, en esencia, porquedentro de cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración ydisposición de sus bienes presentes y futuros, y le pertenecen los frutos yproductos de dichos bienes (artículo 327"). Paralelamente y por las mismasrazones, cada cónyuge responde de sus deudas con sus propios bienes (artí-culo 328'). Dentro de este régimen, el sostenimiento y educación de los hijos,que compete por igual a ambos padres por mandato del artículo 235; y, engeneral, el sostenimiento del hogar, es obligación de ambos cónyuges segúnsus respectivas posibilidades y rentas, debiendo el jaez regular la contribuciónde cada cual en caso necesario (artículo 3009.

Como ya se dijo anteriormente, a diferencia de lo que ocurre con elrégimen de gananciales, el de separación de patrimonios exige inscripción enel Registro Personal, tanto si los interesados lo eligen antes del matrimonio,como si van a é1 en el transcurso de éste. Ahora bien, dicha inscripción se

efectúa a base de la correspondiente escritura pública, en los casos en quees la común voluntad de los interesados la que elige el régimen.

Existen, otros casos en que se llega a un régimen de separación depatrimonios sin la voluntad de uno de los cónyuges. Así, cuando cualquierade ellos abusa de las facultades que le corresponden dentro del régimen degananciales, el otro puede obtener, ahora sí mediante acción judicial, queel juez sentencie el cambio del régimen patrimonial de gananciales por elde separación. En este caso, una vez interpuesta la demanda, el juez puededictar, a pedido del demandante o de oficio, las providencias concernientesa la seguridad de intereses del demandante; medidas , que deben inscribirseen el Registro Personal para que surtan efectos frente a terceros.

La vigencia del régimen de separación en este caso comienza, para lasrelaciones entre los cónyuges, en la fecha de notificación con la demanda; ypara terceros, en la de inscripción del fallo en el Registro Personal (artículo

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i


3299. Un último caso de sustitución del régimen de gananciales por el de

separación de patrimonios se da cuando uno de los cónyuges es declaradoen quiebra. En tal supuesto, el cambio oPera de pleno derecho, y por tanto,sin necesidad de juicio especial. Para que surta efectos frente a terceros, el

cambio de régimen debe inscribirse en el mismo registro ya aludido, ins-cripción que se hará de oficio o a solicitud del fallido, de su cónyuge o del

síndico de quiebras (artículo 330').

FIN DEL REGIMEN DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS

El Código Civil Vigente en su artículo 331" señala: " El régimen de

separación de patrimonios fenece en los casos del artículo 318o, inciso 1,3,5 y6" estableciendo que el régimen de la separación de patrimonios terminaen los casos siguientes: 1) Por cambio del régimen patrimonial, situaciónen la cual los cónyuges adoptan otro sistema económico 2) Por invalidacióndel matrimonio, vale decir, que el régimen patrimonial mencionado terminapor nulidad o anulabilidad del mismo. 3) Por divorcio, caso en el cual, se

disuelve definitivamente el vinculo conyugal, por consiguiente el régimenpatrimonial. ¿) Por muerte de uno de los cónyuges, lo que significa el finde la personalidad, caso en el cual también fenece el régimen.

DETERMINACIÓN DEL BIEN

BIENES SOCIATES

El Código Civil vigente en su artículo 310' señala. "Son bienes sociales

todos los no comprendidos en el artículo 302" incluso los que cualquiera de

los cónyuges adquiera Por su trabajo, industria o profesión así como los frutosy productos de todos los bienes proPios y de la sociedad y las rentos de los

derechos de autor e inventor. También tíenen la calidad de bienes sociales los

edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los

cónyuges, abandonándose a éste el valor del suelo al momento del reembolso".

La sociedad de gananciales presupone la vida en comunidad integral de afec-

tos e intereses materiales. De ahí que los bienes sociales son obra conjuntade ambos cónyuges, aunque no se tiene en cuenta el aporte ni el esfuerzo

desplegado por cada uno de los cónyuges.

Artículo 311". "Para la calificación de los bienes rigen las reglas siguiente:l.Todos los bienes se Presurnen sociales, salvo prueba en contrario. 2. Los

bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condición

de los que sustituyen o subrogaron.3. Si vendidos algunos bienes, cuyo

precio no consta haberse invertido, se compran después otros equivalente,

se presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisición pos-

terior es hecha con el producto de la enajenación anterior".

172

DERECHO CIVIL

10.2 ADMINISTRACIÓN Y GRAVAMEN, REPRESENTACIÓN YDISPOSICIÓN DE LOS BIENES SOCIATES

Artículo 303""Cada cónyuge conserya Ia libre administración de susbienes propios y puede disponer de ellos o gravarlos"

Los esposos por disposición del artículo precedente, poseen facultadesde administración, disposición o gravamen sobre sus bienes propios. Cadacónyuge tiene la libre potestad de administrar sus bienes propios según suparticular criterio, por consiguiente, posee autonomía administrativa en losbienes de su propiedad; pero excepcionalmente, el código adopta el sistemade la administración transferida para permitir que el otro cónyuge asumala gestión. Dicha administración tiene tres modalidades: 1) Administracióntrasferida voluntariamente.- es decir, en forma espontánea, lo que acontececuando cada uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean ad-ministrados totalmente.

Artículo 3O4" "Ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia olegado o dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro".

Artículo 305" "Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos oproductos de sus bienes propios al sostenimiento del hoga¡ el otro puedepedir que pasen a su administración, en todo o en parte. En este caso,estó obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes propios, otragarantía, si es posible, según el prudente arbitrio del luez, por el valorde los bienes que reciba."

Artículo 306" "Cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes pro-pios sean administrados en todo o en parte por el otro, no tiene éste sinolas facultades inherentes a la mera administración y queda obligado adevolverlos en cualquier momento a requerimiento del propietario".

BIENES PROPIOS

El Código Civil vigente en su artículo 302" señala.

'Son bienes propios de cada cónyuge: 1.- Los que aporte al iniciarse el ré-gimen de sociedad de gananciales. 2.-Los que adquiera durante la vigenciade dicho régimen a título oneroso, cuando la causa de adquisición haprecedido a aquella. 3.- Los que adquiera durante la vigencia del régimena título gratuito. 4.- La. indemnización por accidentes o por segurosde vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primaspagadas con bienes de la sociedad. S.-Los derechos de autor e inventor.6.-Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión otrabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad

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BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO ALNOTARIADO

de bien propio.7.- Las acciones y participaciones de las sociedades que se

distribuyan gratuitamente entre los socios por evaluación del patrimoniosocial, cuando esas acciones o participaciones sean bien propio. 8.-La

renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando

la contraprestación constituya bien propio. 9.-Los vestidos y objetos de

uso personal, así como los diplomas, condecoraciones, correspondencia

y recuerdos de familia".

Los bienes propios son los que tiene cada cónyuge desde antes de la

celebración del matrimonio y los que adquiera durante éste a título gratuito,por subrogación real con otro bien propio, o Por una causa o título anterioral matrimonio.

Artículo 3O7"

"Las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de

gananciales son pagadas con sus bienes ProPios, a menos que hayan sido

contraídas enbeneficio delfuturohogar, en cuyo caso sePagan conbienes

sociales a falta de bienes Propios del deudor".

EL PATRIMONIO FAMILIAR

Héctor Cornejo Chávez, exPresa: a partir del ejemplo norteamericano,

se ha generalizado en el mundo contemporáneo, con el nombre éste u otros

nombres como "bien de familia", "Asilo de familia"; "casa barata" entre otras

denominaciones.

En Francia, el'hogar de familia" fue instituido por ley de 12 de julio de

1909, y demás normas que la modificaron. En Italia, el "patrimonio familiar"se reguló desde la Segunda Guerra Mundial, como un régimen matrimonialque se puede adoptar. En Suiza, se regula "las fundaciones de familia", las

"indivisiones entre parientes" los "asilos de familia"

En los países de América como Brasil, Argentina, Colombia, se regula,

en forma muy escueta, en Uruguay, se regula con el nombre de "Bien de

familia", En México, para el Distrito y Territorios Federales, es más amplio.

En el Perú, el Código Civil vigente en su artículo 488o, señala "El PatrimonioFamiliar es inembargable, inalienable y transmisible por herencia" Patrimonio

es un conjunto formado por bienes, así como por derechos y obligaciones

de naturaleza pecuniaria, pertenecientes a una Persona o ejecutados a una

finalidad.

CONSTITUCIÓN

El Código Civil vigente en su artículo 493", señala,

174

DERECHO CIVI

"Pueden constituir patrimonio familiar. 1.- Cualquiera de los cónyugessobre bienes de su propiedad.2.- Los cónyuges de común acuerdo sobre

bienes de la sociedad.3.- El padre o madre que se haya enviudado o se

haya divorciado, sobre sus bienes propios. 4.- El padre o madre soltqrossobre bienes de su propiedad. 5.- Cualquier cosa dentro de los límites enque pueda donar o disponer libremente en testamento."

REQUISITOS

El Código Civil vigente en su artículo 496", señala, nPnra la constitucióndel patrimonio familiar se requiere.

l.- Que el constituyente formalice solicitud ante el juez, en la quedebe precisar su nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio;individualizar el predio que propone afectar; aportar la pruebainstrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca, anticresiso embargo registrado; y señalar a los beneficiarios con precisióndel vinculo familiar que lo une a ellos.

2.- Que se acompañe a la solicitud, la minuta de constitución del pa-trimonio cuya autorización pide.

3.- Que se publique un extracto de la solicitud por dos días ínterdiariosen el periódico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgadodonde no lo hubiere.

4.- Que sea aprobado por el juez, conforme lo dispuesto para el procesono contencioso.

5.- Que la minuta sea elevada a escritura pública.

6.- Que sea inscrita en el registro respectivo. En los casos de constitu-ción, modificación o extinción del patrimonio familiar, el juez oirála opinión del Ministerio Público antes de expedir resolución."

10.3 DIVORCIO POR MUTUO DISENSO VÍA NOTARIAL YMUNrCrpAr. REQUISTTOS y PROCEDTMIENTO

Ley 29227 es la encargada de regular el procedimiento no contenciosode la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades ynotarías.

Los cónyuges que deseen acogerse a esta ley deberán cumplir con elrequisito de tener como mínimo 2 años transcurridos desde de la celebracióndel matrimonio. Así pues, el artículo 4 de la Ley añade:

175


Artículo 4.- Requisitos que deben cumplir los cónyuges

Para solicitar la separación convencional al ampafo de la presente Ley, los

cónyuges deben cumplir con los siguientes requisitos:

a) No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o de

tenerlos, contar con sentencia judicial firme o acta de conciliación

emitida conforme a ley, respecto de los regímenes del ejercicio de la

patria potestad, alimentos, tenencia y de üsitas de los hijos menores

áe edad y/o hijos mayores con incapacidad; y

b) carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales, o si

los hubiera, contar con la Escritura Pública inscrita en los Registros

Públicos, de sustitución o liquidación del régimen patrimonial.

De otro lado, la solicitud deberá tener los siguientes requisitos:

Artículo 5.- Requisitos de la solicitud

La solicitud de separación convencional y divorcio ulterior se Presenta Porescrito, señalandó nombre, documentos de identidad y elúltimo domicilio

conyugal, con la firma yhuella digital de cada uno de los cónyuges'

El contenido de la solicitud expresa de manera indubitable la decisión de

sePararse.

A la solicitud se adjuntan los siguientes documentos:

a) Copias simples y legibles de los documentos de identidad de ambos

cón¡rges;

b) Acta o copia certificada de la Partida de Matrimonio, expedidu 9.1-tro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de presentación de la

solicitud;

c) Declaración jurada, con firma y huella digital de cada uno de los

cónyuges, de no tener hijos menores de edad o mayores con incapa-

cidad;

d) Acta o copia certificada de la Partida de Nacimiento, expedid" g.l-tro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de presentación de la

solicitud y copia certificada de la sentencia judicial firme o acta de

conciliación rispecto de los regímenes del ejercicio de la patria po-

testad, alimentoi, tenencia y de visitas de los hijos menores o hijos

mayores con incapacidad, si los hubiera;

e) Escritura Pública inscrita en los Registros Públicos, de separación de

patrimonios; o declaración jurada, con firma e impresión de la huella

aigit"l de cada uno de los cónyuges, de carecer de bienes sujetos al

régimen de sociedad de gananciales; y

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DERECHO CIVIL

f) Escritura Pública inscrita en los Registros Públicos, de sustitución oliquidación del régimen patrimonial, si fuera el caso.

Así pues, el alcalde distrital, provincial o el notario de la jurisdiccióirdel último domicilio conyugal o de donde se celebró el matrimonio, luegode verificar el cumplimiento de los requisitos antes indicados, convocan aaudiencia pública en la cual los cónyuges manifestarán o no su voluntad de

ratificarse en la solicitud de separación convencional.

De ratificarse, el alcalde o notario declarará la separación convencionalpor resolución de alcaldía o por acta notarial, según corresponda.

Ahora bien, transcurridos 2 meses de emitida la resolución de alcaldía oel acta notarial, según sea el caso, cualquiera de los cónyuges puede solicitarante el alcalde o notario la disolución del vínculo matrimonial. Esta, debe

ser resuelta en un plazo no mayor de quince 15 días.

BII: AUTORIZACIÓN PARA VIAJE DE MENORES

AUTORIZACIÓN PARA VIAJE DE MENORES

Uno de los atributos de la Patria Potestad es la tenencia, que se traduce enel derecho de ambos padres de tener a los hijos en su compañía y de recogerlosdel lugar donde estuviesen sin su permiso. Por corresponder a los padres elejercicio del derecho a la tenencia, se requiere contar con la autorización deambos para que uno de ellos realice viajes en compañía de los hijos menoresde edad. El documento en el que conste la autorización para el viaje de loshijos menores de edad en compañía de uno de ellos, será la prueba de losasentimientos prestados para que la tenencia sea ejercida legítimamente porel progenitor viajero, por el tiempo que dure la ausencia.

El artículo 111 del Código de los Niños y adolescentes precisa que laautorización de los padres será prestada ante el notario cuando el viaje sea

fuera del país y haya conformidad por parte de ambos. Añade que, en caso

de que el viaje se realice dentro del país bastará la autorización de uno solode los padres; no siendo necesario, acudir al órgano jurisdiccional en este

caso.

UJ FORM ALIZACTÓN DE LA AUTORIZACIÓN PARA DISPO-NER DERECHOS DE INCAPACES

La administración de los bienes de los incapaces corresponde a sus

representantes legales, padres, tutores o curadores; quienes ejercen sus fa-cultades dentro de los límites impuestos por las disposiciones legales. En

177


general, los representantes legales de incapaces, resPecto de los bienes de

éstos, pueden realizar libremente actos de conservación y de administraciónordinaria; requieren de autorización judicial para rcalizat actos de adminis-tración extraordinaria y de disposición; y les esta prohibido realizar actos de

enajenación y gravamen, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidady previa autorización judicial. En el caso de los tutores y curadores, se re-

quiere, además, que la autorización judicial sea concedida previa audiencia

del consejo de familia.

11.2 Patria potestad, tutela y conseio de familia

PATRIA POTESTAD

El Código Civil vigente en su artículo 418o señala,

"Por patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de

la persona y bienes de sus hijos menores"

Capacidad legal que asiste a ambos padres para velar por la salud, edu-

cación, bienestar, moral, residencia, mantenimiento y respeto de los hijos. Es

un deber y alavez un derecho que comParten por igual los padres. En caso

de fallecimiento de uno de los padres, el supérstite concreta la patria potestad;

en caso de controversia, el juzgado respectivo decide a quien corresponde su

ejercicio. La ley confiere este derecho a los padres resPecto de sus hijos, siendo

ésta: autoridad, representación legal, facultad de administración de bienes.

Artículo 4!9""La Patria Potestad se eierce conjuntamente por el padre y Iamadre durante eI matrimonio, correspondiendo a ambos la representación

legal delhijo. En caso de disentimiento, resuelve elluez delNiño y Adolescente,

conforme aI proceso sumarísimo".

La patria potestad viene conferida por la naturaleza y Por la ley, a los

padres, sin embargo, no siempre es posible que ambos laeierzan, dependiendo

estos de diversas causas y motivos entre ellos, de la calidad de la filiación,según sea esta matrimonial o extramatrimonial. Por ello hay que distinguirla patria potestad del hijo matrimonial de la del hijo extramatrimonial. De

esta manera, si ambos padres son casados y conviven normalmente, la patriapotestad compete a ambos padres, quienes ejercen conjuntamente y simul-táneamente la patria potestad. Como no siempre ha de ser posible la plena

coincidencia entre ambos padres, esto es, que si hay desacuerdo, compete aljuez decidir.

Artículo 42O"z"En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invali-dación del matrimonio,la patria potestad se eierce por el cónyuge a quien se

confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio".

178

DERECHOCIVL

Artículo 421" "La patria Potestad sobre los hijos extramatrimoniales seejerce por eI padre o por Ia madre que los ha reconocido. Si ambos padreshan reconocido alhijo, el juez de menores determina a quien correspondalapatria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia devivir juntos o separados los padres y , en todo caso, a los intereses del menor.Las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madreaunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curadorla guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés deéste, cuando el padre no tenga la patria potestad".

En este supuesto la titularidad y el ejercicio de la patria potestad hasido siempre compleja, creando situaciones difíciles de resolver todo cuandolos padres se disputan tal ejercicio. El actual código, hace más factible elejercicio de la patria potestad, regulando tres situaciones distintas: a) Casode reconocimiento por uno de los padres.- supuesto en el cual, no existeproblema alguno porque el ejercicio de la patria potestad corresponde a lamadre o al padre que lo hubiera reconocido voluntariamente por cualquierade las formas establecidas por ley. b) Caso de reconocimiento por ambós pa-dres.- lo que acontece simultánea o sucesivamente, estén llevando o no údaconvivencial, lo que en verdad crea problemas difíciles de resolver. El Códigoactual prescribe que el juez de menores determina a quien corresponde elejercicio de la patria potestad, atendiendo a la edad y el sexo del hijo, a lacircunstancia de vivir juntos o separados y en todo caso, a los intereses delhijo. c) Caso de madre menor de edad.- situación en la cual, dispone la ley,que las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de lamadre aunque sea menor de edad; no obstante, el juez, puede confiar a uncurador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige elinterés de éste, cuando el padre no tenga la patria potestad.

Artículo 422""En todo caso, los padres tienen derecho a conseryar con loshijos que no estén bajo su patria potestad las relaciones personales indicadaspor las circunstancias".

DERECHOS DE LOS HIJOS

a) En primer lugar, el menor, si es capaz de discernimiento, puedeaceptar por sí mismo, es decir, sin la necesaria intervención de suspadres, cualquier herencia voluntaria, legado o donación siempreque sean puros y simples. Larazón es obvia: tal aceptación en nadale perjudica.

b) Que, si tiene más de dieciséis años, puede contraer obligaciones orenunciar derechos siempre que sus padres que ejercen la patriapotestad autoricen expresa o tácitamente el acto o lo ratifiquen.

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Que, si es capaz de discernimiento, el menor puede ser autorizadopor sus padres que ejercen la potestad para dedicarse a un trabajo,ocupación, industria u oficio; supuestos en el cual, obviamente, podrápracticar todos los actos que requiera el ejercicio normal de aquellaactividad, administrar como producto de aquella, usufructuarios ydisponer de el]os.

Que, cuando el menor tenga más de dieciséis años y en cuanto sea

posible, debe ser consultado por sus padres acerca de los actos imPqr-tantes concernientes a la administración de su patrimonio (artículo459'), si bien ni se sanciona con nulidad los actos realizados sin talconsulta, ni el avenimiento del menor consultado libera al padre de

responsabilidad.

Que, si el menor posee discernimiento responde Por sus actos ilícitos(artículos 458o, 1975"); y aun si no lo tiene puede ser condenado alpago de una indemnízación de su padre "para ejercer derechos es-

trictamente personales (artículo 455' in fine).

DERECHOS PERSONALES DE LOS PADRES

Están constituidos por un conjunto de facultades que tienen los padres

respecto de sus hijos. Estos conforme al artículo 423" del Código Civil,son:

Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.- en primer lugar,proveer al sostenimiento, significa el deber de alimentar a los hijospara garantizar su supervivencia, entendiéndose por alimentos todolo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y tambiénasistencia médica; pero si es menor de edad, comprende asimismosu educación, instrucción y capacitación para el trabajo. En cambio,proveer a su educación implica no sólo una tarea formativa sinotambién informativa. Se trata de dos conceptos concurrentes que se

refieren tanto a los aspectos materiales cuanto a los intelectuales,morales y sociales.

Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el

trabajo.- Esta facultad parece redundante Porque va sobreentendidaen el párrafo anterior, sin embargo se remarca la importancia que

tiene la formación integral del nuevo ser conforme a su vocacióny aptitudes. Esta facultad se complementa con Io dispuesto en el

artículo 424", cuando señala que subsiste la obligación de Proveeral sostenimiento de los hijos e hijas mayores de dieciocho años que

estuvieran siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio

180

c)

d)

e)

a)

b)

DERECHO CIVII

hasta los 28 años de edad; y de los hijos e hijas solteros que no se

encuentren en aptitud de atender a sus subsistencia por acusas deincapacidad física o mental debidamente comprobadas. Sin embar-go, el artículo 1o de la ley 27646 de 23.01.02 modifica el numeralmencionado, establecimiento que subsiste la obligación de proveeral sostenimiento de los hijos e hijas solteros mayores de dieciochoaños que estén siguiendo con éxito estudios de una profesión uoficio hasta los 28 años de edad; y de los hijos e hijas solteros queno se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causasde incapacidad física o mental debidamente comprobadas.

c) Corregir moderadamente a los hijos.- se trata de un deber-derechode morigerar la conducta de los hijos, que impide castigarlos conextrema severidad, cuando ello no bastare, se otorga la facultad derecurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en unestablecimiento dedicado a la reeducación de menores. Su infracciónse sanciona con la destitución de la patria potestad y también consanciones penales.

d) Aprovechar de los servicios de los hijos.- Es otra facultad de lospadres para exigir de sus hijos menores la prestación de serviciospropios de su edad y condición, pero sin perjudicar su educación.Esta facultad debe ser ejercida dentro de los iímites razonables yprudentes, puestos que todo exceso permitiría la intervención dela autoridad pública.

e) Tener a los hijos en su compañía.- la doctrina tradicional denominóderecho de guarda que significa la necesidad de una relación inter-personal continuada, que presupone la comunidad de vivienda, poreso la ley establece que es deber-derecho de los padres la tenenciade los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesensin su permiso, recurriendo a la autoridad si fuese necesario a finde hacerlo entrar bajo su autoridad. Del deber de vigilancia, surgetambién la responsabilidad paterna frente a terceros por los dañoscausados por los hijos (458", 1975" y 1976").

ADMINISTRACIÓN DE BIENES A SU CARGO

Deben ser manejados con probidad, diligencia y con igual interés que unbien propio, precisamente porque se trata del patrimonio propio de sus hijos.Todo el conjunto de bienes propios de sus hijos debe ser administrado porel padre a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad. Quien ejercela patria potestad podrá arrendar esos bienes; si es para más de tres años,precisa autorización judicial (inciso 1, Art. 448); cobrar rentas e intereses;

181


iniciar juicio de cobro de arrendamientos, desahucio o aviso de despedida;

hacer las reparaciones de conservación de los bienes; pagar contribuciones e

impuestos, Si el padre a quien le corresponde esta administración, incurre en

abuso o por lo menos en descuido, será responsable del desmedro patrimo-nial en perjuicio de su hijo o hijos. Si el padre que ejerce la patria potestad,

pierde eite derecho, el otro progenitor asume de pleno derecho esa facultady cottr..,r.tttemente, la administración de esos bienes del hijo. En el caso de

ieparación de cuerpos o de divorcio, el padre a quien le corresponda ejercer

la patria potestad, será, consecuentemente, el administrador del patrimoniode[ tri;o menor. Luego, siempre que el padre o la madre tengan un interés

opuesto al de sus hijos, se nombrará a estos, un curador especial (Art. 460").

Los padres administran los bienes de sus hijos menores, sea cual fuere el

títuló de su adquisición; ya a título oneroso o a título gratuito. Esta es la

norma general; sin embargo; hay algunos bienes que quedan fuera del ámbito

de tal administración; están excluidos de ella y son:

1) Los bienes donados a los hijos bajo la condición de que los padres

no los administren. Luego también los dejados en testamento, bajo

igual condición (inc. 8 Art. 423 y 425 a.C. vigente).

2) Los bienes adquiridos por los propios menores, ya no los administrael padre o los padres que ejercen la patria potestad.

3) Finalmente, los bienes entregados por los padres a sus hijos, para

que se dediquen a determinado trabajo, profesión, oficio o indus-tria.

La administración de los bienes dura generalmente hasta que los hijos

salgan de la Patria Potestad, Pero Por excepción puede terminar o cesar si

el padre o la madre lo soliciten cuando:

Quiera contraer nuevo matrimonio, en cuyo caso pedirá al juez que

convoque al consejo de familia Para que éste decida si continúa o no en la

administración (433').

1) Se excuse de administrar los bienes de sus hijos, caso en el cual el

consejo de familia nombrará un curador (artículos 433'y 434").

Z) Pide al juez se encomiende la administración al curador, indicando

a la persona del curador o cuando el padre lo haya nombrado en

testamento (artículo 435").

3) se case sin que se convoque a consejo de familia caso en el que pierde

la administración de los bienes de sus hijos (artículo aa4).

4) Ejerciendo la patria potestad Pone en peligro los bienes de sus

hijos (artículo 446").

182

DERXCHOCIVI

5) Ejerciendo la patria potestad es declarada en quiebra (artículo443r.

TERMINACION DEFINITIVA DE LA PATRIA POTESTAD

El acabamiento de la patria potestad opera cuando la protección que

ella acuerda, ya no es necesaria, sea porque el hijo ha alcanzado plena ca-

pacidad civil, porque ha muerto; o cuando, no obstante encontrarse el hijoen situación de ser guardado, es preciso sustituir la protección de la Patriapotestad por la de la tutela, por haber muerto los padres o por haber sidodestituidos de la patria potestad; casos previstos en el artículo 461').

TUTELA

La palabra tutela deriva de la voz latina tueor, que significa defender,proteger. Tutelar por lo tanto significa, cuidar, proteger y ésta es cabalmenteuna de las misiones más importantes que debe cumplir el tutor: protegerlos intereses del pupilo, tanto personales como patrimoniales. Así, se puede

decir que el papel del tutor es el proteger la persona del incapaz, procu-rando siempre su rehabilitación y su bienestar; y administrar el patrimoniodel mismo de manera que rinda al máximo de sus beneficios siempre enprovecho del pupilo

Es una institución destinada al cuidado y dirección de los menores de

edad que no están sujetos a la patria potestad, sea porque ambos padres hanmuerto o son de filiación desconocida o porque aquellos han sido privadosde la patria potestad. Se trata, nada menos, que de un concepto en sentidorestringido.

El fundamento de la tutela responde a la idea protectora y defensivade la persona y de los intereses materiales y morales del incapaz menor de

edad, en cuyo beneficio se dictan las normas respectivas, pues al menor nosujeto a patria potestad le son debidas como consecuencia del derecho que

le asiste a dicho ampara social derivadas de su situación.

DIFERENCIA ENTRE LA PATRIA POTESTAD Y LA TUTELA

La primera funciona en base a una ley natural; la tutela por mandatolegal. El padre la ejerce por derecho propio; el tutor es un representante legaldel menor incapaz, nombrado para prestarle a la menor protección legal, porcarecer de padres que ejerzan la patria potestad. Es generalmente designadoun familiar del menor incapaz de valerse por si mismo.

183


SU'ETOS DE LA TUTELA

El beneficiario de la tutela varía según el sistema que cada ordenamien-

to legal elija. Para aquellos que refunden la tutela y la cúratela en una sola

figura de guardaduría, resultan beneficiarios de ella los incapaces por razón

de edad (los menores), pero también los incapaces Por razón de enfermedad(como los enajenados mentales) o de limitaciones orgánico-culturales (como

los sordomudos analfabetos), o (como los toxicómanos o los ebrios consue-

tudinarios), o de determinadas inhabilidades (como los malos gestores o los

pródigo), o de la imposición de ciertas condenas (como los penados más

gravemente). b) El Sujeto activo o tutor.- obviamente, el sujeto activo de la

figura es el tutor. Activo, decimos, en el sentido de que es él quien la ley

encarga una serie de funciones, atribuciones y responsabilidades en protección

del incapaz, ya que es éste el beneficiario de la figura .

CLASES DE TUTETA

a. Tutela testamentaria.- la que resulta de la designación de tutormediante testamento o por medio de escritura pública (art. 503').

Ese mismo precepto señala a las personas que están facultadaspara nombrar tutor testamentario y son: 1) El padre o la madre

del menor, que sobrevivan para los hijos que estén bajo su patriapotestad. Si no ejerce la patria potestad no podrá tener esta facultad.

2) Los abuelos para los nietos que estén sujetos a tutela legítima.3) cualquier testador para el menor al que instituya heredero olegatario.

b. Tutela Dativa.- cuando no hay tutor testamentario, ni legitimo fun-ciona la denominada tutela dativa que es conferida por el Consejode Familia. Está sometida a ciertas restricciones legales.

El tutor deberá ser una persona residente en el lugar en que domiciliael menor tutelado. Para ello el Consejo se reunirá por orden del juez

o por petición de cualquier pariente, del Ministerio Público incluso

de cualquier persona (Art. 508). El tutor deberá ser ratificado cada

dos años dentro del plazo de 30 días del vencimiento del periodo,

por el consejo de familia. Si este no se reúne dentro de este plazo,ese silencio hace presumir la ratificación.

c. Tutela del Estado.- se pone bajo la tutela del estado a los "ex-

pósitos". Estos mismos pueden estar bajo la tutela de quienes les

presten amparo. La tutela del Estado es ejercida por los superiores

(directores o jefes) de los respectivos establecimientos (el caso de

los Asilos de Huérfanos u Orfanatos).

184

DERECHO CTVIL

PERSONAS QUE PUEDEN SER TUTORES

Pueden ser tutores todas las personas capaces de ejercer por sí mismossus derechos civiles. El cargo de tutor, por mandato de la le¡ es obligatoriopara aquel que es designado, con razón Duguito decía: "todo individuotiene en la sociedad una cierta función que cumplir, una cierta tarea queejecutar, por tanto, no puede rehusar el cargo, tiene que aceptarlo". Pero, lomanifestado precedentemente no significa de manera alguna que no debareunir unos requisitos indispensables para garantizar el ejercicio del cargo.Estos son: 1. Que el tutor se halle en el pleno goce de su capacidad civil. 2.

Que el designado o llamado ofrezcaun mínimo de condiciones de moralidady rectitud. 3. que dicha persona no tenga enemistad, intereses encontrados,ni otros encontrados que sean perjudiciales a los derechos e intereses deltutelado.

IMPEDIMENTOS

Algunas personas no reúnen las condiciones requeridas, por ende, estánimpedidas de asumir y ejercer el cargo de tutor. Estos impedimentos son:

1. Naturales, que afectan a toda persona como la incapacidad porrazón de edad, que le impide ejercer dicho cargo.

Accidentales, que pueden afectar a algunos, pero no a todos, comoes el caso de la inhabilidad mental o moral.

Legales, que se fundan en la ley como aquella que señala que nopueden ser tutores aquellas personas que tiene intereses contra-puestos con los del menor. En ese sentido, el artículo 515o señalaque no pueden ser tutores: 1. Los menores de edad, pero si fuerannombrados por testamento o por escritura pública, ejercerán el cargosolo cuando lleguen a la mayoría de edad. 2. Los sujetos a curatela,como los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedanexpresar su voluntad de modo indubitable. También, los malosgestores, los pródigos, los ebrios habituales y los toxicómanos. 3.

Los deudores y acreedores del menor por cantidades considerables,ni los fiadores de los primeros a no ser que los padres los hubiesennombrados sabiendo esas circunstancias. 4. Los que tengan inte-rés contrario al menor en un pleito propio o de sus ascendientes,descendientes o cónyuges, a menos que con conocimiento de ellohubiesen sido nombrados por los padres. 5. Los enemigos del me-nor o de sus ascendientes o hermanos, caso en el cual, también es

justificable la prohibición. 6. Los excluidos expresamente de la tutelapor el padre o la madre. 7. Los quebrados y quienes estén sujetosa un procedimiento de quiebra. 8. Los condenados por homicidio,

2.

3.

185


lesiones dolosas, aborto, exposición o abandona de personas enpeligro, supresión o alteración del estado civil, o por delito contrael patrimonio o contra las buenas costumbres. 9. Las personas de

notoria mala conducta o que no tuviesen manera de vivir conocida.10. Los que fueron destituidos de la patria potestad. 11. Los quefueron removidos de otra tutela.

ATRIBUCIONES PERSONATES DEL TUTOR

La primera y fundamental de las atribuciones y deber básico de todotutor, es alimentar y educar al menor tutelado; es, si se quiere la atribucióny el deber más importante. La educación (como en el caso de la patria potes-tad) alcanza por extensión incluso a la profesionalización del pupilo. Luego,el tutor debe corregir moderadamente al tutelado, pudiendo - como lospadres- recurrir incluso a la autoridad competente, cuando fuere necesario,si su intervención personal resultare insuficiente. Puede también internarloen un Establecimiento de Menores. El cumplimiento de estas obligacionesevidentemente resulta pesado y oneroso, más aún si el menor carece de bienes;y entonces el Tutor tiene que atenderlas - como un segundo padre, como sise tratara de su propio hijo-, porque la tutela es obligatoria y porque sopor-ta a su costa esta carga. También el tutor tiene la obligación de defender yproteger la persona física - diremos si de su pupilo, aunque éste no fueresu pariente, recogiéndolo, como dijimos anteriormente, del lugar en que se

encontrare. Nada dice la ley sobre si puede - como en el caso de los padres

- aprovechar eventualmente de los servicios del pupilo. Finalmente entre lasatribuciones del tutor esta la de representarlo al tutelado en todos los actosde la vida civil de aquel, excepto cuando, conforme a la propia ley civil, yapueda este menor ejercer determinados actos civiles, sobre todo, cuando está

en la etapa de los 16 a los 18 años (incapacidad relativa de ejercicio por razónde la edad). Los deberes y atribuciones del tutor se rigen por las disposicionesrelativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del Consejo de Familia.

TÉRMINO DE LA TUTELA.-


"La tutela se acaba:

1.- Por la muerte del menor.

2.- Por llegar el menor a los dieciocho años.

3.- Por cesar la incapacidad del menor conforma al Artículo 46'.

4.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del Artículo580".

186

DERECHOCIVIL

5.- Por ingresar el menor bajo la patria potestad'l

CONSEJO DE FAMTLIA.-

El Código Civil vigente en su artículo 619", señala "Habrá un consejo defamilia para velar por la persona e intereses de los menores y de los incapacesmayores de edad que no tengan padre ni madre. También lo habrá aunqueviva el padre o la madre en los casos que señale este Código."

Institución del derecho de familia que consiste en un cuerpo consulti-vo familiar, se encarga de velar por los intereses y persona del menor y delincapaz mayor de edad, que no tengan padre ni madre, a través del controlo supervisión de los tutores y curadores y en determinados casos de lospadres.

CARACTERES.- l.- Institución Supletoria. 2.- T[ritiva.3.- Deliberante.4.-Supervisora. 5.- Gratuita e Inexcusable.

COMPOSICIÓN.-

El Código Civil vigente en su artículo 623", señala:

"El consejo se compone de las personas que haya designado por testamentoo en escritura pública el último de los padres que tuvo al hijo bajo supatria potestad o curatela; y, en su defecto por las personas designadaspor el último de los abuelos o abuelas que hubieran tenido al menor oincapaz bajo su tutela o curatela. A falta de las personas mencionadas,forman el consejo lós abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanos y hermanasdel menor o incapaz.

Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembrosnatos del consejo que se forme para é1."

Todo consejo de familia esta compuesto por miembros natos y otrosque no tienen este carácter. El consejo debe funcionar por lo menos concuatro miembros natos.

IMPEDIMENTOS

El Código Civil vigente en su artículo 632", señala:

'No pueden ser miembros del consejo. 1.- El tutor ni el curador. 2.- Losque estén impedidos para ser tutores o curadores. 3.-Las personas aquienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen excluido deeste cargo en su testamento o por escritura pública. 4- Los hijos de lapersona que por abuso de la patria potestad de lugar a su formación.

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5.- Los padres, en caso que el consejo se forme en vida de ellos, salvolo dispuesto en el artículo 624"".

TÉRMrNo DEL cARGo DEr coNsElo DE FAMTLTA


"El cargo de miembro del consejo termina por muerte, declaración dequiebra o remoción. EI cargo termina también por renuncia fundada porhaber sobrevenido impedimento legal para su desempeño. Las causas quedan lugar a la remoción de los tutores son aplicables a los miembros delconsejo de familia".

TÉRMINo DEt CoNSEJO DE FAMILIA


"EI consejo de familia cesa en los mismos casos en que acaba la tutelao Ia curatela".

11.3 Adopción, revocación de la adopción

LA ADOPCIÓN

La naturaleza juridica de la adopción ha variado con el tiempo, pudién-dose señalar en la actualidad las siguientes teorías:

La Contractual, que deja a la voluntad, de las partes su formulación.El autor señala a Planiol y Ripert, Colin y Capitant ellos definen como un"Contrato Solemne" concluido entre el adoptante y el adoptado. Prima enesta concepción el espíritu romanista, civilista, del acuerdo de voluntadesdel consentimiento, y el concepto que dominó la estructura familiar, de los"Derechos poderes" el interés del padre de familia prescindiendo del interésdel hijo de familia, del menor.

La Teoría del Acto Condición, "Considerada así por autores como fulioArmando, Doldo Tristtan Narvaja, Héctor Lafaile, Julian, quienes señalana la adopción como un acto jurídico sometido a formas particulares, pormedio de las cuales los interesados ponen en movimiento en su provecho lainstitución de la adopción.

La Teoría de institución, para unos de Derecho Privado, para otros dederecho de familia, y para terceros los derechos de menores. Los primerosseñalan que es una institución fundada en un acto de voluntad del adoptante,nacida de la sentencia del juez en virtud al cual se establece entre dos per-sonas una relación análoga la que surge de la filiación matrimonial análoga

188

DERECHO CIVI

más no igual por tener características singulares. Los segundos indican queel vínculo adoptivo es una institución del derecho de familia y descansa en

ese aspecto del derecho público que tiene todo el derecho de familia, y los

terceros preconizan que la adopción es una Institución del Derecho de Menoresque tiende a fines eminentemente de protección de los niños menores.

La adopción es entendida así como la institución jurídica solemne yde orden público, que crea entre los individuos relaciones de paternidad yfiliación.Se entiende por adopción (del latín adoptio) o filiación adoptiva alacto jurídico mediante el cual se crea un vínculo de parentesco entre dos

personas, de forma tal que establece entre ellas relaciones análogas o muysimilares a las que resultan jurídicamente de la filiación biológica.

Nuestro Código Civil en su artículo 377 da una definición de adop-ción:

"Por Ia adopción eI adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptantey deja de pertenecer a su familia consanguínea."

Asimismo el Código de los Niños y Adolescentes señala en el artículoll5 lo siguiente:

La adopción es una medida de protección al niño y al adolescente por lacual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable larelación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. Enconsecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y dejade pertenecer a su familia consanguínea.

El artículo 378 del Código sustantivo señala como requisitos:

Para la adopción se requiere:

l.- Que el adoptante goce de solvencia moral.

2.- Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de lamayoridad yia del hijo por adoptar.

3.- Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de sucónyuge.

4.- Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.

5.- Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria po-testad o bajo su curatela.

6.- Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familiasi el adoptado es incapaz.

7.- Que sea aprobada por el |uez, con excepción de lo dispuesto en lasleyes especiales.

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8.- Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aquél

ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se ex-

ceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero pormotivo de salud.

Asimismo, el artículo 117 del código de los Niños y Adolescentes in-dica que:

" Para la adopción de niños o de adolescentes se requiere que hayan sido

declarados previamente en estado de abandono, sin perjuicio del cumpli-

miento de 1os requisitos señalados en el artículo 378 del Código Civil."

Respecto al trámite el artículo 379 del Código Civil señala que la adop;

ción se iramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, el

código de los Niños y Adolescentes, la Ley N' 26981, Ley de Procedimiento

Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados fudicialmenteen Abandono o la Ley N. 26662, Ley de competencia Notarial, según co-

rresponda.

Terminado el procedimiento, el juez, el funcionario competente de

la Oficina de Adopciones o el Notario, que tramitó la adopción, oficiaráal Registro del Estado Civil donde se inscribió el nacimiento, para que se

extienda nueva partida en sustitución de la original, en cuyo margen se

anotará la adopción.

En la nueva partida de nacimiento se consignará como declarantes a

los padres adoptantes, quienes firmarán la partida. Queda prohibida toda

mención respecto de la adopción, bajo responsabilidad del registrador.

REVOCACIÓN DE LA ADOPCIÓN

Es irrevocable respecto de los adoptantes. Excepción: el menor o incapaz

al año siguiente de obtener capacidad civil puede pedir al juez que deje sin

efecto la adopción. Declarada la revocación recuperan vigencia -sin efectos

retroactivos- el vínculo consanguíneo y la partida original.

El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se

deje sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha

en que desapareció su incapacidad. El juez lo declarará sin más trámite.

En tal caso, recuperan vigencia, sin efecto retroactivo, la filiación con-

sanguínea y la partida correspondiente. El registro del estado civil respectivo

hará la inscripción del caso por mandato judicial.

190

DER,ECHO CIVIL

BI2: EL TESTAMENTO

El testamento (del latín testatio mentis, que significa "testimonio de lavoluntad") es el acto jurídico por el cual una persona dispone para después

de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos. El testamento tambiénadmite actos de carácter no patrimonial como pudiera ser el reconomientode hijos. El Código Civil vigente en su artículo 686o señala:

"Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total oparcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesióndentro de los límites de la ley y con las formalidades que ésta señala.

Son válidas las disposiciones de carácter no patrimonial contenidas en

el testamento, aunque el acto se limite a ellas".

CONCEPTO

El testamento es la declaración de última voluntad que hace una personadisponiendo de sus bienes y de asuntos que le atañen, para después de su

muerte. Etimológicamente, se dice que la palabra viene de testatio mentis,que quiere decir testimonio de la mente.

CARACTERISTICAS

El testamento tiene las características siguientes:

l. Es personalísimo

En la época colonial, podía autorizarse a otro para disponer por tes-tamento a nombre de un causante; modalidad que fue tomada del derechoespañol antiguo que permitía que una persona encomendase a otra el otor-gamiento de testamento en su nombre. Esta forma, denominada testamentopor comisario, no es admitida hoy, así como tampoco el fideicomiso tácito,que consistía en encargar a un tercero para que ejecutara la voluntad deltestador sin dejarla expresada al detalle por testamento. EI testamento es

esencialmente personalísimo. No se admite delegación alguna. Al igual queel Código derogado, el vigente tiene disposiciones particulares para cada clase

de testamento que denotan claramente su carácter absolutamente personal.Pero, además, a diferencia del anterior, el actual tiene una disposición generaldeclarativa en ese sentido, al señalar en su artículo 690 que el testador nopuede dar poder a otro para testar, ni dejar sus disposiciones al arbitrio deun tercero.

2. Es unilateral

Ya hemos estudiado, al analizar las clases de sucesión, que nuestroordenamiento no admite la sucesión contractual. Al no existir pactos suce-

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sorios, en los cuales se declaran dos voluntades, la única intención que valees la del testador expresada en el testamento. Asimismo, la ley declara quees nulo el testamento otorgado en común por dos o más personas (artículo814). Por ello su carácter unilateral. La declaración debe ser expresada conlibertad absoluta, sin influencia extraña ni intervención de otra voluntad. Larazón de ser de esta disposición, como destaca Baudry-Lacantinerie, es que el

testamento debe contener una voluntad única, siendo la expresión plural de

voluntades característica natural de los contratos. Sin embargo, son válidoslos testamentos concordantes, o los simultáneos, que otorgan las personas eninstrumentos distintos para favorecerse recíprocamente o a un tercero, concontenido coincidente; así sean de la misma fecha y ante el mismo notario.Inclusive, pueden darse dos testamentos sobre un mismo papel, pudiendoincluso estar con contenido recíproco.

3. Es solemne

La solemnidad significa, en Derecho, un conjunto de formalidades quedeben cumplirse bajo pena de nulidad. El testamento es un acto ad solem-nitatem. Se refiere, pues, a requisitos que necesariamente deben cumplirse.Cuando no se ha dado cabal cumplimiento a éstos, estamos ante una nu-lidad absoluta prevista en el Libro del Acto |urídico. En efecto, el artículo219, inciso 6, señala que el acto jurídico es nulo cuando no reviste la formaprescrita bajo sanción de nulidad.

4. Es Expresión de l1ltima Voluntad

Las disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de lavoluntad del testador (artículo 690'). Y de última voluntad. Ello no quieredecir que sea un acto de voluntad del último momento de la vida, sino quieredecir que es la última voluntad de la persona, manifestada con efecto postmortem. Como tal, el acto es útil para disponer de la totalidad o parte de losbienes, o para referirse a cuestiones extramatrimoniales, como lo destaca elartículo 686. Mediante éste, se puede reconocer a un hijo extramatrimonial(artículo 390"), nombrar tutor (artículo 502"), dar un consejo, etc.

5.- Es revocable

Precisamente, por ser acto que expresa la última voluntad, ésta se conso-lida si no es revocada, y con la muerte del causante. Por ello, algunos juristascomo Laurent, Colín y Capitant, De Buen y Echecopar llegan al extremode sostener que hasta que se produzca el fallecimiento el testamento resultasimplemente un proyecto, opinión con la que discrepamos. En efecto, es unacto jurídico concluido y perfecto, a pesar de que puede revocarse. El testa-dor puede, en cualquier momento, revocar cualquier clase de testamento quehaya otorgado por cualquiera de las formas que autoriza el Código. Para que

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DERECHO CIVIL

se entienda con claridad, debemos expresar que, inclusive, un testamento enescritura pública puede ser revocado por un testamento ológrafo. En efecto laforma más solemne es expresión de mayor certezamás no áe mayor eficacia.Es un acto jurídico con expresión de voluntad que produce efectos jurídicos.Empero, no es un contrato. No hay acuerdo de voluntades ni al momentode su otorgamiento ni después del fallecimiento.

REQUISITOS

FORMALIDADES COMUNES A TODO TESTAMENTOEl Código civil vigente en su artículo 695. señala:

'Las formalidad.es de todo testamento son la forma esuita, la fecha desu otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo lo diEuesto enel artículo 697'. Las formalidades especificas de cada clase de téstamentono pueden ser aplicadas A otrA".

Además de las formalidades específicas de cada testamento cuatro sonlos requisitos establecidos por el código civil para cada uno de ellos.

a) La Forma Escrita. En los países como el nuestro, en que la leyno admite testamento verbal, la forma escrita es el primero delos requisitos comunes a cada testamento. Nuestro código civildispone así al exigir para el testamento en la escritura publicaque el notario lo escriba en su registro, para el cerrado que esteconste en un pliego interno, y para el ológrafo que sea escrito porel propio testador. El testamento militar también debe constar porescrito conforme lo declara en su segundo párrafo el artículo 7l3odel Código Civil; e igualmente lo establece así para el marítimoel artículo 7170, segunda parte; como también resulta del 721'para los otorgados por peruanos en el extranjero ante sus agentesdiplomáticos, por escritura pública o cerrado. La obligación deltestador de escribir por si mismo su testamento, o la dé dictar suvoluntad a un notario o a un tercero que la transcribe; en el casodel testamento cerrado, le evitará adoptar disposiciones irreflexivaso inconscientes. Por lo demás, como los interés en juego pueden serimportantes, si el testamento verbal fuera válido, podría llegarse alsoborno de los testigos; lo que además, librada a la incertiáumbrede la memoria sería un instrumento peligroso que podría alterarsustancialmente la voluntad del testador.

b) Fecha de otorgamiento. constituye otro requisito esencial paradeterminar la validez de cualquier clase de testamento. cualquieraque sea la clase de testamento la fecha de su otorgamiento debe estar

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t-


c)

expresada en el mismo acto y en la forma usual correcta, es decir,indicando el día, mes y año en que se otorga; e inclusive deberíaprecisarse la hora toda vez que en un mismo día podría otorgarsedos o más testamentos y ocurrir la dificultad de no poder determi-nar cual es el último, por no existir indicios o referencias para ello.La indicación en la fecha en el testamento tiene por objeto poderdeterminar: - La capacidad del testador,la que se debe apreciar conreferencia al momento en que se otorgó el acto, como se admite demanera unánime en la doctrina actual. - La validez de la forma delacto, pues éste se rige, en su aspecto formal, por la ley vigente en elmomento de testar. Finalmente, debe tenerse en cuenta que si bienla fecha se indica normalmente con la mención del día, mes y año,también ella puede deducirse en forma indubitable de la referenciaque contenga el testamento a sucesos o hechos fácilmente identi-ficables, como por ejemplo que el testador se refiera al día en quecumple determinada edad, o aluda a cualquier acontecimiento.

El Nombre del Testador. Su omisión produciría la ineficacia delacto. En el testamento por escritura pública el notario lo indicamencionando los nombres y apellidos del testador en la introducciónrespectiva, en el cerrado lo hace también el notario en el acta queredacta en la cubierta exterior y que luego transcribe a su registro;mientras que en el testamento ológrafo el propio testador deberáexpresarlo en el mismo pliego testamentario, como también puedehacerlo al redactar el cerrado.

El testador debe cuidar que cualquiera que sea la clase de testamentoque otorgue, su nombre figure de manera completa, es decir conlos nombres y apellidos que le corresponden según sus documentosde identidad. El nombre del testador, constituye pues un requisitoesencial de todo testamento, porque sin él no se sabría quien es

el autor; de allí que omitirlo causa la invalidez del acto, salvo quepor su firma pueda identificarse.

La Firma del Otorgante. La firma es el conjunto de signos cali-gráficos con los que una persona suele representar su nombre yapellidos, y que emplea para suscribir un documento y expresarsu conformidad con lo contenido en é1. La firma es, generalmen-te, requisito necesario para dar valor legal a cualquier acto queconste por escrito; siendo obvio que lo es también, y con mayorrazón, expresión de voluntad destinada a producir efectos jurídicosimportantísimos, con la única excepción de que, en el testamentootorgado por escritura pública si el testador no sabe o no puede

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I

DERECHO CIVIL

firmar debe hacerlo por él testigo testamentario que él elija. La firmadel testador tiene como objeto proporcionar al testamento la notade autenticidad. Precisamente, por ser acto que expresa la últimavoluntad, ésta se consolida si no es revocada, y con la muerte delcausante. Por ello, algunos juristas como Laurent, Colín y Capitant,De Buen y Echecopar llegan al extremo de sostener que hasta quese produzca el fallecimiento el testamento resulta simplemente unproyecto, opinión con la que discrepamos. En efecto, es un actojurídico concluido y perfecto, a pesar de que puede revocarse. Eltestador puede, en cualquier momento, revocar cualquier clase detestamento que haya otorgado por cualquiera de las formas queautoriza el Código. Para que se entienda con claridad, debemosexpresar que, inclusive, un testamento en escritura pública puedeser revocado por un testamento ológrafo. En efecto la forma mássolemne es expresión de mayor certeza más no de mayor efica-cia.

I2.I EL TESTAMENTO POR ESCRITURA PIJBLICA

El testamento en escritura pública es conocido en la doctrina tambiéncomo testamento abierto, como las demás escrituras notariales, y porque laintervención del notario, como fedatario público, le otorga la calidad de do-cumento auténtico; ¡ finalmente, porque su texto es conocido por todos losque tienen acceso a él; lo que lo diferencia del testamento cerrado, por esenciasecreto, cuyo texto resulta imcomprobable hasta después de muerto el testadoro de ser revocados y del ológrafo, en donde el testador calla, por lo general,no solo las cláusulas del mismo, sino también el hecho de su otorgamiento,sin que exista prohibición de revelarlo, ni divulgar su contenido.

FORMALIDADES


"Las formalidades esenciales del testamento otorgado es escritura públicason: 1.- Que estén reunidos en un solo acto, desde el principio hasta el fin,el testador, el notario y dos testigos hábiles. 2.- Que el testador expresepor sí mismo su voluntad, dictando su testamento al notario o dándolepersonalmente por escrito las disposiciones que debe contener. 3.- Que elnotario escriba el testamento de su puño y letra, en su registro de EscriturasPúblicas. 4.- Que cada una de las páginas del testamento sea firmada porel testador, los testigos y el notario. 5.- Que el testamento sea leído claray distintamente por el notario, el testador o el testigo testamentario queéste elija. 6.- Que durante la lectura, al final de cada cláusula, se verifique,

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!-


viendo y oyendo, al testadot si lo contenido en ella es la expresión de suvoluntad. 7.- Que el notario deje constancia de las indicaciones que,luegode la lectura, pueda hacer el testador, y salve cualquier error en que se

hubiera incurrido. 8.- Que el testador, los testigos y el notario firmen eltestamento en el mismo acto.

I2.2 EL TESTAMENTO CERRADO

Este testamento, llamado místico en Francia y secreto en ltalia, es

aquel que va dentro de un sobre cerado o bajo una envoltura lacrada, queel otorgante entrega al notario ante dos testigos para que autentique la cu-bierta mediante un acta extendida sobre ella que luego la transcribe a suRegistro. Este testamento comprende, en consecuencia, dos documentos: a)el pliego interior, en el que el otorgante expresa su voluntad bajo su firma;b) la cubierta o sobre cerrado, en el cual se extiende el acta notarial queautentica su otorgamiento. El objeto de este testamento es permitir que unapersona pueda testar utilizando el elemento de autenticidad que proporcionala intervención notarial en su otorgamiento, pero sin que se conozca susdisposiciones testamentarias antes de su muerte.

FORMALIDADES


Las formalidades esenciales del testamento cerrado son: l. Que el docu-mento en que ha sido extendido esté firmado'en cada una de sus páginaspor el testador, bastando que lo haga al final si estuüera manuscrito porél mismo, y que sea colocado dentro de un sobre debidamente cerrado ode una cubierta clausurada, de manera que no pueda ser extraído el tes-tamento sin rotura o alteración de la cubierta. 2. Que el testador entreguepersonalmente al notario el referido documento cerrado, ante dos testigoshábiles, manifestándoles que contiene su testamento. Si el testador es mudoo está imposibilitado de hablar, esta manifestación la hará por escrito en lacubierta. 3. Que el notario extienda en la cubierta del testamento un actaen que conste su otorgamiento por el testador y su recepción por el notario,la cual firmarán el testador, los testigos y el notarios, quien la transcribiráen su registro, firmiindolalas mismas personas.4. Que el cumplimiento delas formalidades indicadas en los incisos 2 y 3 se efectúen estando reunidosen un solo acto el testador, los testigos y el notario, euien dará al testadorcopia certificada del acta.

El artículo 700" señala que el testamento cerrado quedará en poderdel notario. El testador puede pedirle, en cualquier tiempo, la restitución deeste testamento, lo que hará el notario ante dos testigos, extendiendo en su

196 \t

lÍ

DERECHOCIYIL

registro un acta en que conste la entrega, la que firmarán el testador, lostestigos y el notario. Esta restitución produce la revocación del testamentocerrado, aunque el documento interno puede valer como testamento ológrafosi reúne los requisitos señalados en la primera parte del artículo 707.

I2.3 EL TESTAMENTO OLÓGRAFO

Es aquel, escrito, fechado y firmado por el propio testador. El CódigoCivil actual no exige expresamente como el anterior que sea escrito, fechadoy firmado "por la mano del testador".

Sin embargo, la doctrina es uniforme al exigir que este testamento sea

manuscrito por su propio otorgante. Claramente se advierte que no se pue-de ser otorgado por los analfabetos, por los ciegos y por los que no tenganimpedimento para escribir; mientras que el mudo, sordomudo y los que porcualquier causa están imposibilitados de hablar sólo pueden testar de estamanera, como también por testamento cerrado.

La ológrafa constituye la forma más simple de testar, pues basta con saberescribir. La redacción es libre. Respecto de este testamento anota Rébora que:"las objeciones que le han sido opuestas - fundadas en levedad, en riesgosde destrucción, en males de improvisación, en achaques, de autenticidad- noequilibran sus innegables ventajas. Prueba de ello es, desde luego, la evoluciónoperada dentro de las instituciones francesas, desde los tiempos en que eltestamento ológrafo era generalmente resistido en los países de derecho escrito,hasta el Código de Napoleón, cuyo Art. 970o declaró que "no está sujeto aforma alguna", pasando por las ordenanzas de 7629 y 1735,1as cuales, aunquefavorables al testamento ológrafo, no lograron uniformar los usos".

FORMALIDADES

El Código Civil vigente en su artículo 707 sefiala. "Son formalidadesesenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firma-do por el propio testador. Para que produzca efectos debe ser protocolizado,previa comprobación judicial dentro del plazo máximo de un año contadodesde la muerte del Testador." Para la escritura del testamento ológrafo, eltestador puede emplear cualquier idioma y cualquier material o soporte deescritura de superficie (papel, pergamino, etc.).

Debe ser de puño y letra del testador, desde el principio hasta el fin. Lafecha, que es requisito esencial para la validez de todo testamento, y ademásuno de los tres elementos propios del ológrafo, puede ser múltiple, cuando eltestamento ológrafo ha sido hecho por partes en diferentes momentos, desdeque la ley no exige en esta clase de testamentos la unidad del acto, consignando

t97


en cada parte la fecha correspondiente. La fecha determinante, en tal caso, es

la última, porque es la que corresponde a la conclusión del documento y portanto la que se tomará como referencia para establecer la prevalencia frente a

otro testamento. La ley exige, expresamente, que el testamento ológrafo sea

firmado por el testador. Si este es analfabeto, no sabe o no puede firmar, nopodrá otorgar testamento ológrafo. La firma es requisito indispensable en

esta forma de testificar, por lo que si luego de haber firmado y fechado el

testamento ológrafo se desea hacer algún agregado, puede hacerse siempre

y cuando se vuelva a fechar y firmar el documento.

PLAZO PARA SU PROTOCOTIZACIÓN

Es expreso el artículo del707" del C.C. al exigir en su segunda parte,

que para producir efectos este testamento debe ser protocolizado, previacomprobación judicial dentro del plazo máximo de un año contado desde la

muerte del testador. Sin embargo, consideramos injusto este plazo inexorable,que no se establece para los demás testamentos sujetos a esta formalidad.En efecto, puede suceder que quien tenia en su poder el testamento haya

desconocido la muerte del testador, o hubiese estado ausente, o se hubiereignorado el lugar donde lo había guardado el otorgante, etc., y que por el

sólo vencimiento del año en referencia que inclusive puede transcurrir mien-tras se tramite la comprobación, ya no produzca sus efectos con los graves

perjuicios que de ello pueda derivarse.

Por tales razones estimamos que el plazo de un año debería ser Parainiciar el proceso judicial respectivo, como ocurre en los diversos casos de

caducidad y de prescripción establecidos por el Código Procesal Civil.

r2.4 TESTAMENTOS ESPECIALES

TESTAMENTO MILITAR

El testamento militar debe otorgarse ante un oficial con el grado mínimode capitán, los códigos modernos solo se refieren a un oficial, sin precisar

su clase, e inclusive autorizan otorgarlo ante el capellán o ante el médico,

que atiende a un enfermo o herido. Nuestro Código sigue esta autorización,

e inclusive la amplia para permitir que este testamento pueda ser otorgado

también ante el jefe del puesto, destacamento, o comando al que Pertenezcael testador, tenga o no dicho jefe la clase de oficial. Las formalidades de su

otorgamiento son: que conste por escrito, y sea firmado por el testador, por

la persona ante quien se otorga y por dos testigos.

198

DERECHOCIVIL

TESTAMENTO OIÓGRAFO MITITAR

Es conocido con esta denominación el testamento manuscrito encontradoen las prendas de alguna de las personas facultadas para otorgar testamentomilitar y que hubiese muerto. La ley dispone que a este manuscrito, que

debe reunir las exigencias del artículo 707", se le dé el trámite de testamentoológrafo.

TESTAMENTO MAR¡TTOEl Código autoriza el otorgamiento de este testamento a toda persona,

cualquiera que fuera su condición, que se encuentre navegando a bordo de

los buques de guerra peruanos, o de barcos mercantes de bandera peruana,de travesía o de cabotaje, o que estén dedicados a faenes industriales o finescientíficos; excluyendo de esta manera las embarcaciones portuarias y las

de recreo. Cualquiera que fuere el buque o barco deberá tenerse presente

el requisito, universalmente exigido, de que dichas naves se encuentren en

navegación, como por su parte 1o expresa el Reglamento de la Marina Mer-cante y Capitanías.

El art. 7I7 del C.C. dice: El testamento marítimo será otorgado antequien tenga el mando del buque o ante el oficial en quien éste delegue lafunción y en presencia de dos testigos. El testamento del comandante delbuque de guerra o del capitán del barco mercante será otorgado antes quienle siga en el mando.

Son formalidades de este testamento que conste por escrito y que sea

firmado por el testador, por la persona ante la cual es otorgado y por lostestigos. Se extenderá, además, un duplicado con las mismas firmas que el

original.

El testamento será anotado en el diario de bitácora, de lo cual se deiaúconstancia en ambos ejemplares con el visto bueno de quien ejerce el mandode la nave, y se conservará con los documentos de éste.

TESTAMENTO AEREO

No lo contemple el Código Civil pero si la ley de aeronáutica civil.Otorgados por los navegantes de un avión en travesía aérea. Debe otorgarsecuando haya duda razonable del estado de salud del testador. En extremis.El comandante de la nave hace de notario.

Ley2726lz74.2Lacompetencia del comandante de la aeronave se ejerce,

especialmente, en lo siguiente:

199


g) Registra en los libros correspondientes, los nacimientos y defunciones ocu-

rridos abordo, debiendo remitir copia autenticada delregistro aln autoridadcornpetente del Perú, cuando corresponda, a la del Estado de matrícula de laaeronuve. Igual procedimiento deberá adoptar con relación a los matrimoniosy testamentos celebrados y otorgados in extremis abordo

TESTAMENTO OLÓGRAFO MARITIMO

Debe expresar también que las mismas Personas que pueden otorgartestamento marítimo, pueden hacerlo igualmente en la forma ológrafa ¡por consiguiente, si entre las prendas de un fallecido durante el viaje se

encontrase un testamento ológrafo se le guardara con los papeles de la nave

y luego de agregársele copia certificada del acta de defunción se le dará el

mismo trámite del testamento marítimo, Pero su caducidad se producirá al

año de muerto el testador, conforme las reglas del testamento ológrafo. Esta

disposición concuerda con el artículo 714' segunda parte del Código Civil que

establece la misma previsión en el capítulo relativo al testamento militar.

TESTAMENTOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO

El Código se ocupa también de los testamentos otorgados en el extran-jero, tanto por peruanos como por quienes no los son. Estos testamentos

pueden ser: a. Otorgado ante cónsul peruano.- el articulo 721" señala que

los peruanos que residan o se hallen en el extranjero podrán testar ante el

agente consular del Perú, bajo las modalidades del testamento por escriturapública o del testamento cerrado, cumplimiendo las exigencias respectivas

del Código Civil nuestro; resultando entonces obvio que la validez del testa-

mento consular está condicionada a la observancia de los mismos requisitosque se prescriben tanto para el testamento por escritura pública como para

el cerrado. Es tácito que ante el cónsul Peruano en el extranjero no puedan

testar extranjeros. b. Otorgado ante funcionario extranjero.- exPresa tambiénel código que son válidos en el Perú, en cuanto a su forma, los testamentos

otorgados en otros países por peruanos o extranjeros ante los funcionariosautorizados para ello y según las formalidades establecidas por la ley del res-

pectivo país, salvo los testamentos mancomunados y verbal y las modalidades

incompatibles con la ley Peruana. c. El testamento ológrafo otorgado en el

extranjero.- aun cuando en el país donde se otorgue esta forma testamentaria,

la ley peruana le reconoce validez, sea Peruano o extranjero su otorgante,

siempre que haya sido escrito, fechado y firmado por el propio testador, que

son sus requisitos previstos en el artícuLo707". Esto en concordancia con el

hecho de que el ológrafo es uno de nuestros testamentos ordinarios.

200

DERECHO CIVI

B:I3 CAPACIDAD PARA TESTAR

cualquier persona puede tener la capacidad para testar siempre que nose encuentre comprendida entre las siguientes causales:

1.- Que sea menor de edad, excepto los comprendidos en el artículo46 del código civil'varones de 16 años casados o que obtengantítulo oficial para ejercer una profesión u oficio, muj.res ."ruá",m_ayores de 14 años". Al respecto se debe señalar que la capacidadadquirida por matrimonio no se pierde por la ierminalión deéste.

Que se encuentre privado de discernimiento.

Que sea sordomudo, ciegosordo o ciegomudo y no pueda expresarsu voluntad de manera indubitable.

Que sea retardado mental.

Que adolezca de deterioro mental que le impida expresar su librevoluntad.

6.- Que sea ebrio habitual o que sea toxicómano.

7.- Que carezca de lucidez mental en el momento de testar o que ca-rezca de la libertad necesaria para el otorgamiento de este icto.

r3.T LIMITACIONES DEt NOTARIO Y DE tOS TESTIGOS

En el artículo 704 encontramos las limitaciones del notario:

El nota¡io que sea pariente del testador dentro del cuarto grado de con-sanguinidad o segundo de afinidad está impedido de intervenir en el otor-gamiento del testamento por escritura pública o de autorizar el cerrado.

Asimismo en el siguiente artículo del código civil encontramos el im-pedimento para las personas que quieran ser testigos testamentarios:

l.- Los que son incapaces de otorgar testamento.

2.- Los sordos, los ciegos y los mudos.

3.- Los analfabetos.

4.- Los herederos y los legatarios en el testamento en que son instituidosy sus cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos.

5.- Los que tienen con el testador los vínculos de relación familiarindicados en el inciso anterior.

6.- Los acreedores del testadot cuando no pueden justificar su créditosino con la declaración testamentaria.

2.-

3.-

4.-

5.-

201


El cónyuge y los parientes del notario, dentro del cuarto gradode consanguinidad o segundo de aftnidad, y los dependientes delnotario o de otros notarios.

Los cónyuges en un mismo testamento.

r3.2 CONDICIONES PARA HEREDAR

La sucesión es la transmisión patrimonial y de otros derechos por causade muerte, para lo cual se deben de dar dos condiciones:

a.- LA EXISTENCIA

El artículo l'del Código Civil nos dice que la persona humana es sujetode derecho desde su nacimiento por lo tanto la capacidad para suceder se

refiere a la existencia. Por excepción, la capacidad comprende al nasciturus,persona concebida al momento del fallecimiento del causante, que nace viva,su derecho se suspende mientras el nacimiento no se efectúe. El segundopárrafo expresa que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto lefavorezca y que la atribución de derechos patrimoniales está condicionadaa que nazca vivo.

Las personas jurídicas también pueden heredar, pero sólo pueden hacerloa través de la sucesión testamentaria, el supuesto es que deben existir parasuceder, de acuerdo al artículo 77 del Código Civil, las personas jurídicas dederecho privado existen a partir de su inscripción en el registro respectivo.

b.- Et MEJOR DERECHO

El mejor derecho está referido a la condición de sucesor significa noestar precedido por un sucesor preferible. Existe un orden para suceder y estáestablecido en el artículo 816 del Código Civil, se determina quienes debenrecibir la herencia excluÉndose unos a otros. Los parientes de la línea rectadescendente excluyen a los de la ascendente y los parientes más próximosen grado excluyen a los más remotos, salvo el derecho de la representacióncomo lo ordena el artículo 817 del Código Civil. La cónyuge es la única queconcurre con los dos primeros órdenes.

13.3 TEORÍ¡. ON tOS PREMURIENTES Y tOS CONMURIEN-TES

En cuanto al fallecimiento de varias personas ocurridas como conse-cuencia de un mismo acontecimiento, se plantea el problema de determinarel orden en que se produjeron las muertes para poder determinar si huboentre las personas transmisión de derechos hereditarios.

202

7.-

8.-

DERECHOCIVIL

No obstante haber sido expresamente contemplada en los Códigos civilesde 1852, 1936 y el actual, la premoriencia constituye una forma general deregulación para los casos de muerte anterior o posterior con vocaiión here-ditaria correlativa, de tal manera que la conmoriencia (forma especial) sólotiene aplicación cuando el fallecimiento de dos o más personas recíprocamentevinculadas se producen en un mismo momento o simplemente no puede pro-barse quién falleció primero. En la premoriencia, por tanto, hay tiansmiiiónhereditaria en favor del vinculado que expira después. En la conmoriencia,en cambio, no se produce transmisión alguna entre los relacionados por sermaterialmente imposible, sin la aplicación de presunciones, atribuir dérechoshereditarios a favor de quien dejó de ser sujeto de derecho en el momentoque se produjo la apertura de la sucesión.

Hay conmoriencia, según lo señala el art. 62" der código civil, cuandodos o más personas, con vocación hereditaria correlativa, fallecen al mismotiempo o simplemente no se puede determinar cuál de ellas expiró primero, encuya circunstancia no hay transmisión sucesoria entre ambas. Es desacertadoatribuir derechos hereditarios en mérito a presunciones de premoriencia.

El código peruano optó, al igual que casi la totalidad de la legislacióncomparada, por la teoría de la conmoriencia, sin que ello importe una con-traposición a los alcances de la teoría de la premoriencia

A.- TEORÍA DE LA PREMORIENCIA

Por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe presumirse que unaspersonas fallecieron con anterioridad a otras y que, en consecuenciá, habríaentre ellas transmisión sucesoria.

b.- TEORÍA DE LA CONMORIENCIASegún esta teoría no puede presumirse que una persona falleció antes

que otra sino que todas fallecieron al mismo tiempo, por lo que no puedeexistir entre ellas transmisión sucesoria.

Nuestro ordenamiento jurídico ha optado por esta teoría y las plasmaen el artículo 62 del Código Civil que dice que si no se puede probar cuál dedos o más personas murió primero, se le reputan muertas al mismo tiempoy entre ellas no habría transmisión de derechos hereditarios, la presunciónes juris tantum.

13.4 INVATIDACIÓN DE DISPOSICIONES TESTAMENTA-RIAS

Según nuestro Código Civil son las siguientes:

203


REVOCACTÓN

El artículo 798 dice: El testador tiene el derecho de revocar, en cual-quier tiempo, sus disposiciones testamentarias. Toda declaración que haga

en contrario carece de valor.

Es un derecho irrenunciable.

CLASES

Por su forma:

a.- Expresa:

Cuando el testador así lo declara en términos indubitables por un tes-

tamento posterio¡ cualquiera que sea su forma.

b.- Tácita:

Cuando el testador sin hacer una declaración expresa de voluntad,procede en forma tal que no cabe duda de su deseo de dejar sin efecto sus

disposiciones testamentarias., como cuando retira el testamento cerrado de

la custodia del notario o cuando rompe , destruye o inutiliza el testamentoológrafo.

Por su alcance:

a.- Total: Cuando no subsiste disposición alguna de testamento ante-rior.

b.- Parcial: Cuando en un nuevo testamento no se dispone sobre todoy queda vigente el anterior en cierta parte.

CADUCIDAD

Por la caducidad la institución hereditaria queda sin efecto en todo oen parte, aunque el testamento original sea válido en su forma y no haya

sido revocado por el testador.

Total: Los primeros se producen por transcurso de plazo sin que se

verifique una determinada formalidad, por ejemplo, la caducidadde testamentos especiales como el militar y el marítimo. El testa-mento militar de acuerdo al artículo 715 del Código Civil. Caducaa los 3 meses desde que el testador dejo de estar en campaña yllega a territorio nacional y el testamento marítimo caduca a los 3meses de haberse producido el desembarco definitivo y no hubiese

fallecido.

204

DERECHO CIVI

b.- Parciai: Los casos de caducidad parcial, solamente afectan a unaparte del testamento, a la que se denomina cláusula sobre instituciónde herederos, acuerdo al artículo 805 del Código Civil son:

b.1.Si el testador deja herederos forzosos que no tenía al otorgar eltestamento.- La institución o designación de herederos que hagael testador resultará sin eficacia si sobrevienen al otorgamientodel testamento hijos matrimoniales o extramatrimoniales, o losadopta o contrae matrimonio con posterioridad, entonces estosadquieren la calidad de herederos forzosos no comprendidos enel testamento.

b.2.Por renuncia o premoriencia del heredero instituido y por se-

paración culpable del cónyuge o divorcio.- Por renuncia de laherencia no se extingue necesariamente el derecho sucesorio puessi el renunciante tiene hijos u otros descendientes éstos tomanel lugar del renunciante y pasan a heredar por representaciónsucesoria. Asimismo se produce la caducidad o extinción de losderechos sucesorios provenientes del vínculo del matrimonio,si se hubiera declarado la separación judicial por culpa delcónyuge sobreviviente o en el caso del divorcio. La disposiciónpunitiva contra el culpable está contenida en el artículo 343del Código Civil. Uno de los efectos del divorcio es la pérdidade los derechos hereditarios, según el artículo 353 del CódigoCivil.

b.3.Por declaración de indignidad o desheredación.- El herederoinstituido pierde la herencia o caduca su designación si ha sidoexcluido de la herencia por indignidad o desheredación perosi los herederos dejan descendientes, éstos pasan a recibir laherencia por representación.

El artículo 806 del Código Civil hace referencia a la caducidad de lacláusula de institución de herederos, en el caso de la preterición, que es laomisión o exclusión de un heredero forzoso en el testamento.

NULIDAD

El acto nulo sólo puede serlo por las causales que se enumeran en el art.219 del C.C. Así, pues, el inc. I del art. 219 citado pretende abarcar todoslos actos y situaciones que pueden ser excluyentes de la determinación de lavoluntad, mientras que el inc. 4 del mismo articulado, se refiere a la licitudde la finalidad del acto jurídico que se va a producir, cuando los efectosgenerados por la manifestación de la voluntad no pueden recibir el amparodel derecho objetivo por contravenir el orden legal.

205


El testametrto es nulo cuando se han omitido los requisitos necesarios

para su validez por alguna causa existente al tiempo de su otorgamiento.

No es lo mismo testamento nulo que testamento revocado, en el pri-mero la ineficacia se deriva de un vicio que existe en el testamento desde

su origen, mientras que el testamento revocado suPone la existencia de untestarnento válido antes de que su ineficacia sea determinada por una nueva

disposición del testador.

No es lo mismo testamento nulo y testamento caduco, este último pierde

su eficacia no por un vicio inmerso en el propio acto testamentario sino por

un hecho sobreviniente y ajeno a la voluntad del testador.

Siendo el testamento un acto jurídico son de aplicación Para su validez

los requisitos señalados en el artículo 140 del Código Civil.

Es nulo el testamento otorgado por dos o más Personas' artículo 814

del Código Civil.

Los testamentos especiales son nulos de pleno derecho cuando falta la

forma escrita, la firma del testador o de la persona autorizada para recibirlos(artículo 813 del Código Civil).

BI4: LA IEGÍTIMA

CONCEPTO.-

En el Derecho sucesorio, se llama Legítima a aquella porción de bienes

de que el testador (persona que hace el testamento) no puede disponer por

habérla reservado ia Ley a determinados herederos, llamados Por ello here-

deros forzosos o legitimarios. Es decir, todo legitimario es heredero, mas no

todo heredero es legitimario (hay una relación de género-especie). El código

civil vigente en su artículo 723" sefrala:

"la legítima constituye Ia parte de la herencia de la que no puede disponer

libremente el testador cuando tiene herederos forzosos."

Petit define a la legítima como "la parte que ciertos parientes deben

haber recibido del testador Para que no puedan atacar el testamento como

inoficioso".

Es la parte de la herencia reservada por ley a favor de los herederos

forzosos, sobre la cual el testador no puede disponer, ni imponer gravamen,

modalidad, ni sustitución alguna.

206

DERECHO CIVI

SISTEMA DE FIJACIÓN

La extensión de legítima varia según quien sea el heredero forzoso. si setrata de descendientes, o del cónyuge, es igual a dos tercios de la herencia; ysi se trata de ascendientes equivale a la mitad. Esta cuota se fija cualquieraque fuere el número de legitimarios que tengan derecho a ella.

El Código Civil vigente en su artículo 724 señala:

"son herederos forzosos los hijos y los demás descendientes, Ios padres ylos demós asceidientes, y el íAnyuge."

Artículo 725" sefrala el tercio de libre disposición:

'El que tiene hijos u otros descendientes, o cónyuge, puede disponer li-bremente hasta del tercio de sus bienes."

Artículo 726o señala la libre disposición de la mitad de los bienes:"El que tiene sólo padres u otros ascendientes, puede disponer librementehasta de la mitad de sus bienes."

Artículo 727 sei'a,la la libre disposición,

"EI que no tiene cónyuge ni parientes de los indicados en los artículos725 y 726, tiene la libre disposición de la totaridad de sus bienes."

r4.T IEGfTIMA DE LOS HIJOS Y DEMÁS DESCENDIENTES.I,EGÍTIMA DE LOS PADRES Y DEMAS ASCENDIENTES

El Código Civil vigente en su artículo 7Z9o señala:

'La legítima de cada uno de los herederos forzosos es una cuota igual ala que les corresponde en la sucesión intestada, cuyas disposiciones"rigen,asimismo, su concurrencia, participación o exclusión.,,

La extensión de -la

legítima en nuestro derecho nacional depende degulen o quienes sean los legitimados concurrentes. Así tenemos: l. Legítimade los descendiente y del cónyuge: Los descendientes, cualquiera qr. frr".r" ,r,número, solo o en concurrencia con el cónyuge, o el cónyuge soló, o cuandoéste hereda con ascendientes, tiene derecho a las dos tórc-eras partes de laherencia en calidad de_ legítima. si se trata de hijos la dividirán en partesiguales, sin distinción de origen. Si concurren hijos con otros descendiLntes,que heredan por representación sucesoria, estos heredan por estirpes y aque-llos por cabezas. Si no hay hijos y solo concurren desceniientes ae ¿rior, aetmismo grado, ejemplo todos nietos o bisnietos, se dividirán la legítima porcabezas entre ellos, sin importar cuantos puedan ser en la línea de"cada hi;o.Al cónyuge corresponderá una cuota igual a la de un hijo, concurran conéstos, o con otros descendiente que sucedan por representación.

207

I


2. Legítima de los ascendiente: equivale a la mitad de la herencia, que

la dividirán en cuotas iguales cualquiera fuera su número; siguiéndose la

regla que los ascendientes más próximos excluyen a los demás qug le siguen

en grado. Si con ellos concurre el cónyuge la legítima será de dos tercios,

conforma se ha referido en el punto anterior.

I4.2 LEGíTIMA DEL CÓNYUGE.-


"La legítima del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde-

por cincepto de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad

de bienes del matrimonio."

El derecho hereditario del cónyuge se sustenta en su vínculo matri-monial y no en razones de parentesco, y dado que mientras la condición

parental sólo se extingue con la muerte y el matrimonio no siempre es

vitulicio, la ley establece determinadas exigencias para la herencia de aquel;

que son las siguientes: a. Que no esté divorciado a la muerte del causante.

En efecto, el divorcio pone fin, generalmente, a los derechos y deberes que

nacen con el matrimonio, entre ellos el derecho recíproco a la herencia, sin

importar quien dio causa a su disolución. Obviamente' la sentencia que ha

deilarado el divorcio debe encontrarse ejecutoriada' Pues por ministeriode la ley tales fallos obligatoriamente deben elevarse en consulta cuando

no son apelados; y sólo después de su aprobación producen efectos. En

.on...o.t.ia, aún cuando se haya declarado el divorcio por sentencia del

luzgado respectivo, el derecho hereditario subsistirá mientras no se haya

resuelto la apelación o la consulta en la instancia superior. B. Que no esté

separado poi su culpa. No se trata de una simple separación de hecho, a

veies pasajera y por razones superficiales, sino de separación legal impuesta

por fallo judicial en juicio de divorcio o de separación promovida por cul-pa del viudo. También, en este caso, debe tratarse de sentencia eiecutoria

y no pendiente de apelación o de consulta, porque e¡ estas situaciones

continúan vigentes los derechos sucesorios y el culpable puede heredar al

de cujus. En cuanto al mutuo disenso, llamado ahora separación conven-

cionai, como en éste no se exPresa quien ha dado motivo a la separación,

los derechos sucesorios subsistirán igualmente mientras no se declare el

divorcio referido en el Punto anterior. c. Que el causante no haya muerto

dentro de los treinta días siguientes al matrimonio por enfermedad que

hubiese estado padeciendo al contraerlo. Claramente esta exigencia tratade evitar los matrimonios por interés, en el que uno de los cónyuges, en

forma calculada, ha contraído matrimonio con el otro gravemente enfermo,

buscando beneficiarse de su muerte próxima.

208

DERECHO CIVIL

Se dispone entonces que no procede la herencia a favor del viudo, si

la muerte áel causante se produce dentro de los treinta días posteriores al

casamiento, por enfermedad que ya sufría al tiempo de su celebración.

OTROS DERECHOS DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE

1. Derecho de Habitación

El Código Italiano recoge el Derecho de habitación y -le-

otorga al cón-

yuge supérstiie dos derechos: 1) Derecho a la habitación del hogar conyugal

y lt z¡ berecho de uso sobre los muebles que la equiparan ya sea propios

del cónyuge o que hayan sido comunes de los ex cónyuges, además se tiene

que el á.t-echo u lu hubitu.ión vitalicia grava la porción- disponible del cón-

yuge supérstite y sobre la cuota de los hijos_, es decir el-cónyuge supérstite

no"tiene que saérificar nada ni legítima, ni los gananciales que le pudieran

corresponder.

En el Perú a fin de alivianar la situación en que pueda quedar quien ha

perdido a su cónyuge, el artículo 73I" concede al viudo la facultad de conti-

nuar habitando vitalicia y gratuitamente el inmueble donde estuvo establecido

el hogar común, cuando concurriendo con otros herederos o con legatarios

la suñra de sus derechos por legítima y gananciales fuese insuficiente para

entregar en propiedad el expresado inmueble.

2. Derecho de Usufructo

Ella tiene por objeto hacer justicia con un cónyuge que se ve expuesto, al

momento del fállecimiento de su cónyuge, a las vicisitudes de una partición

en que hijos, nueras y yernos, defienden sus intereses sin tomar debidamente

en cuentá la suerte de éste, despojándolo, en ocasiones, de los bienes en que

ha vivido por años, en compañía del causante. La figura consagrada_ en las

normas .onttiboy., sin duda, a proteger al cónyuge sobreviviente de esos

avatares.

Nuestro Código civil en el artículo 732", aatoriza que el derecho de

habitación, comentádo anteriormente, puede convertirse en uno de usufructo,

cuando no siéndole posible al viudo sostener los gastos de la casa habitación

obtiene autorización-judicial para rlarla en arrendamiento y percibir la renta

para sí.

Al extinguirsL el arrendamiento se recuPerará automáticamente el de-

recho de habitación.

Estos derechos recaen únicamente sobre el inmueble, no así sobre los

bienes muebles existentes en él,los cuales forman parte de la masa hereditaria,

209


a excepción del menaje ordinario del hogar, que de acuerdo con el artículo320o corresponde al cónyuge del ausente o al cónyuge sobreviviente.

EXTINCIÓN DE ESTOS DERECHOS

El derecho de habitación, y en su caso el de usufructo, se extinguen encualquiera de las situaciones siguientes: a. Cuando se renuncian, toda vez queno son irrenunciables y podría suceder que el viudo prefiere la partición dela herencia y la entrega de su cuota hereditaria para disponer libremente deella. b. Cuando el viudo contrae nuevo matrimonio, cesando así su estadode viudez, y adquiriendo nuevos derechos y nuevas obligaciones conyuga-les. c. Cuando vive en concubinato, es decir cuando se une de derecho conotra persona, en cuyo caso no sería ético que ambos disfruten lo que fueel hogar conyugal y continúen impidiendo a legatarios y coherederos el realusufructo de los derechos que allí les corresponde. d. Cuando el viudo muere;no trasmitiéndose a sus herederos estos beneficios por ser personalísimos.Extinguidos tales derechos se procede seguidamente a la respectiva liquida-ción sucesoria, con la atención de los legados que existiesen y la particiónsubsiguiente, sea entre el viudo y los demás herederos o entre éstos y lossucesores de aquel.

I4.3 LA CUOTA DE LIBRE DISPOSICIÓN Y LA POSIBILIDADDE RESTRINGIRLA

El Código Civil en su artículo 727" seítala:

"El que no tiene cónyuge ni parientes de los indicados en los artículos725 y 726, tiene la libre disposición de la totalidad de sus bienes."

Llamada también porción disponible, es la fracción de la herencia queconjuntamente con la legítima constituyen el total del patrimonio del cuusanteen la sucesión testamentaria. Legítima y porción disponible se encuentran ensentido inversamente proporcional. Cuando mayor es la legítima menor es laporción disponible; y ésta será mayor cuando menor sea aquella

RESTRICCIÓN DEt LEGADO

La institución de legatario se distingue de la institución de herederos, enque el primero recibe bienes determinados, servicios o prestaciones concretase individuales, en cambio el heredero, recibe un patrimonio o una partealícuota de el, en que se incluye bienes, derechos y obligaciones. Si se excedeen los legados a la parte de libre disposición éstos se reducen a prorrata a

menos que el testador haya establecido el orden en que deben ser pagados.El legado hecho a favor de los coherederos no está sujeto a reducción.

2to

DERECHO CIVI

r4.4 INTANGIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA

La intangibilidad cualitativa de las legítimas constituye una consecuenciao reflejo fiel del principio de gravar la legítima, como forma de proteccióndel título legitimario, en cuanto si bien el testador puede otorgar la legítimaa título de institución hereditaria, legado o donación o de cualquier otramanera, no es menos cierto que el legitimario debe recibirla libre de todogravamen, lo que comporta que el testador no pueda imponer a la atribuciónen concepto de legítima un gravamen que impide su goce inmediato o unoque se le atribuya de forma limitada. La legítima tiene carácter intangible. Eltestador no puede privar de la legitima a sus herederos forzosos, sino en loscasos expresamente determinados por la ley, ni imponer sobre la legítima,gravamen, modalidad, ni sustitución alguna.

BI5. INSTITUCIÓN DE HEREDEROS O LEGATARIOS

Llámase heredero al que sucede a título universal y legatario al que sucedea título particular. De todo ello se deduce que las personas designadas comoherederos asumen la sucesión en la titularidad de todos los bienes y derechosdel causante, pero también responden de las deudas y cargas hereditarias.Frente al heredero el legatario es un mero sucesor a título particular, que noresponde de las deudas hereditarias.

INSTITUCIÓN DE HEREDEROS


'La ínstitución de heredero o legatario debe recaer en persona cierta,designada de manera indubitable por el testador, salvo lo dispuesto enel artículo 763, y ser heclta sólo en testamento."

Se entiende por institución de herederos a la disposición testamentariamediante la cual el causante llama a una persona para sucederlo en la uni-versalidad de sus bienes, o en una parte de ellos.

INSTITUCIÓN DE HEREDEROS FORZOSOS

El Código Civil vigente en su artículo 736o señala.

"La institución de heredero forzoso se haró en forma simple y absoluta.Las modalidades que imponga el testador se tendrán por no puestas.'

Las personas a quienes se les reserva una parte no disponible de la masahereditaria son los llamados Herederos Forzosos o Legitimarios, considera-dos en el artículo 724". La referida disposición legal es, pues en verdad, una

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norma que complementa la "intangibilidad de la legítima" preceptuada porel artículo 733' al restringir la facultad del testador de privarlos de ella asus herederos forzosos, ni hacer pesar sobre los mismos gravámenes, rno-dalidades, ni sustitución de algún tipo. Su institución es a título universaly comprende la totalidad de bienes, con un derecho expansivo del carácterque se apreciará en la proporción siguiente.

r5.T DIFERENCIA ENTRE LA INSTITUCIÓN DEL HEREDEROY LA DEL LEGATARIO

INSTITUCIÓN DE LEGATARIOSLos preceptos que le competen y le son de aplicación son:

1. La institución de legatario es a título particular, limitándose adeterminados bienes, dice el Art. 735. La salvedad que se hacecon la remisión al Art. 756, está entendida en que el legado recaesobre una parte de un bien, más no sobre una parte alícuota dela herencia. A diferencia del heredero, el derechó del legatario se

limita a bienes de manera particular y/o singular.

2.- Cuando hay herederos forzosos, pueden ser instituidos con el tercioo la mitad disponibles. Cuando no los ha¡ lo pueden con la tota-lidad de sus bienes, pero asignando a cada uno el bien o parte delbien que les toque: primera parte del arto 738. Dado el carácter desingularidad, si se dispone a título de legado de una parte de losbienes y aparecieren otros, éstos, corresponderán a sus herederoslegales, salvo que haya una previa designación por el testador deherederos voluntarios.

3. El legatario debe ser persona cierta e indubitable. Pero valen loslegados hechos en favor de los pobres, para fines culturales oreligiosos, sin indicación expresa por el testador de la instituciónbeneficiaria. En el caso de los pobres, el legado será entregado ala Beneficencia Pública o a la institución que haga sus veces. Siel legado es con un fin cultural, al Instituto Nacional de Culturao al organismo que lo reemplace; y si es con fines religiosos a laautoridad de la religión que profesaba el testador: Art.763.

15.2 INSTITUCIÓN DE HEREDEROS VOLUNTARIOS

Los herederos voluntarios son aquellos que únicamente pueden serinstituidos por el testador, cuando no le sobreviven a éste, herederos for-zosos, ya que el derecho a la legítima de los últimos, tiene una condiciónpreferencial, excluyente e intangible, del que no pueden ser desplazados por

2t2

DERECHO CIVIL

ninguna persona. Las reglas que la rigen pueden resumirse en las siguientes:1) Por principio son herederos a título universal, respecto a bienes, áerechosy obligaciones, es decir que tienen un derecho expansivo del que se derivala acreencia entre coherederos, la responsabilidad de éstos por las deudasdel causante y que en nuestro derecho está limitada al valor del activo y latitularidad sobre cualquier bien del que no hubiera dispuesto específicamenteo que apareciere después...".

Artículo 735 "La institución de heredero es a título universal y com-prende la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que constituyen laherencia o una cuota parte de ellos. La institución de legatario es a títuloparticular y se limita a determinados bienes, salvo lo dispuesto en el artículo756. El error del testador en la denominación de uno u otro no modificala naturaleza de la disposición.' 2) El testador que tiene varios coherederos,puede señalar la parte de la herencia que asigna a cada uno; y de no hacerlosuceden todos en partes iguales.

Artículo 737" "El testador que no tenga herederos forzosos, puede ins-tituir uno o más herederos voluntarios y señalar la parte de la herencia queasigna a cada uno. si no la determina, sucederán en partes iguales." 3) Elheredero es pasible de "condiciones" y "cargas", no contrarios a la le¡ lasbuenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos fundamentales comopersonas, que disponga el testador. 4) Este último tiene también el derechode designar un sustituto, si el heredero voluntario muere antes que él o parael supuesto que renuncie a la herencia o la pierda por indignidad. se tratade los mismos supuestos para la procedencia de la "sustitución" que teníaun Título especial con un solo artículo, el 706, que guarda concordanciacon el numeral 740 del código que nos rige actualmente. 5) Ahora bien, elsustituto que reemplaza al heredero voluntario, se sujeta a las mismas con-diciones y cargos que el instituido, salvo que el testador disponga otra cosa,o que las condiciones y cargos impuestos sean por su naturaleza inherentesa la persona del instituido.

15.3 Albaceas: Concepto, requisitos, formas de nombramiento yatribuciones

ALBACEA

Es obligación del albacea efectuar inventario judicial de los bienes queconstituyen la herencia. Procede su remoción si no ha empezado la facciónde inventarios dentro de los noventa días de la muerte del testador. Los al-baceas son los ejecutores testamentarios a quienes el testador nombra paraque se cumplan sus disposiciones de última voluntad.

2L3


Albacea es el encargado por un testador o Por un juez de cumplir laúltima voluntad y custodiar los bienes de una Persona fallecida (el caudalhereditario). En el primer caso (cuando ha sido nombrado en el testamento)

se denomina albacea testamentario, y en el segundo, albacea dativo.


"El testador puede encomendar a una o varias personas, a quienes se

denomina albaceas o ejecutores testamentarios, el cumplimiento de sus

disposiciones de última voluntad".

Según 1o dispuesto por el artícalo 797:

"El albacea estáfacultado durante el ejercicio de su cargo y en cualquiertiempo después de haberlo ejercido, para exigir que se cumpla la voluntaddel testador. Carece de esta facultad eI que cesó por renuncia o por haber

sido removido del cargo."

Artículo 792.- Si el testador no hubiera designado albacea o si el nom-brado no puede o no quiere desempeñar el cargo, sus atribuciones serán

ejercidas por los herederos, y si no están de acuerdo, deberán pedir aljuezel nombramiento de albacea dativo.

CARACTERES DEL ALBACEAZGO

Es voluntario

Artículo 785o.- 'El albacea puede excusarse de aceptar el cargo, pero si

lo hubiera aceptado, no podró renunciarlo sino por justa causa, a juicio deljuez."

La designación no obliga a la persona en la cual recae el nombramiento.Esta puede aceptarlo o renunciar a é1. Una vez aceptado, no podrá renun-ciarlo sino por justa causa, a juicio del juez. Una vez retomado el cargo no

se podrá renunciar.

Artículo 786".- *Mientras el albacea no acepte el cargo o no se excuse, el juez

al que conesponda conocer de la sucesión, a solicitud de parte interesada,

le señalaró un plazo prudencial para Ia aceptación, transcurrido el cual se

tendrá por rehusadol'

A diferencia de lo que sucede con el derecho a la herencia, en el cual

al transcurrir el plazo determinado para renunciar se considera aceptada

la herencia, con el albaceazgo ocurre lo contrario. Mientras el albacea no

acepte el cargo no se excuse, el juez al que corresponda conocer de la suce-

sión, solicitud de parte interesada, le señalará un plazo prudencial para laaceptación, transcurrido el cual se tendrá por rehusado.

214

DERECHOCIVIL

Es Personalísimo


"El albaceazgo es indelegable; pero pueden ejercerse en casos justificadosalgunas funciones mediante representantes, bajo las órdenes y responsa-bilidad del albacea."

Es remunerado

El albaceazgo implica por un lado un encargo; y,por otro, un trabajo. Elcódigo permite que el cargo sea gratuito cuando así lo disponga el testador,aunque fija como regla que es remunerado. El artículo 793o señala que lecorresponde al testador fijar la remuneración, y si éste no lo hizo, correspon-derá hacerlo al juez, quien señalará también la del albacea dativo.

15.4 Clases. Caracteres y terminación del cargo

CLASES DE ALBACEA.-

Los albaceas pueden clasificarse por Ia forma de su nombramiento,por la extensión de sus facultades, por el número de ellos y por la forma dedesempeño del cargo.

Por la forma de su nombramiento

a. Testamentarios, son los designados por el testador en el testamento.b. Legales, son los mismos herederos quienes a falta de designación por elcausante o si el nombrado no puede o no quiere desempeñar el cargo, ejer-cen las atribuciones propias del mismo (artículo 792"). c. Dativos, son losnombrados por el |uez, cuando a falta de nombramiento por el causante,losherederos no se ponen de acuerdo (artículo 792).

Por la Extensión de sus facultades

a. Universales, son los que han sido nombrados para ejercer las fa-cultades del cargo sin limitaciones. b. Particulares, son los que han sidoencomendados a cumplir determinadas funciones.

Por el Número

a. Singulares, es el caso del encargo dado a una sola persona. b. Plu-rales, es el caso del encargo dado a varias personas. Estos pueden ser, a suvez: l.- Simultáneo, cuando son designados para ejercer conjuntamente elcargo, pudiendo ser mancomunados o solidarios. Los primeros deben actuarunánimemente o por mayoría. Los segundos pueden cumplir los actos del

215


albaceazgo individualmente, sin el consentimiento de los demás. 2.- Sucesivos,cuando son nombrados para sucederse unos a otros en el cargo.

PLURALIDAD DE ATBACEAS

De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 780o, 781o 782" la pluralidadde albaceas se rige por las siguiente reglas: L Deberán desempeñar el cargoen forma sucesiva, unos a falta de otro, en el orden en que son designados.2. Dicha regla no rige cuando el testador dispone que actúe conjuntamenteo cuando les atribuye funciones especificas a cada uno de ellos. 3. Cuandoejercen el cargo de manera conjunta, la actuación debe ser por unanimidad,previéndose que en caso de desacuerdo rige la decisión de la mayoría. 4. Valetambién la actuación de uno que cuenta con autorización de los demás. 5,

El ejercicio conjunto del cargo produce la solidaridad, salvo que el testadordisponga lo contrario.

REQUISITOS PARA Et CARGO

El artículo 783'señala que no puede ser albacea el que está incurso enalguna causal de indignidad o de desheredación; facultando expresamente elartículo 784" a las personas jurídicas autorizadas por ley o por su estatutopara que ejerzan el cargo. Una persona jurídica puede ser considerado porel testador como la persona más idónea para ejecutar su testamento, comopuede ocurrir con una entidad financiera o cualquier otra que su estatutolo permita, dado el prestigio que pueda tener la entidad.

FACUTTADES DEL ALBACEA

El código civil vigente en su artículo 787o, señala. 1. Atender a la in-humación del cadáver del testador o a su incineración si éste lo hubiera dis-puesto así, sin perjuicio de la facultad que tiene el cónyuge del difunto, sus

descendientes, sus ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden,a decidir sobre la necropsia, la incineración y la sepultura, cuando no existedeclaración del causante. 2. Ejercitar las acciones judiciales y extrajudicialespara la seguridad de los bienes hereditarios. 3. Hacer inventario judicial de losbienes que constituyan la herencia, con citación de los herederos, legatariosy acreedores de quienes tenga conocimiento. 4. Administrar los bienes de laherencia que no hayan sido adjudicados por el testador, hasta que sean entre-gados a los herederos o legatarios, salvo disposición distinta del causante. Porello, el artículo 791' faculta a los herederos o legatarios a pedir al albacea laadopción de medidas necesarias para mantener la indemnidad de los bieneshereditarios. 5. Pagar las deudas y cargas de la herencia con conocimientode los herederos. 6. Pagar o entregar los legados. Cuando el testador insti

216

DERECHO CIUL

tuye solo legatarios y no herederos, la posesión de los bienes de la herenciacorresponde a la albacea_ hasta que sean pagadas las deudas de la herencia yentregados los legados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790ó.7. vender los bienes hereditarios con autorización expresa del testador, o delos herederos, o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las deudasde la herencia y los legados. Esta prerrogativa requiere de dos condicionescopulativas: tener autorización y que existe necesidad de vender para pagardeudas de la herencia y legado. 8. Procurar la división y participacióntela herencia. 9. cumplir los encargos especiales del testador. 10. sóstener lavalidez del testamettto

"n el juiclo de impugnación que se promueva, sin

perjuicio del apersonamiento que, en tal caso, corresponde a los herederos.Esta afirmación implica que en los juicios sobre nulidad de testamento debenser citados no sólo los herederos sino también los albaceas.

RENDICIÓN DE CUENTAS

De acuerdo al artículo 794", el albacea dará cuenta documentada delalbaceazgo a los herederos o legatarios si sólo hubiera éstos, inmediatamentedespués de haberlos ejercido, aunque el testador lo exima de esta obligación.La dará también durante el ejercicio del cargo cuando lo ordene eljuez, apetición de parte interesada. La rendición es a los herederos y solo a faltade éstos, a los legatarios.

FIN DEL ATBACEAZGO

El código civil vigente en su artículo 796' señala que el cargo del albaceatermina por: 1. Por haber transcurrido dos años desde su aceptación, salvoel mayor plazo que señale el testador, o que conceda el juez como acuerdode la mayoría de los herederos. 2. Por haber concluido sus funciones. 3.Por rgnu-nc-ia con aprobación judicial. 4. Por incapacidad legal o física queimpida el desempeño de la función. 5. Por remoción judiciai, a petición departe debidamente fundamentada.

6. Por muerte, desaparición o declaración de ausencia. Además deja deser albacea el que no empieza la facción de inventarios dentro de los noventadías contados desde la muerte del testador o de protocolizado el testamento,o de su nombramiento judicial, lo que corresponda o dentro de los treintadías de haber sido requerido para ello por los sucesores, notarial o judicial-mente (artículo 795').

2t7


816: DESHEREDACIÓN

CONCEPTO, CAUSALES Y EFECTOS

La desheredación consiste en privar de la legítima a un heredero forzoso,

cosa que sólo puede hacerse por testamento, siendo preciso, además, que se

base en alguna de las causas legalmente establecidas.

En el caso de que no se exprese su causa, o ésta no se pruebe, o que

sea distinta de las que se establecen legalmente, puede ser anulada por los

tribunales.

Si el desheredado negara la causa por la que fue desheredado, corresPon-

derá a los herederos del testador probar que la causa alegada por el fallecidoen el testamento era cierta.

El Código Civil vigente en su artículo 742" seiala:

"Por la desheredación el testador puede privar de la legitima al heredero

forzoso que hubiere incurrido en alguna de las causales previstas en laIeyJ'

La desheredación consiste en una declaración expresa de voluntad porla cual el testador priva de su legítima a un heredero forzoso.

CONDICIONES DE LA DESHEREDACIÓN

Ellas son: f. indudablemente para la procedencia de la desheredación

debe de existir una causal que la justifique se trata no de cualquier causal

sino de alguna o algunas que ya estén previstas por la ley civil. 2. que se

trate no de cualquier heredero, sino precisamente de herederos forzosos(esto es, el cónyuge del testador, sus descendientes o sus ascendientes); y 3.

Manifestación expresa de la voluntad de desheredar; esto es, el testador ma-

nifieste en forma indubitable su propósito de desheredar, y que surge clara

nítidamente del propio testamento. El que deshereda puede promover juiciopara justificar su decisión, la sentencia que se pronuncie impide contradecirla desheredación; así lo dispone el artículo 751" del código de 1984. La acción

contradictoria corresponde ejercitar a la persona afectada con la desheredación,

se considera que fue privada de la herencia, injustificadamente. Se dirigirácontra los herederos del causante, debiendo probar que no incurrió en las

causales alegadas por el testador. Tal acción también compete a los herederos

del desheredado. La acción se extingue a los dos años que se cuentan desde

la muerte del testador o desde cuando el desheredado toma conocimientodel hecho de la desheredación.

218

DERECHO CIVIL

CAUSALES DE DESHEREDACIÓN

a) Para los Descendientes (artículo 744.)

El maltrato de obra o la injuria grave y reiterada a cualquiera de losascendientes, sea el causante o a su cónyuge; 1.- La negación injustificada dealimentos o el abandono al ascendiente que se encontráre enfermo de grave-

{ad o imposibilitado de valerse por sí mismo; 2.- La privación injustficadade la libertad; 3.- Llevar una vida deshonrosa o inmoral.

b) Para los Ascendientes (artículo 745")

1.- Negar injustificadamente alimentos a sus descendientes; 2.- Incurriren algunas de las causales para la pérdida de la patria potestad o el habersufrido la privación dq la patria potestad. El art. 462 del mismo cuerpo d.eleyes, como vimos oportunamente, señala que la patria potestad se pierdepor condena o pena que la produzca, o por abandono al hi;o duranie seismeses continuos o cuando la duración, sumada al abandono exceda de esteplazo. Por otra parte, la privación de la patria potestad, procede conformeal art. 463" del vigente c.C. en los tres supuestos siguiente: l) Cuando lospadres dan órdenes, consejos o ejemplos corruptos o por dedicar a sus hijosa la mendicidad; 2) Luego por tratarlos con dureza excesiva y 3) Tambiénpueden ser privados de la patria potestad, como anotamos oportunamente,cuando se han negado a prestarles alimentos.

c) Para el Cónyuge (articulo 746")

En el Titulo v - Desheredación, se prescribe que son causales de des-heredación del cónyuge las mismas causales que conforme al art. 333" incisoI al 6 del actual código civil, sirven como causales para la separación decuerPos.

Siendo estas: 1.- El adulterio.2.- La violencia física psicológica, que elluez apreciará según las circunstancias. 3.- El atentado contra la vidá delcónyuge, 4.- La injuria grave, que haga insoportable la vida en común. 5.- Elabandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuoso cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a esteplazo.6.- La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.Además, la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.Las demás causales señaladas por el art. 333 a partir del inciso 7, ya noproducen la privación de la patria potestad, sino solo las antes enumeiadas.conforme al artículo 748; así no pueden ser desheredados los incapaces me-nores de edad o los mayores que por cualquier razón se encuentren privadosdel discernimiento. Las mismas personas tampoco pueden ser excluidas dela herencia por indignidad.

2L9


16.1 Efectos y remisión

EFECTOS DE LA DESHEREDACIÓN

El Código Civil vigente los efectos se encuentran precisados en los ar-tículos 755" y749o, de los cuales se extrae lo siguiente: 1. La exclusión de laherencia de un desheredado, hace posible a sus descendiente, en virtud de

la representación sucesoria, la adquisición de la parte que habría correspon-

dido al desheredado. 2. De ser los descendientes incapaces, el desheredado

pierde también el derecho al usufructo o a la administración de los bienes

que aquellos reciben. 3. Por otra parte cabe anotar que la pérdida del acervo

sucesorio sólo y únicamente se refiere a la legitima que le tocaría al deshere-

dado, como heredero forzoso, mas no aLcanza a las donaciones o los legados

y los alimentos debidos por ley; ni , en general, a otros derechos que se le

difieran por la muerte del testador.

CONTRADICCIÓN DE LA DESHEREDACIÓN

El derecho de contradecir la desheredación corresponde al desheredado

o a sus sucesores y se extingue a los dos años, contados desde la muerte deltestador o desde que el desheredado tiene conocimiento del contenido deltestamento.

16.2 REVOCACIÓN DE LA DESHEREDACIÓN

Teniendo en cuenta que la desheredación es un acto jurídico unilateral,porque depende de la decisión del solo testador, es procedente su revocación,bajo dos formas: a. Revocación expresa, ya sea por el testamento o medianteescritura pública; y b. Revocación tácita, en el supuesto en el que el testadordesheredante, posteriormente instituye como heredero al desheredado.

16.3 INDIGNIDAD

CONCEPTO

La indignidad es una sanción por la cual el heredero que ha incurridoen determinadas ofensas contra el causante queda privado de la herencia, es

decir, a recibir su cuota de herencia.

CAUSATES

El Código Civil vigente en su artículo 667" señala: Son excluidos de

la sucesión de determinada persona, por indignidad, como herederos o le-

gatarios: 1. Los autores y cómplices de homicidio doloso o de su tentativa,

220

DERECHO CIVIL

cometidos contra la vida del causante, de sus ascendientes, descendientes ocónyuge. Esta causal de indignidad no desaparece por el indulto ni por laprescripción de la pena. 2. Los que hubieran sido condenados por el delitodoloso cometido en agravio del causante o de alguna de las personas a lasque se refiere el inciso anterior. 3. Los que hubieran denunciado calumniosa-mente al causante por el delito al que la ley sanciona con pena privativa dela libertad. 4. Los que hubieren empleado dolo o violencia para impedir alcausante que otorgue testamento o para obligarle hacerlo, o para que revoquetotal o parcialmente el otorgado. 5. Los que destruyen, oculten, falsifiqueno alteren el testamento de la persona de cuya sucesión se trata y quienes, a

sabiendas, hagan uso de un testamento falsificado.

DIFERENCIAS ENTRE LA INDIGNIDAD Y TA DESHEREDA-CIÓN

La desheredación por cualquier causal la impone el testador mas no el

luez, pues, tal decisión se materializa en el testamento; a diferencia de laexclusión por indignidad que debe ser declarada por sentencia, en acciónpromovida contra el indigno por los llamados a suceder, en concurrenciao en sustítución de é1.

l. La desheredación priva de la legítima a los herederos forzosos; en cam-bio, la indignidad priva de la herencia, además a los herederos voluntarios ytambién a los legatarios. 2. La indignidad funciona tanto dentro de la sucesiónlegal, como en la sucesión testamentaria. En cambio la desheredación cabeúnicamente en la sucesión testamentaria. Esta diferencia es importante. 3.

La desheredación precisa de expresa manifestación del testador, en tanto quela indignidad necesita declaración basada en mérito de una expresa causalprevista en la ley, sin haber declaración previa del causante. 4. La. indignidadse hace efectiva mediante el juicio que inicie cualquiera de los sucesores a

suceder en concurrencia con el indigno. La desheredación depende de lavoluntad del causante, expresada en el testamento; no obstante cabe quepromueve acción para justificar su decisión.

BIZ MASA HEREDITARIA

17.T CONCEPTO DE COTACIÓN

Colacionar es llevat agregar o devolver a Ia masa hereditaria, en reali-dad o ficticiamente, bienes que salieron del caudal del causante en vidade éste, pero que la Ley entiende que salieron, sólo, como anticipo de lamismo herencia.

221


La colación que en el Derecho Romano surgió para evitar desigualda-

des entre los hijos emancipados con los no emancipados, encontró acomodo

en el código civil como una figura de protección de los herederos, estando

muy relaci,onada con la legítima hasta el punto de generar cierto confusio-

nismo conceptual. Se afirma que la palabra colación deriva del verbo latinoconfero, que significa llevar; y aplicada al derecho sucesorio indica el acto

de aportai o llevar a la masa hereditaria bienes o valores. Es la instituciónsuceioria en virtud de la cual son restituidos a la masa hereditaria los bienes

dados en vida por el causante a sus herederos forzosos' Por donación y otras

liberalidades, ieputándolos anticipo de su legitima; es decir a cuenta de su

respectiva porcién hereditaria. La colación funciona cuando concurren a la

suclsión dós o más herederos forzosos, a fin de establecer la igualdad de sus

legítimas, puesto que si existiese sólo un heredero no habrá quien la pida niquien la cumpla.

Se entendió y fundamentó la colación en que lo recibido a título gratuito

en vida por los herederos lo era en concePto de anticipo de herencia, y en

consecrréncia debían contarlo en su parte, de tal forma que ficticiamente

devolvían o llevaban a la masa común lo percibido en vida para así repartirloentre los herederos legitimarios o forzosos Para que junto con el donatario,

también heredero legal o forzoso, pudieran percibir de forma igualitaria la

herencia del causante.

17.2 ANTICIPO DE HERENCIA


"Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier título, hayan

recibido del causante sus herederos forzosos, se considerarán como anticipo

de herencia para el efecto de colacionarse, salyo dispensa de aqué\."

Es el bien o bienes de cualquier clase que se entrega en vida a unheredero obligatorio. Se afirma que el anticipado debe tener la calidad de

futuro heredeio forzoso en el momento de la donación, Porque de no ser así

no puede considerarse que media un anticipo de herencia. En consecuencia

la dlonación efectuada a un nieto cuando vive su padre no es colacionpble

toda vez que en ese momento no puede ser heredero. Contrariamente si la

donación ie le ha hecho cuando y" h"bi" muerto su padre debe colacionarse

porque el nieto está habilitado para heredar Por rePresentación.

r7.3 DISPENSA DE LA COLACIÓN

El Código Civil vigente en su artículo 832' señala:

222

DERECHO CIVIL

"La dispensa estó permitida dentro de la porción disponible y debe esta-blecerla expresamente el testador en su testamento o en otro instrumentopúblico"

Es la declaración del causante, expresada en testamento u otro instru-mento público, de que los bienes anticipados no sean colacionados. Es decirque el heredero forzoso beneficiado no estará obligado a restituir lo recibidodel causante en donación u otra liberalidad. La dispensa es eficaz hasta ellímite de la porción disponible, lo que significa que conferida dentro de ese

límite es necesario calcular si el valor de los bienes anticipados está dentrode é1. En cuanto a los bienes, se considera que la dispensa de hacerse porinstrumento privado, se considera que la dispensa de colacionarlos podráotorgarse en el mismo instrumento en que se dona, o en similar clase dedocumento y no requerirse de instrumento público, tanto más si para ellopuede utilizarse el testamento ológrafo, que es de naturaleza privada, noobstante la disposición del artículo 433' del C.P.

u.4 REQUTSTTOS DE LA COTACTÓN.-

La colación es una institución que funciona entre herederos forzosos,puesto que tanto el que debe colacionar como sus coherederos son legitimarios.En tal virtud, entre ellos no hay herederos voluntarios, salvo los legatarios sobrela parte de libre disposición. Consecuentemente,la colación que únicamenteobliga a herederos forzosos, solo puede producir efectos a favor de esta clasede herederos y no así para herederos voluntarios, legatarios ni acreedores dela sucesión. La colación acrece solo la legitima y no la porción disponible. Nofavorece a herederos voluntarios porque éstos no están obligados a devolverlas donaciones que no pueda haberles otorgado el causante, salvo de darseel caso de exceso previsto en el artículo 1629" del Código Civil. Tampocofavorece a los legatarios, porque la extensión de la porción disponible a favorde ellos se calcula según lo que en su dominio tiene el causante al momentode su muerte y los anticipos habían salido de su ámbito con anterioridad.Igualmente no beneficia a los acreedores del causante porque estos podráninterponer la correspondiente acción revocatoria o de invalidez prevista en elartículo 195' del Código dentro de los dos años de conocida la liberalidad,según el plazo de prescripción establecida en el artículo 200f inciso 4 delmismo cuerpo legal, cuando aquella ponga en peligro el cumplimiento de

las obligaciones del donante.

CARACTERES DE tA COTACIÓN

2) Voluntariedad.

3) Solemnidad

223


4) Preexistencia de una atribución lucrativa

5) Se extiende a los herederos forzosos

6) Innecesariedad de simultaneidad en el tiempo de la liberalidad conla ordenación de colacionar

Derivado del principio de libertad civil, la voluntad caracteriza a lacolación que no procede por ministerio de la Ley, primando este carácterde voluntariedad sobre las normas de inoficiosidad.

MODOS DE COLACIONAR

Según nuestro Código Civil el obligado puede colacionar, a su elecciónen cualquiera de las siguientes formas: a. En Especie; El Código Civil vigenteen su artículo 834" señala:

"El que colaciona en especie deducirá en su favor el valor de las mejo-ras que hubiera hecho, y resarciró a la masa hereditaria el valor de losdeterioros que el bien haya sufrido por culpa suya."

Llamada colación in REM, in natura o real, que se rcaIiza restituyendoa la masa hereditaria el mismo bien que se recibió como liberalidad.

El que colaciona en especie tiene el derecho de deducir en su favor elvalor de las mejoras que hubiere realizado, pero también tiene la obligaciónde indemnizar a la masa hereditaria el valor de los deterioros que el bienhaya sufrido por culpa suya. b. Restituyendo el valor de la cosa que debecolacionarse; La que es sustituida por una suma de dinero similar al valorde aquella al abrirse la sucesión. Esta forma de colación se elige cuandono se desea devolver el bien que se recibió. También procede este modo decolación cuando el bien hubiese sido enajenado, gravado con algún derechoreal de garantía, embargado, o por alguna causa haya salido del dominiodel heredero, o simplemente no pueda devolverlo teniendo la obligación dehacerlo.

COLACIÓN POR IMPUTACIÓN

Si el heredero no contase con el bien para devolverlo, ni tuviese dineropara aportar su valor a la masa hereditaria, puede restarse de su parte elvalor de lo recibido en anticipo. Esta formula (tantum, animus accipiendo),es decir restando lo recibido por donación, importa una colación por impu-tación, en la que la prestación, consiste en devolver el bien o entregar unasuma de dinero, es sustituida por el acto negativo de recibir menos bienes enel reparto de la herencia. Si la cuota hereditaria no alcanza para compensarel valor de la donación, porque el heredero recibe una vida de causante más

224

DERECHO CIVIL

de lo que a su muerte le corresponde en la sucesión, tendrá que pagar ladiferencia.

COTACIÓN DE DEUDAS

Consiste en la imputación de la cuota del heredero deudor del monto dela deuda que tiene frente al causante, disminuyendo su adjudicación en igualvalor. Si todos los herederos son solventes no hay problema sobre colación dedeudas. El partidor debe siempre adjudicar el crédito del causante al mismoheredero deudor, descontándosela de su haber. Se hace el cobro por vía deimputación y prácticamente es igual que si se colacionase. Pero si el herederodeudor es insolvente, las cosas cambian y nace un conflicto entre sus here-deros y sus acreedores. Los coherederos tienen interés en que se verifique lacolación, porque de esa manera le entregan de menos otro tanto de lo queimporta el crédito de ellos y ellos reciben de más una cantidad equivalente.Nuestro Código Civil vigente no contiene normas sobre colación de deudassalvo el artículo 863" referido a la partición de los créditos, según el cual"los créditos que constituyen parte del activo hereditario, se dividirán entrelos herederos en proporción a la cuota que tienen en la herencia.

QUIENES TIENEN INTERES PARA COTOCIONAR

Los herederos que hayan recibido anticipo de legítima.

I7.5 BIENES COTACIONABLES Y NO COLACIONABLES

Son Colacionables: Todos los bienes que los legitimarios reciban delcausante por acto de liberalidad ínter vivos. Si el bien es dinero, créditos otítulos-valores, dice el artículo 835o, se hará un equitativo reajuste para fijarel valor colacionable al aperturarse la sucesión. El juez resolverá dicho valor,en vía incidental, que es un trámite relativamente corto, si los herederosdiscrepan del monto. En caso de colacionarse en especie, quien lo haga, re-sarcirá a la masa, los deterioros sufridos por el bien por culpa suya. En todocaso la regla general está dada por el artículo 840o, por la que se integrana la masa, los intereses legales (fijados por el Banco Central de Reserva delPerú), y los frutos producidos por el dinero u otros bienes, desde que falleceel causante y se apertura la sucesión.

No son colacionables

1. Los bienes recibidos por el heredero a quien se le hubiese dispensadode la colación. 2. Las mejoras que el heredero hiciere en el bien en especie,que se colaciona. 3. Los bienes que por causas no imputables al heredero,hubieren perecido antes de la apertura de la sucesión. 4. Lo que se hubiese

225


gastado en alimentos del heredepo o en darle alguna profesión, arte u oficio,también no son colacionables los demás gastos hechos a favor de é1, mientrasestén de acuerdo con la condición de quien los hace y con la costumbre. 5.

El importe del seguro de vida contratado a favor del heredero, ni las primaspagadas al asegurador. 6. Las utilidades obtenidas por el heredero forzosocomo consecuencia de contratos celebrados con el causante, siempre que estos,

al tiempo de su celebración no afectan el derecho de los demás herederos.

Bl8: DEUDAS Y CARGOS DE tA HERENCIA

I8.I DIFERENCIA ENTRE CARGAS Y DEUDAS

En principio, conceptualmente, la carga va unida a la persona o bien,por el solo hecho de existir, en virtud de lo cual su procedencia puede ser

independiente de la voluntad individual. Es por ello que puede decirse que

se trata de una consecuencia de algo, como en el caso de la sucesión, que es

consecuencia de la muerte del causante, por lo que se denomina cargas de lasucesión a las obligaciones originadas por el fallecimiento del causante. Estolleva a deducir que en rigor, estas cargas no se transmiten sucesoriamente,porque no eran obligaciones previas del causante, por lo que aún constitu-yendo pasivos de la masa no hay en ellas sucesión mortis causa, naciendoellas directamente para los herederos.

Por su parte, las deudas son las contraídas por el causante, formandoparte de la masa hereditaria y pasando al heredero por sucesión.

Es preciso señalar que el pago de las cargas de la sucesión tiene prefe-rencia respecto al pago de las deudas. Si bien las deudas son de mayor anti-güedad en el tiempo (por haber sido contraídas por el causante cuando éste

vivía) que las cargas, larazón de su orden de prioridad secundario respecto

de éstas reside en que sería sumamente engorroso y dificultoso realizar los

trabajos relativos al funeral o sepelio del causante, así como administrar (con

los gastos que ello conlleva) la sucesión en sí, de no ponerse a estas cargas

como de reembolso preferente.

CARGAS DE LA HERENCIA


"Son de cargo de Ia masa hereditaria. l.-Los gastos del funeral, y en su

caso, los de incineración, que se pagan preferentemente. 2.- Los gastosprovenientes de Ia última enfermedad del causante. 3.- Los gastos de

administración."

226

DERECHOCIVIL

Son carga de la herencia todas aquellas obligaciones que surgen comoconsecuencia del fallecimiento del causante, así como las operaciones origi-nadas por la liquidación de la sucesión y que gravan la herencia. En cuanto alos gastos del funeral, el albacea tiene la obligación de atender la inhumacióno incineración del cadáver, si el testador así lo dispuso, sin perjuicio del de-recho que tiene, el cónyuge sobreviviente, sus ascendientes, descendientes, sifalta dicha declaración. Los gastos a que se refiere el punto número dos sonaquellos que hayan quedado pendientes de saldar, en buena cuente éstos noconstituyen obligación derivada del fallecimiento del causante; sin embargo,la costumbre los ha incluido y conceptuado por excepción como "cargas" yno como deudas, a cuyo rubro corresponderían.

El punto número tres comprende, entre otros, la remuneración a quetiene derecho el albacea (Art. 793") si hubiera sido nombrado y, en general, losgastos que ocasiones el cumplimiento de las obligaciones que se le atribuyena este ejecutor o de los encargos de última voluntad hechos por el testador;por ejemplo los gastos que demanden la inventariación del patrimonio, laadministración de los bienes de la sucesión hasta cuando éstos sean entre-gados a las personas designadas en el testamento o a las designadas por laley; luego el pago por el peritaje para el avalúo de los bienes, etc.


"Las personas que hayan vivido en la casa del causante o.alimentado porcuenta de este, pueden exigir al albacea o a los herederos que continúenla atención de estos beneficios con cargo a Ia masa hereditaria, durantetres meses."

DEUDAS DE LA HERENCIASon todas las obligaciones patrimoniales que habiendo sido contraídas

por el causante, aún no fueron cumplidas a su fallecimiento; vale decir queson las obligaciones pendientes de pago, exigibles por razón de su tiempo.

El Código Civil vigente en su artículo 87lo señala:

"Mientras la herencia permanece indivisa,la obligación de pagar las deudasdel causante gravita sobre la masa hereditaria; pero hecha la partición,cada uno de los herederos responde de esas deudas en proporción a su

cuota hereditaria"

r8.2 DERECHO PREFERENCIAL DE tOS ACREEDORES


"Los acreedores del causante tiene preferencia respecto a los acreedores

de los herederos para ser pagados con cargo a la masa hereditaria"

227


Producida la "Apertura de la sucesión", con el fallecimiento del causante-deudor, los acreedores de tal sucesión pueden interponer determinadas. 1.-Acciones de pago. Trasmitidas las deudas del causante a sus herederos, si talesdeudas no tienen el carácter de ser "personalísimas" o si su transmisión noesta prohibida por "pacto en contrario" o por la le¡ el acreedor debe dirigirsu acción de pago contra los herederos, quienes responderán cada uno enproporción a la cuota que se les haya asignado. De permanecer "indivisa lamasa" el pago gravita sobre esa masa. (art. 871.). 2.- Acción subrrogatoriau oblicua. (inc. 4 del art. 1219r. Sabemos que es la acción por la cual, elacreedor ejercita en lugar de su deudor, los derechos patrimoniales que lecorresponden a este, o sea cuando los herederos se muestran negligentes enla defensa del patrimonio heredado. 3.- Acción revocatoria o Pauliana. Tienela finalidad de hacer revocar los actos jurídicos que realicen los deudores-herederos, en perjuicio del acreedor de la sucesión.

I8.3 DERECHOS DE LOS COHEREDEROS

La responsabilidad, si hay varios herederos, es mancomunada, o sea,todos están obligados a concurrir al pago de las cargas y deudas, en propor-ción a su cuota en la herencia. Esto se deduce de los artículos 871" y 877".En el primero, se afirma que si la masa hereditaria se ha partido, cada unode los herederos responde de las deudas en proporción a su cuota. Por elsegundo, se confiereil heredero que hubiere pagado una deuda, el derecho aser resarcido por sus coherederos, en proporción a la parte que a cada uno lecorresponde en la herencia. Se entiende que si no se ha celebrado división ypartición, recae sobre 'rsta el pago de las áeudas pendientes. Se debe ,grrgu.,además (art. 878) que la insolvencia de un heredero para el resarcimientoantedicho, es asumida a prorrata por todos los demás, aún por quien pagola deuda, si tal insolvencia existía al momento del pago.

r8.4 CASOS EN QUE LOS LEGATARTOS RESPONDEN pOR LASDEUDAS DE LA HERENCIA


"El legatario no estó obligado a pagar las deudas de la herencia, salvodisposición contraria del testador. Si hubiera pagado alguna deuda de-bidamente aueditada y que grave específicamente el bien legado deberóresarcírsele por los herederos lo que hubiere pagado."

228

DERECHO CIVL

BI9 tA PROPIEDAD

19.1 CONCEPTOS

El Código Civil vigente en su artículo 923",lo define así:

"La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer,y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social ydentro de los limites de la ley".

Según |oaquín Escriche, "la propiedad es obra de la ley civil. Antes deella el hombre tenía sobre las cosas sólo la fuerza con que las defendía yconservaba, hasta que un rival más fuerte le privaba de ellas. Las cosas seadquirían por la ocupación, se conservaban por la presión y se perdían porla pérdida de la posesión. Vino después la ley civil y estableció cierto vínculomoral entre la persona y la cosa, vínculo que no podía romperse sin concurrirla voluntad de la persona. Esto hizo posible que en adelante un individuofuera propietario sin ser poseedor y fuera poseedor sin ser propietario. Lapropiedad se conserva aun perdiendo la posesión y la posesión se conservaaunque se pierda la propiedad".

Planiol y Ripert sostienen que la propiedad "es el derecho en virtud de1

cual una cosa se halla sometida, de modo perpetuo y exclusivo, a la accióny a la voluntad de una persona".

Para Manuel Albaladejo, los términos "propiedad y dominio", "propietarioy dueño" son sinónimos. Dice así: "Propiedad es palabra que, en cuanto ahoraimporta, se emplea en distintos sentidos, uno impropio y otro riguroso. Enel primero se refiere, en general a los bienes y derechos patrimoniales. Enel segundo, significa, uno de los derechos patrimoniales entre los bienes: elmáximo posible. En este sentido la propiedad puede ser definida como elpoder jurídico pleno sobre una cosa. Poder en cuya virtud ésta, en princi-pio, queda sometida directa y totalmente (es decir en todos sus aspectos yutilidades que pueda proporcionar) a nuestro señorío exclusivo".

Debe diferenciarse del concepto patrimonio. La palabra patrimonioderiva del vocablo latino "patrimonium" y se refiere a los bienes que el hijotiene heredados de su padre o abuelo. En un sentido restringido, patrimonioequivale al conjunto de bienes de familia que se obtienen por herencia y unsentido jurídico amplio, el. Término designa los derechos y las cargas quetiene un individuo.

229


r9.2 ATRIBUTOS

Del artículo 923o se desprende que los atributos o facultades del dueño

son: a.- El derecho de usar o ius utendi, en virtud del cual el propietario utilizael bien de conformidad con su naturaleza o destino. Este atributo presuPone

desde luego, el derecho de poseer o ius posidendi pues es la manera como el

propietario ejercita los demás atributos y sin ella no puede beneficiarse del

Li"". ¡.- El derecho de gozar o disfrutar o ius fruendi, por el cual el dueño

obtiene para sí el aprovechamiento del bien, se trate de sus frutos como de

sus productos e inJluye sus consumos, cuando el bien es consumible. c.- El

derecho de suponer o ius abutendi, que es el más cuactefizado y típico de los

atributos del dominio dado que el uso y el goce son actos de administraciónpor cuya virtud el dueño tiene la libertad de disponer tanto material comojurídica, consumiéndolos, afectándolo, desmembrándolos o desprendiéndose

de ellos a título oneroso o gratuito. d.- El derecho de reivindicar el bien o ius

vindicandi, mediante el cual el propietario recurre a la justicia reclamando el

objeto de su propiedad y evitando la intromisión de un tercero ajeno a derecho

(ej. Recuperación de un bien, reconocimiento de la propiedad, etc.)

r9.3 CARACTERES

Tenemos como caracteres jurídicos de la propiedad los siguientes:

a.- Lo absoluto, según Baudry Lacantinerie se da cuando "el propietario

tiene el derecho de hacer todo aquello que no le estuviere prohibidopor la ley''. También señala que "de donde el propietario, siempre

y cuando no exceda de los limites fijados por la ley, puede realizar

iobre sus cosas los actos que desee, mismos si estos dañaren el in-terés de terceros sin embargo no hay que exagerar las consecuencias

de estas ideas."

b.- La elasticidad, en opinión de Arias- schreiber Pezet, "la propiedad

abarca y contiene en si todos los poderes de uso, goce y disposición,

salvo las restricciones impuestas por la ley. Cualquier elemento que

restrinja este sentido esencial es de carácter temporal. Gracias a la

elasticidad la propiedad recupera prontamente su amplitud inicial.

_ Así, cuando un propietario entrega un bien en usufructo durante uncierto número de años éstos suponen la creación de una desmem-

bración del dominio. La propiedad queda ciertamente limitada. Pero

se trata de una limitación temporal, Pues una vez vencido el plazo

se extingue y el dominio recupera su amplitud anterior, en forma

similar a |a de un elástico temporalmente extendido. "el carácter

exclusivo de la propiedad existe solamente dentro los limites y bajo

las condiciones determinadas por la ley, la cual puede teniendo en

230

DERECHO CIVI

consideración el interés colectivo, imponer las limitaciones más omenos de importancia".

La plenitud, explica Albaladejo que "pleno poder no quiere decirilimitado. En efecto la misma ley pone límites al derecho de pro-piedad, es decit establece unas fronteras más allá de las cuales nollega el señorío que se reconoce al titular sobre la cosa". y añade:"poder pleno es, pues, poder total, dentro de los límites en los quela ley concede sobre la cosa, o, si se quiere, dentro de los límitesmáximos que la ley admite que alcance el señorío sobre las co-sas."

c.- La Existencia Autónoma o Independiente, significa que una vezsurgido el derecho de propiedad su existencia no dependi de ningúnotro derecho del cual derive, a diferencia de los demás derechosreales que presuponen la previa situación de dominio en otra per-sona. Se trata, en síntesis, de un derecho de carácter principal yno accesorio.

d.- La Perpetuidad, afirma Salvat'la perpetuidad puede admitirse sinvincularla al carácter absoluto, teniendo en cuenta que la seguridaden la permanencia del derecho de propiedad, es un factor de ordeny de progreso en la explotación económica de los bienes.

r9.4 FORMAS DE ADQUTSTCTÓN

La propiedad es susceptible de adquirirse no sólo por los medios gene-rales tales como la le¡ la sucesión, el contrato o la prescripción, sino tambiénpor otros específicos como son la apropiación, especificación y mezcla, y laaccesión.

MODOS ORIGINARIOS

l. La Accesión. Derecho de hacerse propietario, de hacer suyo todolo que puede unirse o agregarse materialmente al inmueble que lepertenece. Accesión Natural: Por obra de la naturaleza (inmueblesy muebles). Accesión Industrial: Por la concurrencia del trabajohumano.

2. La Prescripción Adquisitiva de Dominio, Usucapión. De bienesInmuebles.

La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediantela posesión continua, pacífica y pública (y no clandestina) comopropietario durante 10 años (prescripción extraordinaria larga).

231


Se adquiere a los 5 años cuando median justo título y buena fe(prescripción ordinaria). De bienes muebles art. 95lo "La propiedadmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua,pacífica y pública como propietario durante 2 años si hay buena fey por 4 si no la hay".

La Apropiación o Aprehensión. Artículo 929o:

" Las cosas que no pertenecen a nadie como las piedras conchas uotras anáIogas que se hallen en el mar, en los ríos o en sus playasu orillas, se adquieren por la persona que las aprehenda, salvo lasprevisiones de la ley y reglamentos."

La Caza y la Pesca. Artículo 930'.-

'Los animales de caza y peces se odquieren por quien los coge, perobasta que hayan caído en las trampas o redes, o que, heridos, seanperseguidos sin interrupción.

Artículo 931".- No está permitida la caza y pesca en predio ajeno,sin permiso del dueño o poseedor, según el caso, salvo que se tra-te de terrenos no cercados ni sembrados. Los animales cazados opescados en contravención a este artículo pertenecen a su titularo poseedor, según el caso, sin perjuicio de la indemnización quecorresponde. "

Hallazgo de Tesoros.

Es la adquisición de bienes muebles encontrados y que son de des-conocidos. No se consideran tesoros los objetos arqueológicos. Seprohíbe la búsqueda de tesoros en predio ajeno, cercádo, eáificado,salvo con expresa autorización del propietario.

La Tradición.

Artículo 948o.- "Quien de buena fe y como propietario, recibe deotro la posesión de una cosa mueble, adquiere eI dominio, aunqueel enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo. Seexceptúan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos porinfracción de la ley penal."

19.5 EXTINCIÓN

1.- Por la adquisición del bien por otra persona. Cualquier transferen-cia de dominio. Z.-Por destrucción, pérdida o consurno total del bien.3,-porexpropiación, o causa de fuerza mayor. 4.- Por abandonar el bien durante20 años y pasar al dominio del Estado.

232

3.

4.

5.

6.

DERECHO CIVIL

19.6 PROPIEDAD HORIZONTAL (Actual denominación pROpIE-DAD EXCLUSIVA Y PROPIEDAD COMÚN)

El código civil de 1984 reconoce la institución de la propiedad hori-zontal en su artículo 958, sin embargo, el desarrollo del mismo lo remite ala legislación de la materia.t83l

La justificación de dicha opción legislativa es flue el código tiene vo-cación de permanencia, por lo que cualquier modificación que se pretendarealizar requiere de un mayor periodo de tiempo en su elaboración.

siendo que la institución de la propiedad horizontal responde a las nece-sidades del día a día, las modificaciones a la misma requieren procedimientosmás expeditivos, en función de lo cual se ha preferido que sea la legislaciónespecializada la que recoja las reglas que regularán dicho instituto.

En el año 1999 se promulgó la Ley No. 27157 y su Reglamento aprobadopor Decreto supremo No, 008-2000-MTC, las cuales abrogaron el DecretoLey No. 22L22 y su Reglamento.

Dicha norma reglamentó los procedimientos para el saneamiento dela titulación y de unidades inmobiliarias en las que coexisten bienes depropiedad exclusiva y de propiedad común, tales como departamentos enedificios, quintas, casas en copropiedad, centros y galerías comerciales ocampos feriales, otras unidades inmobiliarias con bienes comunes y cons,trucciones de inmuebles de propiedad exclusiva; así como el procedimientopara la tramitación de la declaratoria de fábrica y el régimen legal de lasunidades inmobiliarias que comprenden bienes de propiedad exclusiva y depropiedad común.

En sede notarial entró en vigencia la Ley N. 27333.- Ley Complemen-taria a la Ley N' 26662, la Ley de Asuntos no contenciosos de competenciaNotarial, para la regularización de Edificaciones.

Recientemente entró en vigencia la Ley No. 29090 - Ley de regulaciónde habilitaciones urbanas y de edificaciones, la cual ha sido duramente criti-cada atribuyendole el ser un instrumento de precariedad en la construcción,y como supuesto incentivo al negocio inmobiliario sin tomar en cuenta losrequerimientos mínimos de supervisión, los cuales en un país sísmico comoel nuestro deben evaluarse. Del lado opuesto, se puede indicar a favor de lanorma, que es una opción válida para indicar el derrotero - con precisiones

t83l Artículo 958.- Propiedad horizontalLa propiedad horizontal se rige por la legislación de la materia.

233


de por medio - a fin de subsanar integralmente el problema de vivienda en

nuestro país.

Así pues, de su normativa se desprende cierta simplificación de los

trámites administrativos y el tenor de incentivos a la producción e inversióninmobiliaria,t8nl 1o cual ha sido desarrollado en su Reglamento.

En este contexto se emitió la Directiva sobre el Régimen de PropiedadExclusiva y Común mediante Resolución del Superintendente Nacional de los

Registros Públicos No. 340-2008-SUNARP/SN. (En adelante la Directiva).

tA PROPIEDAD HORIZONTAT

El artículo I29 del Texto Único Ordenado del Reglamento de la Ley N'27157 define la institución como "(...) eI régimen jurídico que supone la exis-

tencia de una edificación o conjunto de edificaciones integradas por secciones

inmobiliarias de dominio exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, ybienes y servicios de dominio común. Cuentan con un Reglamento Interno yuna lunta de Propietarios."

La definición parte por indicar que nos encontramos frente a un régimen jurídico, lo cual implica la intervención estatal frente a un problemaque requiere reglamentación, toda vez que los particulares de por sí tienenmuchas dificultades de solucionar.

GONZALES BARRÓN justifica la intervención estatal a partir de tu-telar la convivencia pacífica: "(...) En ese sentido, el carácter imperativo delrégimen, así como el de muchas de sus norrnls, se explica por ser una formajurídica cuyo objetivo es tutelar la convivencia pacífica dentro de los mórgenes

más estrechos, y por ende, con potencialidad mayor de conflictos. No se olvideque estó en juego eI interés social del grupo de propietarios, y no el interés

individual de alguno de ellos."tssl

Artículo 38.- De la promoción edificatoriaLas entidades públicas, a nivel nacional, regional y local propiciarán estímulos e incentivospara la producción e inversión inmobiliaria, dando preferente atención a las edificaciones

de interés social y a la conservación y recuperación del patrimonio cultural inmueble.Se otorgará asimismo, incentivos para la formalización de fábrica y la independización de

unidades inmobiliarias a fin de propiciar la densificación urbana, en concordancia con losplanes de desarrollo urbano.GONZALES BARRóN, Gunther. Estudio de la Ley de Regularización de Edificaciones, del

Procedimiento de Licencia de Obra y Declaratoria de Fábrica y del Régimen de PropiedadExclusiva y Propiedad Común. Lima: furista editores. 5" Ed. 2006, p.379.

234

DERECHO CIVIL

De igual forma VENTURA-TRAVESET nos manifiesta que "Precisamente

el inconyeniente mayor y por qué no decirlo, el único y gran inconvenientede la moderna propiedad horizontal (...), este gran inconveniente es la enor-me pluralidad de propietarios de los diferentes pisos o departamentos de uninmueble, que han venido a coincidir, por el común denominador de habertenido cada uno las pesetas necesarias que el constructor exigía como preciode cada piso. Y esta diversidad de psicélogías, de profesionri d, cultira, debase moral, e incluso de regionalidad o nacionalidad, moldea e informa todala actuación en el uso del edificio y sus diferentes viviend¿s."ltól

Diversidad de propietarios y por tanto, diversidad de intereses, requierenciertos parámetros dentro de los cuales los particulares podrán desenvolversepara una mejor convivencia social dentro de una unidad inmobiliaria o unconjunto de unidades inmobiliarias.

Ahora bien, la norma recoge los supuestos no sólo de los tradicionalesinmuebles horizontales, sino incluye los complejos inmobiliarios que contienendiversos bloques con áreas exclusivas y comunes, los cuales a su vez tienenáreas comunes en conjunto.

Esto 1o menciona ARNAIZ EGUREN "al régimen establecido sobre unconjunto de edificios, de forma que la comunidad en propiedad horizontalresultante tenga el carócter de única, si bien con diferenciación de elementoscornunes generales a todos los pisos y locales y elementos comunes específicos,cuya atribución propter rem se lleve a efecto solamente respecto de algunos deellos. El caso mós frecuente en Ia práctica es el de construcciones con variosportales o constituidos por diferentes cuerPos de edificación.'t$7l

En dicho régimen existe una dualidad, toda vez que coexisten seccionesde propiedad exclusiva y secciones de propiedad común. Es decir, conjunta-mente con la propiedad exclusiva sobre una sección determinada del edificio,va a coexistir una copropiedad "especial" sobre los elementos comunes de laedificación como los muros, las escaleras, los ascensores, entre otros.

Ahora bien, la constitución de dicho régimen según nuestra legislaciónse realiza en algunos casos por voluntad de los propietarios o, en otros, porel mero hecho de la existencia de 2 o más propietarios de distintos depar-tamentos en una edificación.tEEl

(El subrayado es nuestro). VENTURA-TRAVESET Y GONZALEZ, Antonio. Ibid, p.S.(El subrayado es nuestro). ARNAIZ EGUREN, Rafael. Los aparcamientos subterráneos.Notas sobre su organización jurídica y su acceso al Registro de la Propiedad. MADRID:Civitas, 1993, p.48.

Esto ha sido regulado en el artículo 128 del Decreto Supremo No. 035-2006-VIVIENDA,

tról

l87l

235


19.7 Régimen de copropiedad e independización; nociones generalesy régimen legal aplicable

EXISTES DOS REGIMENES

Al momento de solicitar la inscripción del Reglamento Interno, el o lospropietarios de las secciones exclusivas deberán optar entre los regímenessiguientes:

a) Propiedad Exclusiva y Propiedad Común: Es el régimen jurídicoque supone la existencia de una edificación o conjunto de edifica-ciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusi-vo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de

dominío común. Cuentan con un Reglamento Interno y una |untade Propietarios.

b) Independización y Copropiedad: El régimen de Independizacióny Copropiedad supone la existencia de unidades inmobiliarias de

propieclad exclusiva susceptibles de ser independizadas y bienesde uso común, sujetas al régimen de copropiedad regulado en elCódigo Civil. Las unidades inmobiliarias de propiedad exclusivacomprenden necesáriamente el terreno que ocupa cada una.

Ambos regímenes podrán coexistir en una misma unidad inmobiliaria,por bloques o sectores.

BIENES INTRANSFERIBLES

Son bienes comunes intransferibles, salvo pacto en contrario establecidoen el Reglamento Interno:

El terreno sobre el que está construida la edificación que tienedos o más secciones de propiedad exclusiva, salvo que sobre él se

constituya derecho de superficie.

Los cimientos, sobrecimientos, columnas, muros exteriores, techosy demás elementos estructurales esenciales para la estabilidad de

la edificación, siempre que sirvan a dos o más secciones.

respecto al régimen de propiedad exclusiva y común toda vez que es obligatorio en todoslos casos en que existan unidades inmobiliarias superpuestas en el plano vertical.En los demás casos, legislativamente se otorga la libertad de elegir por el régimen de pro-piedad exclusiva y común o el de independización y copropiedad.Todo esto ha sido recogido en el 5.1 de la Directiva.

236

a)

b)

DERECHO CIVIL

c) Los pasajes, pasadizos, escaleras, porterías, áreas destinadas a lainstalación de equipos y en general, vías y áreas de circulacióncomún.

d) Los ascensores y montacargas, salvo los propios de una sección depropiedad exclusiva.

e) Los sistemas de instalaciones para agua, desagüe, electricidad,eliminación de basura y otros servicios que no estén destinados a

una sección en particular.

O Los patios, pozos de luz, ductos de ventilación o de instalaciones,salvo los propios de una sección de propiedad exclusiva.

g) Los estacionamientos exigidos reglamentariamente.

h) Aquellos que se señalen como tales en el Reglamento Interno.

ORGANO DE GOBIERNO- LA JUNTA DE PROPIETARIOS

La )unta de Propietarios está constituida por todos los propietarios delas secciones de Propiedad Exclusiva de la edificación y tiene la representa-ción conjunta de éstos.

La )unta de Propietarios, se constituye plenamente al otorgamiento delReglamento Interno, el cual contendrá obligatoriamente la nominación delPresidente si existiera pluralidad de propietarios al momento de registrar elReglamento. Su inscripción se efectúa en el Registro de Propiedad Inmue-ble, en la partida registral del predio matriz o en la que corresponde a losbienes comunes.

La |unta de Propietarios elegirá un Presidente, que gozará de las fa-cultades generales y especiales de representación señaladas en los artículos74 y 75 del Código Procesal Civil; quien, pnÍ? ejercer dicha representaciónprocesal, requerirá solo de copia certificada por notario del acta de la sesiónde la |unta de Propietarios en la que conste dicho nombramiento.

EL REGLAMENTO INTERNO

Es el cuerpo normativo que regula el régimen adoptado El ReglamentoInterno deberá contener, obligatoriamente, lo siguienter

a) La determinación de la unidad inmobiliaria matriz y la relaciónde las secciones de propiedad exclusiva, señalando sus áreas, nu-meración y el uso al que deberá estar destinada cada una de ellas(vivienda, comercio, industria, oficina, estacionamiento u otros; así

como de los bienes comunes que la conforman, precisando, de serel caso, los que se califiquen como intransferibles,

237


Los derechos y obligaciones de los propietarios.

Las limitaciones y disposiciones que se acuerden sobre los usos ydestinos de los bienes comunes, y sobre el uso de las secciones de

propiedad exclusiva.

Los reglamentos especiales referidos a obras, usos, ProPaganda u

otros, de ser el caso.

La relación de los servicios comunes.

Los porcentajes de participación que corresponden a cada propie-

tario en los bienes comunes, de acuerdo con el criterio adoptado

por los propietarios o Por el propietario promotor.

Los porcentajes de participación que corresponden a cada pro-pietaiio en los gastos comunes, los cuales serán iguales a los de

participación en la propiedad de los bienes comunes' salvo que se

adopte un criterio distinto.

El régimen de la funta de Propietarios, sus órganos de adminis-tración y las facultades, responsabilidades y atribuciones que se les

confiere.

Todo lo relativo a las sesiones ordinarias y extraordinarias, quórum,

votaciones, acuerdos, funciones y demás, de la |unta de Propieta-

rios

Cualquier otro acuerdo o pacto lícito que sus otorgantes deseen

incluir.

B20: COPROPIEDAD

2O.T NOCIÓN

Cuando un bien corporal (mueble o inmueble) pertenece en conjunto

a dos o más personas le corresponderá a cada copropietario una "cuota"

determinada d1l total. Hay copropiedad cuando una cosa o un derecho pa-

trimonial pertenece, pro indiviso, a dos o más Personas. Los copropietarios

no tienen dominio sobre partes determinadas de la cosa, sino un derecho

de propiedad sobre todas y cada una de las partes de la cosa en cierta pro-

porción, es decir sobre parte alícuota.

Art. 969" Código CiviL 'Hay copropiedad cuando un bien pertenece

por cuotas ideales a dos o más personas"

238

b)

c)

d)

e)

0

s)

h)

DERECHO CIVIL

20.2 CARACTERES

a).- La existencia de un bien corporal o varios bienes determinados.

b).- La pluralidad de propietarios. El derecho de los copropietarios se

ejercita conjuntamente.

c).- La particularidad de que sus derechos están representados porcuotas ideales o porcentajes y no sobre partes materiales.

Art. 970" Código Civil 'Ias cuotas de los copropietarios se presumeniguales, salvo prueba en contrario. EI concurso de los copropietarios, tan-to en los beneficios como en las cargas, está en proporción a sus cuotasres¡tectivas"

20.3 CLASES

COPROPIEDAD NORMAL U ORIGINARIA: En cualquier momentopuede concluir con la división o partición. COPROPIEDAD CON INDIVI-SIÓN FORZADA: Es el impuesto por la ley (medianería). Debe mantenersepermanentemente en estado de indivisión.

20.4 derechos y obligaciones de los copropietarios

DERECHOS DE LOS COPROPIETARIOS

a.-Derecho de posesión. b.-Derecho a la percepción de los frutos enproporción a su cuota. c.-Derecho a las mejoras necesarias y útiles. d.- Desolicitar la partición. e.-De preferencia o tanteo (en caso subasta). f.- Deretracto en la venta de porciones indivisas. g.- A establecer servidumbres.h.- A asumir la administración del bien común.

OBLIGACIONES DE LOS COPROPIETARIOS

a.- Pagar los gastos de conservación del bien, tributos, gravámenes, deacuerdo al porcentaje de su cuota. b.- Hacer la partición cuando otros copro-pietarios lo soliciten. c.- Al saneamiento en caso de evicción, en proporción a

las partes cada uno. d.- A reembolsar a los demás copropietarios, los frutospercibidos en provecho propio en proporción a la cuota de cada uno.

20.5 PARTICIÓN

Dentro de la partición se pone término a la titularidad común delderecho sobre los bienes indivisos mediante la adjudicación. Esta es el actopor el cual, la cuota abstracta de del objeto indiviso se singulariza en unaparte determinada de dicha totalidad. Es el acto jurídico mediante el cual

239


concluye el estado de copropiedad y por medio del cual, cada copropietario

recibe una parte material del bien en ProPorción a la cuota que tiene en la

copropiedad, o en su defecto el equivalente en dinero. Es un acto traslativo

de dominio. Es imprescriptible.

CLASES

PARTICIÓN EXTRAJUDICIAL: -

Opera por acuerdo, convenio de los copropietarios.

- Debe ser por escritura pública. Concordancia: El art. 2010 del C.C.

para efectos de acceder al Registro

PARTICIÓN JUDICIATProcede en dos supuestos: a.- Cuando hay copropietarios incapaces o

ausentes. b.- Cuando siendo caPaces los copropietarios, estos no se Ponende acuerdo. Puede concluir en la venta a un tercero y repartir la liquidez

obtenida.t8el

20.6 EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD

Art.992" Código civil. La propiedad se extingue por: l.- División ypartición del bien común. 2.- Reunión de todas las cuotas partes en un solo

propietario. 3.- Destrucción o pérdida del bien. 4.- Enajenación del bien. 5.-

Pérdida del derecho de propiedad de los copropietarios

20.7 PACTO DE INDIVISIÓN

Art. 993" Código Civil "Los copropietarios pueden celebrar pacto de

indivisión por un plazo no mayor de cuatro años y renovarlo de todas

Ias yeces que lo juzguen conveniente. El pacto que no consigne plazo, se

presume que es por cuatro años. Para que produzca efectos contra terceros-el

pacto debe inscribirse en Registros Públicos. Si median circunstancias

trrl Algunos consideran que el efecto de la partición por el cual se considera que el derecho

exálusivodel adjudicatario existe desde antes del acto divisorio, se remonta hasta el instante

en que surgió la comunidad partible (desde la indiüsión)La aa;udicáción de un bien común a un partícipe, sea directamente Por acuerdo de los

interesados, sea en remate público, con o sin admisión de postores extraños, jamás implica

una enajenación; siempre eJ un acto declarativo de un dominio preexistente. Solo hay ena-

jenación cuando estos se atribuyen a terceros extraños a la partición.

240

DERECHO CIVIL

grares, el luez puede ordenar la partición, antes del vencimiento delplazo"

Puede ser establecido por acto bilateral (convenio) o unilateral (testa-mento).

20.8 MEDIANERJA t9O1

Art. 994" código civil 'z¿s paredes, cercos o zanjas situados entre dospredios, se presumen comunes, mientras no se pruebe lo contrario"

CARACTERES DE LA MEDIANERIAa.- La existencia de materiales demarcatorios entre dos predios. b.- uso

común por parte de los propietarios contiguos. c.- Existencia de un perma-nente estado de indivisión forzosa.

EXCEPCIÓN

CARGAS DE LA MEDIANERIA

Art. 998" Código Civil "Los colindantes deben contribuir a prorrata parala conservación, reparación o reconstrucción de la pared medianera, a noser que renuncien a la medianería, hagan o no uso de ella"

B2l: LA POSESIÓN

2T.T CONCEPTO

Autores como Puchta, Bekker y Ihering, Laurent, Ferrara, Chirorü,Tartufari y Dusi, afirmaban que la posesión es una relación tutelada por elordenamiento jurídico y gue, en consecuencia el poseedor tiene un derechosubjetivo, aunque se trate de un derecho debilitado en el sentido de que eltitular de otro derecho puede vencerlo en juicio petitorio.

Savigny destacaba que la posesión nacía de una situación de hecho,pero que al propio tiempo era una situación de derecho porque producíaconsecuencias jurídicas; porque, a veces esas consecuencias se producían sinque existiera la mencionada situación de hecho y porque, otras veces, no seproducían a pesar de que se daba la suso dicha situación de hecho.

rs! Forma de copropiedad de origen legal que recae sobre la pared que diüde dos predios. /De-recho ejercido por los propietarios colindantes sobre paredes diüsorias, cercos, muros, etc.

241

BALOTARIO DESARROLLADO PARA ELACCESO AL NOTARIADO

Wolff, por su parte, hace la distinción en los siguientes términos: a) laposesión es situación de hecho cuando se la entiende como señorío de hechosobre una cosa o como otra situación que la ley asimila al señorío de hechoen cuanto que le confiere la misma protección, mientras que b) la posesión es

situación de derecho cuando se entiende por posesión los derechos derivadosde las situaciones antes referidas.

Para Messineo la posesión nace en virtud de una situación de hecho queinmediatamente se convierte en una relación a la cual debe reconocérseleel carácter de relación de derecho porque produce consecuencias jurídicas.Afirma, asimismo que la posesión es uno de los derechos subjetivos ya quesi fuera un simple hecho no conferiría a su titular ningún poder jurídiconi sería transferible ni serviría de fundamento para intentar acciones. Laparticularidad de la posesión, de acuerdo con Messineo, está pues, no enser un simple hecho, sino en ser un derecho subjetivo de naturaleza interinao provisional y que, generalmente, subsiste o se extingue en función de suejercicio actual (en el sentido de que, de ordinario, subsiste mientras se laejerza y se extingue cuando se deja de ejercer).

Nuestro Código Civil, vigente consagra la teoría objetiva al definir ensu Art. 896:

"La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes ala propiedad"

2T.2 CLASIFICACIÓN

De acuerdo a lo estipulado en el presente Código Civil hace la respectivaclasificación:

a) Posesión Inmediata y mediata.- Es poseedor inmediato el posee-dor temporal en virtud de un título, porque alguien le cedió estederecho y posee a nombre de otro.

b) Posesión Ilegitima y de Buena fe.- La posesión ilegitima es de bue-na fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia oerror de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título.

La posesión puede ser legítima e ilegítima.- Se entiende por posesiónlegítima la que se asienta sobre un derecho debidamente constituido en elfondo y en la forma bajo condiciones que son las establecidas para la validezdel acto jurídico.

La posesión Ilegitima es la que presenta vicios o deficiencias sustanti-vas o adjetivas, el acto jurídico invalidado por la incapacidad de una de laspartes, la falta de titulo o el titulo nulo; la inobservancia de la formalidades

242

DERECHO CIVIL

prescritas por la ley o la imposibilidad de transferir un bien determinado,son situaciones que tipifican esta clase de posesión.

2r.3 MODO DE ADQUTRTR LA POSESTÓN

Conforme a lo señalado en el Art. 900o del Código Civil,

"La posesión se adquiere por Ia tradición, salvo los casos de adquisiciónoriginaria que establece la ley".

La primera forma de adquirir la posesión es la derivada. Elcódigo Civilvigente en su articulo 90lo señala *La tradición se realiza mediante laentrega del bien, a quien deba recibirlo o a la persona designada por elo por la ley y con las formalidades que esta establece."

El artículo 902" del Código civil vigente señala: "La tradición tambiénse considera realizada:

1. Cuando cambia el titulo posesorio de quien esta poseyendo.

2. Cuando se transfiere el bien que esta en poder de un tercero. Eneste caso la tradición produce efecto en cuanto al tercero sólo desdeque es comunicada por escrito"

El artículo 903" del Código civil vigente señala Tradición Documental"Tratóndose de artículos en viaje o sujetos al régimen de almacenes generales,la tradición se realiza por la entrega de los documentos destinados a recogerlos.Sin embargo el adquirente de buena fe de objetos no identíficables, a quiense hubiera hecho entrega de los mismos, tiene preferencia sobre el tenedor delos documentos, salvo prueba en contrario"

La segunda forma de adquirir la posesión es la originaria que se da paralos bienes muebles a través de la aprehensión, literalmente coger, apresar,hacer suyo.

La posesión originaria de los bienes inmuebles se adquiere mediante laocupación.

21.4 DERECHOS DEt POSEEDOR

La posesión es protegida por el derecho. Muchos son los fundamentosque se han dado para ello. Wolff explica que el poseedor goza de un derechopara proceder por la fuerza para defender su posesión (en nuestro derechosería en los casos de defensa extrajudicial) y una pretensión contra quien loataca de defensa de la posesión. Este autor encuentra el fundamento de laprotección posesoria en el interés de la sociedad de que los estados de hechosexistentes no se destruyan por acto de la propia voluntad del atacante sino

243


que se impugnen por vías de derecho, si se contradicen con é1. La protecciónposesoria es protección de la paz general y reacción contra el derecho porpropia mano.

A Todo poseedor se le atribuyen los siguientes derechos. a) Derecho delposeedor a las mejoras;

El artículo 916" del Código Civil señala:

"Las mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la des-

trucción o el deterioro del bien.

Son útiles las que sin pertenecer a la categoría de las necesarias aumentanel valor y la renta del bien.

Son de Recreo, cuando sín ser necesarias ni útiles, sirven para ornato,lucimiento o mayr comodidad"

El artículo 917" del Código Civil señala:

"El poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras, necesarias ymutiles que existan al tiempo de Ia restitución y a retirar las de recreo

que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por pagar su valoractual. La regla del pórrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas

después de la citación judicial sino cuando se trata de las necesarins"

b) Derecho de Retención Por mejoras:

El artículo 918' del Código Civil vigente señala: 'En los casos en

que el poseedor debe ser reembolsado ile mejoras, tiene el derecho

de retención".

Es decir el poseedor tiene la facultad de no entregar el bien inmuebleal propietario hasta que éste no cumpla con pagarle las mejoras ygastos .

c) Derecho del poseedor a hacer suyo los frutos:

El artículo 908" del Código Civil vigente señala: "El poseedor de

buena fe hace suyo los frutos"

Entregándole el dominio de los frutos percibidos, sin cargo de

restitución.

d) Derecho a la protección posesoria: Cuando se cometan actos atenta-

torios contra la posesión se utilizaran los medios legales concedidosal poseedor para conservar y defender la posesión.

2M

DERECHO CIVIL

2I.5 SUMA DE PLAZOS POSESORIOS

De acuerdo a lo estipulado en el artículo 898. del código civil vigenteseñala

"El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que letrasmitió validamente el bien".

I,a suma de plazos posesorios procede de acuerdo a lo siguiente: l.-cuando exista una transmisión válida, conforme a derecho y. 2.-tuando setrate de posesiones homogéneas, es decir que no se puede sumar una posesiónmediata con una posesión inmediata.terl

2I.6 DEFENSA POSESORIA

Al ser la posesión un hecho, es también considerada un valor jurídica-mente tutelado.

teu Con respecto,a este tema el Dr. Mejorada expone: ¿Qué utilidad tiene para el poseedorhacer alarde de mayor plazo de posesión?. Aunque la norma no lo dice expresamente, esevidente que semejante derecho sólo tiene utilidad (por lo menos en el estad.o a,ctual de lalegislación peruana) para efectos de la prescripción adquisitiva, tanto de la profiedad (ar-tículo 950 del Código Civil) como de la servidumbre (artículo 1040 del Código-Civil), queson los dos únicos derechos reales que se adquieren por esa vía.Para adquirir por prescripción lapropiedad o la servidumbre el poseedor tiene que al-canzar cierto plazo de posesión del bien, y no siempre es senciüo aiumular dicho piazo sise cuenta únicamente la posesión propia. Ahí radica la utilidad de la suma de plázos. Elposeedor qrte viene poseyendo un día o incluso horas podría sumar los años de posesiónde sus predecesores y alcanzar el objetivo de adquirir un derecho real por preslripción.No es materia de la no_rma en comentario, pero dejamos dicho que la presciipción de Iapropiedad tiene como función fundamental la prueba del dominió, es dicir poi esa vía selogra comprobar quién es el propietario. Pues bien, para ese propósito la suma de plazos esde gran utilidad.Ahora bien, se trata de un,derecho del poseedor más no de una obligación. Si por razón desu conveniencia el poseedor actual no deseara adelantar la adquisición por prescripción,elposeedor podría esperar el cumplimiento del plazo contando únicamente con la poiesiónpropia. Por ejemplo si |uan ha poseído por sí mismo por espacio de 10 años (de tSbO al ano2000) y su antecesor poseyó por 5 años (de 1985 a 1990), |uan podría a su elección adquirirla propiedad por prescripción larga en 1995 (sumando los plazos) o en 2000 (usando sólosu posesión).El ejercicio de este derecho requiere el cumplimiento de ciertos requisitos, a saber: i) quienejerce la suma tiene que ser poseedor, haberlo sido o ser acreedor, ii) debe existir un ante-rior poseedor cuyo período será sumado, iii) entre ambos y los anteriores debe producirseuna entrega v¡ilida del bien y iv) debe existir homogeneidad entre las posesiones que sesuman.

245


LAS CLASES DE DEFENSA POSESORIAS

Son las siguientes: a) Defensa Posesoria Extrajudicial, el poseedor puede

repeler la fuerza que se emplee contra el y recobrar el bien, sin intervalo de

tiempo, si fuere desposeído, Pero en ambos caso debe abstenerse de las vías de

hecho no justificadas por las circunstancias (código civil Art. 920"). En virtudde 1o expuesto, cualquier Poseedor sea a nombre Propio o por cuenta ajena y con

o sin derecho, podrá rechazar la violencia y recuPerar el bien sin intervalo de

tiempo. Esta facultad es ejercitable incluso si el despojante tuviese un legítimo

dc:echo sobre el bien. En efecto, es la posesión en si misma la que se protege.le2l Manifiesta Wolfl "que así he tomado prestado un libro, y debo desde mu-

cho tiempo su devolución y el que me 1o ha prestado en ocasión de una vista

a mi casa se apodera del libro y se lo lleva podré, a Pesar de todo, corre tras

él y quitarle el libro a la fierza. Es lícito recobrar la posesión tanto en caso de

privación posesoria total como en la parcial, especialmente también en los casos

ie agrehensión de la posesión de un derecho por acto de propia autoridad. te3lb)

Defensa Posesoria Judicial, todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles

puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su posesión es de más

de un año puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él (Código

Civil Art. 9219. Confirma Christian Larroumet, el poseedor tiene una situación

sumamente ventajosa, pues si es perturbado tiene acción, para que cese esa

perturbación, sin que el itsez deba buscar el título del poseedor. Ieol

21.7 PRESUNCIONES A FAVOR DEL POSEEDOR

El Código Civil vigente señala en sus artículos 9L2", 913",914o y 915",

las siguientes presunciones:

a) Presunción de Propiedad.- El poseedor es reputado propietario,mientras no se pruebe lo contrario. Esta presunción no puede

oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato. Tampoco

puede oponerse al propietario con derecho inscrito (código civilArt. 912")

b) presunción de posesión de accesoriedad.- La posesión de un bien

hace presumir la posesión de sus accesorios. La posesión de uninmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen en

é1. (Código Civil Art. 913')

c) presunción de Buena Fe del Poseedor.-Se presume la buena fe del

te2l Schreiber Pezet , Max Arias, óp. cit. pag. 165.te31 Enneccerus-Kipp-Wolff. ob. cit, Tomo III, volúmen I, no 18, XV, p.93.tql Schreiber Pezet, Max Arias ob. cit. pag. 168

246

DERECHO CIVIL

poseedor salvo prueba en contrario. La presunción a la que se refiereeste artículo no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre deotra persona. (Código Civil Art. 914")

d) Presunción de posesión continúa.- Si el poseedor actual pruebahaber poseído anteriormente, se presume que poseyó en el tiempointermedio, salvo prueba en contrario (Código Civil Art. 915").

2I.8 EXTINCION DE tA POSESIÓN

La posesión se extingue por las causales señaladas en el Código Civil;en su artículo 922" señala

"La posesión se extingue por:

1. Tradición.

2. Abandono

3. Ejecución de Resolución ludicial.

4. Destrucción total o pérdida del bien".

La figura de la tradición es aquella que se celebra con la entrega del biena otra persona. El abandono es el apartamiento voluntario del bien poseído,donde se exigirá la presencia de voluntad y la falta de la relación de hecho.En cuanto a la Ejecución de Resolución )udicial, este se declarará cuandoexista un fallo ejecutoriado o consentido. Al no tener el objeto de la relaciónde hecho y al ser una destrucción parcial del bien poseído, estamos frente ala figura de la Destrucción total o pérdida del bien.

822. GARANTIAS MOBITIARIAS

INTRODUCCIÓN

La dación de Ley 28677 significó un reconfiguración del sistema de

garantías en el Perú, pues significó la derogación de la prenda, la permisióndel pacto comisorio, la posibilidad de garantizar con bienes futuros y aúnajenos. La finalidad es única: hacer más eficaz un sistema crediticio.tesl

tesl Una de las maneras como se puede facilitar el acceso a ñnanciamiento es a través de uneficaz sistema de garantías reales, que permita al acreedor reducir el riesgo de no pago. Unsistema como tal debe permitir que todos los bienes de valor que integran el patrimonio deuna empresa, como son los inventarios, los insumos, los bienes intangibles, las cuentas porcobrar, puedan explotarse como garantía. Al mismo tiempo un sistema efrcaz de garantíasreales debe ofrecer al acreedor la seguridad de que, ante el incumplimiento por parte de su

247


El Ministerio de Economía y Finanzas, creó una comisión, encabezada

por el Dr. |orge Avendaño Valdez, que trabajó durante varios meses en lapreparación del proyecto que dió lugar a esta le¡ que ha entrado en vigenciaa partir del 30 de mayo del 2006. El Ministerio 1o sometió al Consejo de

Ministros, el cual, con algunas modificaciones principalmente en materiaregistral,lo envió al Congreso en diciembre del año 2003. Finalmente el pro- '

yecto se convirtió en la Ley No. 28672 publicada el I de marzo del 2006.

Lo que se ha hecho con esta nueva ley es corregir la deficiente regu-

lación de la garantía prendaría en el país. Deficiencias como Por ejemplo:

numerosas prendas, la mayoría de ellas sujetas a distintas normas, diversos

registros y la imposibilidad de que la prenda se constituyera sobre toda clase

de bienes muebles.

Existía más de una docena de prendas: la civil, la de créditos y de títulosvalores (Código Civil), la industrial (Ley General de Industrias), la minera(Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería), la prenda global yflotante(Ley de Bancos), la de los derechos de la propiedad intelectual (Ley

sobre el Derecho de Autor), la agrícola (Ley de Prenda Agrícola), la que se

origina en un saldo de precio (Ley del Registro Fiscal de Ventas a Plazos),

la bancaria (Ley de Bancos), la de los motores de avión (Ley de AeronáuticaCivil del Perú), la vehicular (Código Civil), la de acciones (Ley General de

Sociedades), la de los warrants (Ley de Títulos Valores).

Además habían demasiados registros, como Por ejemplo los siguientes:

los de naves y aeronaves (hoy considerados bienes muebles a raíz de la nueva

ley), el de embarcaciones pesqueras, el de la prenda global y flotante, el de la

propiedad industrial e intelectual, el de la propiedad vehicular y la matriculade acciones de las sociedades anónimas.

Resultaba casi imposible prendar toda clase de bienes muebles. En el

art. 1084 del Código Civil se autorizaba la prenda de créditos pero ésta se

limitaba a los créditos que constaran en documento, el cual debe ser entrega-

do al acreedor. Pero ¿qué sucedía por las cuentas por cobrar que no estaban

documentadas? No podían ser gravadas.

deudor, contará con un bien de respaldo que le permita recuperar la cantidad prestada.

Así, contribuyendo a reducir el riesgo de no pago en las operaciones de financiamiento, se

logrará que fluyan más recursos hacia las empresas. Uno de l9s principales obstáculos que

limitan el acceso al crédito en el Perú es el marco legal aplicable a la constitución, registroy ejecución de garantías reales. En efecto, el sistema de c¡édito y garantías reales vigente

en el Perú no contribuye eñcazmente a reducir el riesgo de no pago en las operaciones de

ñnanciamiento y en consecuencia en carece el crédito. (Documento del MEF Facilitando el

Acceso al Crédito mediante un Sistema Efrcaz de Garantías Reales).

248

DERECHO CIVIL

2.-

3.-

Estas son las principales características de la nueva garantía:

t.- La garantía puede constituirse sobre uno o varios bienes específi-cos, sobre categorías jurídicas de bienes muebles (tal como estándefinidos en la ley) o sobre la totalidad de los bienes muebles delconstituyente, sean presentes o futuros, corporales o incorpora-les.

Cualquier obligación se puede garantizar para asegurar obligacionespropias o de terceros, presentes o futuras, determinadas o deter-minables.

La garantía cubre, salvo pacto en contrario, la deuda principal, los

intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadaspor el acreedor, las costas y costos procesales, los gastos de con-servación y custodia, las penalidades y la eventual indemnizaciónpor daños y perjuicios.

La garantía se constituye mediante un título, ya sea éste un actojurídico bilateral o unilateral. La cual debe estar registrada para ser

oponible ante terceros. El título debe constar por escrito y puedeinstrumentarse por cualquier medio fehaciente (telex, fax, inter-cambio electrónico de datos, correo electrónico y medios ópticoso similares).

La garantía puede darse con o sin la desposesión (entrega) de losbienes afectados.

Puede preconstituirse la garantía: a) sobre un bien; b) sobre un bienmueble futuro, antes de que exista y c) para asegurar obligacionesfuturas o eventuales.

La garantía se puede inscribir en el registro dependiendo si el bienesté ya registrado o no:

- Si es un bien ya registrado: la garantía se inscribe en el registrode bienes que corresponda.

- Si es un bien que no está registrado: la garantía se inscribirá en

el Registro Mobiliario de Contratos. Este registro será electrónicoy los actos se inscribirán en base a un formulario. Además debe

de estar acompañado de índices porque el acceso del públicoserá en base de los nombres de las personas.

En el supuesto de que la garantía se haya pactado sin desposesión

y el bien sea enajenado por el constituyente, la garantía sigue vi-gente.

249


La única excepción se da si el bien ha sido adquirido en una tiendao local abierto al público,

6.- La garantía mobiliaria se ejecuta extrajudicialmente, salvo que laspartes hayan pactado algo distinto.

Cabe señalar lo siguiente:

- Que la venta será realizada por un tercero debidamente auto-rizado por las partes.

- Que el valor de venta del bien no podrá ser menor a las dosterceras partes del valor del bien pactado por las partes, sinosería nula la venta.

22.T CONCEPTO

La garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante unnegocio jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación.Mediante dicha figura, se busca darle valor a los bienes muebles desde unplano dinámico, por lo que puede darse con o sin desposesión del bienmueble.

22.2 DTSPOSICIONES GENERATES

En lo concerniente a las disposiciones generales se hace referencia a lodispuesto en la Ley, la cual señala como ámbito de aplicación el asegurarobligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o deter-minables, sujetas o no a modalidad.

Ahora bien es bueno conocer la terminología propia de la Ley:

Artículo 2.- Términos empleados en esta Ley

Para los efectos de esta Ley se entiende por:

1. Acreedor garantizado: la persona en cuyo favor se constituye la ga-rantía mobiliaria o quien hubiese adquirido, bajo cualquier título,laobligación garantizada.

2. Actos inscribibles: los señalados en el artículo 32 delapresente Ley.

3. Adquirente: el tercero que por cualquier título adquiere un bienmueble afecto a la garantía mobiliaria.

4. Bien mueble: cualquier bien mueble o conjunto de bienes muebles, deacuerdo a la enumeración que contiene el Código Civil y la presenteLey. Para efectos de esta Ley, también se consideran bienes muebleslas naves y aeronaves, los pontones, plataformas y edificios flotantes,

250

DERECHOCIVI

5.

las locomotoras, vagones y demás material rodante afecto al serviciode ferrocarriles.

Constituyente: la persona, sea el deudor o un tercero, que constituyela garantía mobiliaria conforme a esta Ley.

Depositario: la persona natural o jurídica que custodiaelbien mueble,materia de la garantía mobiliaria.

Deudor: la persona obligada al cumplimiento de la obligación garan-tizada.

Días: comprende días calendario y el criterio de cómputo de plazosserá según el artículo 183 del Código Civil.

Documento oficial de identidad: El Documento Nacional de Iden-tidad (DNI) o aquél que por disposición legal esté destinado para laidentificación de las personas naturales; mientras que en el caso delas personas jurídicas, se entenderá que es el Registro Único del Con-tribuyente (RUC) o aquél que por disposición legal lo sustituya. En elcaso de las personas extranjeras, el documento que les correspondasegún la ley de su domicilio o su pasaporte.

Formulario de Inscripción: aquel en el que consta, para efectos desu inscripción, la garantía mobiliaria y los otros actos inscribibles.Mediante este formulario se inscriben dichos actos en el Registro co-rrespondiente. El texto de los formularios es aprobado por resoluciónde la SUNARP.

Formulario de Cancelación: aquel en el que consta la cancelación dela garantía mobiliaria y de los otros actos inscribibles y mediante elcual se inscribe dicha cancelación en el Registro Correspondiente.El texto de los formularios de cancelación es también aprobado porresolución de la SUNARP.

Frutos: son los provechos que produce un bien, sin alterar ni disminuirsu sustancia.

Garantía mobiliaria: el gravamen constituido sobre bienes mueblesen virtud de un acto jurídico dentro del ámbito de aplicación de lapresente Ley.

Inventario: conjunto de bienes muebles en posesión de una personapara su consumo, transformación, venta, permuta, arrendamientoo cualquier otra operación comercial en el curso ordinario de suactividad económica.

7.

8.

9.

10.

ll.

t2.

13.

t4.

251


15. Ley: la Ley de la Garantía Mobiliaria.

16. Obligación garantizada: obligación cuyo cumplimiento se encuentraasegurado por la garantía mobiliaria o en virtud de cualquier actojurídico dentro del ámbito de aplicación de la Ley.

17. Precio de la enajenación: contraprestación de todo tipo, ya sea enbienes, dinero o derechos, recibida por el deudor en razón de laventa o permuta del bien mueble afectado en garantía. También se

considera precio la indemnización abonada en virtud de una pólizade seguro.

18. Registro correspondiente: es uno de los Registros |urídicos de Bienes oel Registro Mobiliario de Contratos, según se trate de bienes mueblesregistrados o no registrados.

19. Registros |urídicos de Bienes: el conjunto de Registros de bienesmuebles ya existentes que surten plenos efectos jurídicos.

20. Registro Mobiliario de Contratos: el registro de contratos en el quese inscriben las garantías mobiliarias y demás actos inscribibles sobrebienes muebles no registrados en algún Registro |urídico de Bienes.

2I. Sistema Integrado de Garantías y Contratos: es el sistema que unificarála información existente sobre estas materias en el Registro Mobiliariode Contratos así como en todos los Registros furídicos de Bienes.

22. SUNARP: Superintendencia Nacional de los Registros Públicos.

23. Título valor: según lo entiende la ley de la materia, excepto el cheque.La definición incluye cualquier título expedido en el extranjero quesea considerado un título valor bajo el derecho aplicable al lugar desu emisión.

22.3 BTENES OBTETO DE GARANTÍAS MOBTLIARTAS

Según la Ley pueden ser objeto de la garantía mobiliaria: l.Los vehículosterrestres de cualquier clase. 2. Las fuerzas naturales susceptibles de apropia-ción. 3. Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal. 4.

Los materiales de construcción o procedente de una demolición si no estánunidos al suelo. 5. Los inventarios, estén constituidos por bienes fungibles ono fungibles. 6. El saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentasde ahorro o certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidadesfinancieras. 7. Conocimientos de embarque o títulos de análoga naturaleza.8. Las acciones o participaciones en sociedades o asociaciones, aunque seanpropietarias de bienes inmuebles. 9. Los derechos patrimoniales de autor, deinventor, de patente, nombres comerciales, marcas y otros similares. 10. Loscréditos, con o sin garantía mobiliaria. 11. Los títulos valores de cualquier

2s2

DERECHO CIVIL

clase incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los instrumentos enlos que conste la titularidad de créditos o derechos personales, excepto loscheques. 12. Los bienes muebles futuros. 13. Las pólizas de seguro. 14. Elderecho de obtener frutos o productos de cualquier bien. 15. Todo tipo demaquinaria o equipo que conserve su carácter mobiliario. 16. Los derechosa dividendos o a utilidades de sociedades. 17. Todo bien mueble dado enarrendamiento financiero o arrendado. 18. Las concesiones privadas que seanmuebles y que no tengan carácter personalísimo. 19. Las naves y aeronaves.20. Los pontones, plataformas y edificios flotantes. 21. Las locomotoras,vagones y demás material rodante afecto al servicio de ferrocarriles. 22.En general, todos los bienes muebles, registrados o no registrados, exceptolas remuneraciones, el fondo de compensación por tiempo de servicios, loswarrants y los Certificados de Depósito.

De otro lado, se indica que los bienes muebles inembargables, señaladosen el artículo 648 del Código Procesal Civil, no están afectos a garantíamobiliaria.

Tampoco pueden afectarse en garantía mobiliaria los recursos queconstituyen el encaje bancario de conformidad con el artículo 163 de laLey N' 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Segu-ros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, los bienes queintegran los Fondos de Aportes Obligatorios, el Encaje Legal, el Fondo deLongevidad, el Fondo Complementario y los demás señalados en el artículo20 del Decreto Supremo N" 054-97-EF, TUO de la Ley del Sistema privadode Administración de Fondos de Pensiones.

22.4 C AR ACTERES, CONSTITUCIÓN, PRELACIÓN DE ACREE-DORES, INSCRIPCIÓN

La garantía mobiliaria comprende, salvo pacto distinto,la deuda principal,los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de seguros pagadas por elacreedor garantizado, las costas y los costos procesales, los eventuales gastosde custodia y conservación, las penalidades, la indemnización por daños yperjuicios y cualquier otro concepto acordado por las partes hasta el montodel gravamen establecido en el acto jurídico constitutivo.

El pago derivado de la ejecución de la garantía mobiliaria se imputaráal capital, los intereses que devengue, las primas del seguro pagadas por elacreedor, las costas y costos procesales, las penalidades, la indemnizaciónpor daños y perjuicios, los gastos y las comisiones, en ese orden, salvo pactoen contrario.

253


Puede constituirse garantía mobiliaria abierta para asegurar obligacionespropias o de terceros, presentes o futuras. El monto de las obligaciones garan-tizadas puede ser variable, siempre que sea determinable. No será exigible laindicación de un monto determinable cuando se acuerde que garantiza todaslas obligaciones presentes o futuras asumidas con el acreedor garantizado.

LA CONSTITUCIÓN

La garantía mobiliaria se constituye mediante negocio jurídico unilateral,bilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el

cumplimiento de una obligación.

Es decir que la misma se constituye extraregistralmente. No obstanteesto, para que sea oponible frente a terceros es necesario la inscripción en

el Registro correspondiente.

Ahora bien, el acto jurídico constitutivo constará por escrito y podráinstrumentarse por cualquier medio fehaciente que deje constancia de la vo-luntad de quien lo otorga, incluyendo el télex, telefax, intercambio electrónicode datos, correo electrónico y medios ópticos o similares, de conformidad conla Ley N" 27269 Ley de Firmas y Certificados Digitales, el Decreto SupremoN" 019-2002-lUS Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales ylas demás normas aplicables en esta materia.

En caso la garantía mobiliaria se constituya por un tercero, no se re-querirá del consentimiento del deudor.

El Art. 19 de la Ley de Garantías Mobiliarias indica el contenido delnegocio constitutivo:

Artículo 19.- Contenido del acto jurídico constitutivo de la garantía mo-biliaria

El acto jurídico constitutivo de la garantía mobiliaria deberá contenercomo mínimo:

1. Los datos que permitan la identificación, incluyendo el domicilio,del constituyente, del acreedor garantizado y del deudor, así como lafirma escrita o electrónica cuando menos del primero.

2. En caso de bienes no registrados, la declaración jurada del constitu-yente sobre su condición de propietario del bien mueble afectado en

garantía mobiliaria. El constituyente asumirá las responsabilidadesciviles o penales que pudieran derivarse de la falsedad o inexactitudde esta declaración.

2s4

DERECHO CIVI

El valor del bien mueble afectado en garantía mobiliaria, acordadoentre las partes o fijado por un tercero de común acuerdo.

4. El monto determinado o determinable del grav¿rmen.

L-a identificación y1a descripción del bien mueble afectado en garan-tía mobiliaria. La descripción se realizará preferentemente de formaespecífica o genérica, según lo acuerden las partes.

La descripción específica o genérica de la obligación garantizada,según lo acuerde las partes.

El nombre o razónsocial, documento oficial de identidad y domiciliodel depositario, si fuera el caso.

8. La fecha cierta del acto jurídico constitutivo.

El plazo de vigencia de la garantía mobiliaria. podrá pactarse unplazo indefinido. En defecto de plazo pactado, se presume que esindefinido.

10. La forma y condiciones de la ejecución del bien mueble afectado engarantía mobiliaria.

I l. Indicación de los datos de inscripción del bien mueble en un Registrofurídico de Bienes, cuando corresponda.

12. Identificación de los representantes a que se refieren los artículos 47,inciso 1, y 53, numeral 53.6, de ser el caso.

Toda la información que antecede deberá constar en el formulariode inscripción correspondiente.

GARANTIAS PRECONSTITUIDAS

En caso los bienes muebles sean ajenos -antes de que el constituyenteadquiera la propiedad de dicho bien mueble-, el bien mueble sea futuro -antesde que exista- y en caso se desee asegurar obligaciones futuras o eventuales,la Ley creó las denominadas garantías preconstituidas.

La eficacia de la garantía preconstituida está regulada en el Art. 2l dela Ley:

Artículo 21.- Eficacia de la garantía mobiliaria preconstituida

La eficacia de la garantía mobiliaria preconstituida quedará sujeta a lassiguientes reglas:

l. Tratándose de un bien mueble ajeno, a que el constituyente adquierala propiedad de dicho bien mueble.

3.

5.

6.

7.

9.

255


2. Tratándose de un bien mueble futuro, a que el bien mueble llegue a

existir.

3. Tratándose de una obligación futura o eventual, a que en efecto se

contraiga tal obligación.

Ahora bien, en relación de los terceros, la garantía mobiliaria Precons-tituida deberá inscribirse en el Registro corresPondiente. Una vez adquiridasu plena eficacia, los efectos de la garantía mobiliaria se retrotraen a la fecha

de la inscripción en el Registro correspondiente. Los efectos retroactivos no

perjudican los derechos que, eventualmente, hubiese otorgado su anteriorpropietario sobre el bien mueble afectado en garantía mobiliaria.

PRELACIÓN DE LOS ACREEDORES GARANTIZADOS

La prelación respecto de otros acreedores, se confiere al acreedor garan-

tizado preferencia sobre la base de la fecha de su inscripción en el Registro

correspondiente. En los procedimientos de disolución y liquidación de em-

presas, el orden de preferencia en el pago a los acreedores se rige según el

ártículo 42, Orden de preferencia, numeral 42J de la Ley No 27809, "Ley

General del Sistema Concursal".

La prelación respecto a otras garantías mobiliarias sucesivas sobre el

mismo bien mueble, se regula según el principio de prioridad.

La prelación respecto a la cesión de derechos se regula de acuerdo a su

inscripción en el Registro corresPondiente, ya sea en propiedad o en garantía,

toda vez que se otorga preferencia Para su pago al cesionario desde la fecha

de tal inscripción. La cesión inscrita en el Registro correspondiente prevalece

sobre la cesión notificada al deudor cedido. La cesión de derechos, ya sea en

propiedad o en garantía, no es legalmente posible si ella está expresamente

prohibida en el respectivo título.

LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL

Tal como lo mencionamos, el registro otorga oponibilidad, siendo que

la Ley ha regulado los actos inscribibles de manera enumerativa dejando

una cláusula abierta:

Artículo 32.- Actos inscribibles

Son inscribibles sobre los bienes muebles a que se refiere el artículo 4 de

esta Ley los siguientes actos:

l. La garantía mobiliaria a que se refiere esta Ley y los actos relativos a

su eficacia, modificación o eventual cesión.

256

DERECHOCIVIL

Las resoluciones judiciales, arbitrales o administrativas referidas a lagarantía mobiliaria regulada por esta Ley.

Los actos jurídicos que a continuación se enumeran, para los efectos

de su prelación, oponibilidad y publicidad, cualquiera que sea su for-ma, denominación o naturaleza, destinados a afectarbienes muebles

o derechos de toda naturaleza, presentes o futuros, determinados o

determinables, sujetos o no a modalidad, incluyendo:

a. cesión de derechos;

b. fideicomisos;

c. arrendamiento;

d. arrendamiento financiero;

e. contratos de consignación;

f. medidas cautelares;

g. contratospreparatorios;

h. contratos de opción; e,

i. otros actos jurídicos en los que se afecten bienes muebles.

Cuando los actos inscribibles a los que se refiere este artículo recaigan

sobre bienes muebles registrados en un Registro |urídico de Bienes,

éstos se inscribirán en la correspondiente partida registral. En caso

contrario, se inscribirán en el Registro Mobiliario de Contratos.

Los actos inscribibles referidos abienes muebles futuros seriin inscri-tos en el Registro Mobiliario de Contratos y permanecerán allí luegode que dejen de serlo, a excepción de los bienes muebles ciertos que

deban ser registrados en un Registro )urídico de Bienes, cuyos actos

ya inscritos serán trasladados al registro correspondiente.

22.s EIECUCTÓN DE LAS GARANTfAS MOBILIARIAS

Respecto a la ejecución de garantías se ha regulado la venta extrajudicial.En caso sea exigible la obligación garantizada, el acreedor garantizado puede

proceder a la venta del bien mueble afectado en garantía mobiliaria en laforma establecida en el acto constitutivo o según lo siguiente:

1. En el acto constitutivo de la garantía mobiliaria se otorgará poderespecífico e irrevocable a un tercero Para realizar y formalizar latransferencia del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. No se

admite el pacto mediante el cual el propio acreedor garantizado

257

2.

3.

1

4.


sea el representante. El poder no requiere inscripción distinta dela que contiene el Registro respectivo. Para estos efectos no resultaaplicable el segundo párrafo del artículo 153 del Código Civil ni elartículo 156 del mismo.

Es nula la venta realizada en precio menor a las dos terceras partesdel valor del bien mueble pactado por las partes (según el inciso 7del artículo 33 de la presente L.y) o, en su defecto, del valor co-mercial del bien mueble al tiempo de la venta. La nulidad debe serplanteada dentro de los 15 días siguientes de la venta. Este plazoes de caducidad.

Producido el incumplimiento del deudor, del cual dejará constanciael acreedor garantizado mediante carta notarial dirigida al deudory al representante y, en su caso, al constituyente, el acreedor ga-rantizado podrá proceder a la venta del bien mueble afectado engarantía mobiliaria, después de transcurridos tres días hábiles derecibida la carta notarial.

Si el bien mueble estuviese afecto a gravámenes anteriores a la ga-rantía mobiliaria que dio lugar a la venta, el representante deberáconsignar a la orden del Juez Especializado en lo Civil, el importetotal de la venta del bien mueble dentro de los tres días hábilessiguientes al cobro del precio. Si hubiese gravámenes posteriores a

la garantía mobiliaria que ha dado lugar a la venta, el representan-te consignará ala orden del juez el saldo del precio de venta quehubiese después de haberse hecho cobro el acreedor garantizado.El juez procederá con arreglo al Código Procesal Civil.

En ningún caso podrá suspenderse la venta del bien mueble afectoen garantía mobiliaria, salvo que el deudor cancele el íntegro de ladeuda. Cualquier controversia respecto del monto o de la extensiónde alguno de los gravámenes, será resuelta por el |uez Especializadoen lo Civil, en la vía sumarísima, conforme al Código ProcesalCivil, sin suspenderse la venta del bien mueble afecto en garantíamobiliaria, bajo responsabilidad.

Si transcurrieran sesenta días desde la remisión de la carta notarialal deudor y, en su caso al constituyente y al representante y el bienmueble no hubiese sido vendido, el acreedor ganntizado podrásolicitar su ejecución judicial conforme al Código Procesal Civil.Las partes podrán convenir un plazo distinto.

El acreedor garantizado es civil y penalmente responsable de

existencia, exigibilidad y cuantía de la obligación garantizadalaal

2s8

DERECHO CIVI

tiempo de la venta del bien mueble gravado. El representante escivilmente responsable por el cumplimiento de las condicionespactadas para la venta. En todo caso, el representante deberá actuarcon diligencia y buena fe.

Las partes podrán pactar la forma de ejecución de la garantíamobiliaria, pero deberán observar necesariamente las disposicionesestablecidas en los incisos 2 y 4 del presente artículo.

Tratándose de una garantía mobiliaria constituida sobre dinero ocréditos, regirán las reglas que anteceden en cuanto fueren aplica-bles.

823: LA HIPOTECA

23.T DEFINICIÓN

una hipoteca es un derecho real que se constituye mediante contrato-que debe ser inscrito en el Registro de la Propiedad para que tenga valorfrente a terceros- y que sirve para garantizar una deuda u obligación y portanto es un contrato accesorio a otro que es el principal.

Así las cosas, en el supuesto de que hubiere un contrato de créditoentre un banco como acreditante y un acreditado, la hipoteca garantiza alacreditante el pago del crédito mediante el remate judicial del bien, previademanda y sentencia condenatoria en contra del acreditado. Generalmente, elbien hipotecado suele ser el inmueble objeto del crédito o bien un inmuebledistinto de propiedad del acreditado o de un tercero que hubiere aceptadoconstituir la hipoteca sobre su bien.

El Código Civil Vigente en su artículo 1097", señala:

'Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento decualquier obligación propia o de un tercero. La garantía no determina ladesposesión, y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferenciay venta judicial del bien hipotecado".

Guillermo Cabanellas, es el derecho real constituido en seguridad y deun crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poderdel deudor" y agrega: "Esta palabra es un origen griego y significa grama-ticalmente suposición, como la acción y efecto de poner una cosa debajode otra o de constituirla o añadirla o empeñarla. Laurent define 'Como elderecho real que afecta a los inmuebles asegurando el cumplimiento de unaobligación.

259


23.2 CARACTERES JURTDTCOS

Entre los más saltantes, tenemos: l.- Es un derecho real que grava lapropiedad inmueble. 2.- Tiene naturaleza temporal, pues necesariamente se

resuelve en el tiempo, sea por la cancelación de la obligación que garuntiza,sea por la realización del bien o cualquiera de las formas de extinción delgravamen. 3.- Se constituye por convención entre las partes (hipoteca conven-cional) o por disposición de la ley (hipoteca legal). Es necesariamente onerosa,como limitación del dominio. 4.- Es un derecho accesorio, o sea que dependede una obligación principal cuyo cumplimiento garantiza. 5.- Es un derechoindivisible y afecta, consecuentemente, todo el bien hipotecado y cada una desus partes, por el total de la obligación que garantiza. Señala Guillermo Díazque "la indivisibilidad es una de las modalidades. más típicas del derecho realde hipoteca establecida en favor del acreedot quien, mediante la indivisibilidad,tiene garantizado su crédito con todos y cada uno de los inmuebles afectados ycon cada parte de ellos, todo lo cual responde al pago íntegro de dicho créditoy cada fracción de! mismo".

23.3 REQUTSTTOS VTGENTES

El Código Civil Vigente en sus artículo 1099o, señala

"Son requisitos para la validez de la hipoteca:

1.- Que afecte el bien eI propietario o quien esté autorizado para ese

efecto conforme a ley.

2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o de-terminable.

3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se

inscriba en el registro de la propiedad inmueble".

23.4 E]KTE¡51s¡trt

txl ¿La hipoteca se limita al bien identificado en el acto constitutivo, o se extiende a los objetosincorporados con posterioridad?. Este es el tema de la extensión de la garantía hipotecariacon relación al bien. El asunto está resuelto por el artlculo l10l del Código Civil, que dice:"La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes del bien hipotecado, a sus accesorios(...), salvo pacto distinto", sin embargo ciertos pronunciamientos de la Corte Suprema e

incluso del Tribunal Constitucionall hacen pensar que la materia no es pacífica. Si bien lahipoteca recae sobre inmuebles en general, me ocuparé de la extensión de esta garantía enlos predios.La Corte Suprema y el Tribunal Constitucional han entendido que la hipoteca recaída so-bre un terreno no se extiende a las construcciones levantadas con posterioridad. En sín-tesis las razones que se invocan son las siguientes: i) la hipoteca sólo recae sobre el bien

260

DERECHO CIVI


"La hipoteca se extiende a todas las partes integrantes delbien hipotecado,a sus accesorios, y aI importe de las indemnizaciones de las seguras y dela expropiación, salvo pacto distinto"

El según Marina Mariani de Vidal, el carácter de accesoriedad quetienen la hipoteca "trae como consecuencia que en nuestra legislación nopuede existir hipoteca sin crédito al cual garantice".

23.5 RANGO DE LA HIPOTECA

El tema de rango de la hipoteca incluye tres artículos en nuestro CódigoCivil vigente.


"Las hipotecas tendrán preferencia por razón de su antigüedad conformea la fecha de registro salvo cuando se ceda su rango."

'Ahora bien, si habiendo sido inscritas dos hipotecas sobre un mismoinmueble, una antes que la otra, de modo que las corresponde el primero y se-gundo grado o rango, respectivamente la de primer grado caduca por cualquiercausa, la de segundo pasará automáticamente a ocupa r su lugar y se convertirá,así en hipoteca de primer grado, es decir, que habrá avanzado en su educaciónrespecto del valor del inmueble.ted


"No s¿ puede renunciar a la facultad de gravar el bien con segunda yulteriores hipotecas"


'El acreedor preferente puede ceder su rango a otro acreedor hipotecario.Para que la cesión produzca efecto contra el deudor se requiere que éste

la acepte, o que le sea comunicada fehacientemente".

determinado que se indica en el título de constitución, ii) es posible ejecutar el terreno yno la construcción por que la ley admite que el suelo, sobresuelo y subsuelo pertenezcan apropietarios distintos y iü) pretender que la hipoteca comprenda un bien que aparece conposterioridad a la consütución sería admiti¡ la garantía sobre bienes futuros. (comentariodel Dr. Martin Mejorada).

tczl Marini de Vidal, Marina. Ob. Cit. pag. 186

261


23.6 EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA

El Código Civil vigente en su artículo 1122o señala

"La hipoteca se acaba por:

1.- Extinción de la obligación que gatantiza.

2.- Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación

3.- Renuncia escrita del acreedor

4.- Destrucción total del inmueble

5.- Consolidación"

23.7 EFECTOS DE LA HIPOTECA CONSTITUIDA POR ESCRI-TURA PÚBLICA PERO NO INSCRITA

La inscripción en el Registro de la Propiedad es elemento constitutivodel derecho real de hipoteca, pero el contrato constitutivo de hipoteca queda

perfeccionado cuando han concurrido sus elementos, incluida la forma ydesde tal momento, las partes quedan obligadas. Es decir, se ha formado la

relación jurídica que les vincula entre ellos y sin alcanzar a tercero.

Por tanto, entre partes existe obligación de garantizar las obligaciones

de pago y, frente a terceros, no se constituyó el derecho real de hipoteca.

Según algunos autores la validez de la hipoteca la da la escritura pública, en

cambio, otros sostienen que es la inscripción la que genera dicha validez.

|urisprudencialmente y doctrinariamente, se sostienen ambas posicio-nes. No obstante esto, tendencialmente se viene otorgando la validez al acto

inscrito, por lo que, en caso la garantía se sostenga sólo en escritura pública,

a efectos prácticos se tendrá como que se están realizando los actos para

configurar la garantía, Pero que sin embargo la misma no existe.

23.8 LAS HIPOTECAS LEGALES

La hipoteca legal es el gravamen que la ley impone a favor de deter-

minados personas para poder asegurar su cumplimiento de determinadas

obligacionls a las hipotecas legales, solo existen en aquellas casas que se

encuentran expresamente señaladas en la ley.

Las hipotecas legales conceden preferencia o prioridad frente a cualquieracreedor sobre determinado bien.


Además de las hipotecas legales establecidas en otras leyes, se reconocen las

siguientes:

262

a

DERECHOCIVI

La del inmueble enajenando sin que su precio haya sido pagado total-mente o haya sido con el dinero de tercero

La del-inmueble para cuya fabricación o reparación se haya propor-cionado trabajo o materiales por el contratista y por el *ório qie elcomitente se haya obligado a pagarle.

La de los inmuebles adquiridas en una participación con la obligaciónde hacer amortizaciones en dinero a otros de las copropietarios;

824. RETACIÓN OBUCACIONAT

24.T CONCEPTO

La relación obligatoria es una relación jurídica entre dos o más personasen virtud de la cual éstas pretenden obtener determinados bienes y ierviciosa través de la cooperación recíproca para la satisfacción de sus necesidades.Es el enlace que existe entre el Acreedor y el Deudor, por el cual el Deudordebe cumplir - ejecutar una prestación en favor del aireedor y el Acreedoradquiere el derecho - la facultad - de exigir al deudor el cumplimiento dela prestación, pues en caso de incumplimiento tiene expedito sú derecho deexigirlo en la vía correspondiente.

Gracias a este vínculo la obligación adquiere el carácter de Exigibilidad,es decir, la obligación es exigible.

- Este vínculo es jurídico porque la relación entre los sujetos se encuentraamparada en la ley. Esto le da derecho al Acreedor de exigir el cumplimientode la prestación así como le otorga seguridad de la de que la prelstación acargo del deudor le será cumplida.

24.2 CLASIFICACIÓN

El Código Civil peruano clasifica la relación obligatoria de la siguientemanera:

De acuerdo con la prestación

- Relación obligatoria con prestación de dar

- Relación obligatoria con prestación de hacer

- Relación obligatoria con prestación de no a hacer.

De acuerdo al número de prestaciones

- Relación obligatoria con una única prestación.

- Relación obligatoria con prestaciones conjuntivas.

1.

263


- Relación obligatoria con prestaciones alternativas.

- Relación obligatoria con prestación facultativa.

De acuerdo al número de los sujetos.

- Relación obligatoria subjetivamente simple.

- Relaciónobligatoriaplurisubjetiva

- De acuerdo a la naturaleza de la prestación: Obligaciones divisiblese Indivisibles.

- De acuerdo a la forma de organización del os sujetos: Obligacio-nes

- mancomunadas (parciarias) y obligaciones solidarias.

24.3 CONCURSO DE ACREEDORES EN BIENES MUEBTES EINMUEBLES

Es la figura jurídica por la que un mismo deudor se obliga a entregarun mismo bien a varios - diversos - acreedores. Esta figura se da cuando unmismo bien mueble o inmueble ha sido transferido - trasmitido - entregadoo el deudor se ha comprometido a entregar - a dos o más acreedores; enconsecuencia, la concurrencia de acreedores, tiene por finalidad determinaro conocer a cual de estos acreedores, como adquirentes o como dueños quereclamen la entrega, habrá de preferir. Es factible que un mismo sujeto seobligue frente a diversos sujetos a entrega un mismo bien, mediante rela-ciones obligatorias distintas. Se produce, entonces, un conflicto de interesesentre varios acreedores que reclaman la entrega de un mistno bien. En elcaso de concurso de acreedores el ordenamiento jurídico faculta al acreedorsolicitar la preferencia respecto de los demás acreedores de acuerdo a la reglaestablecida en el artículo 1135 y 1136 del Código Civil

El Código Civil, establece la solución de dicho conflicto indicando cuálde los acreedores debe ser preferido en la entrega. Para ello distingue segúnse trate de:

1) Concurrencia de acreedores sobre un mismo bien mueble ( artículo1136")

2) Concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmueble (artículo1135')

3) Concurrencia de arrendatarios sobre un mismo bien (artículot67")

264

DERECHO CIVIL

l.- Concunencia de acreedores sobre un mismo bien mueble

El orden de preferencia es el siguiente:

a) Al acreedor que se le hizo tradición del bien siempre que 1o hubieserecibido de buena fe.

b) Si no ha habido aún tradición, al acreedor de buena fe con títuloque conste de documento de fecha cierta más antigua.

c) Si los títulos no constan de documento de fecha cierta más antigua,el acreedor de buena fe con el título de fecha anterior.

2.- Concurrencia de acreedores sobre un mismo bien inmuebleEl orden de preferencia es el siguiente:

a) El acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscri-to;

b) Si aún no ha habido inscripción: al acreedor de buena fe con títuloque conste de documento de fecha cierta más antigua;

c) Si los títulos no constan de documento de fecha cierta más antigua,el acreedor de buena fe con el título de fecha anterior.

Buena Fe.- la buena fe a la que se refi.eren los artículos 1135. y 1136. delcódigo civil, es la buena fe creencia, materializada en el desconocimiento delacreedor de la existencia de las otras obligaciones.

Documento de fecha cierta.- Fernández Cruz dice: '...por Fecha cierta,debe entenderse la precisión del tiempo que, atendiendo a particulares circuns-tancias, no sea susceptible de presentar duda alguna. Estas particularidadescircunstancias pueden responder ala naturaleza propia del documento en quese consigne la fecha o, en atención a las cualidades del funcionario competenteque diera fe de su realización" tesl

24.4LA TEORÍA DEt RIESGO

CONSECUENCIAS

La teoría del riesgo se aplica, como sabemos, cuando estamos frente aun contrato con prestaciones recíprocas, existe imposibilidad de cumplir con

tsl FERNANDEZ CRUZ, Gastón. "la buena fe en la concurrencia sobre bienes inmuebles". EnDerecho. Revista de la facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.No 41, lima.1987,p. 175.

26s


una de las prestaciones, esta imposibilidad es sobreviniente, la otra presta-ción es aún susceptible de ser cumplida y la imposibilidad no es imputablea ninguna de las partes. Cuando se contrae una relación obligatoria cuya

ejecución se difiere en el tiempo, existe, entre otros, el riesgo de la imposi-bilidad sobreviviente de la prestación (si la prestación fuese originalmenteimposible el acto jurídico sería nulo de conformidad con el inciso 3 delartículo 219").La teoría del riesgo se aplica, como sabemos, cuando estamos

frente a un contrato con prestaciones recíprocas, existe imposibilidad de

cumplir con una de las prestaciones, esta imposibilidad es sobreviniente, laotra prestación es aún susceptible de ser cumplida y la imposibilidad no es

imputable a ninguna de las partes.

En verdad, cualquier solución por la que se opte legislativamente, yasea el <periculum est creditoris> o el <periculum est debitorisD será injustaporque se hará recaer el peso de la imposibilidad sobre los hombros de quienno fue culpable de ella.

Corresponde las partes atribuir dicho riesgo. En tal sentido, el riesgopuede ser atribuido al deudor o al acreedor; o, incluso, en algunos casos

compartirlo.

Cuando las partes han omitido la atribución de dicho riesgo, debemos

acudir al Código Civil, que de manera supletoria, realiza la asignación de

riesgo.

El criterio normal de asignación del riesgo es Ia culpa. En tal sentido,la parte que torne imposible la prestación por su culpa, asumirá el riesgo

de la imposibilidad.

Así, si la imposibilidad de la prestación se produce por culpa del deudor,el riesgo de la imposibilidad será asumido Por éste. Lo propio ocurrirá en

el caso del acreedor.

Cuando no es posible utilizar el criterio de la culpa se recurre a otroscriterios. Así, por ejemplo, se presume que el deudor está en mejores con-diciones que el acreedor para "evitar" la imposibilidad de la prestación(artículo 1139).

Nuestro Código utiliza ambos criterios. Así:

Relación obligatoria con prestación de dar: artículo 1138'.

Relación obligatoria con prestación de hacer: artículo 1154", 1155" y1156'.

Relación obligatoria con prestación de no hacer: el artículo 1160'Nosremite a los artículos 1154' 1155' Y 1156'.

266

DERECHO CIVIL

Consecuencias de la imposibilidad sobreviniente:

El deudor deja de estar obligado a la ejecución de la prestación quese tornó imposible.

Los daños y perjuicios que se generan por la imposibilidad. Si elriesgo es asumido por el deudor, los daños y perjuicios (tanto deldeudor como del acreedor) son asumidos por el deudor. El deudordebe pagar la indemnización de daños y perjuicios al acreedor.

Si el riesgo es asumido por el acreedor: los daños y perjuicios quesufre el acreedor, son asumidos por él mismo.

La contraprestación, si la hubiere.

Si el riesgo es asumido por el deudor: si el riesgo es asumido por eldeudor de la prestación que se tornó imposible, el acreedor de dicha presta-ción no está obligado a pagar la contraprestación si la hubiere.

Si el riesgo es asumido por el acreedor: si el riesgo es asumido por elacreedor de la prestación que se tornó imposible, el deudor de dicha presta-ción recibirá la contraprestación.

24.5 CESIÓN DE CRÉDITOS

24.5.I CONCEPTO

En sentido amplio, se entiende por cesión de créditos el acto entre vivosen virtud del cual un nuevo acreedor sustituye al anterior en la misma re-lación obligatoria. En este sentido pues, la cesión de créditos es una especiede género "cesión de derechos" y del género "modificación subjetiva de lasobligaciones. La cesión de créditos se ubica dentro del tema relativo a latransferencia "inter vivos" de los derechos. Así como se transfiere el derechode propiedad, también puede se transferido el derecho de crédito (así comootros derechos).trot¡1¡t,óricamente es una institución contemporánea.[roo]

Normalmente, la cesión de créditos nace de un contrato entre el acreedor original (ceden-te) y el nuevo acreedor (cesionario). El deudor (cedido) puede ser parte o no serlo.Los primeros derechos históricos no admitían la idea de la transmisión de las obligaciones,1o que se explica por la concepción personalista del ünculo y por el interés práctico deldeudor de que el nuevo acreedor no fuera menos compasivo que el acreedor original; peropronto hubo de admitirse la transmisión "mortis causa" de la obligación. Después, el De-recho Romano admitió la delegación novatoria, que exigía el consentimiento del deudor,y la "procuratio in rem suam" por la cual el acreedor daba a otra persona mandato paracobrar la obligación alavez que lo exoneraba de la obligación de rendirle cuentas con lapeculiaridad de que después de la "litis contestatid' en el juicio intentado por el mandata-

267

a)

b)

c)


El Código Civil de L984 para la transferencia del crédito adopta el sis-tema del título y del modo.

El sistema del título y del modo requiere para la transferencia del derechodos actos distintos pero dependientes. Un primer acto, llamado Título flue es

un acto de Obligación; es decir, un contrato con función traslativa que generala obligación de transferir el derecho. Un segundo acto, llamado modo, que es

un acto de disposición; a través del cual se realiza la obligación de transferircontraída con el título y, por tanto, se transfiere el derecho.ttorl

El artículo 1206" del Código Civil vigente define la cesión

"La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el cedente transmiteal cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, quese ha obligado a transferir por un título distinto. La cesión puede hacerseaun sin el asentamiento del deudor"

24.5.2 LÍMITES A LA CESIÓN

El Código civil vigente en su articulo 1210' señala

"La cesión no puede efectuarse cuando se opone a la ley, a la naturalezade la obligación o al pacto con el deudor. El pacto por el que se prohíbeo restringe la cesión es oponible al cesionario de buena fe, si consta delinstrumento por el que se constituyó la obligación o se prueba que elcesionario lo conocía al momento de la cesión"

B25: EL PAGO

25.T CONCEPTO

Etimológicamente proviene del término pavare que significa apaciguar,aplacar, por lo que el acreedor queda satisfecho con sus intereses pues su pre-ocupación ha sido suavizada. También significa solutio que es igual ha decirsolución porque denota cumplir con la prestación debida. tr02l

rio, ya el deudor no se liberaba pagando al acreedor mandante. En el Derecho Imperial se

admitió además que la notiñcación de la "procuratio" impedía al deudor liberarse pagandoal acreedor. Por ultimo, se admiüó que el acreedor podría ceder la "actio utilis", con lo cualprácticamente se admitió la cesión del crédito mismo.

trorl barchi velaochaga, luciano Temas de Derecho 1997 Op. Cit. pp. 395- 401tr02l La palabra "pago'bien del latín pacare, que indica apaciguar, hacer paz. Por su parte el

vocablo "Solución ' equivale a desligar, soltar son términos sinónimos y complementarios,como lo son sus significados: el deudor se desliga a través de ponerse en paz con el acree-dor. En un sentido vulgar el pago solo se aplica sólo a las obligaciones de dar o entregar. Sin

268

r--

DERECHO CIVII

En términos generales se dice que como efecto de una obligación el pago

si bien no es el único es uno del os medios por excelencia de extinguir unaobligación por ello que en términos genéricos se puede decir que el pago no es

mas que el cumplimiento de una obligación.

Para, LOUIS JOSSERAND; para quien el pago es eI medio de extinciónpor excelencia de las obligaciones, constituye el desenlace normal de la obliga-ción.tr03l

El Código Civil vigente en su articulo 1220o señala

"Se entiende efectuado e pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramentela prestación."

25.2 PRINCIPIOS

A. Identidad de la prestación.

Desde el derecho romano constituye un principio general, de la ejecucióndela prestación debida, y dentro de esta identidad dela prestación, es decir,que entre la conducta del deudor, contemplada como objeto de la obligación;y la que el mismo observa, existe una exacta adecuación desde el ángulo de

la obligación debida.

Esta solo en la facultad del acreedor, modificar el principio de identidady aceptar un pago de distinta naturaleza al originalmente pactado.

B. Integridad de la prestación

funto a la identidad se exige la integridad de la prestación. El deudordebe realizar la misma e íntegra prestación debida, de manera tal que elcumplimiento, comprenda no solo la cualidad sino la cantidad del o que se

debe. El acreedor tiene derecho a exigir que su crédito sea satisfecho porentero. En otras palabras la exactitud de la prestación cumplida, reclama que

embargo es clara la definición legal cuando extiende su radio a todas las obligaciones. Esla prestación de lo que se debe, sin distingos, trátese de daciones o entregas paro tambiénde hechos o abstenciones. El pago o en latín "solutio" (liberación) es el modo natural de

extinción de las obligaciones por el cumplimiento de lo debido, ya sea un dare (dar unacosa en propiedad o constituir un derecho real) un praestare (dar una cosa en tenencia,por ejemplo la cosa dada en arrendamiento) o un facere (cumplir un hacer, por ejemploconstruir una casa).

ttot¡ (JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Bs. As. - Argentina, Edit. Astrea, 1950, Torno. IV Pág.

3s0.)

269


se respeten tanto los aspectos cualitativos, como cuantitativos, exigencia que

se materializa en la identidad e integridad de la prestación.

C.- Indivisibilidad del a prestación.-

Mientras la identidad hace referencia a que se trate de la misma presta-

ción y la integridad a que se realice por entero, la indivisibilidad conciernea que el cumplimiento se verifique en un único instante. Ello con indife-rencia de que la obligación sea divisible o indivisible, por que la regla aquíexplicada es que el 'Cumplimiento sea indivisible". El deudor sea cual sea

su naturaleza del vínculo, de la misma manera que no puede restringir el

pago a una fracción de lo que debe tampoco puede hacerlo por etaPas (claro

esta que la autonomía privada puede romPer este principio. Por ejemplo en

la compra venta a plazos el pago del precio se ha ce en cuotas). El acreedortiene derecho a que el pago se efectúe en un solo acto.

25.3 EFECTOS

El pago tiene efectos normales y excepcionales.

Casso y Romero "los efectos normales del pago son: la extinción del a

obligación y la liberación del deudor. Y los efectos excepcionales del pago nacen

de la subrogación. troal

Entonces encontramos que el principal efecto del pago es la extinción de

la obligación. Dejando por ejemplo de correr intereses contra el deudor, según

el caso. Otro efecto que puede producir el pago es que el deudor tenga derecho

a que se le devuelvan o cancelen las garantías que hubiera dado. t1051

25.4 INTERESES

25.4.I CONCEPTO

En la praxis social se emplea el término intereses en diferentes situacio-nes. Se dice que alguien se obliga a pagü intereses, por ejemplo, cuando se

compromete a devolver una suma mayor a la percibida por un préstamo de

dinero. Se recurre al mismo término para designar a las sumas de dinero que

se adicionan a las indemnizaciones de daños extracontractuales, aún cuando,

(De Casso y Romero Ignacio. Diccionario de derecho Privado. Tomo IL Editorial LaborS.A.1954, Barcelona, España. Ob. Cit. Pág.288)(|orge Acevedo Noriega. 405)

270

u05l

DERECHO CIVIL

evidentemente, no haya habido intención -y tampoco posibilidad material- depactar nada al respecto.

En otras situaciones, aunque se pactan intereses para la devolución opor-tuna de un préstamo dinerario, se llama también intereses a las sumas que seagregan en caso de mora. Se denomina, asimismo, intereses, a las cantidadesde dinero que - a manera de sanción y sumadas a los intereses moratorios ycompensatorios, en su caso- se imponen a la parte que demora un procesojudicial o que actúa de modo impropio en el mismotr06l.

OSPINA FERNANDEZ nos dice que "El dinero, aunque esté representadopor moneda fiduciaria, o sea, en todo o en parte por la fe del Estado, es tambiénen sí mismo un bien patrimonial susceptible de constituir objeto de transaccionescomerciales, ya a cambio de oíros bienes, ya al facilitárselo alguien a otro paraobtener como contraprestación el pago de crédito, o interés". tr07l

FERRERO cosrA <Los intereses constituyen los frutos civiles que puedeproducir cualquier bien o prestación, sea o no una suma de dinero, por loque se aplican a toda clase de deudasn.

Para HINosrRozA MINGUEZ "El interés representa un rendimientoo ganancia que se obtiene periódicamente y que se deriva de una prestaciónprincipal debida de dar suspendida en el tiempo".

El interés tiene un carácter real porque solamente podrán devengarseaquellos apenas el deudor recepcione el capital, este último en sus variadasformas.

Es transcurso del tiempo constituye un factor indispensable para quelos intereses se generen.

El interés se deriva de un crédito, este último no necesariamente dinera-rio. El interés se concreta en una suma de dinero, de lo contrario estaríamosfrente a una compra venta o una permuta.

Es necesario que exista una prestación que se adeude, y ésta sólo puedeconstituir una prestación de dar. Las prestaciones de hacer (servicios) y lasde no hacer (abstenciones) no pueden generar intereses. El interés tiene un

trtrl ResPecto de los intereses en el caso de daños extracontractuales y su denominación, PIZA-RRO, D., "Los Intereses en la Responsabilidad Extracontractual I en RIVERA, J. C. (dir.),Suplemento Especial de la Revista Jurídica Argentina La Ley. Intereses, (julio de 2004),p.75 y ss.

tr07¡ (OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Bogotá. Edit.TEMIS. 3era Edic. ,1980.Pág.127.)

27t


carácter accesorio, pues depende de una prestación principal, sin la cual nopuede existir.

El interés si puede ser separado de la obligación principal y constituirnuevas relaciones jurídicas, como es el caso de la capitalización de intereses,

como por ejemplo cuando los intereses capitalizados son cedidos a un terce-

ro. Los intereses tienden a conservar el valor patrimonial de una prestación,trayendo consigo una medida de actualización del valor.

La medida del interés nos permite determinar cuándo se está ante unaconducta lícita y cuándo ante una conducta ilícita (usura). El interés es dife-rente a la indemnización, puesto que el interés moratorio busca proteger alacreedor haciendo que la prestación que reciba no disminuya su valor; porotro lado, la indemnización busca resarcir los daños y perjuicios, en esta

última vemos el lucro cesante ylo el daño emergente, los cuales son ajenos

al interés. El interés no busca compensar el riesgo por el crédito otorgadopuesto que para ello se han previsto las garantías reales u otras.

25.4.2 CTASES DE INTERESES

INTERES COMPENSATORIO

Artículo 1242" primer parágrafo del Código Civil.

'El interés es compensatorio cuando constituye la contraprestación poreI uso del dinero o de cualquier otro bien".

El interés compensatorio busca mantener el equilibrio patrimonialimpidiendo que se produzca un enriquecimiento indebido por parte de lapersona que se ve favorecida con la prestación, imponiéndole la obligaciónde retribuir a la otra parte, por medio de una contraprestación (interés)

por ese beneficio. Así mismo de este articulado se desprende que no solo el

dinero genera interés sino también cualquier otro bien, este último deberá

ser valorizado para calcular el monto del interés (este tema será desarrolladomás adelante)

INTERÉS MORATORIO

Artículo 1242" segundo parágrafo del Código Civil'

"Es moratoria cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago"

HINOSTROZA nos dice que por medio de este <<se traía de satisfacer el

daño por el cumplimiento tardío. El interés moratorio es independiente del

compensatorio y de la indemnización. Los intereses moratorios se devengan

con e! retraso en el pago. La indemnización es exigible por el cumplimiento

272

DERECHO CIVIL

extemporáneo de mediar algún perjuicio que no sea el mismo retraso, originadopor éste. El interés moratorio no excluye la indemnización así como tampoco elretraso en el pago hace inevitable que tenga que indemnizarseD [1081

PALACIO PIMENTEL nos dice que los intereses moratorios van a devengarseocurrida la mora, es decir "el retardo culposo o doloso en e! cumplimiento de unaobligación, unido a la intimación o requerimiento de parte del acreedor"troel

EfEMPLO: Tornando en cuenta el ejemplo anterior y agregando que

bieran pactado una tasa por interés moratorio de 0.0009% diario en caso

incumplimiento, supongamos que vencido el plazo Guy no ha pagado a |aimelos 5000, y ese mismo día requiere a Guy que pague lo que le debe, pero Guycancela transcurrido siete días de la fecha del requerimiento. ¿Cuál es el montode interés moratorio que ha de pagar Luis?

25.5 EL ANATOCISMOTUOI

El anatocismo es la capitalización de intereses, lo que está legislado enel Código Civil vigente en su articulo 1249" señala

tlot! HINOSTROZA MINGUEZ, AIbCTtO (1977) JURISPRUDENCIA CIV[. T. IV. EDIT. FE-CAT. Pág. 156

troel "PALACIO PIMENTEL H. Gustavo. Cit. por HINOSTROZA MINGUEZ. Pág.184.t1101 Como principio general, el Anatocismo (del griego Aná, reiterar y Tokinós, dar en interés),

entendiéndose por tal la capitalización de intereses o sea la generación de intereses sobreintereses, está prohibido en nuestro derecho. Sin embargo, diversos ordenamientos legalespermiten dicha capitalización bajo distintas condiciones.Los esquemas de capitalización (incluyendo el refinanciamiento de intereses) han sido es-quemas creados para satisfacer las necesidades de crédito para la adquisición de viviendade épocas de alta inflación, en que resulta prácticamente imposible hacerlo bajo esquemastradicionales de crédito, más no deben considerarse como un mecanismo pernicioso onecesariamente ventajoso para los bancos.Como explica Roberto del Cueto, en su reciente artículo sobre el %.natocismo", las formu-las de refinanciamiento buscan contrarrestar los efectos negaüvos de la llamada amortiza-ción acelerada que el crédito tiene sobre la capacidad de pago del deudor en tiempos de altainflación. La inflación es un fenómeno que ha distorsionado las operaciones monetarias aplazo.4. En efecto, en épocas de gran inflación, aunque las tasas reales permanecieran constantes,el costo del di¡ero que captan los bancos se eleva por el componente inflacionario (factorque tiende a proteger el valor del dinero a lo largo del üempo) y consecuentemente losintereses de los créditos que los bancos cobran a su clientela se ven presionados a la alza.Recordemos que la intermediación bancaria busca guardar un equilibrio entre la captacióny la colocación. Así, los intereses activos, o sea los de los créditos que otorgan los bancos a

su clientela, se componen el costo de captación (intereses pasivos), los gastos de operacióndel banco las aportaciones a FOBAPROA, la constitución de reservas y un margen de uti-lidad (que en los ultimos años ha sido negativo en la mayoría de los casos).

273

hu-de


"No se puede pactar la capitalización de intereses al momento de con-traerse la obligación, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancariaso similares".

El Código Civil vigente en su articulo 1250' dice:

'Es válido el convenio sobre capitalización de intereses celebrado porescrito después de contraída la obligación, siempre que medie no menosde un año de atraso en el pago de los intereses".

De antemano se nota que aquí hay una contradicción. Por un lado, diceque no puede pactarse la capitalización de intereses ¡ en el artículo. Seguido,establece que si puede pactarse cuando se trata de cuentas mercantiles, banca-rias o similares. Lo que en realidad quiere decir, es que sólo puede pactarsecada año de atraso.

La capitalización de los intereses en nuevos intereses favorece la usura. Laley trata de evitar esta capitalización de intereses y establece que procede cadaaño de atraso y por documento escrito, aunque no se exige escritura pública.Algunos bancos y otras entidades financieras no respetan las normas legales ydisponen que la capitalización de intereses se haga en todo tiempo, sin esperarel año de atraso, estableciendo prácticamente hasta tres cuentas: capital, interése interés de interés.

El pago es una de las formas de extinguir las obligaciones y constituye elcumplimiento de toda prestación debida.nl{

25.6 PAGO CON SUBROGACIÓN

Sabemos que el pago es la forma de extinguir las obligaciones, pero ésteno solo puede ser realizado por el deudot sino también por un tercero quetenga o no interés en el cumplimiento de esta obligación, así lo estipula elartículo 1222" del código Civil, a esta forma de extinguir la obligación sele denomina pago con subrogación.

5. Los esquemas de'refinanciamiento, pues, han buscado mantener las mensualidades acor-des a los ingresos del acreditado, llevando o parte del componente inflacionario al final delplazo del crédito. Con ello se pretende que el saldo de los créditos, a pesar de que aumenteen términos nominales, se mantenga o disminuya en términos reales y al paso del tiempos9 llegue a amortizar totalmente. Este es principio y objeüvo que persiguen los esquemasde refinanciamiento y no el perjuicio del deudor.

turl MA\luEt MTRANdA cAñAiES (199s) DERECHo DEL os coNTRATos. EDrcIo-NESJURIDICAS. LIMA. PERU. OP. CIT.P27L

274

DERECHOCIVI

25.6.1 CONCEPTOI",

La Subrogación es el acto de sustituit así lo indica el término latinoSUBROGATIO, el mismo que significa "SUSTITUCIóN", también debevinculárselo con la voz latina "SURROGO", que quiere decir "SUBROGAR',elegir en sustitución.

Así el Pago con Subrogación, es una forma de extinguir una obligación através del cumplimiento de una obligación, mediante el pago de la misma al"Acreedor Primitivo" realizado por un "tercero", que es una persona distintaal deudor; adquiriendo "el tercero', la facultad de exigir la misma prestaciónsatisfecha por él al "deudor".

Este pago con lleva a la subrogación o reemplazo del acreedor primigeniopor un tercero que ha satisfecho las obligaciones del deudor, por el cual laprestación del deudor sigue latente a favor del "tercero".

De manera que el deudor dejario", para ligarse al "Tercero" qoaexpresa y exigible.

de estar atado a su iA,creedor Origina-efectúo el pago de su obligación cierta,

trr2l Resulta necesario observar que el artículo 1263 del Código Civil resulta un precepto deelemental idoneidad y justicia, pues evita que se presente el vicio de los 'tírculos cóncén-tricos", lo que ocurriría si el codeudor que paga el íntegro estuviera facultado para subro-garse también por el íntegro, con la única detracción de su parte, que se habría extinguido,contra cualquiera de los codeudores, y así sucesivamente, en forma tal que tuüeran quePromoverse consecutivas acciones judiciales hasta agotarse las relaciones internas entre loscodeudores.e, {ec,ir de Giorgi3, en los orígenes de la institución, en rigor de Derecho, el coobligado oel fiador que pagaban la deuda no entraban ministerio legis en los derechos del acieedorpagado, si antes, o en el acto del pago, no eran cautos en estipular la cesión de los derechos;pero dicha cesión constituía para ellos, a diferencia de lo que ocurría con el extraño que hu-biese ofrecido el pago, una obligación del deudor, de manera que si éste no estaba en gradode hacer la cesión, el coobligado podía casi siempre rechazarlo con la excepción cedénda-rum actionum. Recuerda Giorgi que la üeja práctica mitigó en muchos casos este rigor,y andando el tiempo admitió muchas veces al coobligado, al fiador, al tercero poseedor, aobrar con las acciones útiles en üa de regreso, sin necesidad de obtener cesión explícita.Señala Giorgi que esta práctica fue la que suministró a Dumoulin la ocasión de proclamarla teoría de la subrogación legal en favor del coobligado, teniendo en cuenta liconocidaConstitución de Antonino Pío, que concedía las acciones útiles al comprador de la heren-cia contra los deudores hereditarios. Y aun cuando Ia nueva teoría tardase en encontrar elaplauso de los juristas, sin embargo, en gracia a la equidad, por la que estaba justificada,acabó por triunfar; yla subrogación legal en favor del coobligado fue sancionada primeropor el Código Napoléon y luego por el artículo 1253, numeral 3, del Código Civilltahanode 1865, según el cual la subrogación tiene lugar, de derecho, en favor dé quien estandoobligado con otros o por otros al pago de la deuda tenía interés en satisfacerli. (www.casti-llofreyre.com)

275


Estableciéndose una extinción de la obligación tan solo con el primeracreedor, pero sigue exigible la obligación por parte del tercera que se convierteen el nuevo Acreedor, quien desplaza a uno de los sujetos de la obligación.

25.6.2 EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN

Los efectos de la subrogación se encuentran establecidos en el artículo1262" del CC que prescribe:


"La subrogación sustituye al subrogado en todos los derechos, accionesy garantías del antiguo acreedor, hasta por el monto de lo que hubiesepagado".

Por lo cual, el tercero que paga la obligación, llamado subrogado, adquieretodos los beneficios que tenía el subrogante (Acreedor antiguo), y:

a) Se extingue la obligación del deudor frente al acreedor subrogan-te.

b) El deudor se obliga con el acreedor subrogado solo por el montopagado.

c) El acreedor subrogado gozará de derechos (como el exigir el pagode la suma pagada hasta el monto pagado, que se cumpla la pres-tación en la forma y modo pactado en la obligación primigenia);acciones (entendida como la racultad de recurrir al Poder |udicial,en vía de acción o a través de los medios alternativos de Resoluciónde conflictos para el pago de la prestación) y se transmitan todaslas garantías (prenda con desplazamientos o sin desplazamientos,anticreiis, hipoteca, fianza, etc. que estuvieran a favor del acreedorprimigenio.

25.7 TIPOS DE SUBROGACIÓNIU3I

Nuestra legislación regula dos clases de subrogación que se relacionacon las fuentes de las obligaciones, así tenemos:

ttr3l Otros supuestos de subrogación legal.Antes de concluir el análisis de la subrogación legal en el Perú, conviene precisarse que enla legislación y doctrina extranjeras se incluyen otros supuestos de este tipo de subroga-ción.El primero es aquel en favor del que adquirió un inmueble y paga al acreedor garantizadocon hipoteca sobre el mismo inmueble.

276

DERECHOCIVIL

A. SUBROGACIÓN LEGAL

Es aquella que no nace ni proviene de la voluntad de las partes, tiene suorigen en la leyy obra de pleno derecho. El Subrogaddsustituye al Subrogante(Acreedor) por mandato expreso de la le¡ sin previa aceptación ni voluntaddel acreedor y deudor, Esta clase se encuentra prescrita en el artículo 1260'del Código Civil.

B. SUBROGACIÓN CONVENCIONAT

Es aquella que proviene de la voluntad de las partes de la relaciónobligacional, pudiendo existir un acuerdo de voluntades realizado, entre elacreedor y el tercero, o entre el deudor y el tercero. Se encuentra contempladoen el artículo 1261'del Código Civil.

25.8 DACIÓN NN PAGO

La dación en pago es una forma de extinguir las obligaciones, y se

presenta cuando el deudor con el consentimiento del acreedor, le entrega

A deci¡ de Guillermo A. Borda, esta disposición comprendería dos situaciones:(a) La del que adquiere un inmueble hipotecado y antes de que se haya otorgado la escri-tura traslativa de dominio, pagala hipoteca para evitar la eventual ejecución del bien. Ental caso, subrogado en los derechos del acreedor hipotecario por quien pagó, ello le brindauna situación preferente con relación a otros acreedores t*pctffitc-Agiairgd posterior y1o coloca frente al que le prometió la enajenación, no sólo en situación de compfador sinotambién de acreedor hipotecario. i

(b) La del que adquierJy escritura un inmueble gravado con varias hipotecas y al pagar laprimera ocupa el lugar de primer acreedor hipotecario. Considera Borda que era conve-niente establecer expresamente esta solución, que contraría el principio de que no se puedetener una hipoteca sobre el propio inmueble y que, sin embargo, es justa.En relación con el supuesto de subrogación legal comentado, entendemos que él se encon-traría comprendido dentro del numeral 1260, inciso 2, del Código Civil Peruano, ya quequien paga una deuda ajena en tales ci¡cunstancias, sería, sin lugar a dudas, una personaque estaría actuando con legítimo interés: evitar el remate del bien hipotecado.Otro de los supuestos de subrogación legal contemplados por la legislación y doctrina ex-tranjeras es el del heredero beneficiario.Como expresa el mismo Bordal6, la subrogación opera en favor del heredero que goza delbeneficio de inventa¡io y paga con sus propios fondos la deuda de la sucesión. Esta es unade las disposiciones del Código Civil Argernrr*** que marca una separación tajante entre elheredero beneficiario y la entidad sucesión. Como él no está obligado a pagar sino con losbienes del sucesorio, si lo hace con los suyos propios queda subrogado en los derechos delacreedor y -a decir de Borda- puede redamar su repetición de la masa sucesoria. Se debeentender por acreedora a toda persona que tiene un derecho que reclamar contra la suce-sión, incluso los legatarios. Considera Borda que se justiñca esta disposición, porque ellafaciüta la actuación del heredero en su tarea de liquidar la sucesión.(wwwcastillofreyre.com)

277


a este una cosa distinta de la debida, quien la acepta con todos los efectos

legales del pago

En ese sentido, el deudor puede liberarse con una prestación distintaa la convenida.

25.9 PAGO INDEBIDO

El pago indebido es aquel que se realiza Por error de hecho o de dere-

cho cuando un sujeto entrega a otro algún bien o cantidad en pago. En este

caso, aquél puede exigir la restitución de quien la recibió.

Ahora bien, si el receptor creyendo de buena fe que el pago se hacía

por cuenta de un crédito legítimo y subsistente, hubiese inutilizado el título,limitado o cancelado las garantías de su derecho o dejado prescribir la acciónel verdadero deudot no está obligado a restituir el bien. Por lo que, el que

pagó indebidamente sólo podrá dirigirse contra el verdadero deudor.

En caso sea de mala fe, el que acepta un pago indebido deberá abonarel interés legal cuando se trate de capitales o los frutos percibidos o que hadebido percibir cuando el bien recibido los produjera, desde la fecha delpago indebido.

Además, responde de la pérdida o deterioro que haya sufrido el bienpor cualquier causa, y de los perjuicios irrogados a quien 1o entregó, hasta

que lo recobre.

Puede liberarse de esta responsabilidad, si prueba que la causa no im-putable habría afectado al bien del mismo modo si hubiera estado en poderde quien lo entregó.

P¡26zLA TRANSACCIÓN

26.1 CONCEPTOIII4]

La transacción es un contrato por el cual las Partes, dando, prometiendoo reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen

tual La voz transacción de latín "transactid', designa dos operaciones distintas. En sentido co-

rriente o vulgar esta expresión signifrca todo acuerdo de voluntades sobre un objeto cualquie-

ra, o más concretamente, una operación mercantil o bursátil. Se dice así, que se realiza una

transacción, para referirse, por ejemplo, a Ia venta o compra-venta de un bien, a operaciones

efectuadas por una bolsa de comercio, etc, Según el Novísimo Diccionario de la Lengua Cas-

tellana. En sentido gramatical, en cambio'Acomodamiento amistoso sobre cualquier dife-

278

DERECHOCIVI

término al que había comenzado. Entendemos en la transacción como unaforma de extinción de las obligaciones mediante la transformación de unasituación jurídica insegura, discutible y litigiosa por otra segura. Medianteconcesiones recíprocas o sacrificios económicos de las partes.

Las concesiones recíprocas a las que hacemos alusión, se refiere a losderechos cuestionados, es decir, supone el reconocimiento parcial de fa pre-tensión o del derecho propio. De tal suerte que resulta siendo indispensableque cada parte sacrifique parte de esos derechos o pretensiones, no siendonecesario que sean equivalentes. Sobre el particular, cuando nos referimosal reconocimiento parcial, es el hecho mismo de la concesión, puesto que laatribución no es unidireccional, pues la bilateralidad determina que ambaspartes se pronuncien sobre el asunto dudosa o litigiosa; es parcial porque laspartes discuten el hecho de fondo, cediendo y entregando por igual.

"La transacción en este sentido operaría de modo objetivo, pues eIIa buscaráresolver el conflicto antes que se pronuncie el operador jurisdiccional".

26.2 CONTENIDO Y FORMA DE LA TRANSACCIÓN

En cuanto nos referimos el contenido de la transacción, ella debe serrealizada sobre la base de un hecho dudoso o litigioso, contenido de esa

manera una renuncia de las partes a cualquier acción.

rencia entre partedl Según el código civil francés, Colin y Capitan "es un contrato por el quelas partes ponen término a un litigio ya nacido o previenen un litigio por nacer.La transacción por diversos autoresLa transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cadauna alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que había comen-zado. Según la doctrina Parra Quijano "la transacción es un contrato por el cual las par-tes, mediante recíprocas concesiones, terminan un litigio pendiente o precaven un litigioeventual". Planiol y Ripert usan, en cambio, el término cont¡oversid' y los Mazeud "pleito",en ves de litigio, aunque son considerados equivalentes. Nuestro código civil dice que latransacción es: "La transacción es un contrato por el cual las partes, dando prometiendoo reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término alque había comenzado. De las definiciones anteriores se desprende que eústen dos üpos detransacción, a saber: la extrajudicial mediante la cual las partes se ponen de acuerdo con elfin de evitar un litigio, y la judicial objeto del presente análisis en la cual las partes mani-fiestan su mutuo consenso pÍra poner fin a un juicio ya iniciado. Ahora bien, la doctrinaCarnelutti, Couture, Guasp, Rengel-Romberg, Parra Quijano, Henríquez La Roche coinci-de en admitir que Ia transacción es un negocio jurídico complejo y no un acto procesal, envirtud del cual se establece un contrato entre las partes transigentes cuyo objeto es la causao relación sustancial que se ventila o ventilará en el juicio de que se trate. Con la transac-ción lo que se busca es solventar, mediante recíprocas concesiones, las causas que dieron odarán origen a la relación procesal entre las partes

279


EL Código Civil vigente en su artículo 1303" señala

'La transacción debe contenerla renuncia ile las partes a cualquier acciónque tenga un contra otra sobre el objeto de dicha transacción"

La norma bajo mención, nos refiere que el contenido de la transacciónes una renuncia.

EIla constituye el hecho por el que una parte se desiste del poder incoaruna acción contra la otra con el propósito de evitar un litigio.

Por otro lado, la otra parte asume sus obligación y eventualmente la,reconoce o constituye es decir, puede hacer surgir una nueva.

Las concesiones recíprocas reposan sobre la renuncia a exigir el cumpli-miento de una obligación surgido el conflicto de intereses, la manifestaciónde la voluntad concertada entre las partes, la de determinar la proporcio-nalidad de las concesiones recíprocas, las que no necesariamente superanequivalencias; así, no es siempre equivalente iniciar una acción judicial quecomprometerse a pagar una determinada cantidad de dinero.

Respecto a la forma, el acto jurídico de la transacción es claro que elreferirnos que ella ha de constar por escrito. El escrito que hace alusión es

en documento privado, en donde existe la evidencia física y tangible de lareciprocidad de las concesiones.

EL Código Civil vigente en su artículo 1304' señala

"La transacción debe hacerse por escrito, bajo sanción de nulidad, o porpetición al juez que conoce el litigio".

La norma presenta dos hechos respecto de la forma. La primera referidaa la forma escrita que ha de ser celebrado la transacción, extrajudicial. Laspartes al transigir deben dejar plena constancia de sus renuncias y de las

concesiones recíprocas que realizan, más el carácter de la escritura I ¡dadconfirrga esa manifestación expresa de voluntad sobre dicho fin. El docu-mento privado puede ser hecho a mano o cualquier medio técnico, lo im-portante es que en é1, conste la voluntad indubitable de transar y poner fina una obligación dudosa o litigiosa. Para mayor idoneidad del documentoprivado, pueden acompañara las firmas, la impresión de la huella digital de

cada parte o en sus caso, una certificación notarial de la firmas con la que

adquiriría fecha cierta.

Respecto de la segunda, es decir la transacción judicial, ella se realiza porpetición* del juez. Esta invocación significa dar por concluido anticipadamenteun proceso en curso (Art. 334'del Código Procesal Civil). En este caso la nor-ma adjetiva es muy clara en su procedimiento: las partes formulan su pedido

280

DERECHO CIVIL

Por escrito en el que ha de constar la transacción certificando sus firmas entresecretario del juzgado para posteriormente dicho documento sea homologadopor el juez y adquiera la calidad de cosa juzgada y se pone fin al proceso.

En ambos casos judiciales como extrajudicial la transacción puede ser total oparcial. si es total, no hay punto de discusión; si es parcial es atendible en vía dediscusión la que no ha resultado factible renunciar en vía de transacción. tlrsl

26.3 DIFERENCIAS Y SIMITITUDES CON OTRAS FIGURAS

LA DIFERENCIA CON EL DESESTIMIENTO Y Et AIIANAMIEN-TO

La existencia de concesiones reciprocas. Este es el requisito que definey_tipifica a la transacción, hecho que no se presenta en el desistimiento y elallanamiento que son actos laterales.

El allanamiento se da dentro de un proceso y es una forma especial deconclusión del proceso sin declaración sobre el fondo.

El allanamiento se da dentro de un proceso y es una forma especial deconclusión del proceso con declaración sobre el fóndo.

DIFERENCIA CON EL ARBITRAJE

El arbitraje constituye un mecanismo heterocompositivo de soluciónde conflictos, mientras la transacción constituye un mecanismo auto com-positivo.

DIFERENCIA CON LA RENUNCIA, MEDIACIÓN O BUENOSOFICIOS Y CONCITIACIÓN

La renuncia al derecho que sustenta la pretensión constituye una formade conclusión del proceso con declaración sobre el fondo. No hay concesionesreciprocas, se trata de un acto unilateral.

La conciliación es un negocio procesal que requiere de la presencia y lainiciativa de un juez que la promueva, destinada a dar la oportunidad a las partespara que ellas por si mismas pongan fin a la litis que sostienen. La transacciónno requiere de la intervención de un tercero.

TIISI RO3¡P'¡'O MARADIEGUE, RIOS.(2002) DERECHO DE LAS OBLIGACIONES. EDI-TORA FECAT. VOL. il Ob. Cit. 190-193

281


La mediación es un método de solución de conflictos no jurisdiccional,donde interviene un tercero para colaborar con las partes en la solución delconflicto por ellos mismos. Se trata de un medio de solución de controversiasde carácter diplomático.trtel

26.4 CLASES DE TRANSACCIÓN

De acuerdo a la causa que motiva su origen y efectos jurídicos, se puedeconfigurar dos clases: la judicial y la extrajudicial.


"La transacción judicial se ejecuta de la misma manera que la sentenciay la extrajudicial, en la vía ejecutiva"

Esta norma bajo comentario enuncia:

TRANSACCIÓN JUDICIALSe puede entender por ello, el convenio celebrado por las partes mediante

el cual ponen fin a una controversia judicial materia de la litis tuz

En este caso, las partes hacen abandono de sus pretensiones, es dableconcluir que, en la medida de la escindibilidad de todas pretensiones, elmérito que tiene es de constituir cosa juzgada, pues se ejecuta igual que lasentencia.

TRANSACCIÓN EXTRAJUDICIAT

El artículo 693'Inc. 5 del Código Procesal Civil señala

"Es también un convenio, pero con Ia particularidad que las partes po-nen fin voluntariamente a algún asunto dudoso sin llegar a un procesojudicial. Dicho convenio reúne las formalidades de un contrato, contitulo ejecutivo, de ahí que su cumplimiento se establezca por la vía delproceso ejecutivo."

tr'6r BARCHI VELAOCHAGA, LUCIANO. (1997) TEMAS DE DERECHO. Ob. Cit. Pág.4r7-7t8

trtTl TiCoNA POSTIGO, Víctor Código Procesal Civil, Lima-Perú, Edit. GRIJLEY, r996,3ra.Edit., Pág. 8s7.

282

DERECHO CIVIL

26.5 OTRAS FORMAS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIO-NES: NOVACIÓN, COMPENSACIÓN, CONDONACIÓN,CONSOLIDACIÓN

NOVACIÓN

La Novación a diferencia del pago va a importar la extinción de unaobligación a la que comúnmente se le califica como primitiva u originaria, perosin que esta obligación sea objeto de cumplimiento; más bien la ixtinción seproduce como consecuencia de crearse una nueva obligación, cuyo propósitoes sustituir a la primera. Es decir, en la novación se extingue una obligación(la primitiva u originaria) en razón de su sustitución poi una nueva. y esasustitución por una nueva, puede importar varias posibilidades:

- o en esa nueva obligación puede aparecer un nuevo acreedo¡ o

- un nuevo deudor, o referirse a un cambio en la prestación, en elobjeto de la prestación o en el título.

Es decir, esta nueva obligación que sustituye a la primera, va a presentaro un acreedor diferente al original, o un deudor diferente al original, o uncambio en relación con la prestación, con el objeto de la prestación, o en eltítulo de la obligación.

COMPENSACIÓN

un medio de extinguir obligaciones es la compensación, figura a la quetambién se le denomina: " Doble pago abreviado" por las razones que vamosa ver seguidamente.

Etimológicamente, la palabra compensación procede de compensare, quesupone pesar reunidas dos cosas, para extinguirlas en la medida en quJ elimporte de la una esté comprendida en la de la otra. se configura com-o: "elmodo de extinguir en la cantidad concurrente las obligacionis de aquellaspersonas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoresla una de la otra".

Para Messineo, citado por Eugenio Ramírez: "Este modo de extinciónpresupone que dos sujetos sean cada uno el deudor y acreedor del otro; o seaque coexistan dos deudas en sentido opuesto, por títulos diversos, de ma-nera que sería ocioso que uno de los sujetos cumpliese la propia obligación,para después recibir, a su vez, el cumplimiento de la otra. La ley les áhorraactos inútiles, pues sin que se den dos cumplimientos, las dos obligacionesrecíprocas se extinguen hasta la concurrencia del monto de las mismas.

283


En algún momento hemos advertido la existencia de esta figura jurídicapartiendo de la base de la existencia de las obligaciones recíprocas, utilizan-do la expresión, en su sentido estricto, es decir, en cuanto al hecho de quetenemos una obligación en la que 'X" es acreedor de "Y" y otra relación enla que "Y" es acreedor de "X"., por ejemplo: en la primera obligación parael pago de la suma de 10,000 soles y en la segunda, para el pago de la sumade 15,000 soles. Asumiendo que ambas obligaciones ya son exigibles ( es

deci¡ que ya han vencido) y que se cumplen otros requisitos que vamos aana,lízar a continuación, parece razonable pensar que si ambas obligacionesestán en condiciones de ser ejecutadas no Parece muy justificado que se

produzca un desembolso, por ejemplo, en la primera obligación: por partede "Y" de 10,000 para que a continuación lo que haga'X" sea aumentarle5,000 y pagarle a 'Y". Habría allí un desplazamiento innecesario de dinero.La figura de la compensación 1o que busca es evitar ello, no sólo en relaciónal dinero, sino en general respecto de prestaciones fungibles y consumiblesque es la situación básica en la que puede presentarse esta figura.

CONDONACIÓN

La condonación es el medio de extinción de las obligaciones por el cualel acreedor conviene con el deudor en dar por concluida la acreencia, sincontraprestación alguna:

Artículo 1295.- Extinción de obligación por condonación

De cualquier modo que se pruebe la condonación de la deuda efectuadade común acuerdo entre el acreedor y el deudor, se extingue la obliga-ción, sin perjuicio del derecho de tercero.

CCINSOTTDACIÓN

La consolidación es una figura muy peculiar, más que un medio deextinción de obligaciones, es una situación que impide el cumplimiento de

la obligación. Por imposibilidad material. Porque ¿qué significa la consoli-dación o confusión?

Cuando, por ejemplo, en materia de derechos reales, el usufructuarioadquiere la nuda propiedad, ¿se mantiene el usufructo? Obviamente no, se

extingue por confusión.

En materia de pago con subrogación, por ej., si uno de los deudoressolidarios paga la deuda y se había constituido: como garantía una hipotecasobre el inmueble de los varios deudores, obviamente esa garantía va a re-ducirse en su cuantía en la parte que corresponde al deudor que ha pagadoy que ahora se convertirá en acreedor, porque es evidente que el dueño del

284

DERECHO CIVI

inmueble, que es acreedor, no va a garantizar la deuda que tiene con los otrosdeudores con su propio bien en la parte que a el le corresponde.

Obviamente, en su parte hay también una consolidación. La confusiónen el orden obligacional importa la reunión en la misma persona, de las cali-dades incompatibles de acreedor y de deudor. Esto ocurre, generalmente, porefecto de la sucesión. Es decit el deudor termina siendo heredero universalde los bienes (incluyendo deudas, créditos y todo) del acreedor. En ese caso,no es posible que el acreedor se cobre a sí misino, o que el deudor se paguea sí mismo. La única forma en que eso podría suceder es que renunciara ala herencia.

Por tanto, nuevamente se reestablecieran las diferencias y claramentehubiera un acreedor y un deudor. Como la transmisión sucesoria se produceen el instante mismo del fallecimiento, desde ese momento se entendería queha operado la consolidación ¡ por consiguiente, se extinguió la obligación.Y se extingue, insisto, la posibilidad de cumplimiento. Casi sería lo mismoque pretender que una persona salte sobre su propia sombra. No hay forma.La consolidación puede ser total o parcial. Pero importa en una misma per-sona se reúnen esas dos calidades. A eso se refiere el artículo 1301 cuandodice: si la consolidación cesa, se reestablece la separación de las calidades deacreedor y deudor, reunidas en la misma persona, es decir, precisamente esoes la consolidación. En una misma persona se reúnen las dos condiciones: enel acreedor se reúne. la condición de deudor o en la de deudor la de acree-dor, insisto: la obligación se extingue. Porque es una sola la obligación quese extingue (se critica a josserand, quien afirma que "se extinguen las dosobligaciones"). Es en la obligación en que se reúnen las dos características,las dos calidades.

827. TNEIECUCTÓN DE OBTTGACTONES

Por diferentes razones el acreedor puede no recibir el bien convenido enla relación previamente constituida, por lo cual se configuraría un supuestode inejecución de obligaciones.

27.1 HECHOS NO IMPUTABLES: HECHOS DE TERCERO,HECHOS DE LA PROPIA VÍCTIMA, CASO FORTUITO YFUERZA MAYOR

CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

Tradicionalmente se distinguía el caso fortuito (act of God) de la fuerzamayor (hechos del hombre), incluso, dentro de este último, alfactum principis,

285


entendido como "el conjunto de actos y decisiones de las Administracionespúblicas o, en general, de los Poderes públicos, que son de necesaria obser-

vancia y que introducen un impedimento en la prestación". Se ha subrayado,

con razón, que la doctrina más reciente considera Por demás superada la

distinción entre fortuito y fuerza mayor, mientras se va afirmando la ten-

dencia a diferenciar el caso fortuito de la causa no imputable.

Se considera que el primero debe considerarse como un límite de res-

ponsabilidad "agravado" respecto a aquel expresado en términos de "causa no

imputable". En efecto, esta última exPresa un concepto de carácter prevale-

cientemente subjetivo, mientras el caso fortuito, comporta una valoración de

tipo objetivo, o sea extraña al deudor, "refiriéndose a un evento que proviene

generalmente, del exterior de la persona del deudor y de su organizaciórr

éconómica (hacienda)". Esta última cuestión, de otro lado, ha sido contestada

por una parte de la doctrina que atribuye también al fortuito un carácter

subjetivo. Para un sector de la doctrina que entiende objetivamente el caso

fortuito, subsume en este concepto alafuerza mayor, al hecho del tercero ya la culpa de la víctima.

Et HECHO DE UN TERCERO

En materia de responsabilidad Por incumPlimiento de las obligaciones,

se afirma, con acierto, que "aunque la relación obligatoria, como sistema e

organización jurídica, se establece solamente ente deudor y acreedor, no vive

ni se desarrolla en una campana de cristal y le afectan inevitablemente los

hechos de terceros".

Por el hecho de un tercero no sólo tiene que Pensarse en las hipótesis

de dolo o culpa del mismo. También podría encontrarse en un supuesto de

responsabilidad objetiva. Si bien es cierto que, en materia de responsabilidad

civil extra-contractual, el hecho propio de un tercero sólo genera un supuesto

de ruptura del nexo causal, en la responsabilidad civil por inejecución de las

obligiciones, si bien extingue la obligación del deudo¡ se puede presentar la

posibilidad que el acreedor se dirija directamente, Por vía extra-contractual,ál t.rcero, por haber lesionado su derecho de crédito. Sobre el particular se

volverá cuando se trate el tema de los daños Por muerte y lesiones Perso-nales consistentes en perjuicios sufridos por los acreedores de la víctima del

hecho ilícito.

EL HECHO DE LA PROPIA VICTIMA

El hecho de la propia víctima, según su intensidad en producción de las

consecuencias dañosas puede ser una concausa, en cuyo caso, aplicándose el

art. 1973 c.c., "la indemnización será reducida por el juez", o un suPuesto

286

DERECHOCIVIL

de ruptura del nexo causal (art. 1972 c.c.). Esto haya su correspondenciaen inejecución de las obligaciones, en el art. 1326 c.c., que establece que "si

el hecho doloso o culposo del acreedor hubiese concurrido a ocasionar eldaño, el resarcimiento se reducirá según su gravedad y la importancia de lasconsecuencias que se deriven" (concausa), y en el art.1327 c.c., que prescribeque "el resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría podidoevitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario" (ruptura delnexo causal). Nótese Ia diferencia en este último supuesto (frente a la respon-sabilidad extra-contractual) de la posibilidad de convenir una exoneraciónde responsabilidad (que está en plena concordancia con una interpretacióna sensu contrario del primer párrafo del art. 1328 c.c.).

Debemos recordar que, en la responsabilidad por inejecución de las

obligaciones, también se contempla la responsabilidad del acreedor en losarts. 1138.3 y 1155 c.c. Ahora bien, en la responsabilidad extra-contractual,los numerales citados hacen referencia a la "imprudencia" de la víctima y enresponsabilidad contractual a la "culpa del acreedor".

27.2 LA MORA

CONCEPTO

La teoría de la mora se ha edificado sobre la base de una hipótesis de

Iesión del crédito por parte del deudor. fa doctrina ha tratado de asimilar lateoría de la mora a la falta de colaboración del acreedor en la satisfacción de

su propio interés.

Sabater Bayle dice: "existen dos concepciones sobre la mora: una unitaria,que afirrna que el concepto de mora es único, si bien existen dos clases de mora(del deudor y del acreedor); y otra dualista, que propugna la escisión concep-tual de la mora dei deudor y de la mora del acreedor, como figuras autónomae independie¡1ss" [r6J. Dentro de la lesión o violación del c¡édito Díez-Picazofttel distingue dos situaciones: la situación de no prestación y la situación deprestación inexacta. En la situación de no prestación el deudor no realiza laprestación debida ¡ dentro de esta situación se distinguen tres hipótesis: a) LAIMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTE: el deudor no realiza la prestación debidaporque ésta se ha tornado imposible. b) INCUMPLIMIENTO: el deudor no realizala prestación, pero ésta si bien aún es posible de ejecutarse ya no es de interés

tttrt I5ABATER BAYLE citado por CABALLERO LOZANO, José María. La mora del acree-dor).

ttrrl DIEZPICAZO, Luís. Fundamentos de derecho civil patrimonial

287


para el acreedor. c). RETARDO: el deudor no realiza la prestación, ésta aún

es posible de ejecutarse y aún es de interés Para el acreedor, aunque se ejecute

tardíamente. El retardo puede producirse Por causas imputables al deudor O por

causas imputables al acreedor. En el primer caso, podría darse un supuesto de

MORA DEL DEUDOR ¡ en el segundo, se dará un supuesto de MORA DEL

ACREEDOR. No obstante debe tenerse en cuenta que en materia de mora del

deudof si bien la mora suPone necesariamente el retardo, no siempre el retardo

implicará la existencia de la mora.tr2ol

27.3 MORA DEL DEUDOR Y DEL ACREEDOR

La mora del deudor es la situación de retardo del deudor Por causas

imputables a é1. Presupuestos de la mora del deudor, Son presupuestos de la

móra del deudor aqué[as situaciones que deben preexistir para que pueda

presentarse la mora: a) Cuando se trata de una relación obligatoria de origen

lontractual. El contrato debe ser válido y eficaz; y b) La prestación debe ser

exigible.

ELEMENTOS DE tA MORA DEt DEUDOR

Son aquellos componentes necesarios para la configuración de la situabión

de mora: a).- Elemento material u objetivo.- que exista retardo en la ejecución

de la prestación, lo cual implica la susceptibilidad de cumplimiento tardío;

b).- Eiemento subjetivo.- el retardo debe producirse por culpa del deudor.

c).Elemento formal.- es la interpelación. Cuando nos referimos a la consti-

tución en mora 1o hacemos para designar a las diferentes formas por las que

el deudor queda incurso en la situación moratoria. La interpelación es una

de esas formas. La determinación de la constitución en mora es importante

pues implica conocer a partir de qué momento en la vida de la obligación se

producen los efectos de la mora. Dentro de la mora del deudor se distinguen

por la doctrina: la MORA'EX PERSONA" Y la MORA'EX RE" (o MORAIUT.OUAUCA). Mora "ex persona".- es aquélla cuyos efectos se producen

a partir de la interpelación (o requerimiento). Mora "ex re" o automática.- es

aquála que se proáuce por el vencimiento de plazo sin necesidad de reque-

trzol Luis DIEZPICAZO nos dice: " ... es necesario que la obligación pueda todavía ser cumpli-

da y que cumplida retrasadamente sea idónea para saüsfacer el interés del acreedor" ("Fun-

daáentos deberecho civil patrimonial", Tecnos, Madrid, 1974, N'805, p. 124); y Manuel

ATBALADEJO expresa quer "Se llama mora del deudor al retraso jurídicamente relevante

en el cumplimientó de la obtigación (que ni impide ni hace inútil el cumplimiento tardío)"("Derechó civil", T. 2, Obligaciones, 5" ed., Bosch, Barcelona, 1980, S 32' p. 178)'

288

DERECHO CIVI

rimiento. El artículo 1333'dei Código establece como principio la mora "expersona" y excepcionalmente la mora "ex re" o automática.

EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR

Los efectos de la mora del deudor son las consecuencias jurldicas queel ordenamiento le atribuye a la situación moratoria.

Los efectos que el Código le atribuye a la situación moratoria (artículo1336'): a) Inversión o translación del riesgo; b) Deber de reparar los dañosy perjuicios que la mora ocasione. e) Efectos específicos. c) Efectos especí-ficos.

INVERSIÓN O TRASTACIÓN DEL RIESGO

Los riesgos asumidos por el acreedor durante la fase de "normalidad" dela relación obligatoria, a partir de la constitución en mora son asumidos porel deudor. Si estando constituido en mora, la prestación se torna imposible,el deudor asume el riesgo (ver teoría del riesgo).

DEBER DE REPARAR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE LA MORAOCASIONE.-

Nuestro Código Civil vigente en su artículo 1242" segrtndo párrafoseñala:

'Los daños y perjuicios que la mora ocasione son asumidos por el deudor.Cuando se trata de una obligación dineraria, dichos daños se traducenen el pago de intereses moratorios"

EFECTOS ESPECÍFICOS

Así, por ejemplo, el artículo 1443' del Código; inciso 1, del artículo1897' del Código; artículo 1557" del Código. Civil vigente.

MORA DEL ACREEDOR

La mora del acreedor es la situación de retardo del deudor por causasimputables al acreedor. La mora del acreedor no procede en cualquier ca-tegoría de relación obligatoria sino sólo en aquéllas donde la prestación nopuede ser ejecutada sin la cooperación del acreedor (excepción a la relaciónde necesidad: el otorgamiento de recibo). La cooperación será siempre ne-cesaria, por ejemplo, en las relaciones obligatorias con prestación de dar,donde la colaboración del acreedor consiste en recibir la cosa. En síntesis,la mora del acreedor, entonces, es el retardo del deudor en la ejecución de

289


la prestación ocasionada por la negativa injustificada de cooperación porparte del acreedor.

PRESUPUESTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR

Para que se configure la mora del acreedor el artículo 1338" señala: a).

Respecto del deudor.- el ofrecimiento de pago de la prestación debida; y, b).

Respecto del acreedor.- la negativa injustificada, sin motivo legítimo, a prestarsu colaboración.Debe resaltarse que no es cualquier negativa la que constituyeen mora al acreedor, sino que ésta debe ser injustificada o ilegítima.

EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR.-

Los efectos de la mora del acreedor son las consecuencias jurídicas queel ordenamiento jurídico le atribuye a la situación moratoria. a).- Inversión otranslación del riesgo; b).- Deber de reparar los daños y perjuicios que la moraocasión. Los efectos que el Código Civil vigente le atribuye a la situaciónmoratoria en su artículo 1339' señala: "El acreedor en mora queda obligadoa indemnizar los daños y perjuicios derivados de su retraso". gt C¿digoiiuilvigente en su artículo 1340' señala: "El acreedot en mora asurne los riesgospor la imposibilidad de cumplimiento de la obligación salvo que obedezca adolo o culpa inexcusable del deudor".

INVERSIÓN O TRANSLACIÓN DEL RIESGO

Los riesgos asumidos por el deudor durante la fase de normalidad se

trasladan al acreedor, a partir de la constitución en mora del acreedor. Si

una vez constituido eq mora el acreedor, la prestación se torna imposible sinculpa de las partes, las consecuencias son asumidas por el acreedor. Deberde reparar los daños y perjuicios que la mora ocasione.- El acreedor debeindemnizar los daños y perjuicios que su retardo ocasione.

27.4 CLASULA PENAL

CONCEPTO

Puede definirse la cláusula penal en sentido amplio como una obligaciónaccesoria que tiene como fin asegurar el cumplimiento otra principal de

modo que, si el deudor no cumple esta última, entre en juego la obligaciónaccesoria (cláusula penal), consistente por lo general en la entrega de unadeterminada cantidad de dinero.

290

DERECHO CIVI

como se deduce de esta definición y de la propia ley, la cláusula penales una obligación accesoria, resultando de esta naturaleza importantes con-secuencias en relación con su régimen jurídico, su interpretación, etc.

El Código Civil vigente en su articulo 1331o señala: "La prueba del iloloo del a culpa inexcusable corresponde al pnjudicado por la inejecución del aobligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso". producido elincumplimiento (o la mora) de una relación obligatoria, para poder reclamarla indemnización de los daños y perjuicios es preciso que el acreedor pruebela existencia y la cuantía de los daños y perjuicios. Dada la dificultad deprobar la existencia de los daños y de su cuantía, tareas que normalmentese desarrollarán judicialmente, el Código Civil establece algunos mecanismosque pretenden simplificar dichos trámites. Así, por ejemplo, tratándose deobligaciones de dar sumas de dinero, a partir de la constitución €n moradichas obligaciones devengan el interés moratorio correspondiente (segundopárrafo artículo 1242"), sin necesidad que el acreedor pruebe haber sufridodaño alguno (presunción "iure et de iure" que la mora en el pago de obli-gaciones dinerarias genera daños y perjuicios).

La utilidad práctica de la clóusula penal es doble:

Por una parte ejerce una función coercitiva: que eI deudor tenga un aci-cate para el cumplimiento exacto de aquella prestación a la que vieneobligado con carácter principal.

Por otra parte, tiene una función liquidatoria, sustitutiva de los daños yperjuicios ocasionados por el incumplimiento, que las partes han procedidoa valorar anticipadamente.

La cláusula penal es un mecanismo que pretende reducir las dificultadesdel acreedor de probar Ia existencia y la cuantía del daño cuando se produceel incumplimiento o la mora. En tal sentido, se habla de CLAUSUTA PENALCOMPENSATORIA para el caso de incumplimiento y CLAUSULA PENALMORATORIA para el caso de mora. En virtud de la cláusula penal com-pensatoria el deudor se compromete a ejecutar una prestación (normalmentedineraria) en caso de incumplimiento. Esta prestación (penalidad) constituyeel resarcimiento de los daños y perjuicios compensatorios (artículo 1341.).En virtud de la cláusula penal moratoria el deudor se compromete a ejecutaruna prestación (normalmente dineraria) en caso de mora (o de incumpli-miento de un pacto determinado). Esta prestación (penalidad) constituye elresarcimiento de los daños y perjuicios moratorios (artículo r342r. En talsentido, en virtud de la cláusula penal exonera la carga de la prueba y cons-tituye una valuación anticipada convencional de los daños y perjuicios quelas partes prevén que el incumplimiento o la mora generarían. En principio

291


la cláusula penal, compensatoria o moratoria, sólo pueden exigirse en casoque el incumplimiento obedezca a causa imputable al deudor. En tal sentido,debe tenerse en cuenta que el artículo 1329'establece que se presume que elincumplimiento obedece a culpa leve. No obstante, las partes pueden pactarque' la penalidad será debida, incluso, cuando no se deba a causas impu-tables al deudor. En este caso, se adoptaría un criterio objetivo. Probado elincumplimiento se deberá pagar la penalidad.ttztl

27.5 lndemnización del daño ulterior, por daño emergente, lucrocesante y daño moral

DAÑO ULTERIOR

En la medida que la cláusula penal constituye una valuación anticipadade los daños y perjuicios es posible que ocurran dos situaciones: a) Que losdaños que realmente se produzcan fueran mayores a los daños previstospor las partes en la cláusula penal. Este mayor daño se denomina DAÑOULTERIOR. b) Que los daños que realmente se produzcan fueran menoresa los daños previstos por las partes en la cláusula penal (REDUCCION DELA PENA).

Para que proceda la indemnización del daño ulterior, las partes debenpreverlo al establecer la cláusula penal y, además, corresponde al acreedor laprueba de su existencia y de su cuantía, En tal caso, además de la penalidad,el deudor deberá pagar la indemnización del daño ulterior.

DAÑO EMERGENTE

Es la pérdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado porel incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por un actoilícito, o como sostiene un sector autorizado de la doctrina italiana, "la dis-minución de la esfera patrimonial" del dañado

LUCRO CESANTE

Se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del dañado (sea

por el incumplimiento de un contrato o por un acto ilícito). Es "la gananciapatrimonial neta dejada de percibir" por el dañado. Para el Sétimo Juzgado

tr2tl Sobre esta base, la jurisprudencia ha venido afirmando reiteradamente que la cláusula penaldebe ser objeto de interpretación restrictiva. La interpretación restrictiva se aplicará, sobretodo, a los casos en que se pretenda no sólo la pena pactada sino -además-la indemnizaciónde los daños y perjuicios causados, afirmando qr¡e esta petición acumulada no podrá serestimada, salvo que se hubiese pactado expresamente por las partes esta posibüdad.

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DERECHO CIVIL

Civil de Lima, mediante resolución número veintidós, del06.03.00, en posiciónque comparto, los intereses dejados de percibir no son lucro cesante.

DAÑO A LA PERSONA Y DAÑO MORAT

Frente al daño patrimonial surge otro, de naturaleza extrapatrimonial,el cual ha sido denominado de diversas maneras, a saber: "daño no patrimonial", "daño extrapatrimonial", "daño extraeconómico", "daño biológico","daño a la integridad psicosomática", "daño a la vida de relación', "dañoinmaterial", "daño a la salud".

Dentro de este orden de ideas, la doctrina no se manifiesta uniformerespecto del significado de los términos "daño a la persona" y "daño moral".Unos opinan que se tratan de categorías sinónimas, otros las distinguen.

La doctrina francesa tiende a confundirlos. Entre nosotros, se expresaque el "daño moral es el daño no patrimonial, es el inferido en derechos dela personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividadque al de la realidad económica."

Otro sector de la doctrina los distingue, afirmando que: "en esta materiaobservamos que la doctrina y la jurisprudencia general y tradicionalmentehan considerado al daño moral como un dolor, un sentimiento de pena, unsufrimiento, un turbamiento'. En conclusión, si bien daño a la persona ydaño moral son idénticos en cuanto su contenido extra-patrimonial, ambosdifieren, puesto que la relación entre el primero y el segundo es de géneroa especie.

A propósito de la denominación "daño a la persona", se opina que "re-sulta más propio referirse al "daño subjetivo", esto es, al daño ocasionadoal sujeto de derecho, en sustitución a las expresiones "daño a la persona"o "daño personal", que resultan estrechas para incluir todas las situacionesque pueden configurarse. Al daño subjetivo se le opondría el daño no sub-jetivo. De este modo se colocaría al sujeto de derecho como punto medularde referencia para formular la distinción entre uno y otro daño, alejándonosde la clasificación que distingue al daño en patrimonial y no patrimonial yque tiene como eje al patrimonio".

En efecto, el término más adecuado para referirse a este tipo de daño es

el de "daño subjetivo", por cuanto, también lo pueden sufrir el concebido ylas organizaciones de personas no inscritas, los cuales, técnicamente, no sonpersonas. Me aúno a la posición que ubica al hombre como eje y centro delderecho, sin embargo, la expresión más felizpara el daño patrimonial, debe-ría ser la del 'daño objetivo", por cuanto, ocasiona merma, justamente, a losobjetos de derecho y, debido a ello, éste se puede determinar exactamente.

293

BALOTARIO DESAFROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Una autorizada doctrina argentina propugna 'que hay que dejar la cate-

goría del daño moral, hay que omitirla de los códigos para sustituirla por ladel daño a la persona"tt2zl. Doctrina nasional, en opinión que comparto, ha

afirmado que esta formula Parece muy interesante; pero no convinceste. A niveljurisprudencial, de manera más específica, se ha entendido como daño moral

aquel 'traducido en el dolor y sufrimiento que significa someterse a tratamiento

médico y quirúrgicoDlr23!, o como aquel producto del "sufrimiento de la persona

en el padecimiento de los efectos que le produjeron la ingesta" de medicamentos

defectuosos o también, aquel causado con la interposición de una demanda al

atribuir, sin sustento suficiente, hechos y sindicar a una Persona como autora

de la sustracción del dinero de una empresa.

828: CONTRATOS EN GENERAI: NOCIONES Y PRINCIPIOS GENE-

RATES

El contrato es un acuerdo y que sirve para crear regular modificar oextinguir una relación jurídica patrimonial. Esto significa que nuestro CC ha

admiiido que el contrato tiene capacidad para provocar todas las llamadas

vicisitudes, o sea todo lo que es creación, modificación, regulación y extin-ción. La regulación es una vicisitud, etc. que pueden Provocar el contrato yéstos son todos los posibles.

En el derecho romano el contrato sólo era fuente de obligaciones y nada

más, no era c paz de provocar otros efectos diferentes y lo mismo ocurría

en el Código francés. En el Código Civil francés se define al contrato en

términos de fuente de obligaciones nada mas, el contrato sirve y se agota en

un instrumento de creación, sólo en la vicisitud creadora, nada mas. Tanto

esto es así, que para enunciar más genéricamente los acuerdos se les daba

como expresión genérica,la denominación de Convención. Entonces se llama

convención a cualquier acuerdo que puede -según Forno-.crear su interés,

provocar un fenómeno sus efectos, como por ejemplo: regular, modificar o

éxtinguir obligaciones, y de esta noción genérica llamada convención, aque-

tr22l MOSSET ITURRASPE, Más allá del dano moral: el daño a la persona, en Código CivilPeruano. Diez Años, cit.,406. El autor afirma que "el daño moral, en primer lugar, es abso-

lutamente impreciso desde sus orígenes, desde su denominación, desde su comprensión.

¿Qué signifrca aqueüo de daño moral? Mentiras, Porque no es un daño moral, es un daño

i"iiai.ol es on d"ño a la vida de relación que otro me causa. No es un problema de mi.ti.id"d resentida, de mi moral que me reprocharf (cit.,406-407). La afirmación de que el

término daño moral es impropio y que es jurídico, se remonta a la obra del mismo autor,

Responsabilidad por Daños, Tomo IV El Daño Moral, EDIAR, Buenos Ltres, 1986,26-27.nz¡l Resolución veintitrés del Vigésimo Tercer fuzgado Especializado en lo Civil de Lima, de

fecha 28.08.98 (Exp. No. 1997 -557 29 -0- 1 00- J-CI-23').

294

DERECHO CIVIL

lla convención que sirve para crear obligaciones, los franceses le llamabancontrato. "el contrato es la convención que produce obligaciones" dirán losfranceses.

Entonces, a partir de la constatación se llamó a todas las convencionescontrato y por tanto el contrato paso a ser considerado como aquel acto bi-lateral que puede no solo crear sino también modificar, extinguir, generar oregular obligaciones. Esta visión mas ancha, mas amplia del contrato ya fuereconocida y plasmada legislativamente por algunos códigos del siglo pasadoposteriores al francés, que no obstante que eran códigos afrancesados, enalgunos aspectos abandonaron esas normas y reconocieron la amplitud de ladefinición de contrato. El CC Italiano derogado entendía el contrato de esta

manera mas amplia y ciertamente el código que lo derogó y el nuestro quele sigue toman la descendencia, mientras que hoy día los franceses discutensobre si el acto convencional de heteronomía que produce obligación es unacosa distinta del contrato...

Hay una teoría que sostiene que el contrato, que el acto jurídico es unsupuesto de hecho, entonces como supuesto de hecho sí se agotaría, comofenómeno fáctico, como fenómeno ocurrente en la realidad se agotaríacuando termine de ocurrir. Como empieza un accidente y luego termina, ocomo empieza un incendio y luego se acaba y entonces este es un dato de

la realidad que ya quedó en el pasado como hecho y es un hecho históricodemostrable, probable, acreditable, la ocurrencia no se mantiene, ya fue,entonces el contrato como acuerdo, como supuesto de hecho también loes en ese sentido: en un lugar histórico definieron, elaboraron el supuestode hecho que la ley exige para que se genere la consecuencia respectiva yentonces una vez que lo hicieron, se agotó pues, y después se fueron y novolvieron mas. Entonces este supuesto de hecho debe ser demostrado a travésde pruebas que demuestre su ocurrencia fáctica, real en el sentido tangible,en ese sentido puedo decir que el contrato acaba de verificarse y lo que

ocurre es que como supuesto de hecho genera una consecuencia jurídicaque es la que luego permanece para servir como regla, reglamento de eso

que las partes han querido, con lo cual es un instrumento en realidad, es

una herramienta. Se la toma, se utiliza para Provocar una consecuencia yluego se acabó y Io que queda es el reglamento que las partes han dispuestoy que también en su oportunidad se agota, ya no como un hecho, por que

ella es algo intangible, inmaterial, pero se agota jurídicamente hablando, se

extinguen esas reglas, cesan de vincular a las partes.

Entonces, tenemos esta noción más amplia, mas extensa de contrato que

es aquella en virtud de la cual este sirve para crear y también para regulatmodificar o extinguir una relación jurídica patrimonial.

295


28.T ESTRUCTURA

La estructura contiene 5 elementos:

- Los sujetos

- La manifestación de voluntad

- El objeto

- La causa

- La formalidad

28.2 EL CONSENTIMIENTO

Según nuestro código sustantivo para la celebración de los contratos es

necsario el consentimiento de las partes:

Artículo 1352.- Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de

las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada

por la leybajo sanción de nulidad.

28.3 EL OBJETO DEL CONTRATO

Hay varias tesis o posturas al respecto, que dependen de una cierta gama

de factores. El objeto del contrato, es un elemento esencial del mismo.

Art. 1402" CC.- crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. Es algo

futuro, aquello que se persigue con el contrato' pero en el artículo siguiente yposteriorés el código se olvidó de estas vicisitudes y se habla de la obligación

-is-" como objeto del contrato, Pero son cosas distintas (dicotomía).

Problemática: de objeto se puede hablar en varios sentidos:

I. Teleológico, finalista, como propósito, finalidad, funcional.

¡¡. como ente respecto del cual se reflexiona o recaen nuestros sentidos,

objeto de algo.

El crear, regular, modificar o extinguir caeria bajo el ler. Sentido, Peroen el Cc. Se habla de una razón diferente. Nuestro legislador siguió la tesis

del derecho francés, el objeto del contrato es la obligación. Para los franceses

el contrato se agotaba en la obligación. Se definió el contrato como conven-

ción (acuerdo sólo orientado d crear obligación) Pero tuvo muchas críticas:

cómo es que un elemento esencial del contrato forme él solo el contrato

(contradicción).

Requisitos que la ley impone al objeto del contrato: la obligación, son

modos áe t.t, eiigencias respecto de este elemento. Solo se pueden pedir

respecto de la obligación, no respecto de las vicisitudes.

296

DERECHO CIVI

Tendencia importante: la que considera el contenido del contrato comonegocio jurídico. Poder de autonomía de las partes, de crear sus propiasreglas. Son las reglas aquellas que vienen a ser el objeto del contrato, las

reglas como contenido.

Respecto de este contenido se deben predicar los requisitos que la leyimpone como razonables.

Art. 1403" Cc : la obligación que es objeto del contrato, debe ser lici-ta. Algunos autores afirman que la licitud debe ser también respecto de laprestación (no siempre es así).

Debe ser posible |urídica y físicamente. Las reglas deben estar en armoniacon el resto del sistema furídico. (compatibilidad funcional).

28.4 LA FORMA DEL CONTRATO

CONTRATOS FORMATES

Cuando hablamos de contrato formal y no formal, estamos hablando de

una forma. Cuando decimos que un contrato es formal, es que debe teneruna forma y si decimos contrato no formal, no decimos lo contrario. En otraspalabra, la forma puede apreciarse como el mecanismo que las partes utilizanpara expresar su voluntad. De manera que cuando hablamos de contratosformales y no formales, no es que hablemos de contratos que tienen forma yde otros que no la tienen, por que si no tiene forma, no habría expresión niconsentimiento y no habría contrato. cuando hablamos de formales, habla-mos de aquellos contratos en los cuales la forma es establecida por la ley. Ycuando hablamos de no formales, son contratos que deben llevar una forma,pero la forma la escoge el privado según su conveniencia, según su deseo. Laley general es que los negocios jurídicos en general y el contrato en particular,se guíen por el principio de libertad de forma, entonces uno puede, por 1o

general, celebrar los contratos en la forma que le provoque y puede escoger

una compraventa celebrarla verbalmente o por escrito y si por escrito de múl-tiples forma, como escritura publica, registro, etc. hoy día la regla general es

la libertad de forma y la excepción es que la forma es establecida por la ley.

Ahora bien, cuando un contrato es formal, cuando la ley establece la formapara celebrar un contrato, ese mandato puede tener dos alcances: por que esa

forma puede ser un requisito de validez del contrato o puede no serlo. Cuandola forma que la ley exige es un requisito de validez, significa que las partes

tienen necesariamente que aceptar la orden el mandato, y entonces, darle a

su consentimiento esa forma, expresar, plasmar, canalizar su consentimientocontractual en la forma indicada por la ley. Por que entonces, esa forma vienea ser un requisito impuesto a un elemento esencial del contrato llamado con-

297


sentimiento, es un requisito de forma para ese consentimiento, de tal maneraque si las partes no acatan esa orden y celebran el contrato sin adoptar laforma que la ley prescribe, entonces, en ese contrato va ha existir un defectoestructural y la ley no le presta relevancia, para la ley es como si no existieraconsentimiento, y si no hay consentimiento, ese contrato es nulo. En otraspalabras, la ley dice, en esos casos cuando yo te impongo la forma y la exijocon ese carácter, no va a haber consentimiento si no han respetado esa forma,entonces, la ley impone una forma de ser, una manera de ser al consentimientocontractual. Por ejemplo, la ley dice, si Ud. quiere celebrar una donación deinmueble, Ud. tiene que consentir la donación por escritura publica. Si Ud.no consiente, invalida el contrato. en este caso, la forma es una solemnidad,entonces esto se denomina forma solemne y la solemnidad es exigida para lavalidez del contrato. forma ad solemnitatem.

28.5 LOS CONTRATOS PREPARATORIOSTI'4]

DEFINICIÓN

Mediante los contratos preparatorios dos o más partes contratantesacuerdan celebrar en el futuro un contrato definitivo que por diversas razonesno desean o no pueden celebrar en el momento actual, pero que una vezreunidas las circunstancias propicias juzgan conveniente hacerlo. Según el

u2{l La Corte Suprema a fin de distinguir un contrato preparatorio de compromiso de contra-tar de un contrato definitivo de compraventa, ha señalado que tl compromiso de con-tratar un contrato definitivo de compraventa crea la obligación de celebrar este contrato,el cual, a su vez, crea la obligación de transferir la propiedad de un bien y la obligaciónde pagar su precio en dinero", agregando que "el pago de una parte del precio impórta laejecución del contrato definitivo, por cuanto en el contrato preparatorio sólo se ditermi-nan los elementos esenciales del contrato definitivo'y que "las partes en un compromisode contratar un contrato definitivo de compraventa no se denominan compradoi ni ven-dedori Ante el incumplimiento de cualquiera de los contratantes en celebrar el contratodefinitivo, nuestro Código Civil faculta al contratante perjudicado a exigir judicialmen-te la celebración del contrato o solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar,todo ellq sin perjuicio de la correspondiente indemnización por los daños causados.El contrato de opción, por su parte, es el cont¡ato preparatorio mediante el cual las partescontratantes acuerdan otorgar a uno o a ambos contratantes la facultad u opción de quea su sola declaración contractual se celebrará el contrato definitivo, en consecuencia, unaparte contratante tiene el derecho de elegir entre celebrar o no el contrato definitivo. Estecontrato deberá contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo. Así porejemplo, en el contrato de opción de la compraventa de un bien inmueble deberiín incluirselas cláusulas relativas a la determinación del bien y su entrega, el precio y la forma de pago,entre otras. El ordenamiento jurídico también permite que el contrato áe opción, .o"tráorecaiga sobre bienes inmuebles, pueda inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueblede los Registros Públicos, con lo cual la parte contratante, tihrlar del derecho de opción,

298

DERXCHOCIVIL

Dr. Manuel de la Puente y Lavalle, el contrato preparatorio, que él denominaprecontrato "es un contrato por el cual las partes se comprometen a celebraren el futuro otro contrato (llamado contrato "definitivo" o "preparado").

Que actualmente no quieren o no pueden.

CLASES

Los contratos preparatorios, con la finalidad de facilitar el tráfico con-tractual, se dividen en dos: a) El compromiso de contratar; y b) El contratode opción.

6.6 COMPROMISO DE CONTRATAR

Por el compromiso de contratar, según el art. 1414. del C. C., las partesse obligan a celebrar en el futuro un contrato definitivo.

El compromiso de contratar debe contener minuciosamente los elementosesenciales del contrato definitivo. Así por ejemplo: El contrato de compra-venta tiene sujetos y objeto y forma. También el compromiso de contratar,debe contener por lo menos, estos elementos, aparte de otros, que las partesdeseen, como una cláusula penal, la condición, el modo y plazo.

PLAZO

El plazo del compromiso de contratar será no mayor de un año. Encaso de que las partes hayan pactado un plazo mayor, se reducirá a un año,A falta de plazo convenido se considerara que es de un año. (Art. L446,

RENOVACIÓN

El contrato de compromiso de contratar, puede ser renovado una vezvencido el plazo determinado por la partes, por el plazo máximo de un añoy así sucesivamente.

Derecho de una de las partes en caso de injustificada negativa del obli-gado. De conformidad al art. 1418'del Código Civil la injustificada negativadel obligado a celebrar el contrato definitivo, otorga a la otra parte, alterna-tivamente, dos derechos: 1.- Exigir judicialmente la celebración del contrato,o. 2.- Solicitarse deje sin efecto el compromiso de contratar. En cualquiera

tendrá preferencia sobre todo derecho real o personal que recaiga sobre el bien materia delcontrato preparatorio de opción y que se inscriba con posterioridad, Io que, desde luego,otorga mayor seguridad a las partes contratantes. (Alberto Soto Coaguila)

299


de los casos, el perjudicado con el incumplimiento, tiene derecho a solicitarla indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

CONTRATO DE OPCIÓN

DEFINICIÓN

Es un contrato en virtud del cual, una parte se compromete a conceder ala otra en forma exclusiva y temporal, el derecho a decidir a su solo arbitrio,la conclusión de un segundo contrato, en determinadas condiciones pactadasen el primer contrato. Según el art. 1419' del Código Civil. "Por el contratode opción, una de las partes queda vinculada a la declaración de celebraren el futura un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo decelebrarlo o no. El Dr. Manuel de la Puente y Lavalle, sugiere la siguientedefinición del contrato de opción: es el "Contrato por virtud del cual una delas partes se obliga irrevocablemente a mantener vigente por cierto tiempo yen determinadas condiciones que se precisan, una oferta exclusiva en favor dela otra parte para que por decisión potestativa de ésta, se celebre un futurocontrato definitivo en tales condiciones, el cual quedará perfeccionado porla sola aceptación oportuna de la oferta"

CARACTERfSTICAS

Las características del contrato de Opción son las siguientes: 1. Es uncontrato. 2. Su finalidad es que una de las partes tenga el derecho, por su soladecisión de constituir otro contrato. 3. Su efecto es necesariamente futuro.4. Es un contrato preparatorio 5. Es un contrato principal. 6. Es un contratoque deja al beneficiado en libertad absoluta para aceptar

CONTRATOS EN GENERAL EN Et CÓDIGO CIV[.-

UTILIDADEl contrato de opción permite a las partes "anclar un derecho", esto es

fijar de antemano los efectos de un futuro contrato, que no se quiere o nose puede celebrar de inmediato, en forma tal, de asegurar, cualquiera quefuere el desarrollo de los acontecimientos, que en la vida contractual cobracada día un ritmo más acelerado, la obtención de un derecho que quedeprotegido.

MODALIDADES DE CELEBRACIÓN DEt CONTRATO DE OPCIÓN

De conformidad a los art. 1420" y 1421" del C. C., el contrato de opción,puede pactarse para que la opción pueda ser ejercitada indistintamente por

300

DERECHOCIVI

cualquiera de la partes, o que el optante se reserva el derecho de designarla persona con la que se establezca el vínculo definitivo.

ELEMENTOS

El contrato de opción debe contener todos los elementos y condicionesdel contrato definitivo.

PLAZOEl contrato de opción, tiene un plazo máximo de 6 meses y todo exceso

se reduce a este límite. Sin embargo, al vencimiento del plazo del contratode opción, las partes pueden renovarla por un plazo no mayor de 6 meses,en forma sucesiva si así lo desean.

FORMALa formalidad es de tipo solemne, pues el contrato de opción de confor-

midad al art. 1425' del Código Civil, por ser una clase de contrato preparado,debe celebrarse en la misma forma que la ley prescribe para el contrato defini-tivo, bajo sanción de nulidad.tr2sl

LA OPCION MEDIATORIAEl código civil vigente en su articulo 1421" señala: "Es igualmente vá-

lido el pacto conforme al cual el optante se reserva el derecho de designar lapersona con la que se va establecerá el vínculo definitivo".

28.7 CONTRATOS CON PRESTACIONES RECfPROCASEl contrato con prestaciones recíprocas se refiere a aquellos supuestos en

los cuales ambas partes requieren realizar alguna prestación. como ejemplotenemos la compraventa, el arrendamiento, entre otros.

829:EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y LA CESION DE tAPOSICIÓN CONTRACTUALcon frecuencia los contratantes incluyen en el contenido de sus conven-

ciones determinadas cláusulas o introducen algunas modalidades mediantelas cuales los efectos propios del contrato son queridos de una determinadamanera o el desenvolvimiento del contrato tiene lugar de un modo un tanto

fI251 MIRÁNDA CANALES, MANUEL. DERECHO DE LOS CONTRATOS. (1995) Ob. Cit,Pág. 93- 38

30r


específico que el Ordenamiento admite siempre que responda a un interésdigno de protección.

Uno de estos casos ocurre con la cláusula <por persona a designar>,emptio pro amico eligendo. En los derechos francés y belga es uniforme ladesignación de venta avec declaration de command, en Suiza promesse de

venta pour soi ou pour son nommable; en Italia se usan las fórmulas dichia-razione di commando o contrato per persona da nominare (como aparece

en los arts. 1.401 y sigs.) y del mismo modo en Portugal en los artículos 452

y siguientes contrato para pessoa a nomear.

Estas expresiones son bastantes reveladoras. En efecto, una primeraaproximación a su concepto permite definirlo como aquel contrato que nor-malmente es de compraventa, aun cuando no existe ningún inconveniente paraque sea de cualquier otro tipo, en que en el momento de su conclusión unode los contratantes -estipulante- se reserva la facultad de nombrar con pos-terioridad a una tercera persona que le sustituirá con eficacia retroactiva

29.1 SEMEJANZAS Y DIFERENCIAS

En primer lugar se debe decir que se conoce como contrato por persona

a nombrar (art. 1473" del CC.) a la estipulación contractual en virtud de lacual, al momento de celebrarse el respectivo contrato, una de las partes se

reserva el derecho de designar en una oportunidad posterior a una tercerapersona que asumirá sus derechos y obligaciones derivados de este contrato.No se trata pues de un contrato sino de un pacto típico accesorio a un con-trato. Por otro lado la cesión de posición contractual (art. 1435o del CC.)

Es la operación jurídica mediante la cual uno de los titulares originalesde una determinada relación contractual cede a un tercero dicha titularidada fin de que, manteniéndose objetivamente intacta la relación contractual,ella vincule al nuevo titular con el otro titular original, desde luego con elasentimiento de este. Entre ambas instituciones existe semejanza en cuantopermiten la intervención, en la relación contractual, de un tercero diferentea los contratantes originales. Ambas instituciones son muy semejantes y porello su individualización se hace muy difícil, no obstante ello presentan dife-rencias. En primer lugar la cesión de posición contractual es un contrato, yes uno trilateral celebrado entre el cedido, cedente y cesionario; mientras que

el nombramiento de tercero es una estipulación contractual no un contrato,y en definitiva se constituye como un acto jurídico unilateral. De otro ladoen el caso del así denominado contrato por persona a nombrar no hay cesión

de posición contractual en la relación obligacional porque quien hace reser-

va - el estipulante - no está ocupando posición alguna pues el contrato aúnno surte efecto, aunque no surge la relación obligacional no le va a ceder al

302

DERECHO CIVI

nombrado su posición sino que al designar al nombrado válidamente reciénnace la relación obligacional y por ende las posiciones contractuales, la cualserá ocupada desde su origen por el nombrado.

29.2 COMPARACIÓN DE ESTAS FIGURAS CON LA OPCIÓNMEDIATORIA

La opción mediatoria, conocida también como contrato de opción conreserva de beneficiario (art. l42L del CC.), es aquel pacto conforme al cual eloptante se reserva el derecho de designar la persona con la que se estableceráel vínculo definitivo de la relación contractual.

29.3 CONTRATO EN FAVOR DE TERCERO

DEFINICIÓN

El que no ha intervenido en la celebración del contrato, (tercero), nopuede tener derechos ni adquirir obligaciones, pero hay excepciones comoel contrato en favor de tercero.tr26l Por el contrato en favor dé tercero, unapersona (estipulante) contrata con otro (promitente) quien se obliga a cum-plir una prestación a favor de un tercero (art. 1457). El art. 1457- del c. c.establece tres relaciones jurídicas: l. IJna relación jurídica entre estipulante ypromitente a título gratuito o a título oneroso. 2. Una relación jurídica entreel estipulante y el tercero beneficiario; y, 3. (Ina relación jurídica entre promi-tente y tercero. El prominente debe cumplir el contrato en favor del tercero,y el tercero puede exigir el cumplimiento de esa obligación si así se hubieraestipulado o si ello derivara de la naturaleza del contrato.

El Derecho del tercero nace desde el momento mismo de la celebracióndel contrato, pero para que pueda exigirlo debe haber comunicado su acep-tación al estipulante y al promitente. Esta declaración puede haberlo hecñoinclusive antes de la celebración del contrato (art. 1458"). El beneficio deltercero se trasmite a sus herederos. Si el tercero fallece antes de haber dadosu aceptación, esa aceptación lo pueden dar los herederos (art. 1459). Si eltercero no acepta el beneficio, el promitente no queda liberado, porque elestipulante puede exigir el cumplimiento de la obligación a su favor o puede

lrrl Una vez se hubo reconocido la validez de la figura, el problema que sin duda más ha pre-ocupado a la doctrina ha sido el de explicar [a posición que el Leneficiario asume en laoperación. De cuanto llevamos expuesto resulta que el beneficiario de un contrato a favorde tercero es titular no ya de una simple ventaia económica sino de un auténtico derechode crédito, derecho que se conüerte en definitivo con su aceptación

303


sustituir al tercero con otra persona (art. 1460"). El acreedor del tercero que

no acepta el beneficio puede sustituirlo mediante la acción subrogatoria.

EXIGENCIA DEL CUMPLIMIENTO DE tA OBTIGACIÓN.- EIestipulante puede exigir al promitente para que cumpla con su obligación.También puede hacer la exigencia el tercero o sus herederos, pero sólo apartir del momento que ha aceptado el beneficio (art. 1461").

DERECHO EXCTUSIVO DEL TERCERO.- Si en el contrato se haconvenido que el único que puede exigir el cumplimiento de la obligaciónsea el tercero, el estipulante no podrá liberar o exonerar al prominente delcumplimiento de la obligación (art. 1462').

29.4 PROMESA DE LA OBLIGACIÓN O DEL HECHO DE UNTERCERO.-

ELEMENTOS

En este contrato el tercero es quien se obliga. Una persona puede pro-meter a otra que un tercero cumplirá cierta obligación o determinado hecho.

Según el art. 1470" del Código Civil, hay dos elementos: a). La promesa del

cumplimiento de la obligación o del hecho de un tercero. Basta que el tercero

haya aceptado la obligación, no es necesario que la cumPla. b). El cargo de

indemnizar por parte del promitente, si el tercero no asume la obligación ono cumple el hecho prometido al promisario.

B3O: INEFICACIA FUNCIONAL: RESCISIÓTI Y RESOLUCIÓN: PMENEN-CIAS Y EFECTOS

tA RESOLUCTÓN Y RESCISIÓN DE CONTRATOS.-

La rescisión y la resolución son dos formas de ineficacia funcional del

contratotr2Tl. Se rescinde o se resuelve un contrato que existe válidamente.Existen dos tipos de Ineficacia del acto jurídico: la Ineficacia Originaria, que

tr24 El derogado Código civil peruano de 1936 confundía los conceptos de rescisión y resolu-ción del contrato; ambos términos eran usados indistintamente. En la doctrina ylegislacióncomparadas los términos rescisión y resolución son intercambiables, se utilizan indistin-tamente. Para unos, la rescisión, a la que llaman también distracto, mutuo disenso, con-trario consenso (contrarius consensus o contrarius dissensus), es el acuerdo por el que los

contratantes exünguen un contrato3 con efectos retroactivos o irretroactivos, pero sin que

la retroactividad afecte derechos adquiridos por terceros en el ínterin, como consecuenciadel contrato originario; otros admiten la rescisión unilateral, por ejemplo, el contrato de

trabajo que puede ser rescindido por voluntad unilateral del trabajador o del patrón.

304

DERECHO CIVII

comprende a la Nulidad y Anulabilidad, donde el negocio no produce efectosjurídicos por haber nacido muerto, o adolece de defectos subsanables y cuyascausales, se encuentran establecidas por los artículos 219o y 221" del Códigocivil, y virtualmente en el artículo v del Título preliminar del mismo cuerpolegal, que suponen un defecto en la estructura negocial, es decir carece de loselementos establecidos para el Acto furídico, por el artículo 140" del CódigoCivil, o se encuentra viciado. De otro lado, tenemos la Ineficacia Funcional,cuyos supuestos Típicos son la Rescisión y la Resolución, en dichos supues-tos, el contrato que venía produciendo efectos jurídicos deja de producirlosposteriormente por la aparición de una causal en la celebración del contratoen el primer caso, o sobreviniente a éste, en el último caso.

1. Extinción del Contrato-

Concepto.- El Maestro Pedro Flores Polo define la Extinción, como laTerminación, cese, conclusión, desaparición de una persona, cosa, situación orelación, y a veces de sus efectos o consecuencias. Mientras que el campo delas obligaciones,la define, como la terminación por desaparición del vínculojurídico existente entre el deudor y el acreedor, por alguna de las formas quela Ley establece para tal efecto. En tanto el Doctor Manuel Miranda canalesen su Teoría General de los Contratos, refiere, que la Extinción del contratopuede producirse por causas naturales o violentas. Produciéndose el casonatural, cuando en el plazo contraído el contrato cumple su objetivo, y laviolenta, cuando una de las partes incumple sus obligaciones, dando lugara la Resolución y Rescisión de los Contratos. Cabe mencionar, que respectoa la Rescisión y Resolución Contractual, como veremos posteriormente, ello,acarrea una serie de consecuencias que puede crear responsabilidad de partede quien no ejecuta la obligación.

Otro sector de la doctrina considera que lo que se rescinde son ciertos actos anulables.También hay quienes sostienen que la resolución es el género y la rescisión la especie.Algunos sostienen que la resolución obra retroactivamente y la rescisión suprime para elporvenir las obligaciones de las partes, sin ninguna retroactividad6. Esta teoría es seguidapor la doctrina y legislación argentina que consideran que la rescisión extingue el contratopara el futuro y la resolución opera con efecto retroactivo. Clasifrcan a la rescisión en tresespecies: l) la rescisión bilateral que es un contrato mediante el cual se deja sin efecto otrocontrato anterior; 2) la rescisión unilateral que supone que las partes han convenido autori-zar a cualquiera de ellas a dejar sin efecto el contrato, por ejemplo, el contrato celebrado porequis años, en el cual se prevé que quedará renovado automáticamente por otro plazo se-mejante, si cualquiera de los suscritores del instrumento no hace saber a su cocontratante,dentro de un término convenido, su voluntad en contrario; 3) la rescisión legal cuando laley autoriza a una de las partes o a ambas a rescindir el contrato. (Aníbal Tories Vásquez).

305


2.- Existencia e Inexistencia Contractual.-

La Existencia contractual es el hecho jurídicamente relevante lo que im-plica una validez formal- y La Inexistencia contractual constituye el supuestoque impide identificar el contrato por ser irrelevante para el ordenamientojurídico (invalidez formal). Aquí, identificamos un problema en la inexis-tencia ]urídica, que es relevante para el derecho positivo, porque presuponeuna no calificación implícita junto a una calificación explícita (en términosde nulidad)

3.- Invalidez Contractual.-La Invalidez contractual es la irregularidad jurídica del contrato que

implica la sanción automática o de aplicación judicial de ineficacia definitiva.El contrato nulo es ineficaz y el negocio anulable o rescindible son interi-namente eficaces, salvo su anulación o rescisión declarada judicialmente. LaIneficacia estructural, es aquella inidoneidad para producir efectos jurídicosen un contrato por la carencia de algún elemento o de algún requisito. Asíun contrato inválido es en razón a defectos o vicios en su estructura.

4.- Supuestos de Ineficacia Estructural.-La Nulidad es la causal de Ineficacia que por causa de un defecto insub-

sanable en algún elemento o en algún requisito. El contrato es inidóneo ipsojure para producir consecuencias jurídicas de conformidad con la funcióncontractual. La Nulidad es la invalidez negocial más grave que implica unavaloración negativa por su deficiencia estructural -falta de requisito origi-nario-, o por su dañosidad social, esto es, ilicitud.

La Anulabilidad es la causal establecida expresamente por el ordena-miento jurídico que permite impugnar a una parte legitimada la validez deun contrato que adolece de un efecto estructural y que ha producido provi-sionalmente sus efectos jurídicos. Este contrato impugnado será declaradonulo desde su celebración..

5.- Ineficacia Funcional-De la Rescisión de los Contratos.-

Al tratar la figura de la rescisión, nos estamos refiriendo, a la causal queopera por un defecto en la estructura del contrato por el aprovechamientode una de las partes por el estado de necesidad de la otra. Aquí no existeun defecto en su conformación Nuestro Código Civil de 1,984, ha previstoclaramente, las figuras de Rescisión y Resolución Contractual como una delas formas de Extinción Violenta del contrato. El artículo 1370o señala: "LaRescisión deja sin efecto un contrato por causal existente al momento de cele-brarlo" al respecto el jurista Max Arias Schreiber Pezet, hace alusión, a que

306

DERECHO CIVII

comúnmente suele confundirse la Rescisión con la Resolución contractual,toda vez, que tiempo atrás, no existía una norma que lo definiese, carencia

_qu¡ fue salvada por la comisión Revisora del código civil, con la ponencia

del Doctor Manuel La Puente y Lavalle, vislumbrada en la introducción delos artículos 1370o, l37lo y L372" del Código Sustantivo. Logra entonces,conceptuar a la Rescisión, como el acto que deja sin efecto el tontrato, poruna razón que existía al momento que se celebró, agregando, que si bien enla rescisión de contrato no se encuentra viciado en su origen de un modoque determine su nulidad o anulabilidad, tiene, sin embargo, u.r germen quepuede conducirlo a su disolución.

- En éste caso podemos observar, una situación que es importante puntua-lizar y que muchos juristas discuten, en el sentido, que preténden ubicar a la

figura de la Rescisión como causa de Ineficacia estructural, por el hecho quela causal de Rescisión aparece en el momento de conformación del contrito.sin embargo, dicha apreciación, no nos parece acertada, pues, como ya seestableció, solamente la Nulidad y Anulabilidad, proceden cuando al momen-to de establecerse la relación jurídica aparecen algunos de los presupuestosestablecidos por el art.2r9 y 221 del Código civil y vician su cónformaciónu origen, en tanto hablar de Rescisión o Resolución estamos refiriéndonos aun Contrato válido en su conformación. Consiguientemente, que las causalesde Rescisión aparezcan en la celebración del contrato como en el caso de laLesión, no se le puede equiparar a la Ineficacia.

De los Efectos de la Rescisión.-

Nuestro código civil, artículo 1372", en lo que a Rescisión concierne,establece: "La Rescisión se declara judiciáImente, pero los efectos de la sen-tencia se retrotraen al momento que se produce Ia causal que la motiya" .Enlos casos previstos, en los dos primeros párrafos, cabe pácto en contrario,no se perjudican los derechos adquiridos de buena fe." En lo atinente a losefectos que derivan de la Rescisión tenemos, que ésta figura, opera retroacti-vamente, esto es, "ex tunc" , y no presenta hechos consumados ni contgmpladerechos adquiridos, por lo que el citado artículo 1372", admite que h íeyo el pacto establezcan resultados opuestos, y que concretamente, lá rescisióntenga carácter irretroactivo. Cabe agrega\ que dentro de la política de pro-teger a los terceros que actúan de buena fe, dicha disposición, establece unaprotección a los terceros que adquieren derechos de buena fe, otorgándoleseguridad jurídica al tráfico. IACK BIGIO CHREM, señala al respeCto, quees importante observar, que dentro de las condiciones para ostentar la cili-dad de tercero, no se requiere haber adquirido el derecho a título oneroso,ni se exige que el derecho sea acogido por el registro. De tal manera, que

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el tercero que adquirió, a título gratuito de quien compró lesivamente, poraampararse al artículo 1372" y por consiguiente hacer inoponible la lesión delprimitivo vencedor, le basta con haber actuado de buena fe", agregando, queel tercero civil de buena fe del artículo 1372", no puede oponer su derecho a

un eventual tercero registral que reúne los requisitos del artículo 2014..

DE LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS.-

La palabra resolución (del latín resolutio) significa deshacer, destruir,desatar, disolver, extinguir un contrato. La resolución deja sin efecto, judicial oextrajudicialmente, un contrato válido por causal sobreviniente a su celebraciónque impide que cumpla su finalidad económica. El Doctor Pedro Flores Polo,define como Resolución de los Contratos, a la acción de deshacer o destruirun contrato por inejecución de las condiciones o cargos y con destrucciónretroactiva de sus efectos, según la naturaleza del mismo, tratándose porconsiguiente, de una de las formas de extinción de los contratos, susceptiblede demandarse por una de las partes cuando en los contratos bilateralesconmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucióncontinuada, la prestación a su cargo resultara excesivamente onerosa poracontecimientos extraordinarios e imprevisibles; así como también cuandolos contratos aleatorios la excesiva onerosidad está producida por causas ex-trañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuadao diferida, la resolución no alcanza a los efectos ya cumplidos, ni procede,según la doctrina más generalizada, si el perjudicado hubiera obrado conculpa, o estuviere incurso en mora. La otra parte puede evitar la resoluciónofertando una mejora equitativa en los efectos del contrato. La Resoluciónentonces, presupone un acto por el cual el contrato queda sin efecto debidoa la concurrencia de circunstancias sobrevinientes a su celebración.

DE tOS EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN..

En cuanto a los efectos de la Resolución, el artículo L372", ha previsto:"...Los efectos de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce lacausal que la motiva..." Algunos autores observan la redacción del artículoL372" del Código Civil, determinando su posición en cuanto a una mejorredacción de la norma, alegando que adolece de graves imperfecciones. Asítenemos, que el doctor Manuel La Puente y Lavalle, al analizar el artículo,sostiene, que habiendo decidido el codificador civil que la resolución no tieneefecto retroactivo, su acción no recae en el contrato sino en los efectos delmismo, y agrega,lo que se explica que aparece sólo a partir de que ocurrela causal y sobre el elemento contractual que está vigente en éste momento,o sea la relación jurídica patrimonial creada por el contrato. fuan GuillermoLohmann Luca de Tena, a quien se atribuye el cambio producido, señala,

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DERECHO CIVIL

que se ha precisado en concordancia con la doctrina mayoritaria, que lano retroactividad de la resolución sólo se produce en los casos señalados:Contratos de tracto sucesivo, o de ejecución continuada, o disposición legalo pacto en contrario. Añade, que el otro planteamiento, la irretroactividadde la Resolución, salvo indicación legal o convención distinta, había con-ducido a situaciones verdaderamente abusivas e inclusive dramáticas en loscontratos de ejecución inmediata o instantáneas con derecho a resoluciónpor incumplimiento.

RESOLUCIÓN Y RESCISIÓN.-

La resolución requiere de la producción de un acontecimiento sobre-viniente, previsto por las partes o por la le¡ para que puedan operar susefectos. La rescisión en cambio, no depende de ningún acontecimiento so-breviniente sino de una declaración de voluntad de ambas partes o de unade ellas cuando así sea admitido por ley.

La resolución sólo surte consecuencias desde que es declarada y no se

proyecta sobre el pasado, sino sobre el porvenir. Mientras que la rescisiónopera retroactivamente y no presenta hechos consumados ni contempla de-rechos adquiridos. La resolución depende de una previsión hecha en el con-trato mismo o en la ley. La rescisión, en cambio, tiene su base en un nuevocontrato, en un acto de voluntad complementario de las partes, posterior ala formación del contrato, cuyo fin es dejarlo sin efecto. La resolución delcontrato puede operar ipso jure (por condición resolutoria), o bien puederequerir la manifestación de voluntad de la parte interesada. La rescisión nopuede operar instantáneamente, y además debe existir bilateralidad, en el casode resolución unilateral, su operatividad está dada por una norma legal queotorga a uno de los contratantes la facultad de dejar sin efecto el contrato,con prescindencia de toda estipulación contractual. Tanto la resolución comola rescisión tienen por efecto extinguir la vinculación contractual mientrasque la causa de la resolución reside en una circunstancia que la ley calificacomo relevante (por ejemplo la excesiva onerosidad sobreviniente); la causade rescisión, en cambio reside exclusivamente en la voluntad de ambas parteso en ciertos casos de una de las partes a la cual la ley otorga tal virtud.

TITULARES DEL DERECHO DE RESOTVER Et CONTRATO

Soiamente el acreedor de la prestación no ejecutada o sus herederospueden invocar, judicial o extrajudicialmente, la resolución del contrato.El deudor de la prestación no ejecutada no tiene la facultad de resolver elcontrato; no puede valerse de la inejecución de su propia prestación paraescapar de su palabra empeñada resolviendo el contrato.

309


También los acreedores del titular de la acción resolutoria pueden invo-car la resolución del contrato a través de la acción subrogatoria (arts. L219.4,

1260.3,1889).

EFECTOS DE LA RESOLUCION.-

EL EFECTO RETROACTIVO

Manuel de la Puente y Lavalle nos indica que la resolución no oPera

retroactivamente ya que la resolución produce sus consecuencias a partir de

que se pone en conocimiento del juezla inejecución de la prestación debida;

en el caso del pacto comisorio la resolución de pleno derecho oPera desde el

momento en que la parte interesada comunica a la otra que quiere valerse

de la cláusula resolutoria. Esto no es retroactividad sino aplicación inmediatade la resolución. Además nos amplía: "Para entender mejor el concepto de

la aplicación inmediata de la norma, debe tenerse en consideración que laretroactividad y la irretroactividad son problemas relativos a la eficacia de la

norma en el tiempo La aplicación inmediata se refiere a situaciones que se

prolongan en el tiempo, en el sentido que los actos afectados por ella gene-

ran consecuencias o efectos que se siguen produciendo. Supone la existencia

de una situación antigua que es reemplazada por una nueva. Se entiendepor aplicación inmediata, bien sea de la ley o de una situación jurídica, el

principio en virtud del cual los hechos cumplidos durante la vigencia de la

antigua ley o de la antigua situación jurídica se rigen Por éstas; los cumpli-dos después del cambio se rigen por la nueva ley o la nueva situación." ElCódigo Civil en su artículo L372o en su segundo párrafo nos refiere que la

resolución se invoca judicial o extrajudicialmente. En ambos casos los efectos

de la sentencia se retrotraen al momento en que se produce la causal que los

motiva. Por esta razón las partes deberán restituirse las prestaciones en el

estado en que se encontraran al momento en que se produce la causal que

las motiva o sino en dinero. Aclarando a continuación que cabe pacto en

contrario, esto es que cuando la resolución sea por mandato de la le¡ ésta

no tendrá carácter retroactivo; pero cuando sea estipulado por las partes

podrá tener carácter retroactivo.

EL EFECTO REINTEGRATIVO

Una vez producida la resolución del contrato, las partes deberán res-

tituirse recíprocamente lo que recibieron con motivo del negocio jurídicoextinguido y/o pagarse las indemnizaciones compensatorias o resarcitorias

correspondientes. Si las partes nada deben restituirse los únicos efectos de

la resolución en una acción de daños y perjuicios por parte del incumplidor.Este efecto está incluido en el Código Civil en el artículo 1372" tercer párrafo,

310

DERECHO CIVIL

el cual nos indica que por razón de resolución, las partes deben restituirselas prestaciones en el estado en que se encontraran al momento en que se

produce la causal que los motiva, y si ello no fuera posible debe reembolsarseen dinero el valor que tenían en dicho momento.

EL EFECTO RESARCITORIO

El efecto resarcitorio de la resolución contractual no es otra cosa queel derecho subjetivo a la reclamación de los daños y perjuicios acaecidos alacreedor diligente con motivo de la extinción de la relación obligatoria. Estees un tema que está íntimamente ligado con la teoría de la responsabilidadcivil que pasaremos a desarrollar de manera muy breve:

RESPONSABITIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAT

Estos dos tipos de responsabilidad se fundan principalmente en el prin-cipio de la unidad de la culpa. Aunque ambos tipos se pueden distinguir porsu origen o fuente de producción, la imputación del daño se realiza segúnun concepto unitario de culpa; y además, ambas teorías pueden formularsesobre la base de la identidad de sus necesarios elementos substanciales queson: - La acción u omisión infractora del contrato o productora del actoilícito. - La antijuridicidad de ellas y causas que la excluyen. - La Culpa delagente. - La producción de un daño. - La relación causal entre la acción uomisión y el daño. En cuanto a las diferencias son bastante conocidas, sólolas mencionaremos sin entrar a un análisis de cada una: - En cuanto a lacarga de la prueba. - En cuanto a la prescripción. - Competencia de los]ueces. - En cuanto a la responsabilidad. Se refiere a una acción antijurídicaculpable, que produzca un daño cierto y que exista una relación de causalidadentre el daño provocado y la acción referida. Para esto es necesario analizaralgunos aspectos: La acción antijurídica es todo acto contrario al derechoobjetivo que conlleve a una sanción la cual será la de obligar al autor delilícito al resarcimiento del daño causado. En nuestro caso la antijuridicidadconsistirá en el incumplimiento del contrato. Huy causas que excluyen laantijuridicidad que es cuando el deudor incumpliente no responde civilmentecuando el incumplimiento no le es imputable. Esto quiere decir que parahacer efectiva la responsabilidad civil sancionando al deudor que ha incum-plido con la obligación resarcitoria es indispensable atribuir culpa o dolo asu conducta. Se hace referencia también a la noción de causalidad adecuadaque nos dice que no basta haber sufrido un daño para que se produzca laindemnización. Es menester establecer el nexo de causalidad entre ese efectodañoso y el hecho que suscita la responsabilidad, en cuanto este hecho seael factor por el cual ocurrió el daño.

311


EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO

Se habla de la extensión del resarcimiento el cual nos indica que la

reparación no tiene carácter de pena sino de indemnización. Se trata de

reitablecer el equilibrio, reparando o tratando de reparar los perjuicios su-

fridos de manerá integral cuando ello sea posible. Se trata de borrar el daño,

eliminando todo vestigio de deterioro patrimonial que guarde relación de

causalidaci con el hecho dañoso configurado por el incumplimiento.

INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

El resarcimiento del daño constituye el equivalente del sacrificio derivado

de la desaparición del contrato, no el equivalente de la prestación faltante,

ya que la utilidad del contrato no se agota totalmente en la prestación, pues

po.á. consistir en otras utilidades consiguientes. La acción de indemnización

por daños y perjuicios puede plantearse bien acumulativamente a la acción de

iesolución por incumplimiento o bien deducirse por separado' en un Procesodistinto, tal como lo estipula el artículo 1428 del Código Civil.

EFECTOS CON RELACIÓN A LAS PARTES

Ahora veremos en que medida alcanzan estos efectos a las Partescontratantes, y nos encontramos en principio a lo siguiente: Lo primero es

verificar la convención de las partes, es decir, a lo que ellas acuerden sobre

los efectos de la resolución. Las normas a tener en consideración, según la

tipología del contrato resuelto, que bien puede Prever la secuencia posterior

nacidi de la resolución del contrato. En 1o no previsto por la convención o

por las normas, deberemos tomar en cuenta lo concerniente a los contratos

ion prestaciones recíprocas y en especial sobre la indemnización de daños yperjüicios. Debemos mencionar que el principal efecto que produce la resolu-

Liótt .ntt. las partes, una vez declarada la ineficacia de la relación jurídica

que las ataba, és la de liberar a ambas de la ejecución de sus prestaciones de

éarácter recíproco, trataremos de estudiar esta liberación desde la perspectiva

de cada parte: La parte infiel: Denominada así por ser la parte que causó la

resolución del contrato; en este caso, simplemente deja de estar obligada a

practicar tal ejecución por haber dejado de existir el vínculo que unía_a ambas

partes. Además, puede existir un segundo efecto' que es el de la indemniza-

liOtt d. daños y perjuicios causados a raíz de la ejecución imputable a ella'

El Código lo coniagra así en su artículo 1428". La parte fiel: En este caso la

solución-se tornará algo confusa ya que el Código Civil permite sustituir la

satisfacción de la prestación por la garantía de su cumplimiento (Art. 1426'

y 1427), pero para el caso del artículo 1428" no 1o hace, por lo que n9s

conlleva "

p.ntát que en caso de prestaciones de ejecución simultánea, sólo

312

DERECHOCIVIL

puede demandarse la resolución por incumplimiento previa ejecución de laprestación a cargo del demandante. Un problema común a ambas partes es

el relativo a la restitución que deberá hacer la parte infiel a la parte fiel dela prestación a cargo de ésta, cuando haya sido ejecutada. Este tema ha sidoabordado cuando nos hemos referido a la retroactividad como efecto de laresolución, que como dijimos en esa oportunidad, no existe retroactividadpara el Código Civil. En cuanto a los frutos, no hay mayor discusión, estos

son atribuidos a la parte infiel si es que ésta actuó de buena fe al momentode la celebración del contrato. Se le atribuirán a la parte fiel únicamentecuando la parte infiel sabía que no ejecutaría tal contraprestación.

EFECTOS CON RETACIÓN A LOS TERCEROS

Tratándose de la resolución de contratos, en ningún caso se perjudi-carán los derechos de terceros adquiridos de buena fe. Así lo establece elcuarto párcafo del artículo 1372" del Código Civil. Tenemos que entenderentonces, que contrario sensu, que se perjudicarán los derechos adquiridospor terceros de mala fe. Debemos dejar indicado que existe la posición uná-nime de la doctrina, y también lo asimila el Código Civil Peruano respectoa la posibilidad de renunciar a la acción de resolución, pero en el caso quesea posterior al incumplimiento, dejando Ia discrepancia a la renuncia dela acción de resolución formulada previamente al incumplimiento cosa quepuede ser discutible.

LA RESOLUCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984

Nuestro ordenamiento también recoge la figura de la resolución cuandose refiere a los contratos preparatorios. En el artículo 1418" cuando se refierea la negativa injustificada del .obligado a celebrar el contrato definitivo, laotra parte puede alternativamente exigir judicialmente la celebración delcontrato o solicitar se deje sin efecto el compromiso de contratar. Este dejarsin efecto significa en el fondo resolver el contrato preparatorio.tr2sl

tr28l Eústen otros casos especiales de resolución dispuestos por ley o por pacto. Por ejemplo,en la compraventa de bienes muebles no entregados al comprador, si éste no paga el preciou otorga Ia garantía ofrecida, el vendedor puede disponer del bien, quedando el contratoresuelto de pleno derecho (art. 1564); el pacto de retroventa por el que el vendedor adquie-re el derecho de resolver unilateralmente el contrato, sin necesidad de decisión judicial(art.1586); si Ia compraventa se hace sobre muestra, el comprador tiene derecho a la reso-lución del contrato si la calidad del bien no es conforme a la muestra o a la conocida en elcomercio (art. 1573).

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3O.T TIPOS DE RESOLUCION

l.- Resolución por Incumplimiento

La resolución por incumplimiento es la extinción de un vínculo con-tractual válido, por imposibilidad de lograr el fin económico - social pro-puesto por las partes y tutelado por el ordenamiento jurídico, a causa de lasobreviniente destrucción de la relación de reciprocidad, producida porqueuna de las partes no ha realizado la prestación que estaba a su cargo o quele correspondía. Para que opere la resolución por incumplimiento requierede tres presupuestos: La existencia de un contrato válido con prestacionesrecíprocas. Este contrato debe ser bilateral y contener todas sus característi-cas. El cumplimiento de la parte que invoca la resolución. Incumplimientodel deudor. El tratamiento que se le da a la resolución por incumplimientoen el Código Civil es tratada en el libro VII: Fuentes de las Obligaciones;Sección Primera; Título VI: Contrato con Prestaciones Recíprocas. Dentro delos artículos 1428. y 1429" los cuales nos refieren tres requisitos para que sede la resolución: Que el contrato sea uno con prestaciones recíprocas: Estoquiere decir que las partes contratantes deban cumplir simultáneamentecon las obligaciones y prestaciones contraídas y en la cual cada parte tieneel derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hastaque se satisfaga la contraprestación que garantice su cumplimiento. Que unade las partes falte al cumplimiento de la obligación contraída. La otra partetiene dos caminos para solucionar este incumplimiento: Puede solicitar elcumplimiento del contrato para lo cual la parte perjudicada debe requerirlamediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de unplazo no menor de quince días bajo apercibimiento de que en caso contrario,el contrato quede resuelto. Puede solicitar la resolución del contrato para locual deberá demandar ante el órgano jurisdiccional correspondiente. A partirde la fecha de la citación con la demanda de resolución por el órgano juris-diccional, la parte demandada queda impedida de cumplir con la prestación.En ambos casos la parte afectada puede solicitar al órgano jurisdiccional laindemnización por daños y perjuicios que corresponda.

2.- Resolución por Condición Resolutoria

La condición resolutoria es una cláusula que puede o no insertarse en losactos jurídicos, mediante Ia cual las partes subordinan a un hecho inciertoy futuro la resolución de un hecho adquirido. Una vez producido el acon-tecimiento previsto (por las partes el negocio quedará extinguido de plenoderecho, debiendo restituirse recíprocamente lo que en su virtud hubierenrecibido. Pendiente que ocurra el hecho condición, el contrato celebrado porlas partes produce todos sus efectos normales, nacen las-relaciones jurídicas '3L4


facultad de resolver el contrato. En el Código Civil existen tres casos en lasque la prestación deviene en imposible: Cuando la prestación a cargo de unade las partes deviene en imposible sin culpa de los contratantes, el contratoquedará resuelto de pleno derecho. En este caso el deudor liberado pierde elderecho a la contraprestación y debe restituir lo recibido; puede convenirseque el riesgo esté a cargo del deudor (art. 1432). El otro caso es cuando laprestación resulta imposible por culpa del deudor, en este caso el contratoquedará resuelto de pleno derecho. En este caso el deudor culpable no podráexigir la contraprestación y estará sujeto a la correspondiente indemnizaciónpor daños y perjuicios (art. 1432). El tercer caso es cuando la imposibilidadde la prestación sea imputable al acreedor en cuyo caso el contrato tambiénquedará resuelto de pleno derecho, debiendo este acreedor culpable satisfacerla contraprestación correspondiéndole los derechos y acciones que hubierenquedado relativos a la prestación (art. 1432r.

4.- Resolución por Vicios Redhibitorios o Vicios Ocultos

La palabra'redhibitorio'proviene del latín redhibire, que significa hacerretomar. Esta resolución por vicios ocultos es un caso típico de resoluciónpor que la propia ley otorga al contratante el derecho de dejar sin efectola contratación, reintegrando la cosa recibida al trasmitente, exigiéndole ladevolución de lo que en razón de ella hubiere entregado. No se trata de unhecho posterior a la celebración del contrato, sino que se funda en un vicioque existió al momento de la celebración, pero estaba oculto, ignorado almenos por el adquiriente. Así mismo, cuando se ejercita la resolución esta-mos frente a un contrato que se ha ejecutado, se ha entregado Ia cosa y elacreedor la ha recibido sin haber hecho reserva alguna por que se trata devicios ocultos. La comprobación de existencia de un vicio redhibitorio hacenacer dos acciones:

La Acción Redhibitoria

Cuyo objeto es dejar sin efecto el contrato con devolución de la cosa yel precio (art. 1511' del Código Civil). En la doctrina se discute si la redhibitoria es rescisoria o resolutoria. De La Puente y Lavallel3 cita a Pothier,Laurente, Baudry-Lacantinerie y Saignat, Lafaille, Rezzónico, como autoresque consideran que la acción redhibitoria es una acción de rescisión que dacomo

inexistente el contrato con efectos retroactivos. De otro lado cita a Co-lin y Capitant, Planiol y Ripert, Borda, Messineo, López de Zavalía, comoautores que opinan que la acción redhibitoria es una acción de resoluciónque extingue el contrato a partir del momento en que es resuelto, recono-

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DERECHO CIVIL

ciéndose su validez en el interin. De La Puente afirma que se identificaplenamente con esta segunda posición, por entender "que la naturaleza de laacción redhibitoria es que el adquirente debe estar en aptitud de hacer queel enajenante retome la adquisición de la cosa, sin desconocer por ello queel adquirente la haya tomado en el lapso comprendido entre la adquisicióny la resolución (...)

La Acción Estimatoria

Por la cual no se obtiene la resolución del contrato, sino una disminu-ción del precio equivalente a la desvalorización que se produce en la cosacomo consecuencia del vicio (art. 1512" del Código Ciül). Intentada una delas dos acciones, pierde el titular definitivamente el derecho a la otra, porque se trata de una opción excluyente. En los artículos 1511. y 1512. delCódigo Civil en el capítulo referido al saneamiento por vicios ocultos, se

hace mención a la acción redhibitoria o resolución del contrato indicandoel adquiriente puede solicitar, en razón del saneamiento a que está obligadoel transferente, la resolución del contrato. Si el adquiriente solicita dicha re-solución contractual se impondrá al transferente la obligación de pagar: Elvalor que tendría el bien al momento de la resolución. Los gastos o tributosdei contrato pagados por el adquiriente. Los frutos del bien pendientes almomento de la resolución. La indemnización de daños y perjuicios cuandoéste haya íncurrido en dolo o culpa.

5.- Resolución por Autoridad del Acreedor o Pacto Comisorio

Lo que se conoce con el nombre de Pacto Comisorio que no es otracosa que una cláusula por la que se estipula que cualquiera de las partespuede reclamar la resolución del contrato si la otra no cumple con las obli-gaciones a su cargo. Para este tipo de resolución hay que tener en cuentatres modalidades: La facultad implícita existente en todo contrato con pres-taciones recíprocas. La llamada resolución por autoridad del acreedor, quees también una facultad implícita derivada de la anterior. El pacto expresade resolución.

En el Código Civil en el artículo 1430o se ha recogido la tesis de laCondición resolutoria expresa por incumplimiento y. nos dice que puedeconvenirse expresamente que el contrato se resuelva cuando una de las par-tes no cumple con determinada prestación a su cargo establecida con todaprecisión, y se producirá de pleno derecho únicamente con la comunicacióna la otra parte.

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6.- Resolución por Pactos Especiales

6.f.- El Pacto de Retroventa

Por el cual el vendedor se reserva el derecho de volver a comprar la cosa

vendida dentro de ciertos términos, como lo puede ser un límite de tiempo y/oel precio que a él se le pagó o por otro precio determinado o a determinarse. Se

trata entonces de un contrato de compraventa sujeto a la condición resolutoriade poder el vendedor recuperar la cosa vendida devolviendo el precio. Es unacondición potestativa del vendedor, que ocurrida resuelve el contrato. El referidopacto funcionaría entonces como una condición resolutoria potestativa, y en caso

que se cumpla produciría la resolución de la venta. Por ejemplo, si el vendedorrestituye al comprador el precio, la venta queda resuelta y el comprador debe

restituir al vendedor el bien vendido. En caso que el precio no se restituya, el

comprador consolida su derecho de propiedad sobre la cosa. Para reforzar el

ejemplo diremos que el pacto funciona como una condición resolutoria po-testativa por que el vendedor se reserva la facultad de recompra ; la facultadde resolver la venta ejercitando el rescate del bien vendido dentro del términoconvenido y el ejercicio o no de ella, depende exclusivamente de su voluntad.El Código Civil se refiere a la retroventa cuando toca el tema de los contratosnominados en el Título de la compraventa (lugar que creemos es el adecuado).

Nuestro Código nos refiere que el vendedor puede resolver unilateralmente sinnecesidad de resolución judicial. Advierte el Código además que si se imponeal vendedor, como contrapartida de la resolución, la obligación de pagar alcomprador una cantidad de dinero u otra ventaja, esta estipulación será nula.También será nula en cuanto al exceso, la estipulación que obliga al vendedora devolver, en caso de resolución, una suma adicional que no sea la destinadaa conservar el valor adquisitivo del precio. Los plazos que se consignan en el

Código para ejercitar la resolución son de dos años para inmuebles y un año

para muebles, salvo plazo menor. Todo esto es contemplado en los artículos1586", 1587'Y 1588'del Código Civil.

6.2. - El Pacto de Reventa

Algunos autores lo denominan Pactum de retroemendo. Era Pues unconvenio por el cual el comprador se reservaba, al celebrar un contrato, el

derecho de obligar al vendedor a volver a comPrar la cosa vendida dentrode cierto término y por el mismo precio que él hubiera pagado o Por otrodeterminado o a determinarse. Este pacto es pues la contrapartida del pacto

de retroventa, consistiendo también en una condición resolutoria potestativa

del comprador, quien podrá restituir la cosa comprada al vendedor, recibiendo

de él el precio que hubiese pagado con exceso o disminución. En el CódigoCivil no se hace referencia al pacto de reventa.

3r8

DERECHO CIVIL

6.3.- El Pacto de Venta a Satisfacción del Comprador

Esta es un tipo de venta en la cual el comprador se reserya la facultadde probar o degustar y rcchazar Ia cosa luego si esta no le satisface o no llenasus expectativas. Por eso también se le conoce con el nombre de ad gustumpudiendo traducir esta como "a gusto del cliente". Es una cláusula que se

agrega al contrato de compraventa que hace que no haya venta o que éstaqueda deshecha cuando la cosa vendida no agradase al comprador. Entoncestenemos que para que este contrato se perfeccione, el comprador tiene quedeclarar su conformidad dentro del plazo estipulado por el contrato, o porlos usos o en su defecto dentro de un plazo prudencial fijado por el vendedor.Tenemos que detenemos en este punto y acudir al Código Civil a ver comolegisla al respecto y nos encontramos que en los artículos l57lo y 1572" nosindican que la compraventa a prueba se considera hecha bajo la condiciónsuspensiva de que el bien tenga las cualidades pactadas o sea idóneo parala finalidad a que está destinado. Vemos pues que no se trata en verdad deuna cláusula resolutoria sino que la propia ley reputa este

tipo de venta realizada bajo condición suspensiva, considerando al com-prador como "comodatario" mientras que no se declare expresa o tácitamenteque la cosa le agrade. Nos parece que esta figura hay que estudiarla con másamplitud ya que puede confundirse esta venta condicional, con una simpleoferta o también con un comodato.

6.4.- El Pacto de Mejor Comprador

En este pacto de mejor comprador se atribuye al vendedor el derechode resolver el contrato (dejar sin efecto la venta) si dentro de cierto plazo se

presente un tercero que ofreciere comprar la cosa por un precio más con-veniente para el vendedor: El Código Civil Argentino indica en su artículo1398" que si se trata de una venta bajo condición resolutoria, considerandoel "hecho condición" en que aparczc otro sujeto que ofrezca un precio ma-yor, en cuyo caso se resuelve el contrato por cumplimiento de la modalidadpactada. El Código Civil peruano no acepta este pacto que podría integrarla compraventa, es más, este pacto es considerado nulo por el artículo 1582'inciso 1, el cual nos indica: "Puede integrar la compra venta cualquier pactolícito, con excepción de los siguientes que son nulos:

1) El Pacto de Mejor Comprador, en virtud del cual puede rescindirse lacompraventa por convenirse que, si hubiera quien de más por el bien,lodevolverá el comprador.

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6.5.- El Pacto de Preferencia.-

Este pacto consiste en la posibilidad de recuperar la cosa vendidaentregada al comprador, prefiriendo éste a cualquier otro, en el caso que el

comprador quiera vender la misma cosa. Para Alberto Spota este pacto no se

trata de una condición, sino de una prelación contractual. El Código Civil,al igual que el pacto de mejor comprador, no permite el pacto de preferenciay dice en su artículo 1582o: son nulos: "El pacto de preferencia, en virtud del

cual se impone al comprador la obligación de ofrecer el bien al vendedor poreI tanto que otro Proponga, cuando pretenda enajenarlo",

6.6.- La Cláusula de Arrepentimiento

La cláusula de arrepentimiento es una facultad que se reservan elvendedor o el comprador, o ambos a la vez, de dejar sin efecto el con-trato restituÉndose recíprocamente lo que hubieren recibido o lo queen más o en menos hubiesen estipulado, y tiene carácter resolutoriodel contrato, haya o no mediado la tradición de la cosa en favor delcomprador. Esto quiere decir que según quien sea el que se arrepienta,tendremos los efectos de la retroventa o de la reventa

6.7.- Seña. Señal o Arras

Las expresiones seña, señal y arras suelen utilizarse indistintamente,así lo hace el Código Civil español y también el argentino, en loscuales se hacen pequeñas diferencias. La seña es la denominaciónque técnicamente alude a un pacto en cuya virtud una Persona en-trega a otra una suma de dinero o alguna otra cosa, en demostracióndel interés que le asiste en la realización de un negocio jurídico. Es

decir, la entrega de la seña significa para quien la dio la posibilidadde arrepentirse del contrato, perdiendo la seña; mientras que paraquien la recibió, la seña implica una expectativa idéntica, solo que

en el caso de arrepentimiento deberá reintegrar lo recibido, más otrotanto de su valor. En el Código Civil existen tres tipos de arras. Las

primeras son las confirmatorias que son una cantidad de dinero uotra cosa que se entrega al momento de la conclusión del contrato.Tienen el carácter de prueba de que el contrato se ha celebrado;por ello si bien pueden pactarse antes del contrato principal, deben

entregarse en el momento de la celebracién de dicho contrato. Estas

están establecidas en el artículo 1477" del Código Civil. El segundoes el caso de las arras penales cuya función es simplemente perderse

o devolverse dobladas. En caso de cumplimiento, quien las recibió las

320

DERECHO CIVL

devolverá o las imputará sobre su crédito. En caso de incumplimientbpor parte de quien las entregó, la otra parte puede dejar sin efectoel contrato conservando las arras. En el caso que el incumplidor sea

la parte que recibió las arras, la otra parte puede dejar sin efectoel contrato y exigir el doble de las arras. En este caso la resolucióndebe ser demandada por la parte que no ha incumplido. Estas estáncontempladas en el artícu101478" del Código Civil. Las terceras sonlas arras de retractación las cuales sólo se permite entregarlas en loscontratos preparatorios y su funcionamiento es similar a las confir-matorias. Estas conceden a ambas partes el derecho de retractarse delcontrato principal, mediante la pérdida de las arras por quien las dio,la devolución doblada por quien las recibió. Estas están establecidasen los artículos 1477" a 1483" del Código Civil

30.2LA LESrÓN: REQUISITOS Y EFECTOS

No tiene antecedentes en los Códigos de 1852 y 1936, que regulabanla lesión en su formulación objetiva. En el derecho comparado encontramosleyes que conceden al demandado por rescisión o nulidad la posibilidad de

forzar la transformación de esta acción en la de reajuste, como lo vemos en

el artículo 954 del Código civil argentino, de donde posiblemente lo tomóel legislador peruano. La lesión es una causal de rescisión de los contratosonerosos y conmutativos y opera cuando el lesionado sufre un desmedroeconómico por un notorio desequilibrio entre los valores de la prestación yla contraprestación, existente al momento de la celebración. La sola despro-porción evidente entre la prestación y la contraprestación al momento de lacelebración del contrato no autorizaba su invalidación y ésta sólo se produ-cía si resultare del abuso consciente por la parte beneficiada con ella comoconsecuencia del estado de necesidad en que se encuentra la contraparte o

de su inexperiencia. Para que se configure la lesión requiere de los siguientesrequisitos: - Que haya desproporción entre la prestación y la contraprestación.- Tiene que ser al momento de celebrarse el contrato. - Dicha desproporcióndebe ser mayor a las dos quintas partes. - Que dicha desproporción resultedel aprovechamiento de una de las partes. - Que una de las partes esté en

necesidad apremiante y la otra parte se aproveche de ese estado de necesidad.

Los efectos de la lesión son efectos rescisorios, con los alcances y consecuen-

cias estipuladas en el arto 1372' del Código Civil y de sus características se

desprende que es una figura con autonomía y virtualidad propia y distintaen suma, de los vicios del consentimiento.

30.3 RESOLUCIÓN POR EXCESIVA ONEROSIDAD DE LAPRESTACIÓN

321


Este instituto debe contar con tres tipos de condiciones para que ope-re: - Que la prestación a cargo de una de las partes se torne excesivamenteonerosa o gravosa. - Que la causa de la excesiva onerosidad esté constituidapor un acontecimiento imprevisible y extraordinario. - Que la parte perju-dicada no esté en mora y no haya obrado con culpa.

En los artículos 1440" y 1441. del Código Civil encontramos la definicióny los elementos condicionantes de la excesiva onerosidad de la prestacióny nos indica que en los contratos conmutativos de ejecución continuada,periódica o diferida, si la prestación llega a se excesivamente onerosa poracontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada puedesolicitar al juez que se reduzca o aumente la contraprestación, a fin de quecese el exceso. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, porlas circunstancias o a solicitud del demandado, el juez resolverá el contrato,haciendo la aclaración de que si se produce la resolución ésta no se extenderáa las prestaciones ya ejecutadas.

EFECTOS CON RELACIÓN A tOS TERCEROS

Tratándose de la resolución de contratos, en ningún caso se perjudicarán losderechos de terceros adquiridos de buena fe. Así lo establece el cuarto párrafo delartículo. 1372" del Código Civil. Tenemos que entender entonces, que contrariosensu, que se perjudicarán los derechos adquiridos por terceros de mala fe. Ma-nuel de la Puente agrega que según el artículo 2012" se presume, sin admitirseprueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de lasinscripciones en los registros públicos y nos soluciona el problema diciendo queen el caso de derechos adquiridos por terceros de mala fe, la retroactividad delos efectos que la sentencia de resolución tiene respecto a tales terceros carácterobligacional, al igual que la retroacción entre las partes analizada líneas arriba.Debemos dejar indicado que existe la posición unánime de la doctrina, y tam-bién lo asimila el Código Civil Peruano respecto a la posibilidad de renunciara la acción de resolución, pero en el caso que sea posterior al incumplimiento,dejando la discrepancia a la renuncia de la acción de resolución formuladapreviamente al incumplimiento cosa que puede ser discutible.tr2el

B3l: IAS ARRAS

3r.r coNcEPTo

t'Dr LOZADA IAVIER. Temas de Derecho (1997) Ob. Cit.436- 4s4

322

DERECHO CIVI

A diferencia del Código Civil de 1936 que, sin identificarlas específica-mente, se ocupaba de las arras confirmatorias y penitenciales regulándolas enun mismo título (artículos 1348 a 1350), el Código vigente de 1984 se refierea las arras confirmatorias, a las penales y a las de retractación, regulándolasen dos títulos separados: uno contempla las dos primeras categorías (artículos1477 a 1479) y el otro la última (artículos 1480 a 1483).

De acuerdo con Félix Hernández Gil,'arras confirmatorias son aquellasque van dirigidas a reforzar de algún modo la existencia del contrato, yaconstituyan un signo o señal de haberse celebrado o un principio de ejecución".Por su parte, Diez Picazo indica que la entrega de las arras confirmatorias,'cumple una función de señal de la celebración de un contrato o de pruebade su perfección". Y agrega más adelante que 'ejercen una función proba-toria: demuestran que el contrato se ha celebrado y ha comenzado a sercumplido. Suponen un principio de ejecución del contrato l, pot consiguien-te, una prestación realizada en cumplimiento de una relación obligatoria".A su turno, Arias Schreiber indica que las arras confirmatorias "no vienen aser sino la reiteración material de que las partes han concluido un contrato yen muchos casos representan un adelanto de la prestación cuya ejecución aúnno se ha materializado. Ellas presuponen, en consecuencia, la celebración deuna relación contractual, que se refuerza a través o mediante un signo o señaI".De lo expuesto se concluye entonces que se atribuye a las arras confirma-torias la función de probar la celebración de un contrato. Ello explica queposteriormente a la concertación del acto, quien recibió las arras deba de-volverlas o imputarlas sobre su crédito, dependiendo en este último caso dela naturaleza de la prestación en que ellas consisten.Las arras son cantidadesque se entregan en señal de conclusión de un contrato.

3T.2 TIPOS DE ARRAS

Hay tres tipos de arras: 1.- Confirmatorias: que ratifican la celebración delcontrato y su contenido.2.- De retractación: son estipuladas para permitir auna de las partes revocar su voluntad de contratar. 3.- Arras peniténciales.

3T.3 DIFERENCIAS Y UTILIDAD DE LA FIGURA ARRAS CON-FIRMATORIAS

En caso de cumplimiento del contrato, el que recibió las arras lás puededevolver o imputar al precio de pago, según sea la naturaleza de lo que se

pactó (art. 1477). Por ejemplo: En una compraventa entre Xy Z, el compra-dor X entregó como arras una máquina de escribir. Si se cumple el contrato,

323


Z deberá devolver la máquina de escribir, salvo que se haya convenido, alcelebrarse el contrato, que el bien servirá para amortizar parte del precio.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.-

Se presentan dos situaciones: (Art., 1478). a) Si la parte que entregó lasarras no cumple, por causa imputada a ella, la otra parte se quedará con lasarras y el contrato quedará sin efecto. b) Si el que recibe las arras incumple,el contrato queda sin efecto y el que dio las arras tiene el derecho a recibirlas arras dobladas. La parte que no ha incumplido con la obligación puedeoptar por hacer cumplir la obligación o pedir la resolución del contrato, encuyo caso la indemnización por daños y perjuicios serán regulados por lasreglas generales (art. 1479").

ARRAS DE RETRACTACIÓN.- 'Son las que permiten, al que las entregó, retractarse de la celebración

del contrato (art. 1480" del C. C.). Para el caso de incumplimiento,las reglasson las mismas que las de las arras confirmatorias. Las arras de retractaciónfuncionan solamente en los contratos preparatorios en cualquiera de sus mo-dalidades: contrato de opción o compromiso de contratar. Se puede renunciaral derecho de retractarse, (art. I482r. Si se celebra el contrato definitivo, lasarras serán devueltas o podrán imputarse al pago (art.1483").

ARRAS PENITENCIALES.-

Sirven como garantía ante el incumplimiento de un contrato. Si funciónes indemnizatoria. El artículo 1478 del C.C. establece la penalidad corres-pondiente ante el incumplimiento.

Las arras penitenciales si están reguladas en el C.C. pero se encuentrandentro de las arras confirmatorias.

UTITIDADLas arras se dan como el derecho de las partes a retractarse o como señal

de cumplimiento de un contrato. Las arras pueden aplicarse a la amortizacióndel crédito al cumplirse el contrato y si es posible hacerlo...

3T.4 LAS OBTIGACIONES DE SANEAMIENTO

3t.4.1CONCEPTO

Las obligaciones de saneamiento son inherentes a la naturaleza del con-trato y rigen para é1, aunque las partes no la hayan especificado al respecto.

324

DERECHO CIVIL

El enajenante siempre está obligado al saneamiento. Estas son normas suple-torias, es decir, que suplen a la voluntad de las partes, y están contenidas enlos arto 1484'Y 1485' que dicen: El artículo 1484'del código Civil señala:"Hay lugar a saneamiento en los contratos relativos a la transferencia de lapropiedad, lapo sesión o el uso de un bien" .El artículo 1490. del CódigoCivil señala: "En las ventas forzadas hechas por las autoridades y entidadesautorizadas por ley, el saneamiento queda limitado a la restitución del precioque produzca la transferencia". El artículo 1490o, se refiere a la venta forzada,que produce sólo la restitución del precio, porque el transferente no quisoenajenar el bien, pues se le obligó y el precio no ha ingresado a su patrimo-nio, sino que sirvió para que él pueda pagar su deuda. El artículo 1485' delCódigo Civil señala: "En virtud del saneamiento el transferente estó obligadoa responder frente al adquirente por la evicción, por los vicios ocultos del bieno por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien transferido a lafinalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan tu valor". Son viciosocultos, aquellos que disminuyen la utilidad del bien o la hacen ilusoria, quede haberse evidenciado, no se hubiera producido la transferencia. El artículo1486" del Código Civil vigente señala: "Si no se indica expresa o tócitamentela finalidad de Ia adquisición, se presume que la voluntad de las partes es darel bien el destino normal de acuerdo con sus características, Ia oportunidad de

la adquisición y las costumbres del lugar" el artículo 1487" del Código Civilvigente señala: "Tanto la obligación y el derecho de saneamiento se trasmitena los respectivos herederos". El artículo 1488' del Código Civil vigente señala:"El adquirente puede exigir eI saneamiento, tanto a su inmediato transferentecotno A los anteriores a éste, en la medida que éstos hubieran estado obliga-dos a ello con respecto a sus inmediatos adquirentes'| El artículo 1489' delCódigo Civil señalaz

nLos contratantes pueden ampliar, restringir o suprimirla obligación de saneamiento, salvo el caso del artículo 15280"

3I.4.2 TIPOS DE SANEAMIENTO

SANEAMIENTO POR EVICCION

De acuerdo al artículo 1491'del Código Civil señala: "Se debe el sanea-miento por evicción cuando el adquirente es privado total o parcialmente delderecho a la propiedad, uso o posesión de un bien en virtud de resoluciónjudicial a administrativa firme y por razón de un derecho de .tercero, anteriora la transferenciA". No solamente funciona en la transferencia de propiedad(compraventa, dación en pago o permuta) sino también en la transferenciadel uso o posesión (comodato, arrendamiento). La sentencia judicial o reso-lución administrativa debe ser firme y definitiva. Basta que al adquirente se

le haya despojado del derecho mediante dicha sentencia, no es necesario que

32s


sea despojado materialmente para que tenga este derecho de saneamiento porevicción. El vicio de derecho, del que adolecía el bien, tiene que existir desde

antes de efectuada la transferencia, ya que si este vicio se produce después

de la transferencia, ya no hay la obligación de saneamiento por evicción.

En el saneamiento por evicción, el transferente garantiza aL adquirente, porlos vicios de derecho que pueda tener-el bien que ha transferido, vicios de

derecho que tienen que existir antes de la transferencia. No gatantiza por los

vicios de hecho, por Ej. Cuando un tercero en uso de sus derechos despoja

de hecho al adquirente.

El artículo 1492" del Código Civil vigente señala: "Se produce la evic-

ción cuando el adquiriente, con el asentimiento del transferente, se allanaa la demanda o hace abandono del bien sin esperar la resolución de que se

trata el artículo 7497o" El artículo 1493' del Código Civil vigente señala: "Si

el adquiriente, con el asentimiento del transferente, ha evitado la evicción

mediante un pago, el transferente puede liberarse de todas las consecuencia

del saneamiento con el reembolso de lo pagado, de los intereses, de todos los

gastos en que haya incurrido el adquiriente y de la indemnización a que se

refiere el artículo 1495o, inciso 7" El articulo 1494" del Código Civil vigente

señala: "No hay lugar a saneamiento por evicción cuando el derecho del tercero

llegue a ser exigible por dolo o culpa inexcusable del adquirente"

SANEAMIENTO POR VICIOS OCULTOS

El artículo 1503" del Código Civil vigente señala: "El transferente está

obtigado al saneamiento por los vicios ocultos existentes al momento de latransferencia'. EL artículo 1504" del Código Civil señala: "No se consideranyicios ocultos los que eI adquiriente pueda conocer actuando con la diligencia

exigible de acuerdo con su aptitud personal y con las circunstancias"

El artículo 1515' del Código Civil señala: "Cuando se trata de vicios de

poca importancia, el transferente puede ofrecer subsanarlos, si esto es posible.

Si la oferta es rechazada por el adquiriente, este puede intentar solo la acción

estimatoria, perdiendo la redhibitoria."

SANEAMIENTO POR HECHO PROPIO DEL TRANSFERENTE.-

El artículo 1524" del Código Civil vigente señala: "El transferente está

obligado al saneamiento por hecho propio que disminuye el valor del bien, lo

hacé ¡nút¡I para la finalidad de su adquisición, o reduce sus cualidades para

ese efecto".

3I.4.3 DIFERENCIAS

Saneamiento por evicción.- El artículo 1491' del código civil vigente

señala en el último párrafo que el saneamiento por evicción se da por un326

DERECHO CIVIL

hecho antarior a la transferencia. Procede la acción de indemnización: Elarticulo 1495" inciso 7 del código civil vigente señala:

"La indemnización de daños y perjuicios, cuando eI transferente incurrióen dolo o culpa al celebrar el contrato"

Saneamiento por vicios ocultos.-

Al momento de celebrarse el contrato, se encuentran los vicios ocultos. Elarticulo 15ll' del código civil vigente señala: Acción resolutoria: 'El adquirentepuede pedir, en razón del saneamiento a que estó obligado al transfeiente, laresolución del contrato"

El articulo 1513. del código civil vigente señala:

Acción estimatoria. "El adquirente puede optar por pedir que se re paguelo que eI bien vale de menos, por razón de vicio, en el momeito de ejárcársela acción de pago, teniendo en cuenta la finalidad de su adquisiiión, sinperjuicio del derecho que contempla el artículo L5l2o, inciso 5,,.

Saneamiento por hecho propio del transferente.-

Se caracteriza por hechos posteriores a su adquisición y que lo haceinútil para la finalidad.

El artículo1525' del código civil señala: Acción resolutoria y estima-toria.-

'En razón del saneamiento por hecho propio del transferente, el adquirentepuede ejercer las acciones previstas en los artículos lsll" y lsli". Estasacciones son excluyentes".

B32: COMPRA-VENTA

32.I CONCEPTO

La compra venta es un contrato por el cual una de las partes deno-minada vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien a otra de-nominada comprador o adquirente, a cambio de una suma de dinero comocontra prestación.

Entre los caracteres jurídicos del contrato de compra-venta tenemosen primer lugar, que es un Contrato Principal, porque no depende de otrocontrato, siendo más bien, que con mayor frecuencia, otros contratos sonaccesorios a é1, como la Compra- venta a Plazos; en segundo luga¡ consti-tuye un contrato obligacional, porque de su contenido surgen obligaciones

327

DERECHO CIVIL

Los elementos o requisitos para el desplazamiento del riesgo al Com-prador son:

l. Que sean los bienes ciertos o identificables, o debidamente cer-tificados o identificados.

2. Que se produzca la pérdida total o parcial de los bienes.

3. Que la pérdida no sea imputable a las partes.

4. Que el Vendedor haya efectuado la entrega del bien (Art. 901. -902"del Código Civil)

5. Si, encontrándose a su disposición, no lo recibe en el momentoseñalado en el contrato para su entrega (Art. 1567.), concordantecon el (Art. 1569'del Código Civil)

6. Cuando a pedido del Comprador, el Vendedor expide el bien a lugardistinto a aquel en que debió ser entregado; el riesgo de la pérdidapasa al Comprador a partir del momento de su expedición.

32.6 PACTOS ESPECIALES QUE PUEDEN INTEGRAR LACOMPRA-VENTA

Con excepción de los Pactos de mejor Comprador y de Preferencia, quedesestabilizan y obstaculizanla actividad contractual; la Compra - Venta puedeser integrada por toda clase de pactos válidos; siendo los más comunes:

l.- El Pacto de Reserva de Propiedad

Por el cual se puede pactar que e! Vendedor se reserva la propiedaddel bien, hasta que el Comprador haya pagado la totalidad del precio, o unaparte determinada de é1, aunque el bien haya sido entregado y venga siendoutilizado por el Comprador; el mismo que al pagar e! importe del precioconvenido, se convierte automáticamente en propietario (Art. 1583.).

2.- Pacto de Retroventa

Por el cual la Ley faculta al Vendedor a recobrar el bien, devolviendoei precio dentro de un plazo establecido en el contrato; vale decir que porla Retroventa, el Vendedor adquiere el derecho de resolver el contrato, sinnecesidad de decisión judicial (Art.1586" del CC.).

Derecho de Retracto

Es el que la Ley otorga a determinadas personas, que, en orden de pre-lación, están consideradas como titulares del referido derecho en el (Artículo

329


para cada una de las partes. También es un contrato oneroso, pues una desus características principales, es transferir la propiedad del bien a cambiode un precio determinado, caso contrario estaríamos frente a otro tipo decontrato como la Donación. Es un contrato conmutativo porque las partesse conducen por hechos conocidos. Es un contrato consensual, porque se

perfecciona por el sólo acuerdo de las voluntades entre las partes, y no estásujeto a formalidad alguna, no obstante para que se adquiera oponibilidad,será necesario, la Inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble.

32.2 ELEIü'{ENTOS

El Vendedor; Comprador, y el bien materia de la venta.

32.3 OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

1. Perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien materia delcontrato (Art. 1549")

2. Entregar el bien en el estado en que se encuentre en el momento dela celebración del contrato, incluyendo sus accesorios (Art. 15509.Los bienes y muebles se transfiere con el consentimientos de laspartes expresado en el contrato (La Escritura Pública es garantíadel Comprador frente a terceros). En los bienes muebles se requierela entrega física del bien, o tradición.

3. Garantizar por el buen estado y calidad del bien; de tal manera queéste no oculte vicio o defecto alguno que 1o invalide, o reduzca suverdadero valor; o sea inadecuado para los fines que motivaron ladecisión de compra.

32.4 OBLÍGACIONES DEt COMPRADOR

El Comprador está obligado a pagar el precio en el momento, de la ma-nera y en el lugar pactado. Si no existe convenio, debe pagarlo al contado enel momento y lugar de la entrega del bien. Si el pago no puede hacerlo en elmomento de la entrega del bien, lo hará en el domicilio del Comprador. ElPrecio se puede pagar en dinero en efectivo; y en especie y dinero; al contadoo a plazos; por el Comprador o un tercero, salvo pacto contrario.

32.5 TRANSFERENCIA DEL RIESGO POR PE,RDIDA DELBIEN

El riesgo por pérdida de bienes ciertos, no imputables a los contratantes,pasa al Comprador en el momento de su entrega (Art. 1567").

328


1599' del. CC), para que ejerciten en el plazo de treinta días, contados a partirde la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de este derecho odel aviso inserto en el diario encargado de la publicación de los avisos ju-diciales del lugar de la ubicación de los bienes, salvo disposición distinta delas Leyes Especiales del (Art.1596'); para que se subrogue al Comprador entodas las estipulaciones del contrato de Compra - Venta; reembolsándole elprecio, los tributos y los gastos pagados por éste y/o intereses pactados.

Es improcedente Retracto en las Ventas hechas por remate público. Elderecho de Retracto es renuncia e intransmisible por acto entre vivo (Art.1595. del C.C). El Derecho de Retracto procede en la dación de pago (Art.1593'del C.C.) y en los bienes muebles inscritos y de inmuebles.

32.7 MODALIDADES DE LA COMPRA - VENTA

Las Modalidades de la Compra - Venta se encuentran consideradas enel Capítulo Séptimo, del Título Primero de la Sección Segunda, del LibroSéptimo, del Código Civil; además de las que se refiere a la Compra - Ventaal contado; la Compra - Venta a plazos; la Compra -Venta con retención dedominio; y son:

I.- Compra - Venta a Satisfacción del Comprador, a Prueba y SobreMuestra:

a.- Compraventa a Satisfacción: El Articulo 1571, de Código Civilseñala

"La Compra Venta de bienes a satisfacción del comprador se

perfecciona sóIo en el momento en que éste declara su confor-midad. El comprador debe hacer su declaración dentro del plazoestipulado en el contrato o por los usos o, en su defecto, dentrode un plazo prudencial fijado por el vendedor"

b.- Compra - Venta a Prueba: El Artículo 1572" del Código Civilseñala

"La compra venta a prueba se considera hecha bajo la condiciónsuspensiva de que eI bien tenga las cualidades pactadas, o sea

idóneo para Ia finalidad a que está destinado. La prueba deberealizarse en el plazo y según las condiciones establecidas en elcontrato o por los usos. Si no se realiza la prueba o el resultadode ésta no es comunicado al vendedor dentro del plazo indicado,la condición se tendró por curnPlida"

c- Compra - Venta Sobre Muestra: El Artículo 1573" del CódigoCivil señala

330

DERECHO CTVIL

"Si Ia compra venta se hace sobre muestra, el comprador tienederecho a la resolución del contrato si la calidad del bien no es

conforme a la muestra o a la conocida en el comercio"

Compra - Venta Sobre Medida

a. Compra - Venta por Extensión o Cabida:

En esta modalidad se fija un precio por cada unidad de Exten-sión o Cabida del Bien materia de la Venta; estando obligado elVendedor a entregar al Comprador la cantidad indicada en elcontrato; debiendo el Comprador, de haber mayor cantidad enel bien recibido, pagar la diferencia y el Vendedor está obligadoa devolver el precio correspondiente al faltante (Art. 1574" delCC.). Si el exceso o falta en la Extensión o Cabida del Bienes mayor de una décima parte de la fijada en el contrato, elComprador puede optar por su rescisión.

b. Compra - Venta Ad corpus:

Se denomina a la Venta en la que se ha fijado el precio delbien por el todo y no con referencia a su Extensión o Cabida.Sin embargo, cuando existe una diferencia en la Extensión oCabida del Bien de más de una décima parte de lo señalado enel contrato, el precio sufrirá la reducción o el aumento propor-cional.

Compra - Venta Sobre Documentos.

La entrega del bien queda sustituida por el título que lo representa ypor los demás documentos exigidos en el contrato o, en su defecto,por los usos.

B33: DONACIÓN

33.T CONCEPTO

En virtud de lo prescrito por el artículo 1621" del Código Civil peruanoseñala

"Por Ia donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al do-natario la propiedad de un bien"

Etimológicamente la palabra donación proviene de los vocablos griegos,"doron" que quiere decir, don, y "doreisthai" qo" significa donar, osea que sería entregar una cosa en don, como liberalidad, sin esperarnada a cambio.

,,

3.

331


33.2 CARACTERISTICAS

De acuerdo a la siguiente clasificación de los contratos:

En Cuanto a su nombre.-

La donación es un acto que siempre ha recibido el mismo nombre odenominación, aunque no siempre fue considerada como un contrato-:..

En cuanto a su regulación.-

La donación siempre ha estado jurídicamente regulada en el Perú.

El Código Civil de Santa Cruz la contemplaba en su Libro III (De lasdiferentes maneras de adquirir la propiedad), Título II (De las Donaciones),Capítulo 1

(De la Donación entre vivos), Capítulo II (De la Re'¿ocación de lasDonaciones), Capítulo III (De las Donaciones por causa de muerte) entrelos artículos 665 a 694.

En el Proyecto de Código Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre(que constaba de dieciséis artículos), la donación se encontraba dentro de laSegunda Parte, relativa al Dominio y Contratos, en el Título 22 (Donacio-nes).

El Código Civil de L852Ia regulaba en su Libro II (De las Cosas-Delmodo de adquirirlas- y de los derechos que las personas tienen sobre ellas),Sección III (Del modo de adquirir el dominio por prescripción) enajenacióny donación), Título II (De la Donación), entre los artículos 579" a 629".de1Código Civil.

El Código Civil de 1936 legislaba la donación en el Libro V (Del Dere-cho de Obligaciones), Sección V (De los Diversos Contratos), Título IV (Dela Donación),

Entre los artículos 1466" a 1489o.

Nuestro Código Civil vigente la regula en su Libro VII (Fuentes de lasObligaciones), Sección Segunda (Contratos Nominados), Título IV (Donación),entre los artículos 162L" a 1647".

En cuanto a su estructura.-

La donación es un contrato simple, pues da lugar a una sola relaciónjurídica.

332

DERECHO CIVIL

En cuanto a su contenido o área.-

El contrato de donación es, fundamentalmente, un contrato de carác-ter civil; ya que, al celebrarse a título gratuito, tiene ausente el fin de lucropropio de la actividad comercial.

En cuanto a su autonomía.-

El contrato de donación es de carácter principal, pues no depende ju-rídicamente de otro contrato.

En cuanto a su formación.-

La donación no siempre ha sido considerada como un contrato. sunaturaleza jurídica ha sido muy discutida en doctrina. En sus inicios, pre-dominaba la posición según cual era solo un modo de adquirir la propieáad;luego pasó a ser considerada como un acto jurídico. Hoy en día, prevalecela idea de que es un contrato.

En cuanto al tiempo.-

El contrato de donación es, fundamentalmente, de ejecución inmediata;puesto que, por lo general, se ejecuta inmediatamente después de habersecelebrado. sin embargo, nada obstaría para que se acordara diferir su ejecu-ción si ello conviniera a las partes contratantes.

En cuanto a su negociación.-

La donación, es fundamentalmente, un contrato de negociación previa; esdecir; aquel en el cual las partes tiene libertad para modelar su contenido.

En cuanto al rol económico.-

La donación es un contrato de disposición, pues implica una disminu-ción en el patrimonio del donante a favor del donatario. Esta disminuciónno se ve compensada por ninguna contraprestación, razón por la cual no setrata de un contrato de cambio (los contratos de cambio son aquellos des-tinados a la circulación de la riqueza, sin que necesariamente deba existir'intercambio alguno).

En cuanto a su función.-

La donación es, fundamentalmente, un contrato constitutivo; aunquepuede formar parte, por excepción, de uno modificatorio. sin embargo,nunca ser un contrato resolutorio, puesto que siempre genera la obligación deejecutar, en favor de una parte, la transferencia de propiedad de un bien.

333


En cuanto a los sujetos a quienes obliga.-

La donación es un contrato individual, ya que las obligaciones creadas

por él afectan únicamente a las partes que lo celebran.

En cuanto a la prestación.-

La donación es, esencialmente, un contrato unilateral, puesto que solo

una de las partes (el donante) asume la obligación de transferir la propiedad

del bien a la otra (el donatario).

En cuanto a la valoración.-

La donación es un contrato que se celebra esencialmente a título gra-tuito.

En cuanto al riesgo.-

La donación es un contrato fundamentalmente conmutativo. Esto obedece

a que la existencia y cuantía de la prestación que debe cumplir el donantees cierta; vale decir, conocida de antemano. Sin embargo, también podríarevestir la modalidad de aleatorio, ya que su naturaleza no lo impide.

En cuanto a sus efectos.-

De la Puente señala que el contrato, como acto jurídico, es una mani-festación de voluntad cuyarazón de ser es crear la relación jurídica. Así, unavez cumplido este cometido, que se alcanza plenamente con la sola manifes-tación de voluntad (al menos en los contratos consensuales), el contrato deja

de existir (ha concluido su rol).

El citado profesor afirma que lo subsistente es la relación obligatorianacida del contrato, la cual vincula a las partes y debe ser cumplida. Comoejemplo cita el contrato de compraventa, en el cual lo que obliga al vende-dor a entregar el bien mueble materia del contrato no es el contrato mismo,

sino la relación jurídica (la obligación de transferir la propiedad del bien)creada por é1.

33.3 FORMALIDAD

FORMALIDAD EN EL CONTRATO DE DONACIÓN.-

El contrato de donación tiene, de acuerdo con el Derecho Peruano, plu-ralidad de formas; estas dependen de la naturaleza del bien que se done, de su

valor y hasta de las circunstancias en las que se celebra el contrato. De ahí que

no pueda hablarse de una formalidad para este contrato, sino de una pluralidad

334

DERECHO CIVIL

de formalidades.tt3ol "Mario Castillo Freyre (2002) "Tratado de los ContratosTípicos" Tomo I. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial2002.op. cit. PP. 108- 215'

LA FORMALIDAD EN LA DONACIÓN DE BIENES MUEBLES DEESCASO VALOR.-

El artículo 1623" del Código Civil Peruano señala

^La donación de bienes muebles puede hacerse verbalmente cuando suvalor no exceda del 25o/o de la Unidad Impositiva Tributaria, vigente almomento en que se celebre el contrato".

LA FORMALIDAD EN EL CASO DE LA DONACIÓN DE BIENESMUEBLES DE RELATIVO VAIOR.-

El artículo 1624" del Código Civil Peruano señala

"Si el valor de los bienes muebles excede del límite fijado en el artículo1623o, Ia donación se deberá hacer por escrito de fecha cierta, bajo san-ción de nulidad. En el instrumento deben específicarse y valorizarse losbienes que se donan"

LA DONACION DE BIENES MUEBLES CON OCASIÓN DE BODASO ACONTECIMIENTOS SIMILARES.-

Este tema se encuentra regulado por el artículo 1626" delCódigo Civil,precepto que señala:

'La donación de bienes muebles con ocasión de bodas o acontecimientossimilares no esta sujeta a las formalidades establecidas por los artículos1624" y 1625,".

tA DONACIÓN DE INMUEBLES.-

En virtud a lo dispuesto por el artículo 1625'del Código Civil señala

"La donación de bienes inmuebles debe hacerse por escritura pública,con indicación individual del inmueble o inmuebles donados, de su valorreal y el de las cargas que ha de satisfacer el donatario, bajo sanción denulidad"

[13o] 'Mar'o Castillo Freyre (2002) "Tratado de los Contratos Típicos" Tomo I. Pontificia Uni-versidad Católica del Perú. Fondo Editorial2002. Op. Cit. PP. 108- 215"

33s


33.4 OBLIGACIONES DEt DONANTE

De acuerdo a lo establecido en el artículo 162l' del código civil, refiere

lo siguiente:

"Es la de transferir gratuitamente al donatario la propiedad de unbien"

Modalidades de la donación:

- Por sus efectos:

Inter. Vivos: Se regula por las normas de los contratos.

Mortis Causa: Se sujeta a las normas de la Sucesión.

- Por su Causa.

Simples: Sujetas a la liberalidad del donante, sin la idea de que se

pueda recompensar al donatario.

Remuneratoria: tienen por objeto recomPensar al donatario porlos servicios prestado o Por sus méritos propios.

- Por las Condiciones a que está sujeta:

Pura: Cuando no se impone al donatario condición y/o cargo al-

guno.

;#*:".T,:"';ilÍ::::",:,1,',.X1#;:;ffi:l:,i:'"'"o incierto

E

Con Cargo: Se conocen como condiciones onerosas o modales. Se

caracterizan porque el donatario se encuentra obligado a determinargravamen o cargo, el que no debe exceder el valor del bien, ya que

constituye una condición accesoria.

33.5 PACTO DE REVERSIÓN

Es una Facultad Reservada al donante. La reversión a favor de tercero

es nula. De acuerdo al artículo 1631' del código civil, que señala

"Puede establecerse la reversión sólo en favor del donante. La estipulada a

favor de tercero es nula, pero no produciró la nulidad dela donación"

33.6 LA REVOCACIÓN

Esta normada en el Código Civil en los artículos 1637' al L642 del

Código Civil.

336

DERECHO CIVIL

La donación puede ser revocada por las mismas causales de la indignidadpara suceder y de desheredación, esta facultad no puede pasar a los herederos.El donatario tiene derecho a contradecir la revocación judicialmente.

tA CTAUSULA DE REVERSIÓN.-

El texto del artículo 1631. del Código Civil. Señala lo siguiente:

"Puede establecerse la reversión sóIo afavor del donante. La estipulado a

favor de tercero es nula, pero no produciró la nulidad de la donación."

CONCEPTO

Como se puede apreciar .de la lectura del artículo 163lo, la reversiónno es otra cosa que una cláusula o pacto que las partes pueden incluir en elcontrato de donación que celebren. Es una condición resolutoria.tr3rl

Ni la ley ni la doctrina establecen parámetros en relación a las carac-terísticas o contenido de este pacto, lo que equivale a decir que el mismopodría consistir en cualquier condición resolutoria.

Procederemos a citar ejemplos:

Un joven se va a radicar a ltalia. Un tío, que tiene gran cariño poré1, a la vez que mucho dinero, le obsequia un departamento enuna zona residencial de Roma. En el contrato incluye una cláusulade reversión que establece que si su sobrino, antes de cinco años,se dedica al tráfico ilícito de drogas y es condenado por ello, lapropiedad del departamento revertir a favor del tío.

Un joven planea casarse dentro de tres años y su padre le regala,con tal anticipación, una casa, con la condición de que revierta asu propiedad si algún día se divorcia.

tr3rl Esta cláusula constituye una verdadera condición resolutoria: la reversión se produce si eldonante sobrevive al donatario o a éste y a sus herederos. Este hedro, la supervivencia deldonante al donatario o a éste y sus herederos o la muerte de éstos antes que la de aquéI, esde carácter enteramente eventual ya que no depende en lo más mínimo de la voluntad deldonante. Cumplida la condición resolutoria, el dominio que fuera transferido al donatarioqueda revocado; sus efectos se producen de pleno derecho por el cumplimiento de la con-dición, si bien en caso de negarse la restitución de la cosa por el donatario o los tercerosposeedores de ella, será preciso recurrir a las vías judiciales

337

b)


LA REVOCACIÓN EN tA DONACIÓN

La revocación en el contrato de donación no es otra cosa que la po-sibilidad de resolver unilateralmente el contrato por parte del donante, iinintervención del donatario.

Sin embargo, resulta necesario establecer que la posibilidad de revocarla donación se debería realizar fundándola en una causa expresamente con-templada por la ley.

Causales de revocatoria.-

El artículo 1637" del Código Civil señala

"El donante puede reyocar la donación por las mismas causas de indig-nidad para suceder y de desheredación.

En el artículo 667" del código civil Peruano de 1984 se establecen lascausales de indignidad para suceder.

El artículo 668" Código Civil señala

"La exclusión por indignidad del heredero o legatario debe ser declaradapor sentencia, en juicio que pueden promoyer contra el indigno los llamadosa suceder a falta o en concurrencia con é1. La acción prescribe al año dehaber entrado el indigno en posesión de Ia herencia o del legado".

El artículo 669'del Código Civil señala que

'El causante puede desheredar por indignidad a su heredero forzosoconforme a las normas de la desheredación y puede también perdonaral indigno de acuerdo con dichas normas".

En tanto, según el artículo 670. del Código Civil señala

'La indignidad es personal. Los derechos sucesorios que pierde el herederoindigno pasan a sus descendientes, quienes los heredan por representación.El indigno no tiene derecho al usufructo ni a Ia administración de losque por esta causa reciban sus descendientes menores de edad".

Conforme al artículo 671" del Código Civil, señala

"Declara Ia exclusión del Indigno, éste queda obligado a restituir a lamasa los bienes hereditarios y a reintegrar los frutos. Si hubiera enaje-nado los bienes hereditarios, la validez de los derechos del adquirente seregirá por el artículo 665 y el resarcimiento a que esta obligado por Iasegunda parte del artículo 666"

338

DERECHOCIVIL

PLAZO PARA REVOCAR LA DONACIÓN

El artículo 1639'del Código Civil señala

"La facultad de Revocar la donación caduca a los seis meses desde quesobrevino alguna de las causas del artículo 7637o"

834: MUTUO

34.r CONCEPTO

La definición se encuentra en el art. 1648' del Código Civil señala:

"Por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una de-terminada cantidad de dinero o de bienes consumibles a cambio de quese devuelvan otros de Ia misma especie, calidad o cantidad".

Dentro de esta definición se encuentran todos sus elementos. Es unadefinición que encierra las dos clases de mutuo:

En dinero y en especie consumible.

En dinero.-

Es el más conocido, el básico, que preside la vida de la colectividad yde las naciones.

En especie.- Es el préstamo de cosas para devolver otras, no tiene yaaplicación y generalmente está identificada con la permuta.

34.2 OBIETO

El objeto del mutuo es consumible y fungible.

La obligación del mutuatario es de devolver otro tanto de la mismaespecie, calidad o cantidad. Esto lo diferencia del comodato, contrato en que

se devuelve la misma cosa.

En el mutuo la cosa es absorbida, se desgasta física y jurídicamente;ya que no se puede devolver la misma cosa, porque si devolviera la mismacosa, ya no sería mutuo sino comodato; por eso el mutuo es préstamo de

consumo y, el comodato, es préstamo de uso.

34.3 CARACTERES JURIDICOS

l.- Es traslativo de propiedad. Con este carácter se acerca a la com-praventa y a la donación, alejándose de los contratos de depósitoy arrendamiento. Este carácter está perfectamente precisado en el

339


Art. 1654' del Código Civil, que establece que el mutuatario, es

dueño de la cosa desde que se le entrega, y la entrega, supone latraslación de la propiedad; por tanto, el mutuatario, puede ejercertodos los atributos del dominio: posesión, uso, disfrute, reividicacióny disposición, dentro de los límites de la ley.

2.- Es consensual, porque la traslación de dominio o propiedad, se

perfecciona con la sola obligación del mutuante de entregar unadeterminada cantidad de dinero o de bienes consumibles.

3.- Es de ejecución única, se ejecuta de manera inmediata.

4.- Es bilateral, en principio el mutuatario debe pagar intereses almutuante, salvo pacto distinto. El término mutuo implica mutua-lidad, es decir ayuda recíproca, por ello al haberse replanteado estecontrato fundamentalmente con un sentido mercantil, hubiese sidopreferible denominarlo como préstamo.

5.- Es un contrato individual, porque para su concertación se requieredel consentimiento del mutuante y del mutuatario.

6.- Es principal, porque es un contrato que tiene vida propia, al mutuoen cambio lo acompañan otros contratos accesorios, ejemplo, elmutuo hipotecario, donde la hipoteca es el contrato accesorio; elmutuo prendario, garantizado por la entrega de una cosa mueble,o el mutuo anticrético o préstamo de dinero, con garantía de uninmueble, para que con la renta del bien se pague la obligación deldeudor.

7.- Tiene un sentido mercantil, ya que en principio es oneroso, porquedebe pagarse intereses, salvo pacto en contrario.

8.- Es conmutativo, porque de antemano se puede prever las ventajasy consecuencias del contrato.

9.- Es un contrato de duración, porque la obligación de restituir quedadiferida en el tiempo jamás es inmediata.

34.4 SUJETOS

En el contrato de mutuo hay dos sujetos, el mutuante, prestamista oprestador y el mutuatario, mutuario o prestatario. Estos pueden ser personasfísicas o jurídicas.

En cuanto al sujeto físico, su capacidad tiene que ser plena, porque elmutuo, es un contrato que importa responsabilidad sobre el patrimonio.Quiere decir, que el mutuo en 1o que respecta al mutuante es peligroso, y

340

DERECHO CIVII

de allí que se exige la plena capacidad; correlativamente, como el mutuatariotiene que devolver la misma cantidad del dinero o del bien consumible, y aveces mayor, cuando es con intereses, se le exige también capacidad plena.

Los representantes de incapaces o ausentes, para celebrar mutuo, en re-presentación de las personas cuyos bienes administran, requieren la aprobacióndel juez, quien para este efecto oirá al Ministerio Público y al Consejo deFamilia, cuando lo haya y lo estime conveniente, salvo que el valor del bienmutuado no exceda de 10 veces el sueldo, mínimo vital mensual (artículosdel Código Civil 1651', 1307'y L652r.

Estos representantes de ausentes o incapaces no pueden dar ni reci-bir en mutuo, en representación de las personas cuyos bienes administran,sino observando las formalidades que para transigir se les prescribe en eltítulo respectivo. Es decir, que tiene que seguir los trámites de necesidad outilidad.

La existencia y el contenido del mutuo, se rige por lo dispuesto en losartículos 1648 al 1665"

Del Código Civil, es decir que puede probarse por cualquiera de losmedios que permite la ley; pero si se hubiera celebrado por escrito, el mé-rito del documento respectivo, prevalecerá sobre todos los otros mediosprobatorios.

Como quiera que la contratación entre cónyuges en el Código Civil, estápermitida de conformidad con el art. 312", según el art. 1650o, el mutuo entrecónyuges constará por escritura pública, bajo sanción de nulidad, cuando suvalor exceda el límite previsto por el art. 1625"

34.5 Obligaciones del mutuante y del mutuario

OBLIGACIONES DEL MUTUANTE

Las obligaciones del mutuante son;

1.- Transmitir el dominio del bien dado en mutuo, que debe ser fungibley consiguientemente individualizada y entregado al mutuatario.

2.- Responder por los riesgos del bien, ya que tratándose de bienesciertos, perecen para su dueño.

3.- Responder de la evicción y saneamiento, ya que asume una obli-gación de dar.

341


OBLIGACIONES DE MUTUATARIO

Por otro lado las obligaciones del mutuatario son:

l.- Restituir al mutuante los bienes de la misma especie, cantidad ycalidad, en el plazo, modo y lugar establecidos en el pacto o ensu defecto, de acuerdo a la ley o a los usos y costumbres. Cuandono se haya fijado plazo para la devolución, ni éste resulte de lascircunstancias, de conformidad con el art. 1656o, se entiende quees de 30 días contados desde la entrega.

2.- Responder de los vicios o defectos y por la evicción del bien queentrega.

3.- Pagar intereses al mutuante, salvo pacto en contrario (art. 1663').

34.6 PLAZO

En cuanto al plazo en el contrato de mutuo, funciona la regla de lavoluntad contractual, el "pacta sunt servanda; sí se celebra el contrato y sefija un plazo, éste debe respetarse. Puede suceder que no se haya pactadoplazo, y en estas circunstancias funciona en forma supletoria el art.l656o,que otorga un plazo legal de 30 días, porque la tendencia de la legislacióncontemporánea es el favorecer al deudor, tratándosele con menos rigo¡ paraque no caiga en las manos del acreedor.

Por eso el art. 1656'señala

"Cuando no se ha fijado plazo para la devolución ni éste resulta de Iacircunstancias se entiende que es de 30 días contados desde la entrega".

34.7 MODALIDADES DEL MUTUO

En el mutuo se puede declarar haber recibido una cantidad mayor dela verdaderamente entregada; en cuyo caso el contrato se entiende celebradopor esta última, quedando sin efecto el exceso declarado.

Artículo .1664 del Código Civil señala (Usura Encubierta)

'Si en eI mutuo se declara recibida mayor cantidad, que la verdaderamenteentregada, el contrato se entiende celebrado por esta úItimo, quedandosin efecto en cuanto al exceso".

Artículo 1665 del Código Civil señala (Falso Mutuo)

"Cuando se presta una cantidad de dinero que debe devolverse en mer-caderías o yiceyersa, el contrato es de Compra Venta"

342

DERECHO CIVIL

34.8 PAGO DE INTERESES

El mutuatario debe abonar, los intereses al mutuante por el préstamodel bien, salvo pacto distinto. (Art.t663 del CC)

El Artículo 1249 del código Civil señala

"No s¿ puede pactar la capitalizacion de intereses en er momento decontraerse la obligación, salvo que se trate de cuentas mercantiles, ban-carias o similares"

Es valido el convenio sobre capitalización de intereses celebrado por escritodespués de contraída la obligación, siempre que medie no menos de un año deatraso en el pago de los intereses de acuerdo al articulo 1250 del CC.tr321

835: SUMINISTRO

35.T CONCEPTO

Por el contrario de suministro (o de abastecimiento), el suministrante(o proveedor) se obliga a ejecutar a favor del suministrado (o beneficiario osuministratario) prestaciones periódicas o continuadas de bienes o servicios,a cambio de una contraprestación o a título de liberalidad. A falta de pactoel suministro se presume oneroso.[1331

El suministro de bienes está normado en el Título III arts. L604 a 1620,de la Sección Segunda del Libro vII del Código Civil. El art. 1604 define elsuministro como el contrato por el cual "el suministrante se obliga a ejecutara favor de otra persona prestaciones periódicas o continuadas de bienes".

De acuerdo al artículo Art. 1604 del Código Civil señala

tt32l SBARBARO R. ALFONSO. "Temas De Derecho' (1997) op.Cit. pp. 468- 420[r33] Formas de suministro existieron desde tiempos remotos en el campo del derecho público

con el fin de asegurar la proüsión de víveres, armas y utensilios a loi ejércitos o pari la e;e-cución de obras públicas o la adquisición de bienes para la satisfacción de las necesidaáesdel Estado, así como qara la satisfacción de los serücios públicos prestados por el Estadoa la colectividad. En el ámbito del derecho privado, el contrato de suministro evolucionaparalelamente al crecimiento de la producción y el tráfico industrial y comercial que dieronlugar al surgimiento de necesidades duraderas que satisfacer.Fue individualizado como contrato autónomo, en razón de la función económica que cum-ple,-recién en la legislación civil rusa de 1923, luego en el Código Civil Italiano d e 1942,de donde pasó al Código de Comercio Colombiano de L97I y al COdigo Civil peruano de1984.

343


"Por el suministro, el suministrante se obliga a ejecutar en favor de otra

persona prestaciones periódicas o continuadas de bienes".

35.2 CARACTERÍSTICAS

Contrato principal; nominativo, bilateral y/o plurilateral; complejo; de

varias prestaciones singulares, homogéneas o heterogéneas; sinalagmático;

oneroso, pudiendo ser también gratuito; periódico o continuado.

CARACTERfSTICAS DEL CONTRATO DE SUMINISTRO

l) Es consensual. Así se desprende del art. 1605 que dispone que "la

existencia y el contenido del suministro puede probarse por cual-

quiera de los medios que permite la ley'. No obstante, "si se hubiera

celebrado por escrito, el mérito del instrumento respectivo prevalecerá

sobre todos los otros medios probatorios" (forma ad probationem).

Constituyen una exageración legislativa muy peligrosa el hacer

prevalecer el mérito del instrumento contra todos los otros medios

probatorios (como, por ej., la confesión) que acrediten que el con-

ienido y el alcance del contrato es diferente del que aparece en el

instrumento. Esto se agravapor el hecho de que el código remite al

art. 1605 la regulación de la forma de otros contratos consensuales

como es el caso del mutuo (art. 1649). Un forrnalismo perniciosopara la realización de la justicia en la vida de relación debe ser

eliminado Prontamente del Código Civil.

Si el contrato se celebra a título de liberalidad debe formalizarse por

escrito, bajo sanción de nulidad (art. 1605). En este caso, la validez

del contrato de suministro está subordinada a la redacción de undocumento público o privado (forma ad solemnitatem). A falta de

documento el contrato es nulo.

2) Es un típico contrato de duración, destinado a desarrollarse en unperíodo durante el cual las partes se someten a recíprocas obliga-

ciones, salvo el suministro gratuito en el que se obliga únicamente

el suministrante. La duración no afecta solamente a la obligación,

sino también al cumplimiento que se prolonga por toda la vida del

contrato y es satisfecha mediante la ejecución de prestaciories perió-

dicas o continuadas, como única forma por |a que el suministradopueda cubrir sus necesidades y que' como derecho habiente, no

podría aceptar que las prestaciones se agoten en un solo acto (por

é11o, también, el contrato de suministro pertenece a la categoría de

los de tracto sucesivo).

3M

DERECHOCIVIL

3)

El contrato no termina su eficacia en un solo acto de prestación ycontraprestación, sino que impone nuevos actos de cumplimiento entanto perduren y se reproduzcan las necesidades del suministradopor la vigencia del contrato. Existe proporcionalidad entre utilidad yduración, entre duración y cuantía total de las prestaciones, a mayorduración mayor cantidad de prestación total (proporcionalidad queno se da en la compraventa).

Es un contrato único. Sea el suministro periódico o continuado,es único contractual y obligatoriamente. Las prestaciones singularesgozan de autonomía propia y a su vez están conectadas entre sí porprovenir de un solo contrato, por ser todas del mismo contenidoy, a veces, por tener todas el mismo precio.

Precisamente, la distinción entre el suministro periódico y la ventaa cuotas "se traza en términos inequívocos cuando se dice que elprorrateo atañe a la ejecución (cumplimiento) de la prestación uni-tariamente negociada, mientras que en el suministro la distribuciónde las entregas no es más que la consecuencia de la pluralidad delos objetos y de las correspondientes prestaciones comprometidas".En la compraventa la prestación es única aunque su ejecución sepuede fraccionar en el tiempo. En cambio, en el suministro haypluralidad de prestaciones autónomas; no importa tanto la sumade las prestaciones (como en la compraventa) sino cada una de lasprestaciones aisladas.

Es un contrato de prestaciones recíprocas. A la obligación delsuministrante de entregar los bienes que son obeso de su prestacióncorresponde la correlativa obligación del suministrado de pagar elprecio. Por eso, es aplicable al suministrado de pagar el precio. Poreso, es aplicable al suministro la exceptio non adimpleti contractus(art.1426), la excepción de caducidad (art. 1427), la resolución delcontrato por incumplimiento (art. 1428), la teoría del riesgo (arts.l43r a t433).

El contrato de suministro que se celebra a título de liberalidad es

de prestaciones unilaterales. Estas corren a catgo del suministrantesin que el beneficiario se obligue a nada.

Es oneroso porque del suministro se derivan ventajas económicaspara ambas partes contratantes. Empero, si se celebra a título deliberalidad es gratuito.

Es conmutativo, entendida la conmutatividad en su doble acepción:a) como equivalencia de0. valores que existe entre cada prestación

4l

s)

6)

345


singular y su correspondiente contraprestación. Por esta razón es

de aplicación al suministro la rescisión del contrato por lesión (art.1447). Por esta misma característica y además por ser un contratode duración procede la revisión o la resolución del contrato desuministro por sobrevenida excesiva onerosidad de la prestación(art. 1440): y b) como que las partes, desde el momento mismo delperfeccionamiento del contrato, saben de las ventajas y desventajasque les puede reportar el suministro a cada una de ellas, salvo elcambio anormal de las circunstancias que haga imposible preveresa situación. No es un contrato aleatorio.

7) Es, además, un contrato típico, principal, impersonal. Aunque,en principio, es de libre discusión, suele estipularse con frecuenciamediante formularios y condiciones estereotipadas (contratos poradhesión y contratos concluidos mediante cláusulas generales decontratación). Es un contrato complejo debido a que de é1 surgeuna pluralidad de prestaciones autónomas pero conexas entre sí(elimina la pluralidad de contratos con sus siguientes molestias).

35.3 FORMA

El Suministro puede ser:

a. Periódico: Cuando el precio se abona en el acto de las prestacionessingulares y en proporción a cada una de ellas (Art. 1608" delc.c.).

b. Continuado: Cuando el precio se paga, a falta de pacto de acuerdocon los usos del mercado (Art. 1610" del C.C.)

3s.4 PLAZOS

El Plazo establecido para las prestaciones singulares se presume Interésde ambas partes (Art. 1611'del C.C.).

Cuando el beneficiario del Suministro tiene la facultad de fijar el venci-miento de las prestaciones singulares, debe comunicar su fecha al suministrantecon un aviso previo no menor de siete días (Art. 1612" del C.C.).

Si la duración del suministro no se encuentra establecida, cada unade las partes puede separarse el contrato dando aviso previo en el plazopactado, o en su defecto, dentro de un plazo no menor de treinta días (Art.1613'del C.C.)

Pactos especiales que pueden integrar el suministro:

346

DERECHOCIVIL

1. Pacto de Preferencia: Cuando se pacta o establece una cláusula depreferencia en favor del suministrante o del suministrado, la du-ración de la obligación no excederá de cinco años; y se ha fijadoun plazo mayor, este se reduce al mencionado límite. (Art. 1614"del C.C.)

Pacto de exclusividad en favor del suministrante: Cuando se hapactado la cláusula de exclusividad en favor del suministrante, elbeneficiario del suministro no puede recibir de terceros prestacio-nes de la misma naturaleza, ni proveerlos con medios propios a laproducción de las cosas que constituyen el objeto de la prestación(Art. 1616'del C.C.)

Pacto de exclusividad en favor del suministrado: Cuando se pactaen favor del beneficiario del suministro, el suministrante no puede,directa ni indirectamente, efectuar prestaciones de igual naturalezaque aquellas que son materia del contrato, en ningún otro lugar.(Art. 1617. del C.C.)

35.5 TIPOS DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE SU-MINISTRO Y SUS CONSECUENCIAS

Incumplimiento en Promoción de Bienes Exclusivos: El beneficiariodel Suministro que asume la obligación de promover la venta de losbienes que tienen en exclusividad, responde de los daños y perjuiciossi incumple esa obligación; aun cuando haya satisfecho el contratorespecto de la cantidad mínima pactada. (Art. 1618. del C.C.)

Incumplimiento de Escasa Importancia: Si el beneficiario delsuministro no satisface la obligación que le corresponde y éste in-cumplimiento es de escasa importancia, el suministrante no puedesuspender la ejecución del contrato, sin darle aviso previo (ART1619'del C.C)

Incumplimiento de prestaciones Singulares: Cuando alguna de laspartes incumple las prestaciones singulares a que esta obligada, laotra puede pedir la resolución del contrato si el incumplimientotiene una importancia tal que disminuya la confianza en la exac-titud de los sucesivos cumplimientos. (Art. 1620 del C.C.)

PROBANZA DE LA EXISTENCIA Y CONTENIDO DEL SUMINIS-TRO

El código civil Peruano en el artículo 1605, señala relativa a la probanzade la existencia y contenido del contrato de suministro.

347

2.

3.

l.

2.


'La existencia y contenido del suministro pueden probarse por cualesquierade los medios que permite la ley, pero si se hubiera celebrado por escrito,el mérito del instrumento respectivo prevaleceró sobre todos los otrosmedios probatorios. Cuando el contrato se celebre a título de liberalidaddebe formalizarse por esuito, bajo sanción de nulidad".

En relación a la primera parte de la norma, la cual hace referencia aque <La existencia y contenido del suministro pueden probarse por cualesquiera de los medios que permite la ley).

VOLUMEN DEL SUMINISTRO

Los artículos 1606' señalan

<Cuando no se haya fijado el volumen del suministro o su periodicidad,se entiende que se ha pactado teniendo en cuenta las necesidades del su-ministrado, determinadas aI momento de la celebración del contrato>.

PAGO DEL PRECIO EN EL SUMINISTRO

El Código Civil Peruano otorga dos normas a la regulación del pagoen los contratos de suministro con prestaciones periódicas o continuadasde bienes: los artículos 1608'y 1610o, respectivamente. Analizaremos amboscasos por separado, en razón de las particularidades que presentan.

Suministro con prestaciones periódicas

El artículo 1608 señala:

<<En el suministro periódico, eI precio se abona en el acto de las presta-ciones singulares y en proporción a cada una de ellas>>.

A nuestro entender, en e! caso de! suministro con prestaciones periódicasde bienes, no existe mayor duda con respecto al momento y la forma quedebía considerarse conveniente para establecer al suministrado la obligaciónde ejecutar sus prestaciones; ya que será justo que, si dichas entregas sonperiódicas, la contraprestación por parte del suministrado revista similarcarácter.

Suministro con prestaciones continuadas

Este caso no resulta tan claro como e! anterior respecto al momentoen que debiera considerarse, para el suministrado, la obligación de pagar sucorrespondiente contraprestación al suministrante. La solución que otorga e!

Código Civil Peruano es la siguiente:

El Artículo 1610 señala

348

DERECHO CIVIL

"En e! suministro continuado, el precio se paga, a falta de pacto, deacuerdo con los usos de! Mercado"

DETERMINACIÓN DEL PRECIO EN EL SUMINISTRO PERIÓDICODE ENTREGA DE BIENES EN PROPIEDAD

La norma que regula el particular es el artículo 1609. del código civilPeruano señala

'Si en el suministro periódico de entrega de bienes en propiedad, no seha determinado el precio, serán aplicables las reglas pertinentes de lacompraventa y se tendrón en consideración el momento del vencimiento delas prestaciones singulares y el lugar en que éstas deben ser cumplidas".

ESTABLECIMIENTO DELPLAZO DEL SUMINISTRO EN INTERESDE AMBAS PARTES.-

EI artículo 1611" del Código Civil Peruano señala

'El plazo establecido para las prestaciones singulares se presume en interésde ambas partes"

sobre esta norma vamos a señalar que está dirigida a conducir unaordenada ejecución de las prestaciones derivadas de las obligaciones delcontrato de suministro.

si bien el citado piecepto establece que el plazo del suministro se presumeen interés de ambas partes, a nuestro entender, este artículo está dirigido,sobre todo, a proteger al suministrado de posibles arbitrariedades comeiidaspor el suministrante.

Por ejemplo

supongamos que A, suministrante, se ha comprometido a suministrar a<<B>>, suministrado, 200 kilos de legumbres y hortalizas cada viernes, a cam-bio de una contraprestación de 300 dólares por cada entrega. para que estecontrato tenga una ejecución ordenada, ambos contratantes deberán ejecutarsus respectivas prestaciones en el momento en que se han comprometido ahacerla; esto quiere decir que el suministrante no deberá haceiun cumpli-miento ni siquiera previo a la oportunidad de la entrega, y si lo hiciera, nopodría demandar por parte del suministrado la ejecución de su contrapres-tación. Lo propio regirá para el suministrante respecto de su prestación.

SUMINISTRO A PLAZO INDETERMINADOEl artículo 1613" de! Código Civil Peruano señala

349

I

II¡


"Si la duración de! suministro no se encuentra establecida, cada una de las

partes puede separarse del contrato dando aviso previo en e! plazo pactado,

o, en su defecto, dentro de un plazo no menor de t'reinta días"

Los artículos 1614'y 1615' regulan lo que e! Código Civil denomina lacláusula de preferencia y e! modo de efectivizarla, respectivamente.

Artículo 1614" código Civil señala

"En caso de haberse pactado la clóusula de preferencia en favor del su-

ministrante o del suministrado, la duración de la obligación no excederó

de cinco años y se reduce a este límite si se ha fijado un plazo ffiAyor"

La cláusula de preferencia supone la existencia de un contrato de sumi-nistro en donde las partes contratantes hayan incorporado un pacto por el

cual uno de ellos otorga al otro la preferencia para la futura celebración de

un nuevo contrato de suministro. Esta preferencia, de acuerdo a la normabajo comentario, no puede exceder de cinco años y se reduce a este límitesi se ha fijado un plazo mayor.

Naturalmente, dicha preferencia, aParte del límite temporal cuyo má-

ximo acabamos de señalar, deberá estar delimitada en un espacio geográfico,por lo general correspondiente al área de influencia económica del actual oprimigenio contrato de suministro.

CONTRATO DE SUMINISTRO CON CLAUSULA DE PREFERENCIAEN FAVOR DEL SUMINISTRANTE

Si es e! suministrante quien goza de la cláusula de preferencia, este

(como parte que tiene la preferencia) deberá comunicar en forma indubitablea la otra (e! suministrado) las condiciones ProPuestas por terceros. El bene-

ficiado por e! pacto de preferencia (e! suministrante), a su vez, está obligado

a manifestar, dentro de! plazo obligatoriamente fijado, su decisión de hacer

valer la preferencia.

De acuerdo a la redacción del artículo 1615o, el Proceso antes descrito

podría ser graficado de la siguiente manera:

El suministrante comunica al suministrado las propuestas de terceros.

SUMINISTRANTE =: SUMINISTRADO

El suministrante debe comunicar al suministrado su decisión de hacer

valer la preferencia. '

Contrato de Suministro con cláusula de preferencia en favor del sumi-nistrado.-

350

DERECHO CIVI

Si es el suministrado quien goza de la cláusula de preferencia, este (comoparte que tiene la preferencia) deberá comunicar a la otra (el suministrante),en forma indubitable, las condiciones propuestas por terceros. El benefi-ciado por el pacto de preferencia (el suministrado), a su vez, está obligadoa manifestar, dentro del plazo obligatoriamente fijado, su decisión de hacervaler la preferencia.

De acuerdo a lo antes señalado, podríamos graficar el proceso descritode la siguiente manera:

El suministrado comunica al suministrante las propuestas de terceros.

SUMINISTRADO =: SUMINISTRANTE

El suministrado debe comunicar al suministrante su decisión de hacervaler la preferencia.

CTAUSULA OE EXCTUSIVIDAD A FAVOR DEL SUMINISTRANTE

En su artículo 1616o, el Código Civil peruano regula el caso en el cualse haya pactado, en el contrato de suministro, la cláusula de exclusividad afavor del suministrante. Así mismo señala cual es el comportamiento quedeberá segui¡ en este caso, el beneficiario del suministro. El texto de lamencionada norma es el siguiente:

Artículo 1616 señala

"Cuando en eI contrato de suministro se ha pactado la clóusula de ex-clusividad en favor del suministrante, el beneficiario del suministro nopuede recibir de terceros prestaciones de la misma naturaleza, ni pro-veerlos con medios propios a la producción de las cosas que constituyenel objeto de la prestación"

CLAUSULA DE EXCLUSIVIDAD EN FAVOR DEL SUMINISTRADO

Prosiguiendo con e! comentario de las normas de! Código Civil Peruanoacerca del contrato de suministro, encontramos que e! artículo 1617 hace referencia

al contrato de suministro en e! cual se haya pactado cláusula de exclusividad afavor de! suministrado o beneficiario de! suministro. El texto de la mencionadanorma es el. Siguiente'u34|

tI34I MARIO CASTILLO FREYRE (2002) "TRATADO DE LOS CONTRATOS TIPICOS"poNTrFrctA UNIVERSIDAD CATOLTZA DEL PERTJ. FONDO EDTTORT.AL Op. Cit.pp.78-99.

351


Artículo 1617 señala

"Si la cláusula de exclusividad se pacta en favor de! beneficiario de! sumi-nistro, e! suministrante no puede, directa o indirectamente, efectuar prestaciones

de igual naturaleza que aquellas que son materia del contrato, en ningún otrolugar"

CLAUSULA DE EXCLUSIVIDAD A FAVOR DEL SUMINISTRADOCON OBLIGACIÓN DE PROMOVER LA VENTA DE BIENES

Articulo 1618" del Código civil señala

"El Beneficiario del suministro que asume la obligación de promoverla venta de los bienes que tiene en exclusividad responde de los daños

y perjuicios si incumple esa obligación, aun cuando haya satisfecho el

contrato respecto de la cantidad mínima pactada"

836: ARRENDAMIENTO

36.r CONCEPTO

El Arrendamiento, fue conocido en Roma como la "Locatio -

Conductio"fr3sl, y es el contrato por el que una de las partes, el Arrendador,decide ceder temporalmente el uso de un bien a la otra, el Arrendatario, quien,a su vez, se compromete a pagarle una renta convenida por el uso y usufructodel bien. Esta considerado en el Art. 1666' del Código Civil señala

'Por el arrendamiento el arrendador se obliga a ceder temporalmente alarrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida"

lr35l Lavoz arrendamiento proüene de arrendar, que significa "ceder o adquirir mediante pre-cio el aprovechamiento temporal de cosas inmuebles, o de beneficio o rentas".

En sus orígenes, el arrendamiento podía ser de cosas, obras o servicios. La idea de servi-cios tiene su origen en la idea romanista de la locatio conducüo, y así, si bien como señala

Diez-Picazo,el que promete pagar el precio se llama "conductor", en el denominado arren-damiento de obras se invierte la terminología y el que paga el precio es llamado " locator".

Algunos autores, como Arias Ramos, analizan la idea de locare, y otros apuntan que laterminología nació "probablemente en hipótesis referentes a obras del Estado y que de allípasó al derecho privadd.La influencia del derecho inglés y del derecho germano sentaron sus bases para comple-mentar al derecho romano, al grado de no admitirse en la actualidad el arrendamientoperpetuo, pues a partir de la Revolución francesa se modifica esta situación.

3s2

DERECHOCIVL

36.2 CARACTERISTICAS

Es Típico; Nominado; Principal; Sinalagmático; Oneroso; Conmutativo;De Tracto; Sucesivo; Consensual; Temporal; De Goce.

36.3 OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR

Está obligado a entregar al Arrendatario el bien arrendado contodos sus accesorios, en el plazo, lugar y estado convenidos. Si nose indica en el contrato el tiempo ni el lugar de la entrega, estadebe realizarse inmediatamente donde se celebró el contrato, salvoque por costumbre se deba efectuar en otro lugar y/ o época.Debe entregar el bien en buen estado de servir y con todo lo ne-cesario para su uso (Art. 1679" del C.C.).A mantener al Arrendatario en el uso del bien durante el plazodel contrato y conservarlo en buen estado para el fin del Arren-damiento.

4. A realizar durante el Arrendamiento todas las reparaciones ne-cesarias, salvo pacto distinto.

36.4 OBLIGACIONES DE ARRENDATARIO1. Recibir el bien; cuidarlo diligentemente y usarlo para el destino

que se le concedió en el contrato o al que pueda presumirse de laCircunstancia {Inc. 1 del Art. 1681. del C.C.).

2. Pagar puntualmente la Renta en el plazo y lugar convenidos y, afalta de convenio, cada mes, en su domicilio.

3. Pagar puntualmente los servicios Públicos suministrados en be-neficio del bien, con sujeción a las normas que los regulan.

4. Dar aviso inmediato al Arrendador de cualquier usurpación, per-turbación o imposición de servidumbre que se intente contrá elbien.

5. Permitir al Arrendador que inspeccione por causa justificada elbien, previo aviso de siete días.

6. No introducir cambio ni modificaciones en el bien sin consenti-miento de! Arrendador.

7. No subarrendar el bien total o parcialmente; ni ceder el contrato,sin asentimiento escrito del Arrendador.

8. Devolver el bien al Arrendador al vencer el plazo del contrato enel estado en que 1o recibió, sin más deterioro que el de su usoordinario.

9. cumplir las demás obligaciones que estable la Ley o el contrato.

353

1.

2.

3.


36.5 DURACIÓN DEt ARRENDAMIENTO

El Arrendamiento puedi ser de Duración Determinada o DuraciónIndeterminada (Art. 1687" del C.C.).

1.- El Arrendamiento de duración Determinada no puede exceder de

diez años.

Cuando el bien pertenece a entidades públicas o incapaces, el plazono puede ser mayor de seis años. Todo plazo o prórroga que exce-da los términos antes mencionados, se reducirá automáticamentea dichos plazos. A faÉi de acuerdo expreso, se presume que elArrendamiento es de Dur#fn Determinada en los siguientes casos

y por los periodos que se indican:

a. Cuando e! Arrendamiento tenga una finalidad específica, se

entiende pactado por el tiempo necesario para llevarla a cabo.

b. Si se trata de previos ubicados en lugares de temporada, el plazode Arrendamiento será él de una Temporada.

2.- EI Arrendamiento de Duración indeterminada se reputa pormeses u otro periodo, según se pague la Renta (Art. 1690" delc.c.)

De Plazos o Periodos Forzosos y Voluntarios: El Arrendamientopuede celebrados por Periodos Forzosos y Periodos Voluntarios,pudiendo ser estos en favor de una o ambas partes (Art. 1691" delc.c).

36.6 SUBARRENDAMIENTO, CESIÓN DEL ARRENDAMIENTOY CESIÓN DE POSICIÓN CONTRACTUAL

1. Subar¡endamiento: Es el Arrendamiento total o parcial del bienarrendado, que celebra el Arrendatario a favor de un tercero, a

cambio de una Renta, con asentimiento escrito del Arrendador.(Art. 1692 del C.C)

Tanto el Arrendatario como el subar¡endatario están obligadossolidariamente ante el Arrendador con las obligaciones asumidaspor el Arrendatario.

Al término ó conclusión del Arrendamiento se extinguen los sub-arrendamientos cuyos plazos no han vencido, dejándose a salvoel derecho del subarrendatario para exigir del Arrendatario laIndemnización correspondiente.

354

DERECHOCIVIL

2. cesión del Arrendamiento: constituye la transmisión de los derechosy obligaciones del Arrendatario en favor de un tercero que lo sus-tituye y se rige por la regla de la cesión de posición contractual.

3. cesión de Posición contractual: Se origina cuando, permaneciendoinvariable en la obligación se sustituye al acreedor o ar deudor deuna relación obligacional singular. Es el contrato por e! que cual-quiera de las partes involucradas en otro, cuyas prestaciones nohan sido aun ejecutadas, puede ceder a tercera persona su posiciónContractual, con el consentimiento de la otra parte.

En este contrato las partes intervienen: El cesionario, el cedente yel Cedido, se ponen de acuerdo para expresar su voluntad común deque la Posición contractual del cedente sea aceptadayro asumidapor el cesionario quien se sustituye en los derechos y obligacionesdel Cedente.

36.7 RESOTUCIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTOEl Arrendamiento se resuelve:

1.- si el Arrendatario no ha pagado dos meses más quince días de lamerced conductiva. si a la renta pactada es por periodos mayores,basta el vencimiento de un solo periodo y además quince dias. siel alquiler se conviene por periodos menores a un mes, basta quevenzan tres periodos.

2. si el Arrendatario da al bien otro destino o uso señalado en elcontrato; o permite algún acto contrario al Orden publico y/o alas buenas costumbres.

3.- Por subarrendar o ceder el arrendamiento contra el pacto expresocontenido en el contrato, o sin asentimiento del arrendador.

4.- si el Arrendador o el Arrendatario no cumple cualquiera de lasobligaciones contenidas en el contrato.

36.3 CONCTUSIÓN DEL ARRENDAMIENTO

l. Conclusión del Arrendamiento de duración Determinada:

El Arrendamiento de duración determinada concluye al vencimien-to del plazo establecido en el contrato, sin que sea necesario avisoprevio alguno de las partes.

No existe tácita reconducción, en caso de que el arrendatariopermanezca en el inmueble después del vencimiento del plazo del

355

BALOTARIO DESARROLLADO PARA Et ACCESO At NOTARIADO

contrato, si no la continuación del arrendamiento bajo sus mismasestipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devorución, lacual puede pedir cualquier momento. (Art. 1700. del C.C.).

Conclusión del Arrendamiento de duración Indeterminada:

Se pone fin al Arrendamiento de duración Indeterminada dandoaviso extrajudicial al otro contratante.

vencido el plazo del contrato o cursado el aviso de conclusión delArrendamiento; si el Arrendatario no restituye el bien, e! Arrendadortiene derecho a exigir su devolución y a cobrar la,.penalidad con-venida, o en su defecto, una prestación igual a la renta del periodoprecedente, hasta su devolución efectiva. El cobro de cualqúiera deellas no importara la continuación del Arrendamiento (Art. 1704odel C.C.).

Conclusión por otras causales:

a. cuando el Arrendador sea vencido en juicio sobre el derechoque tenía.

b. si es necesario para la conservación del bien que el Arrendata-rio lo devuelva para ser reparado.

c. Por la destrucción total o pérdida del bien Arrendado.

d. En caso de expropiación.

e. si dentro de los noventa días de la muerte del arrendatario, susherederos, que usan el bien, comunican al arrendador que nocontinuaran el contrato.

B3Z MANDATO

37.T GENERALIDADES

Existen contratos que se caracterizanpor tener un contenido en sí mismo,como la compraventa, el mutuo y el comodato. Son contratos con continentey contenido que tienen repercusión en el mundo social y económico.

El contrato de mandato, es un contrato preparatorio. Tiene que serejercitado para que tenga eficacia. Esta es la naturaleza jurídica especialísimadel mandato.

356

2.

3.

DERECHOCIVIL

El mandato, tratado en la Sección Segunda, Título IX, Capítulo Cuarto,dei Código Civil, es un contrato que sirve o puede servir de antecedente adeterminadas operaciones a desarrollarse posteriormente.

El mandato tiene un marcado y explicitado sentido intencional: propendea que sobrevenga un cierto resultado, como consecuencia de Ia actividad queproporcione o el servicio que desempeñe el mandatario para el mandante.En lugar de que se obtenga ese resultado por la intervención directa de lapersona propiamente interesada, el mandante, ello se obtiene por la inter-vención de otra persona, el mandatario.

La segunda característica, es que es representativa, es un acto por el cualuna persona es autorizada por la le¡ para representar a otra. El mandato, es

una especie de la representación, pero no toda representación es mandato,por ejemplo: el padre es representante de los hijos, pero ello no es mandato.Por eso hay mandato con representación y mandato sin representación.t¡3ól

37.2 DEFINICION

Esta figura del mandato contractual, la tenemos definida en el arto1790'del Código Civil señala

"Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o mós actosjurídicos, por cuenta y en interés del mandante".

El mandato se diferencia de la representación, en que ésta, es el géneroy aquel, la especie. Igualmente la representación convencional se diferenciade la representación judicial, porque la primera, tiene un contenido amplio,que conducealarealización de todo acto lícito; mientras que la segunda, es

específica, porque sólo sirve para representar a una persona en el procesojudicial, con las facultades estipuiadas en los artículos 74" y 75" del nuevoCódigo Procesal Civil, según sea general o especial. Asimismo el mandato

Itsl Como quedó sentado arriba, el contrato de mandato ciül es esencialmente representativo,o sea, que el mandatario siempre actúa a nombre y por cuenta de su mandante, gestandolos negocios que este le ordene y obligando con sus actos a quien le ha otorgado el poder.De ahí que tradicionalmente se ha entendido que la esencia del mandato se encuentra enla representación. Sin embargo, en la actualidad dicha concepción ha perdido sustento, yahora se a6rma que si bien Ia representación es una característica ordinaria o común, no laes esencial de esta clase de contrato. De ahí que ahora se hable, entonces, del mandato norepresentativo (sin representación), en donde el mandatario ya no representa al mandante,sino que actúa a nombre propio, pero por cuenta de quien Ie ha conferido el poder sufi-ciente. Por ello, algunos autores consideran que debe separarse la idea de la representaciónde la del mandato, de manera tal que cabe la posibilidad de que exista la representación sinmandato, o el mandato sin representación.

3s7


se diferencia del albaceazgo, que es un mandato póstumo. El albacea' es un

mandatario, nombrado pbr el testador Para que lo represente después de

fallecido, mientras que él mandatario normal, es el representante en vida

del mandante.

IMPORTANCIA

Permite jurídicamente superar el tiempo y la distancia, para que el

mandatario desempeñe toda clase de actos jurídicos.

37.3 CARACTERES TURIDICOS

1.- Es un contrato individual, porque requiere el concierto unánime

de las partes que los celebran.

Z.- Es un contrato principal, porque tiene autonomía y no depende de

otro contrato.

3.- Es preparatorio, ésta es una característica saltante, Porque es su

ejercicio lo que determina la fructificación del contrato. Puede ser

muy prolijo al ejercitarse y mtry estéril si no se ejercita'

4.- Es personal, aunque no personalísimo. Ambos contratos se ba-

san en la confianza de la persona, pero mientras que el contrato

personalísimo sólo debe ser desempeñado P9r el titular y no Porótror, el personal, puede ser materia de transferencia, facultándose

el mandato a otra persona, con la autorización del mandante. Esta

transferencia puedi ser expresa o tácita y anterior o posterior al

contrato.

5.- Se presume oneroso, porque hay prestación a cargo del m andante.

Si il monto de la retribución no ha sido pactado se fija sobre la

base de las tarifas del oficio o profesión del mandatario ya falta

de éstas, por los usos y a falta de unas y otros, por el juez (art.

r79L).

6.- Es conmutativo, porque se prevé de antemano sus consecuencias.

7.- Es fundamentalmente consensual, ya que no se necesita documento,

salvo que sea como medio de prueba. No exige ninguna formalidad,

a diferincia del mandato judicial, que requiere de escrita pública o

de acta que se suscribe ante el juez del Proceso. Por excepción, el

mandato común es formalista o solemne, cuando se trata de actos

que por su trascendencia pueden poner en peligro los bienes del

mandante.

358

I

l

DERECHOCIVIL

CAPACIDAD DE rOS SUTETOS

Se necesita la plena capacidad de los otorgantes.

Esta capacidad lo exige la le¡ porque el mandato requiere un plenoconocimiento de las consecuencias y las responsabilidades que se asume coneste contrato.

37.4 OBLTGACIONES DEL MANDATARIO Y DEL MANDAN-TE

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO(Arts 1793" al1795" del C. C.)

El mandatario tiene las siguientes obligaciones:

1.- El mandatario está obligado a practicar personalmente los actoscomprendidos en el mandato que hubiese admitido, mientras dureel encargo, siendo responsable de los daños y perjuicios que resultendé su ejecución. Lo que quiere la le¡ es que no se produzca unadiscontinuidad en el ejercicio de mandato, si el mandatario haceabandono del mandato, es responsable por los daños y perjuicios,derivados de la no ejecución de su obligación.

2.- Ejecutar el negocio o encargo que estuviese pendiente a la muertedel mandante, si a suspensión puede perjudicar los intereses deéste. Esta obligación es valiosa, porque el mandato termina con lamuerte del mandante, salvo albaceazgo; sin embargo, y por excep-ción, debe dejar el negocio o acto ejecutado.

Si la suspensión no va a perjudicar los intereses del mandante, notiene porque el mandatario continuar con el mandato.

3.- Comunicar, sin retardo, al mandante la ejecución del mandato.

4.- sujetarse a las instrucciones que hubiese recibido del mandante.El mandatario actúa siguiendo las instrucciones del mandante; sinembargo, hay excepciones, como cuando al excederse de sus facul-tades, el mandatario produzca beneficios para el mandante. El art.1794. dispone que el mandatario no puede emplear en su utilidadlas sumas que ha recibido del mandante. Si 1o hace, se configura elabuso del derecho, y el mandante tiene que ser resarcido e indem-nizado por los daños y perjuicios, en sus formas de lucro cesantey daño emergente, de daño moral y daño a la persona.

359


5.- Dar cuenta al mandan te de su actuación, cuando lo exija el man-dante.

6.- Si son varios los mandatarios y están obligados a actuar conjunta-mente, su responsabilidad es solidaria (art. 1795").

OBTIGACIONES DEL MANDANTE

De conformidad con el art. 1796" del Código Civil, el mandante está

obligado frente al mandatario:

1. A facilitar los medios necesarios para Ia ejecución del mandato.

2. A pagarle la retribución que le corresponda.

3. A reembolsarle los gastos efectuados para el

Desempeño del mandato, con los intereses legales desde el día enque fueron efectuados.

4. A indemnizarle los daños y perjuicios sufridos como consecuenciadel mandato.

Como se puede apreciar esta última obligación no nace con el contratomismo, sino posteriormente.

37.5 MODATIDADES

Tenemos las siguientes:

1.- Mandato irrevocable.-

No existe en nuestro Código, una disposición que sancione esta

figura.

El mandato irrevocable, supone que no puede ser revocado unila-teralmente por el mandante.

En la práctica, esta figura se puede establecer en virtud del principiode que nadie está impedido de hacer lo que la ley no prohíbe.

2.- El mandato tácito.-

Que se califica como mandato sin representaci6n, está establecido

en el arto 1809'que dice:*El mandatario que actúa en nombre ProPio adquiere los derechos yasurne las obligaciones derittadas de los actos que celebra en interésy por cuenta del mandante, aún cuando los terceros hayan tenidoconocimiento del mandato"

360

DERECHO CIVIL

3.-

4.-

5.-

En este caso, el mandatario está obligado directamente en favor dela persona con quien ha contratado, puesto que si en el fondo estáactuando para el mandante, en la forma está actuando por sí.

En esta situación, los terceros no tienen acción sobre el mandante.La representación no aparece, y el único que sabe es el mandata-rio.

Ni el mandante que no conoce, ni el tercero, tienen acción entresí, pero si ambos, frente al mandatario.

Mandato Civil.-

Cuando los actos que va a ejecutar el mandatario, son civiles.

Mandato Mercantil.-

Cuando los actos a ejecutarse por el mandatario, son mercanti-les.

Mandato General.-

Cuando se configura para que el mandatario celebre todos loscontratos o actos jurídicos que se le pueden ofrecer al mandante.

Mandato Especial.-

Cuando se otorga para la ejecución de algunas de las facultades delmandato general o se otorgue para uno o varios asuntos determi-nados por la ley.

37.6 EXTINCION DEt MANDATO

Según el arto 1801' el mandato se extingue:

1.- Por ejecución total del mandato.

2.- Por vencimiento del plazo del contrato, lo cual es obvio, razón porla cual señalar esta causal era innecesaria.

Además puede terminar por revocación del mandante, porque es uncontrato de confianza. No funciona este inciso, cuando el mandatoes irrevocable. Asimismo por renuncia del mandatario.

De conformidad con el arto 1802, son válidos los actos que elmandatario realiza antes de conocer la extinción del mandato.

3.- Por muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o manda-tario, ya que es un contrato basado en la persona.

361

6.-

DERECHO CIUL

3.-

4.-

En este caso, el mandatario está obligado directamente en favor dela persona con quien ha contratado, puesto que si en el fondo estáactuando para el mandante, en la forma está actuando por sí.

En esta situación, los terceros no tienen acción sobre el mandante.La representación no aparece, y el único que sabe es el mandata-rio.

Ni el mandante que no conoce, ni el tercero, tienen acción entresí, pero si ambos, frente al mandatario.

Mandato Civil.-

Cuando los actos que va a ejecutar el mandatario, son civiles.

Mandato Mercantil.-

Cuando los actos a ejecutarse por el mandatario, son mercanti-les.

5.- Mandato General.-

Cuando se configura para que el mandatario celebre todos loscontratos o actos jurídicos que se le pueden ofrecer al mandante.

6.- Mandato Especial.-

Cuando se otorga para la ejecución de algunas de las facultades delmandato general o se otorgue para uno o varios asuntos determi-nados por la ley.

37.6 EXTINCION DEL MANDATO

Según el arto 1801' el mandato se extingue:

1.- Por ejecución total del mandato.

2.- Por vencimiento del plazo del contrato, lo cual es obvio, razón porla cual señalar esta causal era innecesaria.

Además puede terminar por revocación del mandante, porque es uncontrato de confianza. No funciona este inciso, cuando el mandatoes irrevocable. Asimismo por renuncia del mandatario.

De conformidad con el arto 1802, son válidos los actos que el

mandatario realiza antes de conocer la extinción del mandato.

3.- Por muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o manda-tario, ya que es un contrato basado en la persona.

361


La muerte o inhabilitación del mandante no extingue el mandatocuando éste ha sido celebrado también en interés del mandatarioo un tercero (art.' 1803).

Por otro lado, cuando el mandato se extingue por muerte, interdicción oinhabilitación del mandatario, sus herederos o quienes los representen, debeninformar de inmediato al mandante y tomar, entre tanto, las providenciasnecesarias de acuerdo a la circunstancias.

Si por regla general el mandato cesa por la muerte del mandante, haysupuestos de excepción a esta regla fija, que pueden ser aplicables

1.- Cuando las partes la hayan derogado por una convención expre-sa;

2.- Cuando ello aparece ser la voluntad del mandante, lo cual puedeinferirse del objeto del mandato.

3.- Cuando el mandato ha sido dado por acto testamentario, para serejecutado después del deceso del mandante;

4.- Cuando el mandato es la condición, la consecuencia o el modo deejecución de un contrato sinalagmático;

5.- Cuando el mandatario o un tercero, están interesados en el man-dato. " I

6.- Cuando el mandatario es una persona qu! Fl

Mandante, acreedor, ha indicado para recibir el pago;

7.- Cuando el mandato ha sido dado bajo una forma que hace imposiblela revocación, como en el caso_dc una donación disfrazada.

MANDATOIUDTCTAL . '"'

DEFINICION

Se denomina mandato judicial al "Contrato por el cual una persona lla-mada mandatario, se obliga t ejercer en representación del mandante, actosjurídico5. ttrzl

rr37l AGUILAR CARBAIL, LEopoLDo (197Ó coNTRATos CIVILES. EDIToRIAL po-RRÚA, S.A. MEXICO Op. Cit. p. l9l

362

DERECHOCTWL

OBLIGACIONES DEL MANDATARIO JUDICIALSon las siguientes:

1.- Proseguir el proceso en todas sus instancias, procurando la defensadel mandante.

2.- Seguir las instrucciones del mandante y a falta de ellas, la que alexige la naturaleza de litigio,

3.- Pagar los gastos del proceso con derecho a reembolso.

4.- No admitir poder del colitigante,

5.- Guardar el secreto profesional.

6.- No abandonar el desempeño de su cargo sin nombrar un sustituto;si estuviera facultado para ello, o sin previo a viso del mandante.

OBLIGACIONES DEL MANDANTE JUDICIATSon las siguientes:

1.- Anticipar los fondos necesarios para el ejercicio del mandato, cuandolos solicite el mandatario,

2.- Pagar al mandatario los gastos que hubiese hecho con sus intereselegales, a partir del día del desembolso.

3.- Indemnizar al mandatario de los daños y perjuicios sufridos en laejecución del mandato siempre que no tenga culpa.

4.- Cubrir la retribución u honorarios convenidos, salvo pacto expresode que sea gratuito.

5.- si no hubo estipulación sobre la retribución pagar lo establecidopor el arancel.

TERMINACIÓN DEL MANDATO

El mandato judicial se extingue, además de las causales generales, porrevocación expresa o tácita y por terminación del interés jurídico.

37.7 MANDATO CON REPRESENTACIÓN

(Arts. Del 1806'al 1808" del C:C)

Es cuando el mandatario fuere representante del mandante por haberrecibido poder para actuar en nombre de é1.

En general, se presume que el mandato es con representación.

363


Como se ha expresado anteriormente, el mandato con representación,la revocación por el mandante y la renuncia del poder por el mandatario,implican la extinción del mandato.

37.8 MANDATO SIN REPRESENTACIÓN

(Arts. 1809" al 1813" del C.C)

Es cuando el mandatario actúa en nombre propio, adquiriendo derechos

vAsumiendo obligaciones derivados de los actos que celebra en interés y

por cuenta del mandante.

En este caso, el mandatario queda automáticamente obligado, en virtuddel mandato, a transferir al mandante los bienes adquiridos en ejecución delcontrato, quedando a salvo solamente los derechos adquiridos por terceros debuena fe, no siendo responsable frente al mandante por falta de cumplimientode las obligaciones asumidas por las personas con quienes haya contratado,a no ser que en el momento de la celebración del contrato, conociese suinsolvencia, salvo pacto en contrario.

B38: FIANZA

38.T CONCEPTO

La fianza es un contrato celebrado entre el acreedor de una obligaciónprincipal y un tercero de ésta, que acepta ser posible responsable de la deudacontraída por el deudor en caso de su insolvencia o incumplimiento.

El fiador asegura al acreedor el cumplimiento de la obligación del ver-dadero deudor. Es una garantía personal. El fiador cubre la potencial falenciadel deudor, para que el acreedor pueda cobrar

38.2 CARACTERES JURTDICOS Y FORMA

1.- Es un contrato individual.- Vincula un sujeto con otro, que ex-presan su voluntad.

2.- Es un contrato accesorio.- Porque no tiene vida autónoma y vaunido a un contrato principal.

La accesoriedad de lafianza, es similar a la accesoriedad de los contratosreales de garantía. La hipoteca, en los bienes inmuebles depende delmutuo. No siempre La fianza, cubre los préstamos, generalmente sirvepara cubrir el cumplimiento de una obiigación. "Pueden garantizarse

364

DERECHO CIVI

con la ftanza toda clase de obligaciones lícitas, ya sean principales oaccesorias, de dar, hacer o no hacer, líquidas o no líquidas, presenteso futuras, puras o con modalidades'. tr38l

La accesoriedad de este contrato emana de varias disposicionesdel C. C., en función del principio de que lo accesorio sigue a loprincipal.

Examinemos estos dispositivos:

Art. i878'señala

"La fianza, si no fuere limitada, se extiende a todos los accesorios dela obligación principal, así como alas costas del juicio contra elfiador,que se hubiesen devengado después de ser requerido para el pago"

Si la voluntad de las partes no ha sido establecer una fianzalimitada,entonces cubre obligaciones accesorias de la obligación principal.

Art. 1879'señala

"El fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sin hacerseantes excusión de los bienes del deudor".

Esta regla, es muy valiosa y significa que si bien la fianza es comouna sombra que sigue al fiador tiene sus defensas y en determinadascircunstancias puede liberarlo. Sería cómodo que el fiador estuvieraligado permanentemente al acreedor y que el acreedor se desatiendade la deuda. Por muy accesorio que sea, no llega al extremo de nopermitir defenderse al fiador, ya que é1, puede pedir al acreedorque declare en mora al deudor. No puede el fiador, quedar perma-nentemente ligado al capricho del deudor, por tanto, puede exigirleal acreedor iniciar la acción correspondiente contra el deudor. Siel acreedor no ejercita su derecho dentro de 30 días después derequerido o abandonase el proceso, el fiador queda liberado de suobligación (art. 1899). Se entiende que el requerimiento judicial, serealiza cuando la obligación principal es líquida y se ha vencido elplazo.

El art. 1875o señala:

"La fianza no puede existir sin una obligación válida, salvo que se

haya constituido para asegurar una obligación anulable por defectode capacidad personal'.

trsl AGUILAR CARBAJAL, Leopoldo: Obra citada, p.250.

365

BAI,OTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

3.-

Este dispositivo, establece que la accesoriedad de lafianza va másallá del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal,ya que la garantía supervive, aunque se invalide la obligación prin-cipal. Si la fianza se constituyó para que no se vaya a invalidar laobligación accesoria, la fianza subsiste, porque ese fue su propósito.La obligación principal desaparece, pero no la accesoria, porqueésta, ha nacido para garantizar la obligación accesoria.

Hay una proyección mayor sobre las reglas de que lo accesoriosigue la suerte de lo principal. Es otra excepción al principio dela accesoriedad en el contrato de fianza. Esta disposición no se

presume, sino que tiene que ser expresamente pactada.

Puede ser compelido a pagar.

El art. 1900" señala

'Queda liberado el fiailor si el acreedor acepta del deudor un bienen pago de la deuda, aunque después lo pierda por evicción".

El art. l90lo, relativo a la extinción de la fianza, señala

"La prórroga concedida aI deudor por eI acreedor sin el asentimientodel fiador extingue la fianza, salvo que éste lo haya aceptailo anti-cipadamente".

Para que el fiador pueda seguir vinculado alaftanza, el acreedortiene que darle un nuevo plazo, que debe ser aceptado expresamente.Esta situación es frecuente en el derecho mercantil, donde el acree-dor prefiere renovar la letra avalada y si se realiza sin intervencióndel avalista, se extingue el aval, porque es necesario aceptarlo.

Es de prestación unilateral.- Es un contrato de prestación unilate-ral, porque el único obligado frente al acreedor es el fiadot puestoque el deudor no interviene en este contrato. Se realiza entre elacreedor y el fiador. El deudor es un elemento extraño al contrato.El acreedor debe exigirle el cumplimiento del pago de la deuda yel fiador está obligado a pagar al requerimiento del acreedor.

Es gratuito.- El único obligado es el fiador, si éste a su vez tienederecho a cobrarle comisión al deudor, ya no es fianza, sino unpacto adherido al contrato principal.

Es conmutativo.- Porque el fiador prevé las ventajas y desventajasdel contrato.

Es literal... La literalidad es ad-solemnitatem, porque se tiene queperfeccionar por escrito, según el arto 1871 del C. C., que dice: 'La

4.-

5.-

6.-

366

DERECHO CIVI

fianza debe constar por escrito, bajo sanción denulidad" y sóloquedará obligado el fiador por aquello a que expiesamente ie hu-biera comprometido, sin que pueda obligársele por mayor cantidad,ni con mas gravamen que el fijado (art. 1873. y 1874" del CódigoCivil).

Esta formalidad se exige por razón de seguridad jurídica, ya quepuede traer repercusiones en el patrimonio del fiador.

7.- En principio, es subsidiario, porque en la fta¡zasimple, como reglageneral, el fiador actúa y cubre la deuda del deudor, sólo cuandoéste es insolvente; en cambio, cuando la fianza es solidaria, el fiadorpuede ser compelido al cumplimiento de la obligación, al mismotiempo que el deudor.

SUJETOS

Son el acreedor y el fiador. No interviene el deudor.

CAPACIDAD

El fiador tiene que ser plenamente capaz, porque hay riesgo en cuantoa su patrimonio.

oBIETO

Se puede cubrir todas las obligaciones que sean lícitas; renta vitalicia, deuda,arrendamiento, compraventa, etg. [r3el

FORMAS

Laftanzaes convencional cuando se constituye por medio de un negociojurídico que celebran el deudor, el acreedor y el fiador.

La fianza legal es aquella que se da por disposición expresa de la ley. Laobligación de prestar fianza o de presentar fiador es una obligación que recaesobre el deudor. Sin embargo el fiador asume la ftanza voluntariamente.

La ftanzajudicial es aquella que se da por virtud de resolución judicial.Se trata de casos en que la ley faculta a los jueces o tribunales para exigirdel deudor la constitución de una fianza.

tl3e] MIRANDA CANALES, MANUEL. DERECHO DE LOS CONTRATOS. (1995). Edicionesjuridicas. Ob. Cit. pp.359-362

367

l-

DERECHO CIVIL

Estas son:

Liberación de la fianza por plazo determinado

Art. 1898" del CC. Liberación en la fianza Por plazo indeterminado.Art. 1899'. Liberación del fiador por dación en pago.

Art. 1900'. Prórroga no consentida de deuda.

Art. 1901". Liberación del fiador por imposibilidad de subrogación.

Art. 1902'. El Beneficio de Excusión:

REQUISITOS PARA OPONERLO

Es una facultad que la ley atribuye al fiador y que tiene por objetoenervar o paralizar la pretensión ejecutiva del acreedor dirigida contra é1.

El fundamento de dicho beneficio o facultad lo constituye el principio de

subsidiariedad de la fianza. El fiador no debe ser compelido a pagar mien-tras que el crédito pueda hacerse normalmente efectivo sobre el patrimoniodel deudor. En este sentido el art. 1879' del Código Civil expone lo referidoanteriormente.

La carga del ejercicio de dicha facultad se hace recaer sobre el fiador,ello significa que en primer lugar la ley no impone al acreedor la necesidad

de la busca y captura de los bienes del deudor de manera que sólo tras unapersecución infructuosa le conceda la posibilidad de dirigirse contra el fiador,sino que, antes bien, es el fiador quien debe facilitar la acción del acreedorpara poder él mismo liberarse. Esta carga del beneficio de excusión, que

pesa sobre los bienes del deudor debe hacerla el fiador, (art. 1880" C.C.). Los

bienes señalados han de ser suficientes Para cubrir el importe de la deuda yhan de ser, además, realizables.

Este beneficio no puede oponerse en los supuestos que enumera el art.1883" del código civil.

El fiador renuncia expresamente al beneficio de excusión. La renunciapuede ser anticipada, en el momento de constituirse la fianza o una renunciaposterior. No exige el Código que tenga una forma determinada y basta que

la voluntad de renuncia se infiera de la declaración del fiador.

Cuando el fiador se obliga solidariamente con el deudor. Se traía de unsupuesto en que no existe propiamente una fianza, sino solidaridad.

En los casos de quiebra. Entrañan tales casos una declaración de in-solvencia, con una extensión de todo su patrimonio que hace imposible el

señalamiento de bien libre suficiente Para cubrir la deuda.

369


38.4 SOLIDARIDAD ENTRE FIADORES

En este caso aparece la figura de la confianza que es aquella situaciónen la cual existen varios fiadores que garantizan a un mismo deudor, frenteal mismo acreedor y por la misma deuda, encontrándose, todos los diver-sos fiadores situados en e! mismo plano respecto de la obligación principalgarantizada.

Aquí surgen tres tipos de problemas que serán resueltos desde trespuntos de vista. Estos son la relación de los cofiadores con el acreedor, conel deudor y la relación de los cofiadores entre sí:

RETACIÓN ENTRE COFIADORES Y ACREEDOREl problema aquí es la vinculación que liga a los cofiadores con el acreedor

es el relativo asi el acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los cofiadores,de manera indistinta, reclamándole la totalidad del crédito, o si, por el contra-rio, debe entenderse dividida la deuda, a efectos de la garantía, entre todos losfiadores. En nuestro ordenamiento civil el art. 1886" nos refiere la solidaridadde fiado¡es y dice "siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por unamisma deuda y todos aquellos se hubieran obligado a prestaciones iguales, cadauno responde por el integro de su obligación...salvo pacto de división." vemosentonces que existe solidaridad en lo concerniente a la confianza.

RELACIÓN ENTRE FIADOR Y DEUDORLo más importante en este punto es lo que se refiere a la forma de

ejercitarse las acciones de reembolso y de reintegro. Tenemos que plantearsi puede cada uno de los fiadores ejercitar frente al deudor dichas accionesindividualmente, con separación de los demás y por cuenta de su interésúnicamente o si, por el contrario, es precisa una acción conjunta de todosellos. Parece ser que cuando se pide el reembolso por parte dé los cofiadoresel deudor debe cancelarles la deuda asumida por ellos en la forma previstaen lo concerniente a las obligaciones fraccionadas o parciales que indica elCódigo civil.

38.5 EL BENEFICIO DE DIVISIÓNEs cuando se ha estipulado que-cada cofiador que sea demandado para el

pago de la deuda pueda exigir al acreedor que reduzca la acción a la parte quele corresponde. Así lo estipula el art. 1887. del C.C. pero la expresión "la parteque le corresponda" resulta muy vaga, es por eso que para determinar dichaparte será menester acudir al negocio constitutivo de la fianza, cuando en élhaya sido fijadas expresamente las partes, cuotas o proporciones de la deuda decada fiador o que cada fiador garantice. Si es que no hay tal determinación la

370

DERECHO CIVI

regla será que esta oblilación de los cofiadores deberá entenderse dividida entantas partes iguales como fiadores hayan. ttrol

RÉGIMEN DE LA FIANZA LEGAT

Según 1o establece el arto 1905" del Código Civil, rigen para la prestaciónde la fianza en los casos en que ésta es necesaria por disposición de la ley, todolo normado para la fianza contractual, en cuanto sean aplicables. trarl

839: LA FORMA DE tOS ACTOS IURIDICOS EN Et DERECHO INTER-NACIONAL PRIVADOII42I

El artículo 2094" del Código Civil vigente, señala:

"La forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se rige por la leydel lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación jurídicaobjeto del acto. Cuando los instrumentos son otorgados ante funciona-rios diplomáticos o consulares del Perú, se observarón las solemnidadesestablecidas por la ley peruana".

39.1 LEY APLICABLEII43]

Solo a las formas extrínsecas de los actos jurídicos y no las formas in-trínsecas. El artículo 2094" del C.C. funciona siempre que no sean aplicables

t'101 'LOZADA IAVIER TEMAS DE DERECHO'' OP. Cít. P,P 483-487tr4rl MIRANDA CANALES, MANUEL. DERECHO DE LoS coNTRATos. (1995). Ediciones

jurídicas. Ob. Cit. P.362tra21 El Derecho Internacional Privado es la rama del derecho que se ocupa del estudio del lla-

mado derecho de gentes o derecho que regula la situación jurídica de las personas en el¿i¡nbito internacional.El objeto de estudio del Derecho Internacional Privado son las normas internas de losestados en materia civil, los tratados internacionales, los convenios y acuerdos entre lasnaciones, así como el papel que desempeñan los organismos internacionales en materia deregulación del derecho de las personas.

Ila3l El Derecho Internacional Privado tiene una naturaleza formal, sus normas tienen carácterdistributivo y su objeto señalar, de dos o más ordenamientos jurídicos distintos, curíl deellos es el que se debe aplicar para resolver el asunto que se hubiere planteado.Se plantea entonces, diferenciarlo del derecho material. La principal diferencia radica en lanaturaleza jurídica de cada una de las normas de estos derechos.En términos generales se puede decir que la norma de derecho es una formulación generaly abstracta mediante la cual, cumplido un supuesto de hecho, se establece una consecuen-cia jurídica determinada. Esto es lo que sucede en todo el derecho material de cualquierEstado. Hay allí un conjunto de normas que en forma general y abstracta determinan unsupuesto de hecho, el cual, una vez cumplido, permite a su vez la realización de la conse-cuencia jurídica allí prevista. Luego esta clase de norma es de carácter dispositivo, es decir,

37t


al caso concreto, los tratados del derecho internacional privado, ratificadosen el Perú.

El artículo 2095. del Código Civil vigente señala:

'Las obligaciones contractuales se rigen por la ley expresamente elegidapor las partes y, en su defecto, por la ley del lugar de su cumplimiento.Empero, si deben cumplirse en países distintos, se rigen por la ley de laobligación principal y, en caso de no poder ser determinada ésta, por Ialey del lugar de celebración. Si el lugar del cumplimiento no ésta expre-samente determinado o no resulta inequívocamente de la naturaleza dela obligación, se aplica a ley del lugar de celebración"

Podemos mencionar algunos casos:

- El principio y fin de la persona natural se rige por la ley de sudomicilio.

- En la declaración de ausencia se aplica la ley del domicilio deldesaparecido.

- La forma del matrimonio se regula por el lugar de su celebra-ción.

- La filiación matrimonial se rige por la ley más aplicable.

En el caso de la adopción, la ley del adoptante y la del adoptadodeben permitir la adopción.

- La sucesión se rige por la ley del lugar del último domicilio delcausante.

que esas normas integrantes de ese derecho material disponen en sí mismas lo que se debehacer o ejecutar una vez cumplido el supuesto de hecho. Lo mismo no se podría decir delas normas del Derecho Internacional Privado. Ellas, efectivamente, establecen como lasdel derecho material un supuesto de hecho, el cual, una vez cumplido, la norma se declaracomPetente o incompetente para aplicar la consecuencia jurídica, dándole competencia aotro ordenamiento jurídico extraniero en el segundo caso. Esta ultima norma es distributi-va de competencia y, por lo tanto, la diferencia entre ambos derechos es que uno es dispo-sitivo y el otro es distributivo. Uno dispone en sí mismo lo que se debe hacer; el otro le dala competencia a un ordenamiento considerado como competente de dos o más llamadosa conocer.

372

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BATOTARIO DE

DnnncHo NornRrAr

SUMARIO.- 81. Derecho notarial. 1.1 Concepto. I.2 Caracteres.l.3contenido. 1.4 Fines. 1.5 ubicación dentro del derecho. 1.6 sistemasde organización notarial notariado anglo sajón. Notariado latino. Se-mejanzas y diferencias. 1.7 sistemas notariales administrativos 82. Elnotario. 2.1 concepto. 2.2 Alcances de su función. 2.3 competencia te-rritorial y localización distrital.2.4 Caracteres del ejercicio de la funciónnotarial. 2.5 Número. 2.6 Ingreso al Notariado.2.7 sistema adoptado enla legislación peruana. 2.8 Deberes, derechos y prohibiciones. 2.9 cesedel notario. 83. La función notarial. 3.1 concepto. 3.2 caracteres. 3.3Relación jurídico-notarial. 3.4 Limitaciones a la función notarial. 3.5Ejercicio de la función notarial por otros funcionarios. 3.6 conceptos deformación, conservación, reproducción y autenticación del instrumentonotarial. 84. Fe pública. 4.1 Concepto. 4.2 Clases. 4.3 Fe pública, plenafe y concepto de verdad. 4.4 Caracteres de la fe pública. 4.S La fe deconocimiento y de identificación. 4.6 Relaciones con la identidad y elnombre de la persona. 4.7 Documentos de identidad que exige nuestralegislación para identificar a un otorgante y a un intervinienie. 4.8 Ex-tremos o realidades de que da fe el Notario en una escritura pública.85. El instrumento público notarial. 5.1 Definición. 5.2 Instrumentospúblicos protocolares y extraprotocolares. 5.3 El documento privado. 5.4Eficacia legal. 5.5 Diferencia entre documento privado e instrumentopúblico. 86. Protocolo notarial. 6.1 Concepto. 6.2 Finalidad e impor-tancia. 6.3 El registro notarial. 6.4 El archivo notarial. 6.4.1 fndicescronológicos y alfabético de instrumentos públicos y protocolares. 6.5Traslados instrumentales. 6.6 Testimonio, boleta, partes notariales, copiasimple. 87. La escritura pública. 7.1 Concepto, contenido y partes. 7.2La introducción.7.2 contenido. 7.3 Importancia de la comparecencia.7.4 Sujetos de derecho: otorgante e interviniente. 7.5 Testigos y firma aruego: impedimentos. 7.6 El cuerpo. 7.7 Conclusión de la escritura. 7.8La minuta. 7.9 casos en que no es exigible la minuta.T.r0Laconclusión.

375


7.11 Contenido.T.l2 Las firmas.7.13 Efectos probatorios de la escriturapública. 7.I4 Protocolizaciones concepto y formas. 88. El Registro de

Testamentos. 8.1 Importancia. 8.2 Contenido. 8.3 El Registro de actas

de protestos. 8.4 El Registro de actas de transferencia de bienes muebles

registrables. 89. El acta notarial. 9.1 Definición.9.2 Naturaleza jurídica.9.3 Contenido. 9.4 Forma, clases y finalidad. 9.5 Diferencia entre actas

y escritura pública. 9.6 Certificaciones: Clases y efectos. 810. Poderes.

10.1 Concepto. 10.2 Clases. 10.3 Formalidades. 10.4 Cuantía. 10.5 Acep-

tación. 10.6 Renuncia. 10.7 Revocación. 10.8 Sustitución y delegación de

poderes. 10.9 Poderes otorgados en el extranjero. B11. Anormalidadesinstrumentales. 11.1 Teorías. 11.2 Nulidad y falsedad del instrumentopúblico notarial. 11.3 Diferencias. 812. Competencia notarial en asuntos

no contenciosos. l2.l Concepto. 12.2 Disposiciones Generales. 12.3 Com-petencia, responsabilidad, requisitos. 12.4 Rectificación de partidas. 12.5

Adopción de personas capaces. 12.6 Patrimonio familiat l2.T Inventarios.12.8 Comprobación de Testamento cerrado. 12.9 Sucesión intestada. B13.

Organización del notariado. 13.1 Concepto de distrito notarial. 13.2 Los

colegios de notarios: Órganos y atribuciones. 13.3 La |unta de Decanos

de los Colegios de Notarios del Perú: composición y atribuciones. 13.4

El Consejo del Notariado: Composición y atribuciones. B14. Vigilanciadel notariado: Procedimiento disciplinario del notariado. 14.1 De las

faltas en el ejercicio de la función.I4.2 Código de Ética

376

DERECHO NOTARIAL

81: DERECHO NOTARIAL

I.I CONCEPTO

En el Tercer Congreso Internacional de Derecho Notarial se estableció

que el derecho notarial es el conjunto de disposiciones legislativas reglamen-tarias, usos, decisiones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la funciónnotarial y el instrumento público notarial.

Nuñez Lagos afirma que el documento, como la cosa en el derecho real,

es objeto esencial, principal y final del derecho notarial

Para Enrique Gimenez Arnau el derecho notarial es el conjunto de doc-trinas de normas jurídicas que regulan la función del escribano y la teoríaformal del instrumento público

|osé María Sanahuja y Soler define el derecho notarial como la parte delordenamiento jurídico que, por conducto de la autenticación y legalizaciónde los hechos que hacen la vida normal de los derechos asegura el reinadode esta última

Guillermo Cababellas define el derecho notarial como los principios ynormas reguladoras de la organización de la función notarial y de la teoríaformal del documento público.

I.2 CARACTERES

1.- Derecho Público, va reforzar los acuerdos privados que existen entrelas partes, dar fe en representación del Estado.

2.- Derecho Objetivo, no constituye los derechos de las personas porsi mismo, los refuerza, los formaliza.

377

BALOTARIO DESARROLTADO PARA EL ACCESO At NOTARIADO

3.-

4.-

5.-

6.-

Excepcionalmente es un derecho subjetivo.

Es un derecho formal, porque es ritualista, reviste de forma el actojurídico, acredita la existencia del acto jurídico.

Es un derecho autónomo, es una rama del derecho, que ha perfiladosus propias características, sus propios principios.

Es un derecho interrelacionado, está vinculado con diversas clasesde derecho que requieren de forma, ejemplo: el derecho civil, elderecho minero.

I.3 CONTENIDO

El contenido del Derecho Notarial es el notario, el instrumento notarialy la función notarial.

I.4 FINES

1.- Garantizar los procedimientos solemnes para observar el Derecho yconseguir la adaptación de conductas libres y justas al ordenamientojurídico.

2.- Asegurar los derechos de las personas en plena armonía, con enteralibertad.

3.- Promover la debida aplicación del derecho, mediante el empleo delas formas en instrumentos públicos.

4.- Generar doctrina que fundamente la actuación notarial, recopilarjurisprudencia existente, recoger los usos y costumbres originadospor la aplicación práctica del quehacer notarial.

I.5 UBICACION DENTRO DEL DERECHO

El derecho notarial es de carácter público. Las normas del DerechoNotarial son de cumplimiento obligatorio, no sólo por el Notario sino porlos individuos y otras instituciones del Estado.

I.6 SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN NOTARIAL: NOTARIADOANGLO SAJÓN. NOTARTADO LATTNO. SEMEJANZAS yDIFERENCIAS

Se conocen en el derecho comparado 2 sistemas en la organizaciónnotarial: El sistema del notariado latino y el anglosajón. A continuaciónharemos una breve referencia a los mismos.

378

DERECHONOTARIAL

1. Sistema del notariado latino:

- Derecho codificado.

- Protagonista el notario.

- El notario hace el documento. El notario tiene el deber deaveriguar la verdadera voluntad de las partes.

Notario es un funcionario público.

- Colaboración en la construcción técnica de la estipulación deactos que recogerá el documento.

- Colaboración en la construcción jurídica en cuanto es su in-tervención la que hace nacer eficazmente los negocios jurídicosformales.

Autentificación.

2. Sistema del notariado anglosajón:

- Basado en la jurisprudencia y la costumbre, donde los prece-dentes son de cumplimiento obligatorio, siendo la prueba deexcelencia la testimonial.

En Inglaterra, la asistencia de carácter jurídico a los interesadoscorre a cargo de la <legal profession>: los Barrister, conocidosasesores consejeros que actúan ante los Tribunales, y los Solici-tors, equivalentes a procuradores que son los que directamentese entienden con los clientes ya que el Barrister inusualmente es

visto. La prueba por excelencia es la oral, estando la documentalsubordinado a ella.

Si bien el Notary inglés requiere de ciertos conocimientos ju-rídicos, éstos no necesariamente son obtenidos en un claustrouniversitario, sino en prácticas en notarías, y son nombrados porel Arzobispo de Canterbury. Si bien no hay una limitación de sunúmero impuesta por una norma escrita, la limitación se da deacuerdo a las necesidades. Un claro ejemplo es que no existenprotocolos de escrituras y de formalidades en la formación dedocumentos, ya que sus originales no los conservan sino quelos entregan los interesados. La eficacia de sus documentos es

menor que en el Notariado Latino.

La especial formación del derecho inglés, su origen consuetu-dinario, la excepcional duración en el tiempo de sus leyes, laeficacia normativa de la jurisprudencia y el original sistema de

379


contratación basado, no en un criterio formal, sino causalista(ya que es la existencia de la consideración la que da fixrzaobligatoria a los contratos), ha dado lugar a un especial tipode notario totalmente distinto al del tipo latino.

El notario no tiene carácter de funcionario.

En cuanto a su actuación, no tiene el triple carácter como otrosnotariados, ya que si bien el notario es un colaborador técnicoen la redacción del contrato, su intervención no lo hace solemne,ni siquiera auténticos; la autenticidad o veracidad se refiere, noal contenido, sino sólo a las firmas del documento.

Sólo tienen jurisdicción exclusiva en materia de protesto deletras internacionales y en la autentificación o legalización defirma de documentos que hayan de surtir efectos en el extran-jero. Por eso se ha podido afirmar que el notario inglés es unfuncionario con miras al extranjero.

Carácter libre de la profesión.

I.4 SISTEMAS NOTARIALES ADMINISTRATIVOS

Este esquema es propio en los países socialistas, en el cual el Notarioes un empleado público.

B2: EL NOTARIOI'44]

2.1 CONCEPTO

El notario es el profesional dei derecho que está autorizado para dar fede los actos y contratos que ante él se celebran.

Un notario o escribano es el individuo, generalmente un jurista, ( ex-cepto en el caso del notary public, en donde no es una abogado) autorizadoconforme a las leyes para dar fe de los contratos y demás actos extrajudicialesde naturaleza civll y mercantil, así como para asesorar a las personas que

Ir44¡ De igual manera, el termino Notario ha sido definido en multiples y diversas ocasiones. Enel primer congreso del Notario Latino Celebrado en Buenos Aires, Argentina, en 1948, se

definió oficialmente el Notario con estas palabras: "El Notario latino es el profesional delDerecho encargado de una función publica consistente en recibir, interpretar y dar formalegal a Ia voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confi-riéndoles autenticidad, conservar los originales de estos y expedir copias que den fe de sucontenido:"

380

DERECHO NOTARI.AL

a él acuden, redactar escrituras y actas, elaborar testamentos y custodiarlos protocolos de la notaría. Está obligado, por ley y por ética profesional, amantener la neutralidad en sus actos, lo cual lo distingue de los abogadospostulantes, quienes deben tomar parte y estar del lado de sus clientes orepresentados.

un notario puede o no ser funcionario público,lo cual depende del sistemajurídico de cada país, pero se considera que la función misma del notariadosiempre es pública, aunque quien la ejerza sea un profesional independiente.Por ello, las denominaciones "notario" y "notario público" son mutuamenteequivalentes. Por añadidura, no existe tal cosa como un "notario privado".

2.2 ALCANCES DE SU FUNCIÓN

Los alcances de la función notarial son los siguientes:

l.- Dar fe a los actos y contratos que ante el notario se celebren.

2.- Formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumen-tos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expidetraslados correspondientes.

3.- Comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no conten-ciosos.

2.3 COMPETENCIA TERRITORIAL Y LOCALIZACIÓN DIS-TRITAT

No se debe confundir la localización del oficio notarial, que ahora laley determina que es distrital, con la competencia de ejercicio, que es lademarcación de la facultad de la fe pública, circunscrita a un determinadoterritorio. Esta disposición no limita, sin embargo la legalidad de los instru-mentos y actos notariales que tendrían validez dentro o fuera del territorionacional, indistintamente de la ubicación de los bienes, del domicilio de losotorgantes, del lugar del cumplimiento de la obligación o del notario queautorizó el instrumento.

2.4 CARACTERES DEL EIERCTCTO DE LA FUNCróN NOTA-RIAL

Los siguientes son los caracteres del ejercicio de la función notarial:

1.- Personal: esta función no puede ser delegada, el notario es el únicoinvestido de la facultad de dar fe pública.

2.- Autónoma: la función notarial se concreta con plena independenciade criterio, pero en el marco de las prescripciones éticas y jurídicas

381


vigentes. El notario debe actuar siempre con objetividad e impar-cialidad.

Exclusiva: no se permite la delegación de facultades a servidoresnotariales, compartiendo el carácter de ser personal. La funciónnotarial es privativa del notario.

Imparcial: el notario no tiene compromiso con las partes, a las que

debe de atender en condiciones de igualdad.

Probidad: el notario debe de actuar con rectitud en todos los ca-sos, o sea inspirándose siempre en los valores fundamentales paraque su actuar esté enmarcado en el bien. La probidad es el otrocomponente de la esencia de la fe pública, al ser consustancial a lalegítima del acto notarial.

Técnica: en gran medida , la actuación eficaz y eficiente del notariodepende principalmente de la perfección de su tecnicismo, comoconocedor del derecho.

2.5 NÚMERO

El artículo 5 del decreto legislativo 1049 ha modificado lo regulado en

Ialey 26002:

Artículo 5.- Creación de Plazas Notariales

5.1. El número de notarios en el territorio de la República se establece dela siguiente manera:

a. Una provincia que cuente con al menos cincuenta mil habitantesdeberá contar con no menos de dos Notarios.

b. Por cada cincuenta mil habitantes adicionales, se debe contar conun Notario adicional.

5.2. La localización de las plazas son determinados por el Consejo delNotariado. En todo caso, no se puede reducir el número de las plazas

existentes.

2.6 INGRESO At NOTARIADO

Los requisitos para postular al cargo de notario son:

a) Ser peruano de nacimiento.

b) Ser abogado, con una antigüedad no menor de cinco años.

c) Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles.

382

3.-

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5.-

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DERECHONOTARIAL

d) Tener conducta moral intachable.

e) No haber sido condenado por delito doloso.

0 Estar física y mentalmente apto para el cargo.

g) Acreditar haber aprobado examen psicológico ante institucióndesignada por el Consejo del Notariado. Dicho examen evaluarálos rasgos de personalidad, valores del postulante y funciones in-telectuales requeridos para la función notarial.

2.7 SISTEMA ADOPTADO EN LA TEGISLACIÓN PERUANA

Nuestro país está adscrito al sistema del notariado latinotrasl, que tienecomo base el sistema legal codificado, donde el instrumento público se con-vierte fundamentalmente en un medio de prueba.

Irasl Fundación de la UniónLa Unión Internacional del Notariado fue fundada en 1948 por los representantes de losNotariados de diez y nueve países: Argentina Bélgica, Bolivia, Brasil, Canadá, Colombia,Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, España, Francia, Italia, Méúco, Paraguay, Perú, puertoRico, Suiza, UruguayLos estatutos de origen, aprobados bajo forma de oCarta> en octubre de 1948, fueron adop-tados oficialmente el 21 de octubre de 1950 con ocasión del Congreso celebrado en Ma-drid.Las finalidades de la Unión son:- La promoción yla aplicación de los principios fundamentales del sistema de notariado detipo latino y de los principios de deontología notarial;- La representación del Notariado ante las organizaciones internacionales;- La colaboración con las organizaciones internacionales y la participación en sus actiüda-des;

- La colaboración con organismos nacionales y las autoridades institucionales de cadapaís;- El estudio del derecho en el ámbito de la actiüdad notarial y la colaboración para la ar-monización de las legislaciones nacionales en el plano internacional;- El estudio y la compilación sistemática de la legislación relativa a la institución del nota-riado de tipo latino;- La promoción de los congresos internacionales, conferencias y encuentros internaciona-

' les;- la promoción y establecimiento de relaciones:* con los Notariados en vía de desarrollo y con los Notariados de países que carezcan deuna organización notarial, a fin de colaborar en su estructuración y en su organización enpreüsión de su futura incorporación a la Unión;* con las organizaciones notariales que pertenezcan a sistemas jurídicos susceptibles deincorporarse al Notariado de tipo latino;* con las organizaciones que no puedan integrarse en el sistema de Notariado, a fin de co-laborar con ellas en cuestiones de interés común.

383


En este sistema el notario es el profesional independiente que orienta a

las partes en sus actos o contratos, extendiendo los instrumentos públicos ybrindándoles seguridad.

LA CARRERA NOTARIAL

El ingreso al notariado se efectúa mediante concurso público de méritosante jurado constituido por:

l.- El presidente del Consejo del Notariado o su representante, quien1o preside.

2.- El Decano del colegio de notarios.

3.- El Decano del colegio de abogados.

4.- Un miembro del Colegio de Notarios designado por su )unta Di-rectiva.

5.- Un miembro del colegio de abogados designado por su funta Di-rectiva.

Los concursos públicos de méritos serán únicamente abiertos y partici-parán los postulantes que reúnan los siguientes requisitos:

1.- Ser peruano de nacimiento.

2.- Ser abogado.

3.- Tener capacidad de ejercicio de sus derechos civiles.

4.- Tener conducta moral intachable

5.- Estar físicamente apto para el cargo

6.- No haber sido condenado por delito doloso.

Las etapas del concurso son las de calificación del currículo vitae, exa-men escrito y examen oral.

Concluido el concurso público de méritos, el |urado comunicará elresultado al Consejo del Notariado, para la expedición de la resolución mi-nisterial y título por el Ministerio Público.

2.8 DEBERES, DERECHOS Y PROHIBICIONES

Deberes

l.- Su incorporación al colegio de notarios dentro de los 30 dias dejuramentado el cargo ante al junta directiva.

384

DERECHO NOTARI.AL

2.- Registro en el colegio de notarios de su firma, rúbrica, sellos, signosy equipos de impresión.

3.- Comunicar cualquier cambio ante el colegio de notarios.

4.- Iniciar sus funciones dentro de los 30 días siguientes a la fecha de

su incorporación , pudiendo solicitar la prórroga del término.

5.- Conocer y cumplir las normas jurídicas, en especial las que regulansus funciones y los actos y contratos en los que interviene.

6.- Estudiar en forma permanente para obtener la adecuada capacita-ción.

7.- Sufragar en las elecciones, votar en las reuniones institucionales ydejar constancia de sus opiniones discrepantes.

Derechos

1.- Estabilidad en el ejercicio de su función, en tanto cumpla con lodispuesto en la ley.

2.- Ejercer el cargo en forma independiente, no pudiendo ser transferidopor otra autoridad a ninguna otra institución y no estando sujetoa ratificaciones.

3.- Gozar de vacaciones y licencias.

4.- Negarse a autorizar instrumentos contrarios a la le¡ a la moral o

a las buenas costumbres.

Prohibiciones

1.- Intervenir en instrumentos propios o de parientes, hasta dentro delcuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

2.- Intervenir en instrumentos de personas jurídicas donde participeo tenga interés propio o de parientes.

3.- Ejercer el cargo de representación de Personas jurídicas.

4.- Ejercer cargos de los poderes públicos con excepción de los elegidos

por mandato popular.

5.- Ejercer la defensa, con la estricta excepción que se trate de caso

propio.

6.- Tener más de una oficina.

7.- Ejercer la función notarial fuera de su jurisdicción.

385

a


8.- Autorizar minutas, salvo que se trate de caso propio o de parientesdentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.

2.9 CESE DEL NOTARIO

Artículo 21.- Motivos de Cese

El notario cesa por:

a) Muerte.

b) Al cumplir setenta y cinco (75) años de edad.

c) Renuncia.

d) Haber sido condenado por delito doloso mediante sentencia fir-me..

e) No incorporarse al colegio de notarios por causa imputable a é1,

dentro del plazo establecido por el artículo 13 de la presente ley.

0 Abandono del cargo, por no haber iniciado sus funciones dentrodel plazo a que se refiere el artículo 15 de la presente le¡ declaradapor la junta directiva del colegio respectivo.

g) Abandono del cargo en caso de ser notario en ejercicio, por un plazode treinta (30) días calendario de inasistencia injustificada al óficionotarial, declarada por la junta directiva del colegio respectivo.

h) sanción de destitución impuesta en procedimiento disciplinario.

ü Perder alguna de las calidades señaladas en el artículo 10 de rapresente le¡ declarada por la funta Directiva del colegio respectivo,dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes de conocida lacausal.

t Negarse a cumplir con el requerimiento del consejo del Notariadoa fin de acreditar su capacidad física y/o mental ante la instituciónpública que éste designe. Esta causal será declarada mediante Re-solución del Consejo del Notariado, contra la cual procede recursode reconsideración; y,

k) Inhabilitación para el ejercicio de la función pública impuesta porel Congreso de la República de conformidad con los artículoJ 99y 100 de la Constitución Política.

En el caso de los incisos a), b), c), d) y e) el colegio de notarioscomunicará que ha operado la causal de cese al Consejo del Nota-

386

DERECHONOTARIAL

riado, para la expedición de la resolución ministerial de cancelaciónde título.

En el caso de los incisos 0 g), h), i) y j) el cese se produce desde elmomento en que quede firme la resolución. Para el caso del incisok) el cese surte efectos desde el día siguiente a la publicación de laresolución legislativa en el diario oficial El Peruano.

En caso de cese de un notario en ejercicio, el colegio de notarios, conconocimiento del Consejo del Notariado, se encargará del cierre de sus re-gistros, sentándose a continuación del último instrumento público de cadaregistro, un acta suscrita por el Decano del colegio de notarios donde per-tenezca el notario cesado.

83: LA FUNCIÓN NOTARIALII46I

3.1 coNcEPTO

La función notarial es la actividad que desarrolla el notario en cumpli-miento de las atribuciones que señala la Ley. Consiste en : -Recibir o indagarla voluntad de las partes. -Informar, es decir asesorar como técnico a la partey con ello dar forma jurídica a esa voluntad. -Redactar el escrito que ha deconvertirse en instrumento público. Narrando los hechos vistos u oídos por elnotario o percibidos por sus otros sentidos. -Autorizar el instrumento público

trftl EI notariado es una profesión jurídica que tiene por cometido, en la sociedad, asisti¡ a losparticulares para facilitarles la realización espontánea, pacífica del derecho, y a cuyo alcan-ce el ordenamiento jurídico pone un conjunto de medios y procedimientos técnicos que elagente utiliza como método propio para cumplir su función.Aprovechando el comentario del Maestro Larraud, consideramos cierta tal afirmación en elsentido de que el notario debe faciütar a los particulares la realización del derecho; ya quecomo conocedor del mismo podrá orientar y asesorar a las partes, tal y como lo marca laley. Deberá entonces, apoyarse en aquellos medios de los cuales habla Larraud, que le sonconferidos por la ley.Para el Maestro Bernardo Pérez Fernrindez del Castillo las actMdades del notario son es-cuchar, interpretar y aconsejar a las partes; preparar, redactar, certificar, autorizar y repro-ducir el instrumento, Dichas actividades las explica en el siguiente senüdo:EscucharPara que el notario pueda actuar en la celebración de un contrato o asesorar a una persona,debe escuchar a esta sobre el asunto que le plantee, de este modo el notario como conoce-dor del derecho le podrá guiar y adarar consecuencias que posiblemente el cliente no sabíaque podrían suceder.InterpretarMediante esta actividad el notario busca desentrañar el sentido de aquello que escuchópreviamente y así buscar la manera de hacer cumplir la voluntad de su cliente.

387


con el que se da forma pública al negocio o se hacen creíbles. -Conservar elinstrumento público autorizado a fin de que posteriormente cualquiera quesea el tiempo transcurrido, pueda conocerse su contenido para su efectividad.-Expedir copias del instrumento para acreditar su existencia y contenido.

En opinión de Giménez Arnau, definir al notariado importa definir alnotario o sea que se le considere como grupo de quienes la desempeñan. Se

ha dicho que la naturaleza del notariado se exterioriza en la práctica en elconjunto de facultades que constituyen el ejercicio de la función notarial, laque a su vez, es una prerrogativa del poder público que va encaminada a

declarar el derecho mediante una manifestación con la que se da forma alacto jurídico.

Es el notariado una institución que surge en forma natural de la or-ganización social, desde las primeras manifestaciones contractuales de lasociedad, y que consiste en términos generales en el sistema organizado depersonas investidas de fe pública para autorizar o dar fe de hechos y actosque ante ellos pasan y se otorgan.

El notario, pues, es un magistrado, representante del poder público,obligado y capaz de recibir y dar forma a cuanta manifestación jurídica surjade la vida de relación contractual. El notariado de tipo latino, como el denuestro país, en el que el notario es al mismo tiempo un funcionario dotadode fe pública y un abogado que ilustra a las partes, redacta el documento, loautoriza, expide copias certificadas y conserva el original. La actuación delnotario no tiene más límites que los que marcan las leyes

3.2 CARACTERES

La característica fundamental de la función notarial, es la de solemnizary dar fe de los derechos y obligaciones de los hombres.

3.3 RELACTÓN JURIDTCO -NOTARTAL

La función notarial en su naturaleza jurídica, tiene su acción comoinstancia voluntaria - administrativa, en el ejercicio pacífico del derecho.La naturaleza jwídica de la función notarial se ubica perfectamente dentrode la teoría de la jurisdicción voluntaria, ya que se desarrolla en el ámbitoadministrativo, de manera voluntaria, a solicitud de parte, sin conflicto deintereses entre los que acuden al oficio notarial en plena libertad, capacidady conocimiento suficiente del acto que pretenden formalizar notarialmente.La función notarial comienza siempre a solicitud de parte interesada. Esimportante determinar dos etapas y dos clases de relaciones que vinculanal notario con los interesados. En una primera etapa, cuando los interesados

388

DERECHONOTARTAL

acuden al Notario y requieren de sus servicios profesionales, nos encontramosfrente a la celebración de un negocio jurídico de naturalezaprivada. En lasegunda etapa el notario hace uso de su facultad pública, formalizando lavoluntad de los otorgantes, dando fe del acto celebrado o hecho presenciado,redactando el instrumento público y autorizándolo.

3.4 LIMITACIONES A LA FUNCIÓN NOTARIAL

El notario da fe de los actos que se celebran ante é1, pero al no tenerpoder jurisdiccional, no puede resolver conflictos mediante una sentenciaque tiene autoridad de cosa juzgada. El notario certifica documentos, perono todos los documentos son pasibles de su autenticación. Si bien el notariodebe prestar sus servicios a cuanta persona lo requiera, está circunscrito aun ámbito territorial en una provincia determinada. El notario puede pres-tar orientación legal a los otorgantes de una minuta, sin embargo, no puedeautorizarla. El notario va dar fe de todos los actos, contratos y asuntos nocontenciosos que se le pida y de todos los actos y hechos que no correspon-dan a otra función. La limitación en la función notarial se origina cuindoese hecho del cual se pide dar fe sea competencia de otro.

3.s EJERCTCIO DE LA FUNCIóN NOTARTAL pOR OTROSFUNCIONARIOS

a).- fueces dePaz Letrados.- de conformidad con lo dispuesto por el Art.58" del Texto único ordenado de la Ley orgánica del podir fudiiial. Dichanorma legal les faculta para actuar en las siguientes funciones notariales:-Escrituras imperfectas *Protestos. *Legalizaciones. b).- cónsules del perúen el extranjero, hace las veces de notario. c).- Agentes de aduan a.- Lega-lizan las copias de los documentos de internamiento de mercancía d).- ElGerente de una sociedad.- Puede dar copias certificadas de las actas de funtay Directorio, solo vale para los socios. e).- Jefe del archivo de la nación ylas direcciones departamentales para los traslados de los instrumentos queconservan en su archivo. f).- Los fedatarios administrativos certifican que losdocumentos que se presentan forman parte de expedientes administrátivos,solo tiene validez interna.

TEORIAS SOBRE LA FUNCIÓN NOT¡.RIAL1.- La teoría "funcionalista" : que básicamente entiende que el notario

es un funcionario público del Estado, Los autores partidarios de esta consi-deración (entre los que encontramos a colombo, carminio castaño, spota,Borda y E. Highton de Nolasco) entienden que existe una relación consianteentre el escribano y el Estado, en la gestión de la cosa pública, dado que

389

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AT NOTARIADO

el último tiene entre otras funciones, la del ejercicio de la fe pública. Y taltarea se concreta por medio del notario.También argumentan que la falta de

remuneración directa por parte del Estado no es relevante para provocar laexclusión de la calidad de funcionario público al escribano, ya que el régimende honorarios se encuentra reglamentado por el Estado o por los Colegiosde Escribanos en los cuales aquél delegó tal facultad.

Sostienen, a su vez, que el notario cuenta con la representación del Estado

en cuanto brinda fe pública.Por último afirman que el Estado es responsable

por los actos del escribano y que se trata de una responsabilidad refleja o

indirecta del ente.

Sin embargo es interesante destacar que la mayoría de los autores que

siguen esta línea de pensamiento, otorgan al escribano el caráctet de fun-cionario en los casos en que actúa como depositario de la fe pública, pero leadjudican la calidad de profesional cuando desempeña otras funciones.

2.- La teoría "profesionalista: como postura completamente opuesta ala anterior, se afirma que el escribano es un profesional liberal. Esta teoríaconsidera que el hecho de que se trate de una actividad anexada al interéssocial, y que en virtud de ello se encuentre reglada por el Estado, no convierteal notario en un funcionario público.

3.- Teoría "intermedia o ecléctica" : finalmente, esta posición estima que

el notario es un profesional del derecho que desempeña una función pública.Por lo pronto no parece lógico aceptar los esquemas antifuncionalistas puros,porque aunque el escribano fuera considerado un particular, es evidente que

su actividad no es privada. Así, por ejemplo, su tarea fedante cuando con-fecciona un documento incorporado al protocolo, y la de ser depositario ycustodio de los registros, son indudables funciones públicas.

Esta corriente es actualmente sostenida por la mayoría de la doctrina,entre quienes encontramos a Alterini, Ameal, Blassetti, Bueres, BustamanteAlsina, Kemelmajer de Carlucci,López Cabana, Pelosi, Trigo Represas, entreotros.

3,6 CONCEPTO DE FORMACIÓN, CONSERVACIÓN, REPRO-DUCCIÓN Y AUTENTICACIÓN DEL INSTRUMENTONOTARIAL

A).- FORMACIÓN.- Es el acto mismo por el cual el notario debería

guiar a las partes en lo relacionado con todos aquellos documentosy el cumplimiento estricto de la normatividad vigente a fin de cul-minar exitosamente la elaboración de un instrumento notarial.

390

DERECHONOTARTAL

B).- CONSERVACIÓN.- Una de las obligaciones del notario es conservarlos instrumentos notariales que ante el se otorguen o perfeccio-nen.

C.- REPRODUCCIÓN.- Implica la facultad que tiene el Notario depoder obtener copias de sus propios instrumentos archivados yexpedirlas a los interesados en ellas.

D).- AUTENTICACIÓN.- Es decir el Notario legítima sellando, rubri-cando y firmando los traslados de aquellos instrumentos que leson solicitados.

84: FE PÚBIICA

4.r coNcEPTO

La fe pública es un atributo del Estado y por el ius imperium crea lanecesidad pública de aceptar la presunción de verdad de hechos o actos enrazón de la autoridad quien lo dice.

El Estado impone coactivamente la certidumbre de un hecho o acto atodos.

La fe pública, equivale a una presunción de legalidad, a una presunciónlegal de veracidad sobre los hechos o actos sometidos al amparo de aquellosfuncionarios que la ley les reconoce tal facultad.tr4Tl

4.2 CLASES

a).- Fe Pública Judicial.- Es la que se da dentro de un proceso judicial,la ejercen el Secretario de la Corte, relactor o especialista legal segúncorresponda.

b).- Fe Pública extrajudicial:

1) Fe Pública Administrativa.- Es aquella que se da en la admi-nistración y en sus instituciones.

Ía7l La Fe Pública es el atributo que corresponde a cierto tipo de funcionarios o Fedatariospúblicos, que garantizan la veracidad de un acto o hecho que trasciende al ámbito del te-recho" y que en esas condiciones hace "prueba plena", esto quiere decir en buen "romance'que quien da Fé de un acto o un hecho que sucede en su presencia, está acreditando que elhecho aconteció; al quedar plenamente demostrado que un hecho pasó y al ser este indubi-table, se podrá exigir ante cualquier autoridad, que se reconozca el derecho consignado enel acto de referencia que normalmente se contiene en un Protocolo o Escritura.

391


2) La Parlamentaria.- Es aquella que se da en el Poder Legislativo

y le corresponde al Oficial MaYor.

3) Fe Pública Notarial.- En todos los demás casos en que no este

reservado o no lo pueda hacer un funcionario en particular.

4) Fe Pública Registral.- Tiene como finalidad fundamental lapublicidad de los actos o contratos que ante este registro se

inscriban.

5). Fe Pública Comercial.- Es accidental, solo en los casos exPre-

samente señalados. Ejem: El gerente respecto de los acuerdos

tomados.

4.3 FE PIJBLICA, PLENA FE Y CONCEPTO DE VERDAD

La fe pública no es sinónimo de plena fe, este tema está directamente

relacionado con la tasación de la prueba. Fe pública y verdad. El contenido

de la fe pública no es necesariamente un contenido de verdad-

Fe pública.- Es poder creer en lo que no hemos visto, ni oído, por el

mérito áe quien nos los dice, tiene que estar en sociedad dirigida por el

Estado. Es li verdad oficial que se impone Por un imperativo jurídico que

nos obliga a tener determinados hechos o acontecimientos por ciertos sin

que podámos distinguir su objetiva verdad todos y cada uno de los que

formamos el ente social.

Plena Fe.- La fe plena le da validez erga omnes a los documentos ydetermina que 1o que consta en el documento sea inobjetable.

concepto de verdad.- Autenticidad de los documentos dotados de fepública.

4.4 CARACTERES DE LA FE PUBLICA

1) Es una verdad oficial, todos tenemos que creerla.

2) Refleja la exactitud de un acto o de un hecho.

3) Se ejerce Por Persona autorizada por la Ley'

4) Tiene validez erga omnes, vale frente a los demás.

5) Es imperativa, se imPone.

6) Es permanente, vale por todo el tiempo, salvo que sea judicialmente

invalidada.

392

DERECHONOTARIAL

4.5 tA FE DE CONOCIMIENTO Y LA FE DE IDENTIFICA.CIÓN

Es el acto mediante el cual el notario declara conocer a la persona quesolicita su intervención e identificarla, ejemplo: DNI, pasaporte, etc. Debeconocer también el acto o contrato sometido a su intervención. Los extremoso realidades de los cuales el notario da fe son los siguientes: l.-Capacidad delos otorgantes, capacidad para actuar en su propio derecho y capacidad derepresentación. 2.-Libertad con la que procede. 3.- Conocimiento del acto ocontrato que va a celebrar, la ley establece que el otorgante debe leer el do-cumento que va a firmar, porque exterioriza su voluntad con la firma.uasl

4.6 RELACIONES CON LA IDENTIDAD Y EL NOMBRE DE LAPERSONA

Es la identificación mediante el Documento Nacional de Identidad elcual el notario verifica la identidad de la persona a fin de proceder a dar fede lo solicitado.

4,7 DOCUMENTOS DE IDENTIDAD QUE EXIGE NUESTRALEGISLACIÓN PARA IDENTIFICAR A UN OTORGANTEY UN INTERVINIENTE

Son básicamente el DNI para todos los peruanos, no 1o puede hacercon pasaporte.

Los extranjeros se identifican con pasaporte si están en tránsito, peropara contratar deben tener Visa de negocios. Los extranjeros residentes de-ben tener el carné de extranjería que le permite la residencia, su renovaciónes anual.

tt¿¡l A ello se debe que un importante sector de la doctrina, con la que coincidimos, y quepodríamos llamar la doctrina dásica, ve en la fe de conocimiento, uno de los valores fun-damentales del documento notarial, que repercute de manera manifiesta en la seguridaden los negocios inmobiliarios cuando se trata de constituir, modiflcar o extinguir derechoreales sobre dichos bienes.Nace de ahí la frase'La fe de conocimiento es el pilar del notariado latino", con la que se

advierte que dicho recaudo constituye un soporte fundamental que justifica y da vigor alsistema notarial latino, y sin la cual el producto notarial pierde un valor fundamental equi-pariindose cadavez más al sistema anglosajón.

393

BALOTARIO DESARROLLADO PARA Et ACCESO ALNOTARIADO

4.8 EXTREMOS O REATIDADES QUE DA FE EL NOTARIOEN UNA ESCRITURA PÚBLICA

En el final del instrumento protocolar el notario puede realizar ano-taciones sobre distintos actos que este verifica y que son necesarios hacernotar en el documento público.

85: EL INSTRUMENTO PÚBIICO NOTARIALII49]

Son instrumentos públicos notariales lo que el notario, por mandatode ley o a solicitud de parte, extiende o autoriza en ejercicio de su función,dentro de los límites de su competencia y con las formalidades de ley. Losinstrumentos públicos notariales otorgados con arreglo a le¡ producen ferespecto a la realización del acto jurídico y de los hechos y circunstanciasque el notario presencie.

IMPORTANCIA

La importancia recae en el valor jurídico de instrumento notarial, enlos efectos que éste produce, y la seguridad jurídica que brinda.

Prueba fehacientemente o produce fe respecto de la realidad del acto quecontiene. No puede ser objetado como falso y goza de la certidumbre de ladata entre los otorgantes y frente a terceros. Tiene fecha cierta erga omnes.

5.2 INSTRUMENTOS PÚBIICOS PROTOCOLARES Y EXTRA-PROTOCOTARES

INSTRUMENTOS PÚBIICOS PROTOCOLARES

Son instrumentos públicos protocolares las escrituras públicas y demásactas que el notario incorpora al protocolo notarial; que debe conservar yexpedir los traslados que la ley determine.

Irael La distancia entre escritura y actasEl instrumento público comprende las escrituras. Las actas y en general todo documento queautorice el notario, bien sea original, copia o testimonio. La distinción entre escritura y actascomo instrumentos públicos dice AGUADO, que la dualidad de escritura y actas, es hija deuna prácüca ilegal, que se consolido y adquirió estado reglamentario. NOVOA SEONE, dice:acta notarial es el instrumento público, no contiene relaciones de derecho, en que no hayvínculo que engendre obligación. GONZALES PALOMINO, aclara que no hay diferenciasentre escritura y actas, por razón de su estructura, aunque si existe en razón de su contenido.NUÑEZ LAC'O,lo que disüngue la escritura es que contiene una declaración de voluntad quecrea, modifica o extingue derechos, todos los demás instrumentos son actas,

394

DERECHONOTARIAL

INSTRUMENTOS PÚBIICOS EXTRAPROTOCOLARES

Son Instrumentos Públicos Extraprotocolares las actas y demás cer-tificaciones notariales que se refieren a actos, hechos y circunstancias quepresencie o le conste al notario por razón de su función.

.5.3 EL DOCUMENTO PRIVADO

Es aquel que las personas redactan entre si, con o sin la ayuda de unprofesional y que genera obligaciones y derechos entre las mismas. No re-quiere de la intervención de Funcionario Público para acreditar su existenciay veracidad. Ejm. Minuta de compra venta.

5,4 EFICACIA LEGAL

La eficacia que otorgan los documentos públicos es en función queprueban existencia de actos, y frente a terceros tienen cierto grado de opo-nibilidad.

5.5 DIFERENCIAS ENTRE DOCUMENTO PRIVADO E INS-TRUMENTO PÚBIICO

Privado

1.- Lo redactan las partes

2.- No exige la intervención de un funcionario público

3.- No tiene forma prescrita

4.- No es solemne

Público

1.- Lo redacta el notario.

2.- Sin la intervención del notario el documento no existe.

3.- Existe una forma prescrita de cumplimiento obligatorio.

4.- Es eminentemente solemne.

395


6: Et PROTOCOTO NOTARIALT'50I

6.r coNcEPTO

El Protocolo Notarial es la colección ordenada de registros sobre lamisma materia en 1o que el notario extiende los instrumentos públicos pro-tocolares con arreglo a ley. Lo conforman los siguientes registros: a).- Deescrituras públicas. b).- De testamentos. c).- De actas de protesto . d).- Deactas de transferencia de bienes muebles registrables; y e) Otros que la leydetermine. (De asuntos no contenciosos y de Garantías y otras afectacionessobre bienes muebles).

6.2 FINALIDAD E IMPORTANCIAEs importante porque es el conjunto de matrices o registros ordenada-

mente dispuestos en tomos, encuadernados y empastados para su conservacióny archivamiento en la notaría.

6.3 EL REGISTRO NOTARIAL

El registro se compondri de ci.rcoenta fojas ordenadas correlativamentesegún su numeración.

Podrán ser llevados de dos maneras: a) En veinticinco pliegos de pa-pel emitido por el Colegio de Notarios, los mismos que se colocarán unosdentro de otros, de modo que las fojas del primer pliego sean la primeray la última; que las del segundo pliego sean la segunda y la penúltima yasí sucesivamente; y b) En cincuenta hojas de papel emitido por el Colegiode Notarios, que se colocarán en el orden de su numeración seriada, parapermitir el uso de sistemas de impresión computarizado. Cada registro seráautorizado antes de su utilización, bajo responsabilidad del notario, medianteun sello y firma puestos en la primera foja por un miembro de la |unta Di-rectiva del Colegio de Notarios, designado por el Decano, con conocimientode la |unta Directiva.

Las fojas de cada registro serán numeradas en forma correlativa, respe-tándose la serie de su emisión. Se formará un tomo por cada diez registros,que deben encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente a suutilización. Los tomos serán numerados en orden correlativo. El notario

trs0l El término protocolo no tiene una etimología clara, parece ser que proviene de la combinación de dos palabras: "protos", en griego, primero, y'collum" o "collatio" del latín, cotejocon el original. La combinación de estos dos significados es coherente con el sentido actualde libro donde se inscribe la primera matriz o escritura original.

396

DERECHONOTARIAL

responderá del buen estado de conservación de los tomos. No podrán ex-traerse los registros y tomos de la oficina del notario, excepto por razones defuerua mayor o cuando así se requiera para el cumplimiento de la función.La exhibición, pericia, cotejo u otra diligencia por mandato judicial o delMinisterio Público, se realizará en la oficina del notario. El treinta y uno dediciembre de cada bienio se cerrará el registro, sentándose a continuación delúltimo instrumento una constancia suscrita por el notario, la que remitirá, encopia, al Colegio de Notarios. Si en el Registro quedan fojas en blanco seráninutilizadas mediante dos líneas diagonales que se trazarán en cada páginacon la indicación que no corren. Los instrumentos públicos protocolares se

extenderán observando riguroso orden cronológico, en los que se consignaráel número que les corresponda en orden sucesivo.

Los instrumentos públicos protocolares se extenderán uno a continuacióndel otro. Cuando no se concluya la extensión de un instrumento públicoprotocolar o cuando luego de concluido y antes de su suscripción se adviertaun error o la carencia de un requisito, el notario indicará en constancia quefirmará, que el mismo no corre. El instrumento público protocolar suscri-to por los otorgantes y autorizado por un notario no podrá ser objeto deaclaración, adición o modificación en el mismo. Esta se hará mediante otroinstrumento público protocolar y deberá sentarse constancia en el primero,de haberse extendido otro instrumento que lo aclara, adiciona o modifica.En el caso que el instrumento que contiene la aclaración, adición o modifica-ción se extienda ante distinto notario, éste comunicará esta circunstancia alprimero, para los efectos del cumplimiento de lo dispuesto en este artículo.En caso de destrucción, deterioro, pérdida o sustracción parcial o total deun instrumento público protocolar, podrá solicitar el notario al Colegio deNotarios la autorización para su reposición.

6.4 EL ARCHIVO NOTARIAT

El archivo notarial se integra por: a) Los registros que lleva el notarioconforme a esta ley; b) Los tomos de minutas extendidas en el registro; c)Los documentos protocolizados conforme a ley; y, d) Los índices que señalaesta ley. El notario expedirá testimonio, boleta y partes, a quien lo solicite,de los instrumentos públicos notariales que hubiera autorizado en el ejerciciode su función.

6.4.1 ÍNDICES CRONOLÓGICOS Y ALFABÉTTCOS DE INSTRU-MENTOS PÚBIICOS Y PROTOCOLARES

El notario llevará índices cronológico y alfabético de instrumentos pú-blicos protocolares, a excepción del registro de actas de protestos que solo

397


llevará el índice cronológico. El índice consignará los datos necesarios paraindividualizar cada instrumento. Estos índices podrán llevarse en tomoso en hojas sueltas, a elección del notario, en el caso de llevarse en hojassueltas deberá encuadernarse y empastarse dentro del semestre siguiente asu formación. El notario responderá del buen estado de conservación de losíndices. El notario está obligado a manifestar los documentos de su archivoa cuantos tengan interés de instruirse de su contenido. Esta manifestaciónse realizará bajo las condiciones de seguridad que el notario establezca.

6.5 TRASLADOS INSTRUMENTALES

Traslados: Son traslados las copias certificadas o certificaciones queexpide el notario de los instrumentos públicos notariales que hubiera auto-rizado en el ejercicio de su función.

6.6 TESTIMONIO, BOLETA, PARTES NOTARIALES, COPIASIMPLE

Testimonio, Boleta, Partes Notariales, Copia Simple.-

El testimonio contiene la trascripción íntegra del instrumento públiconotarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indi-cación de su fecha y foja donde corre, la constancia de encontrarse suscritopor los comparecientes y autorizado por é1, rubricado en cada una de sus

fojas y expedido con su sello, signo y firma, con la mención de la fecha enque 1o expide.

La boleta expresará un resumen del contenido del instrumento públiconotarial o trascripción de las cláusulas o términos que el interesado solicite yque da el notario, con designación del nombre de los otorgantes, naturalezadel acto jurídico, fecha y foja donde corre y la constancia de encontrarsesuscrito por los comparecientes y autorizado por é1, rubricada en cada unade sus fojas y expedida con su sello y firma, con mención de la fecha enque la expide. El notario, cuando lo considere necesario, agregará cualquierreferencia que dé sentido o complete la transcripción parcial solicitada.

El parte contiene la transcripción íntegra del instrumento público notarialcon la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de

su fecha y con la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientesy autorizado por é1, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con susello y firma, con la mención de la fecha en que lo expide. No requiere ser

expedido en duplicado, bastando se agregue al parte una foja firmada porel notario que contenga la mención de la fecha del instrumento público

398

DERECHO NOTARIAL

notarial, el nombre de los otorgantes y el acto o contrato que contiene, parala devolución por el Registro Publico, con la anotación de la inscripcién ola denegatoria de la misma. El testimonio, boleta y parte podrá e*pedirse, aelección del notario, a manuscrito, mecanografiado, en copia fotostática y porcualquier medio idóneo de reproducción. Si es solicitado el traslado de uninstrumento público notarial y el notario niega su existencia en el registro,el interesado podrá recurrir al Colegio de Notarios respectivo, para que ésteordene el examen del índice y registro y comprobada su existencia, ordenela expedición del traslado correspondiente. El notario podrá expedir trasla-dos de instrumentos públicos notariales no inscritos o con la constancia deestar en trámite su inscripción. El notario encargado del archivo autorizalos traslados a que se refieren los artículos que preceden. El notario podráexpedir constancia en la que conste que determinado instrumento públiconotarial no ha sido suscrito por alguno o todos los comparecientes, para losfines legales consiguientes.

La copia simple no es propiamente un documento protocolar, y su tras-lado no tiene mérito ejecutivo.

BZ LA ESCRITURA PÍIBIICA

7.T CONCEPTO

En el registro de escrituras públicas se extenderán las escrituras, pro-tocolizaciones y actas que la Ley determina. Escritura pública es todo docu-mento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario,que contiene uno o más actos jurídicos. La redacción de la escritura públicacomprende tres partes: a) Introducción; b) Cuerpo; y c)Conclusión. Antes dela introducción de la escritura pública, el notario podrá indicar el nombrede los otorgantes y la naturaleza del acto jurídico.

7.2 CONTENIDO

a).- Lugar y fecha de extensión del instrumento; b).- Nombre del nota-rio; c).- Nombre, nacionalidad, estado civil y profesión u ocupación de loscomparecientes; seguida de la indicación que procede por su propio derecho;¡l).- El documento nacional de identidad - D.N.I y los legalmente establecidospara la identificación de extranjeros; e).- La circunstancia de compareceruna persona en representación de otra, con indicación del documento quelo autoriza; fl.- La circunstancia de intervenir un intérprete en el casoteque alguno de los comparecientes ignore el idioma en el que se redacta elinstrumento; g)- La indicación de intervenir una persona, llevada por el

399


compareciente, en el caso que éste sea analfabeto, no sepa o no pueda firmar,sea ciego o tenga otro defecto que haga dudosa su habilidad, sin perjuicio deque imprima su hueila digital. a esta persona no le alcanza el impedimentode parentesco que señala esta ley para el caso de intervención de testigos;h)- La fe del notario de la capacidad, libertad y conocimiento con que se

obligan los comparecientes; i)- La indicación de extenderse el instrumentocon minuta o sin ella; j).- Cualquier dato requerido por ley, que soliciten loscomparecientes o que sea necesario a criterio del notario. El notario daráfe de conocer a los comparecientes o de haberlos identificado. Cuando elnotario lo juzgue conveniente exigirá al compareciente la intervención de

testigos que garanticen su identidad. El notario que diere fe de identidad de

alguno de los comparecientes, inducido a error por la actuación maliciosade los mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad.

7.3 IMPORTANCIA DE LA COMPARECENCIA

La importancia está representada porque a ella concurren dos tipos defe: -La Fe de conocimiento. -La Fe de identidad. Sujetos de Derecho:

7.4 OTORGANTE E INTERVINIENTE

El otorgante es aquella persona relacionada directamente con el actojurídico. Ejemplo: son los mismos otorgantes.

El interviniente es aquella persona que colateralmente participan en unaescritura pública. Ejemplo: Traductor, testigo o perito.

7.5 TESTIGO Y FIRMA A RUEGO

Existen tres clases de testigos: a).- Identificadores.- Cuando la actuaciónde estas personas en el instrumento puede referirse a los sujetos compare-cientes (identidad). b).- Corroboradores.- Cuando se refieren al fondo delinstrumento (veracidad de la manifestación de los comparecientes). c).- Ins-trumentales.- Cuando se actuación se encuentra centrada en la forma mismadel instrumento (veracidad de la narración del Notario). La firma a ruegoimplica la imposibilidad del otorgante para firmar por sus propios medios,par ello interviene un testigo que la hace en reemplazo del otorgante.

La Ley ha previsto la intervención de testigos cuando el otorgante sea

analfabeto, no sepa o no pueda firmar, sea ciego o tenga otro defecto que

haga dudosa su habilidad. a).- No tener capacidad de ejercicio para ejercersus derechos civiles. b).- Ser sordo, ciego y mudo. c).- Ser analfabeto. d).- Ser

cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano del compareciente. e).- Ser

cónyuge o pariente del Notario dentro del cuarto grado de consanguinidad

400

DERECHONOTARIAL

o segundo de afinidad./.- Ser dependiente del Notario.g).- Aquellas perso-nas que ha juicio del notario no se identifican plenamente. Al testigo cuyoimpedimento no fuese notorio al tiempo de su intervención, se le tendrácomo hábil si la opinión común así lo hubiera considerado.

7.6 CUERPO DE LA ESCRITURA PIJBLICA

a). La declaración de voluntad de los otorgantes, contenida en minutaautorizada por letrado, la que se insertará literalmente. b). Los comprobantesque acrediten la representación, cuando sea necesaria su inserción; c). Losdocumentos que los comparecientes soliciten su inserción; il). Los documen-tos que por disposición legal sean exigibles; ¡ e). Otros documentos que elnotario considere convenientes.

7.7 CONCTUSIÓN DE LA ESCRITURA PÚBLICA

a) La fe de haberse leído el instrumento, por el notario o los compa-recientes, a su elección; b) La ratificación, modificación o indicaciones quelos comparecientes hicieren, las que también serán leídas; c) La fe de entregade bienes que se estipulen en el acto jurídico; il) La trascripción literal denormas legales, cuando en el cuerpo de la escritura se cite sin indicaciónde su contenido están referidos a actos de disposición u otorgamiento defacultades, e) La transcripción de cualquier documento que sea necesario yque pudiera haberse omitido en el cuerpo de la escritura,.¡f) La intervenciónde personas que sustituyen a otras, por mandato, suplencia o exigencia de laley, anotaciones que podrán ser marginales, g) Las omisiones que a criteriodel notario deban subsanarse para obtener la inscripción de los actos jurídi-cos objeto del instrumento y que los comparecientes no hayan advertido; h)La corrección de algún error u omisión que se advierta en el instrumento;l) La constancia del número de serie de foja donde se inicia y de la fojadonde concluye el instrumento: y; j) La impresión dactilar y suscripción de

los comparecientes así como la suscripción del notario con indicación de lafecha en que firma cada uno de los otorgantes así como cuando concluye elproceso de firmas del instrumento.

7.7 LA MINUTA

La minuta es el documento privado en el que consta la declaración devoluntad de las partes, debidamente suscrito por ellos y autorizado por unabogado. Casos en que no es exigible: Otorgamiento, aceptación, sustitución,revocación y renuncia del poder; Renuncia de nacionalidad. Nombramientode tutor y curador en los casos que puede hacerse por escritura pública;Reconocimiento de hijos; Autorización para el matrimonio de menores de

401


edad otorgada por quienes ejercen la patria potestad; Aceptación expresa orenuncia de herencia. Declaración jurada de bienes y rentas; Declaración devoluntad de constitución de pequeña o microempresa. Donación de órganosy tejidos; ¡

Otros que la ley señale. En las minutas se anotará la foja del registro yla fecha en que se extendió el instrumento. Se formará un tomo de minutascuando su cantidad lo requiera, ordenándolas según el número que les co-rresponda. Los tomos se numerarán correlativamente.

7.8 LAS FIRMAS

La suscripción por los comparecientes así como la suscripción del No-tario, con indicación de la fecha en que firma cada uno de los otorgantes asícomo cuando concluye el proceso de firmas del instrumento.

7.9 EFECTOS PROBATORIOS DE tA ESCRITURA PIJBLI-cAtr5rl

La escritura pública y demás documentos otorgados ante o por un no-tario público, produce fe plena.

Valor Probatorio.- Los documentos públicos hacen prueba, aun contratercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de este. Tambiénharán prueba contra los contratantes y sus causahabientes, en cuanto a lasdeclaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros.

7.TO PROTOCOLIZACIONES, CONCEPTOS Y FORMAS

Por la protocolización se incorporan al registro de escrituras públicaslos documentos que la le¡ resolución judicial o administrativa ordenen. Elacta de protocolización contendrá:

a) Lugar, fecha y nombre del notario; b) Materia del documento; c)Los nombres de los intervinientes; d) El número de fojas de que conste;e) Nombre del juez que ordena la protocolización y del secretario cursor ymención de la resolución que ordena la protocolización con la indicación deestar consentida o ejecutoriada o denominación de la entidad que solicita laprotocolización. El notario agregará los documentos materia de la protocoli-zación al final del tomo donde corre sentada el acta de protocolización. Los

trsu El instrumento notarial prueba lo que la ley dice que prueba. El aforismo clásico de Du-moulin instrumenta publica probant se ipsa, es una generalización que sólo tiene vigencia siun texto especial de la ley asl lo establece. La ley da y quita eficacia al instrumento notarial

402

DERECHO NOTARIAL

documentos protocolizados no podrán separarse del registro de escrituraspúblicas por ningún motivo.

88: EL REGISTRO DE TESTAMENTOS

En este registro se otorgará el testamento en escritura pública y cerra-do que el Código Civil señala. El notario observará en el otorgamiento deltestamento en escritura pública y el cerrado las formalidades prescritas porel Código Civil. El notario remitirá al Colegio de Notarios, dentro de losprimeros ocho días de cada mes, una relación de los testamentos en escriturapública y cerrados extendidos en el mes anterior. Para tal efecto, llevará unlibro de cargos, que será exhibido en toda visita de inspección. El notariosolicitará la inscripción del testamento en escritura pública al Registro deTestamentos que corresponda, mediante parte que contendrá la fecha de suotorgamiento, fojas donde corre extendido en el registro, nombre del notario,del testador y de los testigos, con 1a constancia de su suscripción.

En caso de revocatoria indicará en el parte esta circunstancia. Tratándo-se de testamento cerrado el notario transcribirá al Registro de Testamentosque corresponda, copia literal del acta transcrita en su registro, con indica-ción de la foja donde corre. En caso de revocatoria del testamento cerradotranscribirá al Registro de testamentos que corresponda, el acta en la queconsta la restitución al testador del testamento cerrado, con indicación dela foja donde corre. El Registro de testamentos es aquel registro donde se

otorgan los testamentos por escritura pública y se transcriben las actas delos testamentos cerradbs.

8.T IMPORTANCIA

La importancia de este registro radica en la reserva que la ley establecepara los testamentos.

Será llevado en forma directa por el notario, para garantizarla reservaque la presente ley establece para estos actos jurídicos. Se prohíbe al notarioinformar o manifestar el contenido o existencia de los testamentos mientrasviva el testador. El informe o manifestación deberá hacerse por el notariocon la sola presentación del certificado de defunción del testador.

El testimonio o boleta del testamento, en vida del testador, sólo seráexpedido a solicitud de éste.

8.2 CONTENIDO

Son aquellos que el Notario redacta personalmente de puño y letra,luegode escuchar al testador o al transcribir sus disposiciones testamentarias con

403


las formalidades establecidas en el Código Civil. Se incorpora al protocolonotarial dentro del Registro de Escrituras Públicas de Testamentos. Requisitos:r.- Solicitud verbal o escrita de otorgamiento de testamento. 2.- Se requierela presencia del testador. 3.- Nombre y apellidos completos del testador.4.- DNI del testador. 5.- La presencia de dos testigos hábiles, que no seanfamiliares ni herederos del testador. 6.- Nombres y apellidos completos delos testigos presentes. 7.- Documento de identidad de los testigos presentes.8.- Nombre y apellidos completos de los herederos. 9.- Relación de bienesde la masa hereditaria, si los hubiere. 10.- Certificado médico en caso queel testador sea de avanzada edad Procedimiento: Que estén reunidos en unsolo acto, desde el principio hasta el fin, el testador, el notario y dos testigoshábiles, que el testador exprese por si mismo su voluntad, que el notarioescriba con su puño y letra en su Registro de Escrituras Públicas, que cadauna de la páginas del testamento sea firmada pór el testador, los testigos y elNotario, que el testamento sea leído clara e indistintamente por el Notario,el testador o el testigo testamentario que este elija, que durante la lectura, alfin de cada cláusula se verifique viendo y oyendo al testador, si lo contenidoen ella es la expresión de su voluntad, que el notario deje constancia de lasindicaciones que luego de la lectura, pueda hacer el testador y salve cualquiererror en que se hubiera incurrido, que el testador, los testigos y el notariofirmen el testamento en el mismo acto. El Notaria solicitará la inscripción deltestamento en escritura pública al Registro de testamentos que corresponda,mediante parte que contendrá la fecha de su otorgamiento, fojas donde correextendido en el registro, nombre del Notario, del testador y de los testigos,con la constancia de sus suscripción.

En caso de revocatoria, indicará en el parte esta circunstancia.

TESTAMENTOS CERRADOS

Es aquel en el que el testador, sin revelar su última voluntad, declaraque ésta se halla en el pliego que presenta al Notario en documento cerrado,ante dos testigos hábiles. Tiene carácter de documento privado y quedará enpoder del notario. Requisitos: I.- Solicitud verbal o escrita de otorgamientode testamento cerrado. 2.- Se requiere la presencia del testador. 3.- Nombresy apellidos completos del testador. 4.- Documento de identidad del testador.5.- Se requiere la presencia de dos testigos hábiles que no sean familiares niherederos de testador. 6.- Nombres y apellidos completos de los testigos pre-sentes.. 7.- Documentos de identidad de los testigos presentes. 8.- La entregapersonal al Notario del documento en que ha sido extendido el Testamento,firmado al final si estuviera manuscrito por él mismo. 9-,Laentrega personalal Notario del documento en que ha sido extendido el Testamento, formadoen cada página sino estuviera escrito a mano por el mismo testador. I0.- Un

404

DERECHO NOTARIAL

sobre adecuado que presente las medidas de seguridad necesarias, en el queserá conservado el testamento cerrado.

8.3 EL REGISTRO DE ACTAS DE PROTESTO

El Protesto.- Es la diligencia notarial por la cual queda certificado queel título valor sobre el cual se realiza, tenía vencido el término y que exiiteincumplimiento de obligaciones contenidas en é1. En este registro ie extien-den las actas de protesto de los títulos valores, cumpliéndorJp"r" ello todasy cada una de las formalidades señaladas en la Ley sobre la materia. Lasactas de protesto se conservan en el protocolo y se archivan en el Registrode Escrituras Públicas porque son actas protocolares. Formalidades: Eñ esteregistro se anotarán los protestos de títulos valores asignando una numeracióncorrelativa a cada título, según el orden de presentación por parte de los in-teresados para los fines de su protesto, observando la formaháades señaladasen la Ley de la materia. Igualmente, en este mismo registro se anotarán lospagos, parciales, negación de firmas en títulos valores protestados u otrasmanife-staciones que deseen dejan constancia las personui a quienes se dirijala_notificación del protesto, en el curso del día de dicha notificación y hasta eldía hábil siguiente. El registro puede constar en libros, o en medios électróni-cos o similares que aseguren la oportunidad de sus anotaciones, observandolas ¡ormas precedentes al presente título en cuento resulten pertinentes. Sepod.-T llevar registros por separado para títulos valores sujetos a protestopor falta,de aceptación, por falta de pago y otras obligaciones expendiendocertificados a favor de quienes lo soliciten.

Importancia.- Radica en la publicidad y autenticidad que se le otorgaa los protestos realizados sobre los títulos valores, así comó a otros actosrelacionados con dicho protesto.

obligaciones.- Es de obligación exclusiva del notariado porque es elencargado de extender las actas, en las cuales deberá consignar:-a).- Losactos. b).- Los hechos y circunstancias en que se protesta con la mención dedocumento protestado y dentro del termino y plazo previsto en la ley.

8.4 EL REGISTRO DE ACTAS DE TRANSFERENCIA DE BIENESMUEBLES REGISTRABLES

Son inscribibles en estas actas las transferencias de bienes mueblesidentificables que la ley determine y los vehículos.

clases: a).- vehículos. D).- otros bienes muebles identificables que laley determine

40s


Formalidades: Las actas de dichas transferencias deberán reunir los re-

quisitos del artículo 80" de la ley del Notariado, es decir que podrán constar

en registros especializados en razón de los bienes muebles de la transferencia

y en formularios impresos para tal fin. El acta que contiene el acto materiadel registro deberá contener: I.- Lugar, fecha y hora de la diligencia. 2.-Nombre del solicitante. 3.- Nombre de la Persona o tazón social contra quien

se dirige el protesto. 4.- Nombre de la persona con quien se lleva a cabo la

diligencia y su respuesta a los motivos de la falta de ésta.. 5.- Trascripcióndel titulo. 6.- Firma del Notario.

Bq Et ACTA NOTARIAL

9.1 DEFINICIÓN

Según Oscar Salas, son aquellos documentos autorizados en forma legal

por el Notario, para dar fe de un hecho o de una pluralidad de hechos que

presencie o le consten, o que personalmente realice o compruebe y que no

constituyen negocio jurídico. Las declaraciones que no sean de voluntad son

actas y no escrituras pues éstas, por definición han de contener declaraciones

negóciales.

De conformidad con Nery Roberto Muñoz es el instrumento autorizado

a instancia de parte, por un Notario o escribano, donde se consignan las

circunstancias, manifestaciones y hechos que presencian y les constan, de los

cuales dan fe y que no por su naturaleza,Ito sean materia de contrato.

Según Novoa Seoane, el acta notarial es el instrumento público en que

no contiene relaciones de derecho, en que no hay vinculo que engendre obli-gación. Contiene solamente hechos cuyo recuerdo conviene conservar por lafe del autorizante, o hechos relacionados con el derecho, que pueden produciracciones no exigibles por la propia virtud del acta, sino deducibles de los

hechos que en ella constan para pedir a los tribunales o a las Autoridades

de otro orden el cumplimiento del derecho.

Asimismo, Enrique liménez Arnau, establece que el acta notarial, como

una de las ramas del instrumento público, hace fe por si misma en cuanto

a los hechos en ella relacionados, bajo la fe del Notario en el círculo de sus

atribuciones; pero las relaciones de derecho que hay de deducirse de esos

hechos no son siempre inmediatas.

Según Manuel Osorio, es el documento emanado de una autoridadpública (fuez, Notario, oficial de justicia, agente de policía), a efectos de

lonsignar un hecho material, o un hecho jurídico con fines civiles, penales

o administrativos. Por extensión, también se llama así al documento privado

406

DERECHONOTARTAL

en que se deja constancia de un hecho o de lo tratado y resuelto en las re-uniones de sociedades y asociaciones, que tienen que llevar a veces de modoobligatorio el llamado libro de Actas.

El notario extenderá actas en las que se consigne los actos, hechos ocircunstancias que presencie o le conste y qu. tto r."tr-d. competencia de otrafunción. Las actas podrán ser suscritas por los interesados y necesariamentepor quien formule observación. Antes de la facción del actá, el notario daráa conocer su condición de tal y que ha sido solicitada su intervención paraautorizar instrumento público extraprotocolar.

son susceptibles de incorporarse al protocolo Notarial, a solicitud departe interesada.

9.2 NATURALEZA JURÍDTCADar fe de la realización del acto, hecho o circunstancia de la identidad

de las personas u objetos de la suscripción de documentos, confiriéndolefecha cierta.

9,3 CONTENIDO

I.- Comparecencia del interesado en la actuación notarial. 2.- Solicitudde la actuación notarial con expresión de los términos en los que el solicjtantedesea se desenvuelva. 3.- Narración por el notario de los heclios. 4.- Aprobi-ción del solicitante y firmas. 5.- Firma de quien se opone. 6.- Autorizacióndel Notario

9.4 FORMA, CTASES Y FINALIDAD

FORMA

La forma queda a la orden de cada notario.

CTASES

Existen actas: a).- Autorización para viaje de menores. b)- De destruc-ción de bienes. c)- De entrega. d)- De |untas, directorio, asamblea, comitésy demás actuaciones corporativas. e).- De Licitaciones y concursos. /).- Deinventarios y subastas con la ley de Promoción de la inversión privada delas empresas del estado. g)- De sorteo y de entrega de premios. ft).- otrasque la Ley señale.

4ft7


Finalidad

La autorización del notario de un instrumento público extraprotocolar,realizada con arreglo a las prescripciones de esta ley, da fe de la realizacióndel acto, hecho o circunstancia, de la identidad de las personas o objetos, de

la suscripción de documentos, confiriéndole fecha cierta.

9.5 Diferencia entre actas y escritura pública

La escritura pública tiene por contenido sustantivo un negocio jurídico,o cuando menos un consentimiento negocial, a diferencia del Acta Notarialcontiene un hecho, que no se puede acortar más que negativamente: unhecho no negocial.

Asimismo, se ha dicho con justa razón, que, mientras en la escrituratiene importancia fundamental el sentido de los hechos, en el Acta Notarial,interesa, más bien una fotografía de los hechos.

En el mismo orden de ideas, a diferencia de los instrumentos públicos,las actas notariales no es obligatoria la protocolización.

Actas

1.- Instrumento Público Extraprotocolar

2.- Contiene hechos y circunstancias

3.- Admite prueba en contrario

Escritura Pública

l.-Instrumento Público Protocolar

2.- Contiene actos

3.- No admite prueba en contrario

9.6 Certificaciones: Clases y efectos

CLASES

a).- Entrega de cartas notariales.

b).- Expedición de copias certificadas.

c).- Certificación de firmas

d).- Certificación de reproducciones

e).- Certificación para abrir libros.

408

DERECHONOTARTAL

0.- La constatación de supervivencia.

g).- 1" constatación domiciliaria dentro de su jurisdicción.

EFECTOS

El efecto inmediato no solamente de una certificación sino más bien deun instrumento público extra-protocolar está representado por el hecho dedar fe de la realización de un acto, hecho o circunstancia, de la identidad delas personas u objetos de la suscripción de documentos confiriéndole fechacierta, constituyendo un medio probatorio eficaz y seguro.

810: PODERES

rO.T CONCEPTO

Poder: "es el otorgamiento que da una persona liamada poderdante a

otra denominada apoderado para que actúe en su nombre, es decir, en surepresentación. Es una de las formas de representación puede tener comofuente la ley o voluntad del sujeto dominus, mediante un acto unilateral.

A la palabra poder se le han dado diferentes significados, en una primeraacepción, se le considera como el documento por medio del cual se acreditala representación que ostenta una persona en relación con otra, o sea, se

refiere al documento desde el punto de vista formal, no a su contenido y así

se habla de carta poder o del poder notarial.

Una segunda acepción se refiere al acto por el cual una persona que-da facultada por otra para actuar en su nombre y representación, o sea, alacontecimiento espacio-temporal de facultamiento.

Finalmente la palabra poder, se refiere a la institución por medio de lacual una persona puede representar a otra en virtud de un acto derivado dela autonomía de la voluntad o de la ley.

rO.2 CLASES

Existen tres clases de poderes: 1.- Carta poder. 2.- Poder Fuera de Re-gistro. 3.- Poder por Escritura Pública.

rO.3 FORMALIDADES

La formalidad requerida para cada una de las clases de poderes antesmencionadas, es la siguiente: l.-Carta Poder.- Es aquel documento privadoen que el Notario legalizala firma del otorgante, cuando le conste de manera

409


indubitable su autenticidad. El notario no asume responsabilidad sobre elcontenido del documento, salvo que constituya en sí mismo un acto ilícitoo contrario a la moral o a las buenas costumbres. 2.- Poder Fuera de Regis-tro.- Se rige por las disposiciones que regulan un poder por escritura pública,sin requerir para su validez que éste sea incorporado al protocolo notarial.3.- Poder por escritura pública.- documento público (escritura pública) exten-dida por el Notario en su registro de escrituras públicas, para su redacciónno requiere de minuta. Para disponer de la propiedad del representado ogravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable ypor escritura pública, bajo sanción de nulidad. Cuando en los poderes enescritura pública y fuera de registro, se cite normas legales, sin indicaciónde su contenido y estén referidas a actos de disposición u otorgamiento defacultades, el notario transcribirá literalmente las mismas.

rO.4 CUANTfA

La cuantía en función de cada una de las clases de poderes es la si-guiente.

Carta poder (*)

Poder fuera de registro

Poder por escritura pública

En caso de no ser susceptibles de valuación, regirán las normas sobreel derecho común.

(*) Respecto a asuntos inherentes al cobro de beneficios de derechoslaborales, seguridad social en salud y pensiones, el poder por carta confirma legalizada tiene una validez de tres meses para cantidades menoresa media UIT.

rO.5 ACEPTACIÓN

Se da esta figura cuando el apoderado por otro documento expresa suconsentimiento aceptando el encargo conferido

10.6 RENUNCIA

El representante puede renunciar a la representación comunicándolo alrepresentado. El representante está obligado a continuar con la representaciónhasta su reemplazo, salvo impedimento grave o justa causa. El representan-te puede apartarse de la representación si notificado el representado de surenuncia, transcurre el plazo de 30 días más el término de la distancia, sinhaber sido reemplazado.

410

Hasta Y2 UIT

Hasta de lz a I UIT

Más de I UIT

DERECHONOTARIAL

10.7 REVOCACIÓN

El poder puede ser revocado en cualquier momento.

La revocación del poder otorgado por varios representados para unobjeto de interés común, produce efecto sólo si es realizada por todos. Ladesignación de un nuevo representante para el mismo acto o la ejecución deéste por parte del representado, importa la revocación del poder anterior. Estaproduce efecto desde que se le comunica al primer representante. La revoca-ción debe comunicarse también a cuantos intervengan o sean interesados enel acto jurídico. La revocacióh comunicada solo al representante no puede seropuesta a terceros que han contratado ignorando esa revocación, a menos queésta haya sido inscrita. Quedan a salvo los derechos del representado contrael representante. El poder es irrevocable siempre que se estipule para un actoespecial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común delrepresentado y del representante o de un tercero. El plazo del poder irrevo-cable no puede ser mayor de un año. La sustitución puede ser revocada porel representante, reasumiendo el poder, salvo pacto distinto.

rO.8 SUSTITUCIÓN Y DELEGACIÓN DE PODERES

La sustitución propiamente dicha, aunque para Castan es una asunciónde deuda del sustituto, entiende Lacruz y Albadalejo que es una cesión decontrato o transmisión del poder, en la que el primitivo apoderado o susti-tuyente subroga a un nuevo apoderado o sustituto en el ejercicio de todas oalgunas de las facultades conferidas por el poderdante, dejando de ostentarel sustituyente las facultades representativas sustituidas. Hay pues un dobleefecto subrogatorio: Uno extintivo, ya que el sustituyente deja de ser apo-derado. Otro novatorio, cambiando la persona del deudor (del apoderadoisustituyente a la del sustituto).

Mientras, el subapoderamiento o delegación consiste en nombrar unnuevo apoderado o subapoderado, a quien el apoderado o subpoderdante lepuede conferir todas o algunas de las facultades dadas por el poderdante,pero sin dejar de ostentar el subpoderdante las facultades representativasdelegadas. En este caso no hay novación extintiva y si hay una novaciónmodificativa, pero no en el sentido de cambio de deudor, sino en el sentidode introducir un nuevo deudor o subapoderado.

10.9 PODERES OTORGADOS EN EL EXTRANIERO

c).- Otorgados ante Consulado Peruano.- Debemos dejar expresa cons-tancia que de conformidad con lo dispuesto por el Reglamento consulardel Ministerio de Relaciones Exteriores 'los funcionarios consulares tienen

4tt


fe pública y se hallan capacitados dentro de la jurisdicción de la oficina a

su cargo, para autorizar los actos y contrato que otorguen ante ellos, y queestén destinados a producir efectos jurídicos en el territorio nacional o fuerade é1, conforme a la legislación nacional y si lo permiten los acuerdos, usos,costumbres internacionales..." Asimismo, se observarán las solemnidadesestablecidas por la ley peruana. b).- Poderes otorgados ante Notaria del Ex-tranjero.- La forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se rige porla ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relación jurídicadel objeto del acto. Art.2094 CC.

BlI: ANORMATIDADES INSTRUMENTATES

r.I TEORIAS

Existen a saber 3 teorías sobre Ia materia que son: a).- Teoría absoluta.b).- Teoría relativa. c).- Teoría de Pleno Derecho.

Consecuencia inmediata de la anormalidad instrumental es la aperturade los medios de impugnación.

Según la enciclopedia, jurídica, citada por Peloci "se entiende por im-pugnación la actividad encaminada a combatir la validez o eficacia de algoque puede tener trascendencia en el campo de lo jurídico". Con relación aldocumento notarial son dos las causas que pueden dar origen a su impug-nación:

1). Cuando existen vicios en su formación referentes al autor o pordefectos de forma, la acción que cuadra es la nulidad.

2.) La alteración de la verdad formal como tal, por eso se le llamafalsedad documental y no de verdad sustancial por que este ulti-mo importa simulación, que es un vicio del acto jurídico y no deldocumento; genuinidad de sus formas o de la veracidad que debentener las menciones del notario que asigna al documento carácterde instrumento público y hacen plena fe ERGA OMNES:

I.2 NULIDAD Y FATSEDAD DEL INSTRUMENTO PÚBIICONOTARIAL

Para Guillermo Cabanellas: Nulidad es Carencia de valor, falta de

eficacia, incapacidad Inexistencia ilegalidad absoluta de un acto. Dentrode la técnica jurídica nulidad constituye tanto el estado de un acto que se

considera no sucedido, como vicio que impide a ese acto. La producción de

sus efectos. La nulidad puede resultar de la falta de condiciones necesarias y

4t2

t--

DERECHO NOTARTAL

relativas, sea de cualidades personales de las partes; sea de la esencia del acto.Lo cual comprende sobre toda la existencia de la voluntad y las observanciasde los prescritos del acto. Puede resuitar también de la ley los jueces puedendictar otras nulidades de los actos jurídicos que expresamente establecidosen los códigos

Para Nery Roberto Muñoz. Por nulidad se entiende la ineficacia en unacto jurídico como consecuencia de carecer de las condiciones necesariaspara su validez sean ellas de fondo o de forma.

Salas expone con respecto a la nulidad desde el punto de vista notarialcomo la incapacidad de un instrumento público para producir efectos jurí-dicos, por mediar algún vicio en su contenido o en su parte formal

Otros autores: Nulidad es el vicio de que adolece un acto jurídico si se

ha realizado con violación u omisión de ciertas formas o requisitos indis-pensables para considerarlos como válido.

Son nulos los instrumentos públicos notariales cuando se infrinja las dis-posiciones de orden público contenidas en la Ley del Notariado. Art. 123".

La nulidad podrá ser declarada solo por el Poder Judicial con citaciónde las partes interesadas mediante fallo firme, consentido y emanado delórgano jurisdiccional.

En todo caso para declarar la nulidad de un instrumento públi-co notar¡al se aplicaran las normas procesales vigentes sobre lamater¡a.

r.3 DIFERENCIAS ENTRE NULIDAD Y FALSEDAD

Nulidad.- Es la carencia de valor, eficiencia y legalidad absoluta de unacto o instrumento priblico notarial que puede resultar la falta de condicio-nes personales, del acto de la voluntad y de las observancias de las formasprescritas por ley.

Falsedad.- Es la ausencia de veracidad, legalidad o autenticidad queconlleva a un error o engaño sobre los hechos materia del acto. Es el ocul-tamiento de la realidad que conlleva a la nulidad del acto jurídico conformea las leyes de la materia y genera una sanción como consecuencia puniblepor lo ilícito del acto.

4t3


BI2. COMPETENCIA NOTARIAT EN ASUNTOS NO CONTENCIOSOS

r2.T CONCEPTO

Existen casos en los cuales propiamente no existe litigio o conflicto, porlo que cualquier sujeto puede solicitarlos judicial o notarialmente.trs2l

Los temas son:

Rectificación de partidas;

Adopción de personas capaces;

Patrimonio familiar;

Inventarios;

Comprobación de Testamentos;

[rs21 La competencia del Notario se remite al Derecho Privado, siempre que su actuación se

refiera a actos, contratos y declaraciones que ante sus oficios se otorguen, así como a loshechos que presencie, siempre que estos hechos no se califiquen como contratos. Estas

relaciones jurídicas que surgen como consecuencia de las actuaciones notariales deberánestar exentas de todo litigio o contienda, pues siendo así se conüerte en juicio, saliéndoseya de la competencia notarial y pasando a la actividad judicial.La llamada jurisdicción voluntaria, precisamente por su carácter anti-litigiosa, puede ser

materia de la función Notarial y no de la judicial, aunque en nuestro medio salvo rarasexcepciones toda la jurisdicción voluntaria es materia judicial.El Profesor JOSE FEDERICO MARQUEZ en su obra "E¡seyq sobre la furisdicción vo-luntaria" dice: "La impropiamente llamada jurisdicción voluntaria, que no es voluntaria,ni es jurisdiccional, constituye una función estatal de administración pública de derechosde orden privado, que el Estado ejerce preventivamente, a través de los órganos judiciales,con el objeto de constituir relaciones jurídicas, o de modificar o desarrollar relaciones ya

existentes".La |urisdicción propiamente dicha, es la función estatal que se encarga de aplicar las nor-mas de orden jurídico abstracto a un caso concreto formulado en relación con una deman-

da. La jurisdicción voluntaria es de naturaleza eminentemente administrativa y subsidiariaen los órganos que administran justicia, a tal grado que se considera como "actividad anó-mala de jueces y tribunales". Con la función Notarial lo que se hace es dar realidad efectivaal derecho privado; y si al Notario competen estos actos de administración pública de los

derechos privados, es natural que él sea el funcionario ante quien se haga realidad esos

derechos privados.Esto ya ha sido analizado, discutido y reglamentado en Congresos, Conferencias y Legis-

laciones de distintos países. Dice HUGO ALSINA, que la intervención del |uez en actos de

jurisdicción voluntaria, sólo tiene por objeto dar autenticidad al acto o verificar el cumpli-miento de una formalidad, agregando, que se trata de uno de los supuestos en que el |uezeierce funciones administrativas. Y es que doctrinariamente se entiende por jurisdicciónvoluntaria aquella que se ejerce por el |uez en actos o asuntos que por su naturaleza noadmiten contradicción de parte, limitándose la autoridad judicial a dar fuerza, homologary dar valor legal a dichos actos.

414

1.

2.

3.

4.

5.

DERECHO NOTARTAL

6. Sucesión intestada.

7. separación convencional y divorcio ulterior conforme a la ley dela materia.

12.2 DISPOSICIONES GENERALES

La actuación notarial en los asuntos señalados en el punto anterior sesujetan a lo dispuestos en la Ley 26662, y supletoriamentJa la Ley del No-tariado y al Código Procesal Civil.

r2.3 COMPETENCTA, RESPONSABILIDAD, REQUISITOS

Para iniciar el trámite se requiere petición escrita de los interesados osus representantes, señalando nombre, identificación y dirección de todoslos interesados, el motivo de la solicitud, el derecho que los asiste y el fun-damento legal.

No está demás indicarse que es indispensable el consentimiento unánimede los interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento de la tramitaciónmanifiesta oposición, el notario debe suspender inrnediatamente su actuacióny remitir lo actuado al juez correspondiente, bajo responsabilidad.

El notario en el ejercicio de la función debe abstenerse de autorizarinstrumentos públicos contrarios a normas de orden público.

En caso de incumplimiento, asume las responsabilidades que determinanlos Artículos 144 y 145 de la Ley del Notariado.

r2.4 RECTIFICACIÓN DE PARTIDAS

Las rectificaciones que tengan por objeto corregir los errores y omisionesde nombre, apellidos, fecha de nacimiento, de matrimonio, defunéión u otrosque resulten evidente del tenor de la propia partida o de otros documentosprobatorios, se tramitarán ante notario.

La solicitud será formulada por cualquiera de los siguientes interesa-dos:

El representante legal del incapaz ¡ a falta de aquéI, por cualquierade sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundode afinidad, para la partida de nacimiento.

La persona cuya partida de nacimiento se trata de rectificar, si esmayor de edad, ¡ si ha fallecido, por sus parientes hasta el cuartogrado de consanguinidad o segundo de afinidad.

1.

4L5


3. Cualquiera de los cónyuges o, por fallecimiento de éstos; por cual-

quieri de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o

sigundo de afinidad, para la rectificación de la partida de matrimonio.

4. Cualquiera de los parientes hasta el cuarto grado de consanguini-dad o segundo de afinidad del fallecido, Para la partida de defun-

ción.

Transcurridos diez días útiles desde la publicación del último aviso, el

notario elevará a escritura pública la solicitud, insertando los instrumentos

que acrediten su pedido y cursará los partes al registro respectivo.

r2.5 ADOPCIÓN DE PERSONAS CAPACES

Sólo se tramita ante notario la adopción de Personas mayores de edad

con capacidad de goce y de ejercicio.

La solicitud constará en una minuta presentada por el adoptante y el

adoptado, debiéndose acomPañarse:

1. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptante y de

matrimonio, si es casado.

2. copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de

matrimonio, si es casado.

3. Documento que acredite que las cuentas de la administración han

sido aprobadas, si el solicitante ha sido representante del adopta-

do.

4. Testimonio del inventario de los bienes que tuviere el adoptado.

La minuta debe contener la expresión de voluntad del adoptante

y del adoptado y el asentimiento de sus respectivos cónyuges' en

caso de sér casados, así como la declaración jurada del adoptante

en el sentido que goza de solvencia moral. El notario, si encuentra

conforme la minuta y la documentación requerida, elevará la minutaa escritura pública.

12.6 PATRIMONIO FAMILIAR

Pueden solicitar la constitución de patrimonio familiar las personas se-

ñaladas en el artícuIo 493 del Código Civil y sólo en beneficio de los citados

en el artículo 495 del mismo Código.

4t6

DERECHONOTARIAL

La solicitud se formula mediante minuta que incluirá los requisitosseñalados en el Articulo 496 inciso l) del Código Civil y la declaraciónexpresa de no tener deudas pendientes. Se adjuntarán además, las partidasque acrediten el vínculo con los beneficiados, y certificado de gravámenes

del predio.

Transcurridos diez días útiles desde la publicación del último aviso, sinque medie oposición, el notario procederá a extender la escritura pública,insertando las partidas y el aviso publicado. El notario cursará los partespertinentes al Registro de la Propiedad Inmueble.

Modificación o Extinción.- Para la modificación y extinción del patri-monio familiar, se siguen los mismos trámites que Para su constitución.

12.7 INVENTARIOS

La solicitud de inventarios se presenta mediante petición escrita seña-

lando el lugar donde se realizará el inventario.

Cuando el inventario comprenda bienes que se encuentran ubicados en

distintos lugares, será competente el notario del lugar donde se encuentrecualquiera de ellos, o al que primigeniamente se formuló la petición, quedandoen tal circunstancia autorizado para ejercer función fuera de los límites de

la provincia para la cual ha sido nombrado.

Recibida la solicitud, el notario señala fecha y hora para la realizacióndel inventario, dejando constancia de la misma en el acta respectiva.

El notario asentará la correspondiente acta extraprotocolar, describiendoordenadamente los bienes que se encuentren en el lugar, su estado y ca-

racterísticas, sin calificar la propiedad ni la situación jurídica. El acta será

suscrita por el notario y los interesados que concurran y si alguno de ellos

se rehusara a firmar, se dejará constancia de tal hecho.

Cualquier interesado puede solicitar al notario que se incluya en el

inventario bienes no señalados en la solicitud inicial, acreditándolo con el

título respectivo. Esta solicitud puede presentarse hasta el momento en que

se realiza la diligencia de inventario.

Protocolización de 1o actuado.- Terminada la diligencia de inventario el

notario procederá a protocolizar lo actuado.

I2.8 COMPROBACIÓN DE TESTAMENTO CERRADO

La comprobación de testamentos se solicita mediante petición escritaque suscribirá:

4t7


1. Quien por su vínculo familiar con el causante se considere herederoforzoso o legal;

2. Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario, y;

3. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.

La solicitud incluirá el nombre del causante; copia certificada de lapartida de defunción o de declaración de muerte presunta del testador;certificación registral de no figurar inscrito otro testamento; indicación delnombre y dirección de los presuntos herederos; copia certificada del actanotarial extendida cuando el mismo fue otorgado o, en su defecto, certifi-cación de existencia del testamento emitida por el notario que lo conservebajo custodia, así como el nombre y domicilio de testigos que intervinieronen la entrega del testamento cerrado.

r2.9 SUCESIÓN INTESTADA

La solicitud debe incluir:

1. Nombre del causante;

2. Copia certificada de la partida de defunción o de la declaraciónjudicial de muerte presunta;

3. Copia certificada de la partida de nacimiento del presunto herederoo herederos, o documento público que contenga el reconocimientoo la declaración judicial, si se trata de hijo extramatrimonial oadoptivo;

4. Partida de matrimonio si fuera el caso;

5. Relación de los bienes conocidos;

6. Certificación Registral en la que conste que no hay inscrito testa-mento u otro proceso de sucesión intestada; en el lugar del últimodomicilio del causante y en aquél donde hubiera tenido bienesinscritos.

BI3: ORGANIZACIÓN DEt NOTARIADO

r3.I CONCEPTO DE DISTRITO NOTARIAL

Se considera distrito notarial a la demarcación territorial de la Repúblicaen la que ejerce jurisdicción un Colegio de Notarios. Los distritos notarialesen la República son 22 con la demarcación territorial establecida.

418

DERECHO NOTARI.AL

r3.2 COLEGIO DE NOTARIOS

Son personas jurídicas de derecho público, cuyo funcionamiento se rigepor un Estatuto lJnico. Los Colegios de Notarios tienen personería jurídicay la representación que le fija la Ley.

Los Colegios de Notarios incorporan obligatoriamente a todos los No-tarios de su correspondiente jurisdicción que se encuentren legalmente aptospara ejercer la función notarial.

óncnNosLa Asamblea General y la |unta Directiva. La Asamblea General es el

. órgano Supremo del Colegio, siendo sus decisiones obligatorias para todos sus

miembros. La |unta Directiva se compone de: Decano, Secretario, Tesorero yFiscal y serán elegidos por un periodo de dos años. En caso necesario podráestablecer los cargos de Vice decano y Vocales, si el número de notariosactivos del Colegio así lo permite.

La elección de la |unta Directiva se realizará la primera quincena delaño eleccionario.

ATRIBUCIONES

La vigilancia directa del cumplimiento del Notario respecto a las leyesy reglamentos que regulan la función. b) Llevar registro actualizado de susmiembros. c) Convocar a concurso público para la provisión de vacantesen su jurisdicción. d) Declarar el abandono del cargo en los casos previstosen los incisos 0 y g) del artículo 2I" de la Ley. f) Absolver las consultas yemitir informes que le sean solicitados por los Poderes Públicos. Así comoabsolver las consultas que le sean formuladas por sus miembros. g) Llevarun libro de matricula de sus miembros.

13.3 JUNTA DE DECANOS DE LOS COLEGIOS DE NOTA-RIOS

Los Colegios de Notarios forman un organismo denominado )unta deDecanos de los Colegios de Notarios del Perú, que coordina su acción enel orden interno y ejerce la representación del notariado en el ámbito inter-nacional.

Consejo Directivo- Esta compuesto por:a).- Un Presidente.

b).- Tres Vicepresidentes elegidos entre decanos del Norte, Centro ySur de la República.

c).- Un Secretario y un Tesorero.

419


Atribuciones

A.- Defender los derechos del notariado peruano y coordinar la laborinstitucional de los Colegios de Notarios del Perú;

B.- Organizar administrativamente el Fondo Mutual del NotariadoPeruano y supervigilar su funcionamiento; aprobar la cuota y es-tatuto de dicho organismo mutual.

C.- Promover y difundir el conocimiento de la normatividad nota-rial.

D.- Difundir el conocimiento de los principios fundamentales del no-tariado latino.

E.- Promover la realización de certámenes nacionales e internacionalespara el estudio de disciplinas jurídicas vinculadas al notariado.

F.- Incentivar el estudio de las ciencias jurídicas promoviendo la ediciónde publicaciones orientadas al cumplimiento de dicho fin. Asimismofomentará la tecnificación y el desarrollo informático de la funciónnotarial.

G.- Cumplir con las funciones que le señales los dispositivos legales yreglamentarios.

r3.4 CONSEJO DEr NOTARTADO

El Consejo del Notariado es el órgano del Ministerio de |usticia queejerce la supervisión del Notariado.

COMPOSICIÓN

l.- El Ministro de fusticia o su representante, quien lo preside;

2.- El Fiscal de la Nación, o el Fiscal Supremo o Superio¡ a quiendelegue;

3.- El Decanó del Colegio de Abogados o un miembro de su |untaDirectiva, a quien delegue;

El Presidente de la funta de Decanos de los Colegios de Notariosdel Perú o un miembro de su Consejo Directivo a quien delegue;

El Decano del Colegio de Notarios de Lima, o un miembro de su

|unta Directiva a quien delegue;

Un funcionario del Ministerio de )usticia quien actuará como se-cretario con voz pero sin voto.

420

4.-

5.-

6.-

DERECHO NOTARIAL

ATRIBUCIONES

a.- Ejercer la vigilancia de los colegios de notarios respecto al cumpli-miento de sus obligaciones.

b.-

d.-

L.-

e.-

h.-

k.-

Ejercer la vigilancia de la función notarial con arreglo a esta ley ynormas complementarias o conexas, a través del Colegio de Notarios,sin perjuicio de su intervención directa cuando así lo determine.

Proponer los reglamentos y normas para el mejor desenvolvimientode la función notarial.

Vigilar el cumplimiento del reglamento de visitas de inspección alos oficios notariales por los colegios notariales.

Resolver en última instancia, como tribunal de apelación, sobredecisiones de los Colegios de Notarios

Designar al presidente del jurado de los concursos públicos de me-ritos para el ingreso a la función notarial conforme al Art. 1l'.

Decidir la provisión de plazas notariales a que se refiere el Art.50,

Solicitar al colegio de notarios la convocatoria a concurso públicode meritos y convocarlos en los casos previstos en el Art. 9" previocumplimiento del Art. 5'.

Conocer quejas o denuncias sobre incumplimiento de las respon-sabilidades que la ley les asigna a los Colegios de Notarios.

Recibir quejas o denuncias sobre irregularidades en el ejercicio de

la función notarial y darle el trámite que corresponda.

Llevar un registro actualizado de las funtas Directivas de los Co-legios de Notarios.

Absolver las consultas que formulen los Poderes Públicos, así comolas |untas Directivas de los Colegios de Notarios relacionados con

f.-

ú-b'

):

t.-

l.-

la función notarial.

m.- Ejercer las demás atribuciones que señale la ley y normas regla-mentarias y conexas.

BI4. VIGITANCIA DEt NOTARIADO

El Notario es responsable por el incumplimiento de esta le¡ normasreglamentarias o conexas, estatuto y decisiones dictadas por el Consejo delNotariado y el Colegio de Notarios respectivo. El Notario es responsable civil

421


y penalmente, de los daños y perjuicios que, Por dolo o culpa, ocasione a las

partes o terceros en el ejercicio de la función. La disciplina del notariado es

competencia del Consejo del Notariado y del Colegio de Notarios. Las deci-

siones del Colegio de Notarios podrá ser objeto de apelación ante el Consejo

del Notariado, con cuya resolución queda agotada la vía administrativa. En

todo proceso disciplinario se garantizará el derecho de defensa del notario.

BI4.I DE LAS FALTAS EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓNNOTARIAL

Constituyen faltas las siguientes

a).- Embriaguez habitual;b)- El uso habitual e injustificado de sustancia

alucinógenas; c).- La conducta no acorde con la dignidad y decoro del cargo;

¡t).- El continuo incumplimiento de sus obligaciones civiles y comerciales;

e).- El ofrecer dádivas para caPtar clientela; fl,- El aceptar o solicitar hono-rarios extras u otros beneficios, para la realización de actuaciones irregu-lares; gl).- El uso de publicidad que no se limite al anuncio de su nombre ydirección; h).- El incumplimiento de los deberes del notario establecidos en

esta ley, normas reglamentarias o conexas y estatuto; y, i).- El no acatar las

prohibiciones contempladas en la Ley.

814.2 CÓDIGO DE É,TICAII53I

ÉCódigo de Etica del Notariado Peruano es el conjunto de preceptos de

carácter moral vinculados con el ejercicio de la función notarial, que rigenpara todos los Notarios del Perú.

El Notario, en su condición de profesional del Derecho encargado de

dar fe pública en los actos y contratos en que interviene por mandato de la

Le¡ debe orientar su acción fundamentalmente de acuerdo a los siguientes

principios: a.- Veracidad; b.- Honorabilidad; c.- Objetividad; d.- Imparcialidad;

e.- Diligencia; y, f,- Respeto a la dignidad y derechos de las personas, a la

Constitución y a la Leyes. Estos principios deben orientar asimismo la vida

tr53l Acnrar con éüca profesional es actuar con vocación de servicio, con capacidad profesional

(intelectual, moral y ffsica), es actuar de acuerdo a la finalidad de la profesión (servir a la co-

munidad), y si bien el ejercicio profesional debe brindar beneficios propios, estos deberá ser

obtenidos también por la sociedad en donde se actua. El celo por guardar el secreto profesional

debe ser uno de loJprincipios morales a cumplir.Al profesional se le exige actuar de acuerdo

a la moral establecida, debe actual con rectitud y honestidad, manejar la verdad y la honradez,

lo que le atraerá confianza y prestigio, que lo impulsará la ejercicio recto de su tarea.

422

DERECHONOTARIAL

personal del Notario. Los-Colegios de Notarios están obligados a vigilar elcumplimiento de este Código.

Deberes y Derechos de los Notarios

El secreto Profesional constituye un deber y un derecho del Notario. Esdeber en relación con las personas que solicitan sus servicios profesionales, quesubsisten agnque no se haya prestado el servicio o haya conclu,-ido tal prestaciSn.Respecto a las autoridadeses derecho que invocará ante la orden o petición dehacer declaraciones de cualquier naturaleza que afecten el secreto. S^on deberesdel Notario: c.- conocer y cumplir las normas jurídicas, en especial de las queregulan sus funciones y los actos y contratos en los que interviene; b.- Estudiaren forma permanente para obtener la adecuada capicitación; c.- sufragar en laelecciones, votar en las reuniones institucionales ¡dejar constancia de-sus opi-niones discrepantes; d.- Asistir en forma regular al oficio notarial, observanldoel horario señalado y la puntualidad en sus actuacioneg e.- Prestar el servicioprofesional a cuantas Personas requieran de su Ministerio, salvo lo establecidoen el inciso c) del Artículo 6o del Código; f.- Aceptar cargos directivos, comi_giones y prestar con dedicación su concurso personal para el mejor éxito delos fines colectivos del colegio al que pertenece, de li Junta de becanos delos colegios de Notarios del Perú, del consejo de Notariado y Archivos, y dela Unión Internacional del Notariado Latinoi g.- Guard"r -ód.."ción eí susintervenciones verbales o escritas ante los organismos institucionales mencio-nados en el inciso anterior; h.- observar en el trato oficial con el Decano y losmiembros de la |unta Directiva del colegio, así como con los demás colegas elrespeto que merece su investidura, sin perjuicio de presentar las reclamaciones a

|as qye estime tenga derecho; y, i- Proporcionar lós datos e informaciones que

le solicite su colegio, el consejo de Notariado y Archivos o el poder |udicial,que de acuerdo a Ley pueda suministrar. j.- son derechos del Notario: ft Elrespeto y consideración que merece por la importante función que desempeña,tanto por parte de los miembros de la sociedad cuanto por lás Autoridades;L - Percibir un honorario justo por los servicios profesionales que presta; ,rr.-Negarse a intervenir: I.- En los actos y contratos contrarios a h1ey,-a la moralo a las buenas costumbres; 2.- cuando de algún modo se le cause agravioprofesional o personal; 3.- Cuando hay discrepancia respecto a la cahfiJaciónjurídica del acto o contrato; 4.- Cuando no se sufrague los honorarios profe-sionales y gastos, en la oportunidad y forma que tenga establecido.

Actos que afectan la ética del NotarioAfectan la ética del Notario: a.- La competencia desleal. se consideran

actos de competencia desleal b.- lltilizar personal u oficinas, que fuera deloficio notarial se dediquen a captar clientela; c.- La intervención y opinión en

423


perjuicio de la calidad personal o profesional de otro colega; d.- EI incumpli-miento de las disposiciones emanadas del Colegio; e.- Instalar más de un oficionotarial; g.- Toda clase de publicidad, por cualquier medio de comunicaciónsocial, con excepción de avisos escritos que se limiten a anunciar el nombredel Notario, su dirección y horario de trabajo; l¡.- Usar artificios Para actuarfuera de su circunscripción territorial; i.- Gratificar Para que se le recomiendeo asigne trabajos; j- La trasgresión de las normas del presente Código.

LAS SANCIONES Y EL PROCEDIMIENTO

Las sanciones según la gravedad de la falta y antecedentes del notarioson las siguientes: ¿.- Amonestación privada.- Es una advertencia escrita al

notario por la falta cometida, que formula la funta Directiva del Colegio de

Notarios. Procede apelación ante la Asamblea General del Colegio de Notarios.b.- Amonestación pública.- Es una advertencia escrita al notario por la faltacometida, que formula la |unta Directiva y la aprueba la Asamblea del Colegiode Notarios. c.- Procede apelación ante el Consejo del Notariado. d.- Suspensión

de 1 a 30 días y Suspensión mayor de 30 días a un año.- La suspensión es laseparación temporal del notario del ejercicio de ia función, impuesta por laAsamblea General del Colegio de Notarios. Procede apelación ante el Consejo

del Notariado. e.- Comprende el cierre de sus registros y la designación delnotario que se encargue del oficio.l- Impide al Notario a intervenir en actos

derivados de su cargo incluidos los de carácter gremial. g.- Destitución.- Es

la separación definitiva del notario del ejercicio de la función, impuesta porla Asamblea General del Colegio de Notarios, adoptada con la concurrencia

no menor de tres quintos de sus miembros hábiles. Procede apelación ante el

Consejo del Notariado. Los recursos impugnativos se interponen ante el órganoque aplicó la sanción, dentro del plazo de quince días de notificada la resolución,

el qo. la elevará a la instancia superior correspondiente. De la denegatoria del

recurso de apelación se podrá recurrir en queja ante el superior jerarquico. El

proceso disciplinario se desarrollará en un plazo miiximo de sesenta días útiles,

contados a partir de la fecha en que la |unta Directiva del Colegio de Notarios

notifique la aperhrra del proceso al notario cuestionado. Los primeros treintadías del piazo serán dedicados a la investigación de la resolución que corres-

ponda por la |unta Directiva o la Asamblea General, según sean el caso. La

acción üsciplinaria prescribe a los tres años, contados desde el día en que se

cometió la falta. El inicio del proceso disciplinario y la existencia de un proceso

penal interrumpen el término de la prescripción. El proceso disciplinario y lasanción procederán aún cuando el notario haya cesado en el cargo.

Toda sanción se anotará, una vez consentida, en el legajo de antece-

dentes del notario.

424

II

I

I

II

BALOTARIO DE

DnnncHo REclsrRAL

SUMARIO.- 81: Derecho Registral 1.1 Concepto 1.2 Caracteres 1.3 Fuen-tes 1.4 Derecho registral francés 1.5 Derecho Registral Australiano 1.6Derecho Registral Español 1.7 Sistema adoptado por el derecho registralperuano en los diversos registros. 82: Estructura legislativa del DerechoRegistral. Registros Públicos 2.1 Antecedentes 2.2 El Código Civil de1984 2.3 Organización Registral 2.4 La Superintendencia Nacional delos Registro Públicos: SUNARP 2.4.I Organización 2.4.2 Funciones.2.4.3 Reglamento general de las inscripciones 2.4.4 Reglamento Generalde los Registros Públicos. 83: Organización e instancias procesales. 3.1

Organización 3.2Instancias Procesales 3.3 El Registrador 3.4Deberes 3.5Responsabilidades 84: Principios Registrales 4.lPrincipio de Rogación4.2 Principio de Legalidad 4.3 Principio de Publicidad 4.4 Principio dePrioridad Preferente. 4.5 Principio de Legitimación 4.6 Principio de la FePública Registral 4.7 Principio de Especialidad 4.8 Principio de TractoSucesivo 4.9 Principio de Impenetrabilidad o de Prioridad excluyente4.10 Principio de Titulación auténtica 85: El Procedimiento Registral.5.lPresetación de Títulos 5.2 Libro Diario y asientos de presentación.5.3 Efectos. 5.4 Calificación de Títulos. 5.5 Plazos. 5.6 Absolución deobservaciones. 5.7 Recursos Registrales 5.8 Requisitos. 5.9 Plazos 5.10Tachas. 5.11 Inscripciones en tomos y fichas. 5.12 Rectificación de asien-tos registrales. 5.13 Anulación de asientos registrales. 5.14 Concepto deTolerancia registral. 86: Anotación Preventiva 6.1 Duración. 6.2 Efectos6.3 Términos 6.4 Actos |urídicos anotables preventivamente. 6"5 Defectossubsanables y anotación.6.6 El bloqueo registral6.T Duración. 6.8 Efectos6.9levantamiento del bloqueo registral 6.l0lntervención notarial en elbloqueo registral B 7: Certificaciones que expiden los registro públicos7.1 Concepto. 7.2 Clases.7.3 Efectos 7.4 Discrepancia entre certificadode gravámenes y partida registral 88 [15a]: El registro de la propiedad

trill Para la redacción de la presente balota y las siguientes hemos utilizado información de lapágina web de la SUNARP : http://www.sunarp.gob.pe

427


inmueble. 8.1 Importancia y efectos 8.2 Actos y contratos inscribibles 8.3La inscripción primera de dominio 8.4 Partida registral S.5 Inscripción deurbanizaciones-procedimiento ley 26878 (según TUO-Decreto SupremoN'010-2005-Vivienda) 8.7 Definiciones 8.8 Declaraciones de fábrica 8.9Pre declaraciones de fábrica B9 : El registro de personas jurídicas 9.1

Importancia y efectos 9.2 Actos inscribibles 9.3 El registro de personasnaturales 9.4 Importancia y efectos 9.5 Actos inscribibles 810: Registrode testamentos 10.1 Importancia y efectos 10.2 Acto inscribibles 10.3

Registro de declaratoria de herederos 10.3.1 Importancia y efectos 10.3.2Actos inscribibles 10.4 Registro de mandatos y poderes 10.4.1 Importanciay efectos 10.4.2 Actos inscribibles 10.5 Clases de poder 811: El registrode bienes muebles ll.lRegistro que lo conforman 11.2 Actos y contra-tos inscribibles 11.3 El registro de propiedad vehicular 11.4 El registromobiliario de contratos 11.5 El registro de aeronaves. 11.5.1 Marco legal.11.5.2 Registro que comprende. 11.5.3 El bien inscribible 11.5.4 Propiedadde aeronaves peruanas. 11.6 El registro de embarcaciones pesqueras 11.7Reglamento del registro de embarcaciones pesqueras-actos inscribibles.812: Registro Mercantil. 12.1 Libros que contiene. I2.2Importancia yefectos. 12.3 Actos inscribibles. 12.4Inscripción de sucursales de empre-sas nacionales. l2.5lnscripción de sucursales de empresas extranjeras.B13: El registro de propiedad inmueble 13.1 Organización y funciones.l3.2lmportancia y efectos 13.3 Actos inscribibles 13.4 Registro de de-rechos mineros 13.5 Registro de concesiones para la explotación deservicios públicos 13.6 La concesión 13.7 Registro de concesiones parala explotación de servicio público-actos

428

r-I

DERECHO REGISTRAL

Bl: DERECHO REGISTRAT

l.l coNcEPToConjunto de normas, principios, doctrina, jurisprudencia, que regulan

la organización y funcionamiento de los Registros Públicos, los documentosinscribibles y su relación con terceros, esto es, la publicidad registral.

SISTEMA REGISTRAL

Según Sanz Fernández: "Sistema regístral es el conjunto de normas queen un determinado país regulan las formas de publicidad de los derechosreales sobre los bienes inmuebles a través del Registro de la Propiedad, asícomo el régimen y organización de esta institución. Lo cual dicho en formasintética sería el conjunto de normas reguladoras de la institución del Re-gistro de la Propiedad, tanto desde un punto de vista sustantivo, es decir, elvalor de los asientos como forma de constitución o publicidad de aquellosderechos, como desde un punto de vista formal, es decir, la organización yel régimen del Registro".

r.2 CARACTERES

A. Limitativo: solo son inscribibles los actos señalados por la Ley.

B. Formalista: debe cumplir con la forma impuesta por la Ley.

C. Heterogéneo: no es únicamente privado, ni únicamente público.

D. Autónomo: sus normas son especiales para el ámbito de su juris-dicción.

429


1.3 FUENTES

La Ley (Código Civil y Leyes especiales)

Reglamentos de cada unos de los registros.

La doctrina

La jurisprudencia de la segunda instancia registral

Los principios generales del Derecho Registral.

INFLUENCIAS Y CARACTERISTICAS DEL DERECHO REGISTRALATEMAN

Rige en Alemania, Austria y Suiza y Suecia. Desde el punto de vista de

la organización y de la técnica, el Registro se confía a un juez inmobiliario,a fin de establecer un riguroso control de legalidad, previa la autenticidadde los títulos. Es un sistema de folio real con historia completa y por con-siguiente de pleno tracto sucesivo tanto en el sentido material como en el

sentido formal.

El principio de la fe pública, en el sistema germánico, otorga proteccióninatacable en beneficio del que actuando de buena fe y en virtud de un negociojurídico adquiera un derecho sobre una finca o sobre un derecho de la fincagravada. La nota más importante para que oPere este principio, aparte de la

buena fe, es la que ha de existir un negocio jurídico y, en consecuencia, no

se aplica a los casos en que la adquisición tiene lugar por título de herencia

o en virtud de ejecución judicial.

El efecto del registro no es tanto la oponibilidad o inoponibilidaden relación con terceros, como el carácter constitutivo que se otorga a lainscripción, esto es, para adquirir un derecho real sobre un inmueble es

necesario inscribir esta adquisición en el registro, siendo este un requisitosine qua non.

El principio de la legitimación está presente en la legislación alemana:

Si figura

inscrito en el libro registral un derecho a favor de alguien, se presumi-rá que este derecho le pertenece. Si figura un derecho como cancelado, se

presumirá que este derecho no existe.

Esta presunción tiene un carácter iuris tantun y pude destruirse me-

diante prueba en contrario.

En cuanto a la responsabilidad del registrador, referida a la obligación

de indemnizar a quienes por su descuido, omisión o negligencia puedan

430

DERECHO RXGISTRAL

sufrir un prejuicio ilegal, la inscripción constitutiva evita que puedan darseterceros indeterminados cuyas titularidades existan al margen del registro.Además de esta creación jurídica básica, existen otras creaciones con las quese pretende conseguir este efecto de eliminar la responsabilidad patrimonialdel registrador, que son las siguientes:

La obligación de notificar a todos los titulares de derechos de una fincade cualquier pretensión de extender un nuevo asiento sobre ella al objetode que, si lo estiman conveniente, aleguen lo que entiendan oportuno; si nolo hacen en el plazo que se les señale, se entiende que nada les perjudica yque, por tanto, nada pueden reclamar. Por esta razón,la responsabilidad porfallos en el funcionamiento del servicio es excepcional.

La imposición de un sistema de numerus clausus de derechos reales.Por esta vía de evitar el nacimiento de nuevas figuras contractuales en elámbito de la contratación de la propiedad inmobiliaria, se aleja el peligro dereclamaciones por causa de una inscripción indebida de las mismas ya quesolo son legales las que la ley señala expresamente.

1.4 DERECHO REGISTRAL FRANCES

Se aplica en Francia, en los países de influencia francesa, en EstadosUnidos y en Argentina.

El sistema francés, viene regulado fundamentalmente en el Código Civilde 1904 y la Ley de Transcripciones de 1855, cuya reforma más importantese verificó en 1955 y 1959, siendo sus líneas fundamentales las siguientes:

Se amplía el campo de la publicidad alargando sensiblemente la listade los actos sometidos a ella. Se suprime la dispensa de inscripción que,tradicionalmente, se concedió a algunas hipotecas legales y se impone lapublicación de una serie de actos que, por su naturaleza, escapaban de lapublicidad.

Se reorganiza la técnica de la publicidad, introduciendo, al lado delsistema de

publicidad personal, algunos de los elementos de la publicidad real y se

organiza, junto a la publicidad propiamente dicha que resulta de la inscrip-ción, un fichero inmobiliario que centraliza las informaciones.

Se aumenta el papel y la función del Conservador de las Hipotecas,(nombre dado en Francia al Registrador), confiándole el control de la regu-laridad formal de los documentos sometidos a la publicidad.

431


Como consecuencia de todo ello se reorganiza el sistema de sanciones

por falta de publicidad. Manteniendo como principio la regla de la inoponi-bilidad frente a terceros de los actos no publicados, cuando la naturaleza de

los actos se preste a ello, se prevén otras sanciones, que pueden acumularse

con la inoponibilidad o jugar separadamente cuando ésta queda excluida, tales

como multas o condenas de daños y perjuicios o la imposibilidad de publicar

un derecho cuando el transmitente a su vez no ha publicado su propio título.Regla que los franceses llaman del "efecto relativo de la publicidad", y que

en il fondo viene a imponer un cierto tracto sucesivo formal.

El Registro francés, continúa siendo un registro de actos y no de de-

rechos. Lai reglas generales a las que está sometida la inscripción son las

siguientes: la inscripción es obligatoria; todos los actos inscribibles deben ser

trásladados al Registro dentro de un plazo de tres meses; la obligación recae

no sólo sobre los interesados, sino sobre los notarios y funcionarios judiciales;

su incumplimiento origina la imposición de una multa y la responsabilidad

del funcionario frente al particular. La inscripción se rcaliza en virtud de

títulos públicos de carácter auténtico, exigiéndose el tracto sucesivo, si bien

formalmente, por lo que es admisible una doble cadena de transmisiones. El

registrador no califica la validez de los títulos, sino únicamente la regularidadformal y las condiciones técnicas de los mismos.

I.5 DERECHO REGISTRAL AUSTRALIANO

Se aplica en Australia, Canadá, Jamaica, Uganda, República Dominicana,

entre otros.

Su creador Sir Robert Torrens aplicó para los bienes inmuebles el mis-

mo sistema utilizado en la inmatriculación de los barcos, dando lugar así al

denominado Act Torrens o Ley de la Propiedad Australia del Sur de 1858,

la que a pesar de haber tenido varias modificaciones' es la que se aplica

actualmente.

Para entender el sistema australiano, hay que partir de la idea de consi-

derar al Estado como propietario de todas las tierras del país, no se habla de

propiedad sino de tenencias, ya que la Corona es dueña de todos los inmuebles

in Áustralia. Por ello no se habla de títulos, sino de certificados de título.

Se aplica a inmuebles sobre los que se ha obtenido ya su inscripción jnicial

o inmatriculación, de forma que la delimitación, medición y comprobación

de la existencia de la finca son previas a la inscripción.

Para inmatricular una finca se debe presentar el título que demuestra

que es propietario, adjuntando un plano de la misma. El artículo 48 de la

432

DERECHO REGISTRAT

Ley de Propiedad de 1886 establece que si el título y el plano coinciden seinscribirá por duplicado un Certificado de Titularidad.

I.6 DERECHO REGISTRAL ESPAÑOL

El sistema registral español tiene una proyección en el encuadre de lossistemas de publicidad, de los sistemas latinos, al recoger el principio deinoponibilidad de los actos no inscritos (artículo 32 L]¡lz <<Los títulos dedominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles que no estén de-bidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudicana tercero>>), ese es el primer rasgo fundamental.

Por razones de influencia germánica, también se recoge el principio deexactitud registral a favor del adquirente protegido (artículo 34 LH: <<Eltercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de personaque en el Registro aparezc con facultades para transmitirlo, será mantenidoen su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después seanule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en elmismo Registro.

La buena fe se presume siempre, mientras no se pruebe que conocíala inexactitud del Registro. Los adquirentes a título gratuito no gozarán demás protección registral que la que tuviese su causante o transferente>>,que también recoge el principio de fe pública registral). Ello nos lleva a queLacruz Berdejo llegue a encuadrar nuestro sistema como un sistema "suigeneris" puesto que el artículo 32 LH limita su acción al conflicto entretítulo inscrito y otro no inscrito, mientras que el artículo 34 LH protege aladquirente que reúna los requisitos exigidos por el mismo artículo contralas posibles nulidades o resoluciones del título del que lo transmitió y de losde sus antecesores de quienes traiga causa.

I.7 SISTEMA ADOPTADO POR EL DERECHO REGISTRALPERUANO EN tOS DIVERSOS REGISTROS

Nuestro sistema registral es el de inscripción (En sentido genérico sedenomina inscripción a cualquier forma de acceso del Registro).

Se extrae de los títulos los elementos esenciales y se deja constanciaen los asientos de inscripción. Asiento: es el resumen del título. Existe elprincipio de Fe pública registral.

Existen diversos registros:

A. De personas naturales

B. De personas jurídicas.

433


C. De propiedad inmueble.

D. De bienes muebles.

E. Otros Registros creados por ley.

El sistema pemano, otorga a la inscripción de cada institución lanaturaleza que le sea más conveniente. Esto es: Obligatoria o Potestativa,Constitutiva o Declarativa.

Aun cuando se archive copia de los títulos y la publicidad registral se

extienda a ellos, se publica un asiento: resumen o extracto del título quelogra acceso al Registro.

82: ESTRUCTURA TEGISTATIVA DEt DERECHO REGISTRAT. REGIS-TROS PUBTICOS

Con fecha 2l de marzo del presente año, por Resolución del Superin-tendente Nacional de los Registros Públicos N" 065-2005-SUNARP-SN, se

aprobó el Texto IJnico Ordenado del Reglamento General de los RegistrosPúblicos, que consta de 12 títulos y 169 artículos. Esta sistematización dela legislación registral ha incorporado las reformas realizadas, incluyendo lasimplificación de trámites correspondiente al ámbito de la SuperintendenciaNacional de los Registros Públicos. El T.U.O. del Reglamentó se publicó el30 de marzo en el Diario Oficial "EL Peruano".

Por otro lado, el Código Civil de 1984 regula en su libro IX las dis-posiciones generales de los Registros Públicos, el registro de la propiedadinmueble, el registro de personas jurídicas, el registro personal, el registrode mandatos y poderes, el registro de testamentos, el registro de sucesionesintestadas y el registro de bienes muebles. Este libro ha sufrido diversasmodificaciones hasta la fecha.

Por Ley N" 26366, de fecha 14 de octubre de 1994, se creó el SistemaNacional de los Registros Públicos y la Superintendencia Nacional de losRegistros Públicos. Y por Decreto Supremo N" 04-95-JUS se aprobó el Esta-tuto de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos. Estas normasestán vigentes al día de hoy.

2.I ANTECEDENTES

La Ley del 2 de febrero de 1888 crea en el Perú el Reglamento de Pro-piedad Inmueble. Esta Ley ha sido incorporada íntegramente en el CódigoCivil de 1936 y 1984.

434

DERECHO REGISTRAL

En 1902, el Código de Comercio crea el Registro Mercantil y de Bu-ques.

En 1916, se crea el Registro de Prenda Agrícola.

En 1968, se aprobó el Reglamento General de los Registros Públicosque derogó al de 1940.

Por resolución del Superintendente Nacional de los Registros PúblicosN' 195-2001-SUNARP/SN de fecha 19 de julio del 2001 se aprobó el nuevoReglamento General de los Registros Públicos que entró en vigencia el l' de

octubre del mismo año. Hoy, este Reglamento ha sido actualizado y optimi-zado con la aprobación del Texto Único Ordenado.

2.2 EL CODIGO CIVI DE T984

El Código Civil Peruano, advierte que los Registros Públicos se sujetana lo dispuesto en el Código (artículos 2008' al2045"), a sus leyes y regla-mentos especiales. Determina los Registros existentes en la actualidad en su

artículo 2008'y los principios que rigen el derecho registral (artículos 2011o

al2017'). Estableciendo cuáles son los actos, derechos, contratos, instrumentoso resoluciones que son inscribibles en cada uno de los Registros.

2.3 ORGANIZACIÓN REGISTRAL

La Ley N" 26366, de fecha 14 de octubre de 1994, crea el Sistema Nacionalde los Registros Públicos con la finalidad de mantener y Preservar la unidady coherencia del ejercicio de la función registral en todo el país, orientado a

la especialización, simplificación, integración y modernización de la función,procedimientos y gestión de todos los registros que 1o integran.

El Sistema Nacional de los Registros Públicos está actualmente confor-mado por los siguientes Registros:

L Registro de Personas Naturales:

- Registro Personal

- Registro de Testamentos

- Registro de Sucesiones Intestadas

- Registro de Mandatos Y Poderes

- Registro de Comerciantes

U. Registro De Personas )urídicas:

- Registro de Personas |urídicas regulados por el Código Civil.

435


Registro Mercantil

Registro de Sociedades Mineras

- Registro de Sociedades de Registros Públicos de Hidrocarbu-ros

- Registro de Sociedades Pesqueras

- Registro de Sociedades Mercantiles

- Registro de Personas ]urídicas creadas por Ley

- Registro de Empresas Individuales de Responsabilidad Limita-da.

UI. Registro de Propiedad Inmueble:

- Registro de Predios

Registro de Derechos Mineros

- Registro de Concesiones para la explotación de los ServiciosPúblicos

ry. Registro de Bienes Muebles:

Registro de Bienes Muebles

Registro de Propiedad Vehicular

Registro de Buques

Registro de Embarcaciones Pesqueras

Registro de Aeronaves

Registro de Naves

- Registro Mobiliario de contratos

V. Los demás Registros de caracter jurídico creados o por crearse.

2.4 LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROSPÚBLICOS: SUNARP

organismodescentralizadoautónomodelsectorjusticia.EnterectordelSistema Nacional de los Registros Públicos. Formado por todos los RegistrosPúblicos del Perú.

Se crea con la finalidad de mantener y preservar la unidad y coherenciadel ejercicio de la función registral en todo el país. Dicta las políticas, pla-

436

DERECHO REGISTRAT

nifica, coordina, ordena, norma, controla, dirige y supervisa la inscripcióny publicidad de actos y contratos.

son garantías del Sistema Nacionar de los Registros públicos:

a) Autonomía de sus funcionarios en el ejercicio de sus funcionesregistrales.

b) Intangibilidad del contenido de los asientos registrales.

c) seguridad jurídica de los derechos de quienes se amparan en la fedel Registro.

d) Indemnización por los errores registrales.

2.4.r ORGANIZACIÓN

A. Alta Dirección:

- Superintendente Nacional.

Directorio.

Superintendente Adjunto.

- Gerencia General.

B. órgano Consultivo:

- Consejo Consultivo.

C. Órgano de Control:

Oficina de control interno.

D. Órganos de Asesoramiento:

- Gerencia Legal.

Gerencia de Presupuesto y Desarrollo.

E. órganos de Apoyo:

- Secretaria General.

- Gerencia de Administración y Finanzas.

Gerencia de Informática.

Escuela de Capacitación Registral.

F. Órganos de Línea:

- Intendencias.

437


G. ÓrganosDesconcentrados:

- Oficina Registral de Lima y Callao.

- Oficina Registral Regional.

- Registro Predial.

- RegistrosEspeciales.

- Otros Registros de carácter jurídico.

2.4.2FUNCIONES

Dictar las políticas y normas técnico-administrativas de los Registros

Públicos.

Planificar, normar, dirigir, coordinar y supervisar la inscripción ypublicidad de los actos y contratos, en los Registros que forman el

sistema.

- Planificar, organizar, normar, dirigir, coordinar y supervisar el

proceso de simplificación, integración y modernización de los Re-

gistros que forman parte del sistema.

- Ejecutar actividades de capacitación de los Registros Públicos ydemás personal.

- Norma y ejecutar actividades de procesamiento de datos.

- Celebrar convenios con diversas entidades, para Promover proyectos

relacionados.

2.4.3 REGLAMENTO GENERAL DE tAS INSCRIPCIONES

Aprobado el 21 de diciembre de 1936, y a La fecha ha sufrido varias

derogaciones en su articulado. Consta de nueve secciones :

1. Del registro de la propiedad inmueble.

2. Del registro de personas jurídicas.

3. Del registro de testamentos.

4. Del registro de mandatos.

5. Del registro personal.

6. Del registro mercantil.

7. Del registro de buques.

438

DERECHO REGISTRAL

8. Del registro de prenda agrícola.

- Todos los artículos de la sección sexta han sido derogados porel artículo 118" del Reglamento del Registro Mercantil publicadoeL 1510511969.

El reglamento de inscripciones del Registro de Predios derogóla parte pertinente del Registro de la Propiedad Inmueble.

- La ley 28677 Ley de la garantía mobiliaria, derogó la partereferida al Registro de Prenda Agrícola , así como la hipotecanaval del Registro de Buques.

- El Reglamento de Inscripciones del Registro de sociedadesderogó la parte pertinente del Registro de Personas |urídicas.

2.4.4REGLAMENTO GENERAL DE LOS REGISTROS PÚBLI-cos

Aprobado el 19 de julio de 2001 por resolución del SuperintendenteNacional de los Registros Públicos N" 195-2001-suNARP/sN. Ha sido actua-lizado con la aprobación del Texto único Ordenado del Reglamento Generalde los Registros Públicos, por Resolución del Superintendente Nacional delos Registros Públicos N' 065-2005-SUNARP-SN, de fecha 2l de marzo delpresente año, y publicado el 30 de marzo.

Este Reglamento está conformado por L2 Títulos:

1. Título Preliminar

2. DisposicionesGenerales

3. Títulos

4. Presentación de Títulor .5. Calificación

6. Inscripciones

7. La inexactitud registral y su rectificación

8. Extinción de inscripciones y anotaciones prev.entivas

9. Archivo Registral \\

10. Publicidad de los Registros

11. Recurso de Apelación

12. Derechos Registrales

439


B3: ORGANIZACIÓN E INSTANCIAS PROCESATES

3.T ORGANIZACIÓN

El Sistema Nacional de los Registros Públicos está organizado por Re-gistros. Vincula en lo jurídico registral a los Registros de todos los Sectores

Públicos.

La Oficina Registral de Lima y Callao, las oficinas registrales ubicadasen el ámbito geográfico de las regiones, el Registro Predial transitoriamente,y los demás registros creados por leyes especiales son organismos públicosdesconcentrados de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos.(Actualmente el Registro Predial Urbano ya se encuentra incorporado alRegistro de Predios, según Ley 27755).

La partida registral es la unidad de registro, conformada por los asientosde inscripción organizados sobre la base de la determinación del bien (folioreal) o de la persona (folio personal) susceptible de inscripción; ¡ excepcio-nalmente, en función de otro elemento previsto en disposiciones especiales.(PoT RESOLUCION DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LOSREGISTROS PUBLICOS N" 067-2002-SUNARP-SN. Se precisó Precisan lossupuestos de excepción para la apertura de partidas registrales en aplicacióndel Art. IV del Tít. Prelim. del actual Reglamento General de los RegistrosPúblicos). Este concepto de partida es aplicable a la totalidad de los Registrosconformantes del Sistema Nacional de los Registros Públicos.

3.2 INSTANCIAS PROCESALES

Los Registros Públicos que integran el Sistema, mantienen la primeray segunda instancia administrativa registral. No hay tercera instancia. Con-tra lo resuelto por el Tribunal Registral sólo se podrá interponer demandacontenciosos administrativa ante el Poder Judicial.

Son instancias del procedimiento registral:

A. El Tribunal Registral: segunda y última instancia, conoce en víade apelación las decisiones de los Registradores Públicos.

B. El Registrador: primera instancia.

La doble instancia sólo resultará aplicable en la medida que exista unacalificación registral negativa (observación o tacha sustantiva) o referida a unaliquidación de mayor derecho, por cuanto la inscripción del título no es sujeto

a revisión administrativa, sino solamente ante el órgano jurisdiccional.

MO

DERECHO REGISTRAL

sin embargo, pueden encontrarse en el Reglamento algunos procedimien-tos registrales que no están destinados a la inscripción de títulos, en los quelas instancias resolutivas no son el Registrador ni el Tribunal Registral.

3.3 EL REGISTRADOR

El artículo 6 de la Ley 26366 señala entre los requisitos para accederal cargo el ser abogado y el haber aprobado el concurso público de méritossupervisado por la SUNARP el cual debe estar desprovista de injerenciapolítica alguna.

Dicho concurso no nos debe llevar a deducir que existe un régimen decarrera administrativa, toda vez que en principio el régimen en el que seencuentran casi todos los trabajadores es en el laboral. De esto se desprendeque no existe un régimen de inamovilidad absoluta, pudiendo la adminis-tración utilizar su ius variandi siempre que no degrade la investidura delfuncionario. Asimismo, no existe propiamente un sistema de ascensos, todavez que la denominada carrera registral empieza por el cargo de técnico re-gistral, luego asistente y registrador. sin embargo, para acceder a cada unode estos cargos, debe postularse mediante concurso público.

Así pues, si el ascenso comporta siempre el paso a un puesto superioral que se ocupaba anteriormente, concibiéndose como un acrecentamiento decompetencia y círculo de atribuciones, así como elevación del grado jerárquicoen el sentido que el funcionario ascendi<io deja de ser subordinado respecio deotro-s y simultáneamente tiene nuevos y más subordinados, este debe lograrsemediante una evaluación entre los mismos funcionarios y no mediante unconcurso abierto, toda vez que de verificarse esto no estaríamos propiamentefrente a la figura de ascenso, sino de ingreso a la administracién.

3.4 DEBERES

Al calificar y evaluar los títulos ingresados para su inscripción, debe-rán:

a) Confrontar la adecuación de los títulos con los asientos de inscripciónde la partida registral en la que se habrá de practicar lá inscripción,y, complementariamente, con los antecedentes registrales referidosa la misma, sin perjuicio de la legitimación de aquéllos. En casode existir discrepancia en los datos de identificación del titularregistral y del sujeto otorgante del acto, el Registrador, siempreque exista un convenio de interconexión vigente, deberá ingresara la base de datos del RENIEC, a fin de verificar que se trata dela misma persona;

44t


b)

d)

s)

h)

Verificar la existencia de obstáculos que emanen de la partida en laque deberá practicarse la inscripción, así como de títulos pendientesrelativos a la misma que puedan impedir temporal o definitivamentela inscripción.

Verificar la validez y la naturaleza inscribible del acto o contrato,así como la formalidad del título en el que éste consta y la de losdemás documentos presentados;

Comprobar que el acto o derecho inscribible, así como los do-cumentos que conforman el título, se ajustan a las disposicioneslegales sobre la materia y cumplen los requisitos establecidos endichas normas;

Verificar la competencia del funcionario administrativo o Notarioque autorice o certifique el título;

Verificar la capacidad de los otorgantes por lo que resulte del título,de la partida registral vinculada al acto materia de inscripción ycomplementariamente de sus respectivos antecedentes; así como delas partidas del Registro Personal, Registro de Testamentos y Re-gistro de Sucesiones Intestadas debiendo limitarse a la verificaciónde los actos que son objeto de inscripción en ellos;

Verificar la representación invocada por los otorgantes por lo queresulte del título, de la partida registral vinculada al acto materiade inscripción, y de las partidas del Registro de Personas |urídicasy del Registro de Mandatos y Poderes, si estuviera inscrita la repre-sentación, sólo en relación a los actos que son objeto de inscripciónen dichos registros;

Efectuar la búsqueda de los datos en los fndices y partidas regis-trales respectivos, a fin de no exigirle al usuario información conque cuenten los Registros que conforman el Sistema Nacional de

los Registros Públicos;

Rectificar de oficio o disponer la rectificación de los asientos re-gistrales donde haya advertido la existencia de errores materialeso de concepto que pudieran generar la denegatoria de inscripcióndel título objeto de calificación.

El Registrador no podrá denegar la inscripción por inadecuaciónentre el título y el contenido de partidas registrales de otros regis-tros, salvo lo dispuesto en los literales 0 y g) que anteceden.

En los casos de resoluciones judiciales que contengan mandatos de

inscripción o de anotaciones preventivas, el Registrador y el Tri-

442

DERECHO REGISTRAL

bunal Registral se sujetarán a lo dispuesto por el segundo párrafodel artículo 2011 del Código Civil.

3.5 RESPONSABILIDADES

Los Registradores Públicos serán particularmente responsables en lossiguientes casos:

a) Por incumplimiento de las normas vigentes.

b) Por abuso en el ejercicio de sus funciones.

c) Por conducta irregular, vicios o costumbres que menoscaben eldecoro y respetabilidad del cargo.

d) Por denegar, retardar o no extender indebidamente alguna inscrip-ción, anotación, cancelación o nota marginal.

e) Por extender inscripciones, anotaciones, cancelaciones o notasmarginales en partidas que no corresponden a los títulos, en dis-crepancia con éstos o sin existir ellos o, en general, infringiendolas leyes, reglamentos o directivas registrales.

0 Por expedir constancias o certificados falsos, incompletos o que dealguna forma induzcan a error.

g) Por no liquidar debidamente los derechos arancelarios en perjuiciode la institución o del usuario o por apropiarse de los mismos.

h) Por cobrar a los usuarios sumas mayores a las debidas según elarancel vigente o percibir dádivas u obtener provechos indebidoscon motivo del ejercicio de sus funciones.

i) Por negligencia en el desempeño de sus funciones.

84: PRINCIPIOS REGISTRALES

Son reglas fundamentales que sirven de base al sistema registral. Di-rectrices que orientan al sistema registral. Están establecidas en los artículos2013" al 2017" del Código Civil, y en el Título Preliminar del T.U.O. delReglamento General de los Registros Públicos.

4.T PRINCIPIO DE ROGACIÓN

Se define como aquel principio en virtud del que las actuaciones registraleshan de ser solicitadas por la parte interesada o un funcionario legitimado paraello, sin que el registrador pueda actuar de oficio.

443


El principio de rogación responde fundamentalmente al deseo de garan-tizar La imparcialidad del registrador. Lo que se pretende es que la adquisicióny pérdida de las posiciones registrales acontezca al margen totalmente de suiniciativa. Hay que tener presente que el registro tutela intereses particulares,que solo por su multiplicidad poseen una incuestionable relevancia social, y gue,además, define y asigna los derechos reales a favor de uno de esos particulareslo que implica, cuando se trata de derechos incompatibles, que priva de sutitularidad al resto o, si estamos ante otros de naturaleza compatible, que lesatribuye un rango determinado.

El artículo 2011" Código Civil señala

Las inscripciones de los asientos registrales se extienden a instancia delos otorgantes del acto o derecho, o de tercero interesado. No se realizan deoficio, sino que deben ser solicitadas al Registrador.

El Servicio Público Registral es inexcusable y solo en casos especialesexisten excepciones:

a. Cuando se ha incurrido en error material

b. Cuando se trata de hipotecas legales.

La rogatoria alcanzaa todos los actos inscribibles contenidos en el título,salvo reserva expresa.

4.2 PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Se encuentra consagrado en el artículo 2011" Código Civil. Las leyes queestablecen la publicidad registral de ciertos derechos, otorgan al funcionarioencargado de inscribir los documentos la facultad de examinar si en ellos secumplen los requisitos exigidos por la ley, pero al mismo tiempo procuranponer límites a esas facultades, para evitar que se transformen en poderesomnímodos, o que su ejercicio se traduzca en la creación arbitraria de vallasque impidan el acceso de los documentos al Registro.

La amplitud de estas funciones calificadoras varía en los distintos siste-mas jurídicos y suele guardar relación con los efectos concedidos a las ins-cripciones; por ejemplo, en aquellos casos en que se da carácter constitutivoa la inscripción, se suele ampliar la función calificadora para que el oficialencargado del Registro pueda ahondar en el análisis del título y adquiera elconvencimiento de que el documento es eficiente para producir el cambiode titularidad del derecho-

En virtud de este principio la calificación registral es de carácter obli-gatorio para el Registrador. Calificación registral que deberá realizar segúnlo establecido por la propia ley.

M4

DERECHO REGISTRAL

Todo título que pretenda ser inscrito debe ser sometido previamente a laverificación del cumplimiento de sus formalidades propias y la capacidad delos otorgantes. También es objeto de verificación la validez dil acto contenidoen el título que constituye la causa directa e inmediata de la inscripción.

La calificación se rcariza sobre la base del título presentado, de la partidao partidas vinculadas directamente a aquél ¡ complementariamente, de losantecedentes que obran en el Registro.

4.3 PRINCIPIO DE PUBLICIDADSe encuentra en el artículo 2012" Código Civil

No es en estricto un principio, sino un efecto de é1. El Registrador otorgapublicidad jurídica a los diversos actos o derechos inscritos.

se presume sin admitir prueba en contrario, que todos conocen delcontenido de las inscripciones (publicidad material).

La publicidad registral formal garantiza que toda persona acceda alconocimiento efectivo del contenido de las partidas registrales y, en general,obtenga información del archivo Registral (publicidad formal).

Clases

- Publicidad Material: Dispuesto por Ley. Nadie puede alegar sudesconocimiento. El contenido de las partidas registrales a6cta alos terceros aun cuando éstos no hubieran tenido conocimientoefectivo del mismo.

- Publicidad Formal: Efectuada por el registrador. Informa a quiensolicita la información contenida en el archivo registral salvo pro-hibiciones expresas establecidas en el Reglamento.

En principio, la información que el registro suministra se presume exactay Yerazi en consecuencia y en virtud del juego del principio de legitimaciónque estamos estudiando, quién en ella aparece como titular de un derecho,puede válidamente disponer de é1. Y, a la inversa: quién adquiere confiadoen lo que la misma afirma, tiene derecho a ser indemnizado si, después, unavez cerrado el negocio, se le deniega la inscripción de su adquisición porfalta de tracto ocurrida antes de expedirse dicha certificación o se altera lasituación jurídica del inmueble que ha comprado, por ejemplo reconociendola existencia de una carga que no constaba en la información.

Este valor de la publicidad que el registro emite revela la imposibilidadde tratar la información que en él se contiene como una simple base de datos.La certificación registral opera como un auténtico título nominativo a favor

M5


de quién en ella aparece como titular. El contenido de dicha informaciónsirve a los operadores que actúan en el mercado -prestamistas o adquirentesprincipalmente- para decidir la suerte del negocio que tienen en mente. No se

requiere ninguna otra investigación para conocer la situación del inmueble

4.4 PRINCIPIO DE PRIORIDAD PREFERENTE

Cabe definir, siguiendo al repetido García García, a la prioridad comoel principio en virtud del cual los títulos o derechos que acceden al registroprevalecen en caso de conflicto frente a los títulos o derechos que no han

accedido al mismo o sobre los que lo han hecho con posterioridad, atendiendoa las fechas de presentación en el registro de la propiedad.

La prioridad se funda en la necesidad de fijar un criterio que, en caso

de conflicto entre dos derechos reales sobre un mismo bien inmueble, de-

termine cuál de ellos ha de prevalecer. Dado el carácter absoluto de los de-

rechos reales, de modo tal que el reconocido a favor de una persona excluye

la titularidad de ese mismo derecho a favor de cualquiera otra (piénsese porejemplo en el caso de la propiedad), es necesario que todas las legislacionesdeterminen cuál es la regla que se aplicará para resolver este conflicto. Caso

contrario, no nos encontraríamos propiamente ante un Estado de Derechoya que todas las situaciones estarían rodeadas de una inseguridad que con-duciría derechamente a la arbitrariedad. La prioridad tiene dos aspectos, lapreferente y la excluyente.

En cuanto a la preferente, el artículo 2016' Código Civil señala:

Los derechos que otorgan los Registros Públicos están determinados porla fecha de su inscripción y a su vezla fecha de su inscripción se determinapor el día y hora de su presentación.

Este principio es denominado también Prioridad de Rango:la prioridaden el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que

otorga el Registro.

La prioridad o preferencia es un efecto derivado de la presentación en el

Registro de diversos títulos relativos a un mismo inmueble. El primeramentepresentado goza, en realidad, de una doble preferencia sobre los presentados

con Posterioridadttutl:

1. Preferencia formal: el título que primero llega al Registro se des-

pacha antes que el llegado después. El Registrador tiene obligación

tr5sl GONTALES LOLI, |orge Luis. Comentarios al Nuevo Reglamento General de los RegistrosPúblicos. Ed. Gaceta Jurídica, Lima,2002, p' 80

M6

DERECHO REGISTRAL

de despachar los títulos por el riguroso orden de su presentaciónal Registro.

2. Preferencia sustantiva: el derecho contenido en el título primeramen-te presentado es preferente al contenido en el título posteriormentepresentado.

4.5 PRINCIPIO DE LEGITIMACIÓN

Se encuentra consagrado artículo 2013" Código Civil.

El principio de legitimación sienta la presunción de que el derecho ins-crito existe y pertenece a su titular en los términos que el registro publica.En consecuencia legitima a dicho titular para actuar en condición de talen el tráfico jurídico inmobiliario tanto judicial como extrajudicial. obvia-mente, tal y como señala |osé Manuel García García, este efecto solo puedesostenerse en el medida en la que, como así ocurre, los sistemas que aceptaneste principio consideren que los asientos del registro son exactos y veracesy que la cancelación de un asiento conlleve la presunción de la extinción delderecho que constituía su objeto.ltscl

Clases de legitimación registral:

- Legitimación Activa: protege al titular.

- Legitimación Pasiva: protege al tercero.

Sin embargo, en nuestro sistema registral las inscripciones no son con-validantes de los actos inscritos, la inscripción no bonifica ni sanea el título.su contenido puede ser impugnado en sede judicial. Solo el poder judicialpuede declarar la nulidad de una inscripción, es decir, enervar la presunciónde exactitud y validez de los asientos registrales.

¡tsel l¿ presunción de que se trata es una presunción iuris tantum gue, en consecuencia, puedeser destruida por la prueba en contrario y, por regla general, en virtud de un pronuncia-miento judicial. Piénsese, por ejemplo, en la extensión errónea de una inscripción. Aunquea priori,-el prin-cipio de legitimación ampara la apariencia que el registro publica -y, portanto, cabe confiar sin necesidad de más averiguaciones, en ella-, es cierto que no conviérteen titular del derecho inscrito a aquél a quién no le pertenece. Simplemente le legitimapara disponer de él y a los interesados para contratar en Ia seguridad de que, aunque lo quediga el registro sea falso, si ellos reúnen los requisitos normalmente exigidos de bueni fey título oneroso, serán mantenidos en su adquisición si el derecho de su transmitente seresuelve o anula en virtud de una causa que no conste en el propio registro. Por otro lado,si la información suministrada es incorrecta, por ejemplo por habersi omitido una cargaen ella, tales terceros pueden igualmente contratar en la seguridad de que el perjuicio quese les cause, les será indemnizado.

447


En cuanto a la rectificación de los asientos registrales, ésta podrá efec-

tuarse en Sede registral, bajo los supuestos y exigencias establecidas en elReglamento. Cuando se trate de errores materiales su rectificación será factibleante la autoridad registral. En el caso de errores de concepto, la rectificaciónpodrá ser practicada directamente en el Registro, si es que la inexactitudconsta claramente de los títulos archivados que dieron lugar a la extensiónde los asientos respectivos.

4.6 PRINCIPIO DE LA FE PÚTBLICA REGISTRAL ARTÍCULO2014" CÓDIGO CIVI

Protege la adquisición del tercero efectuada a título oneroso y de buenafe, de quien aparece como titular registral, contra todo intento de enervardicha adquisición.

El principio de fe pública registral, se halla justificado para protegerla seguridad jurídica de la contratación en base a los asientos inscritos.Confiere una garantía de seguridad jurídica plena a quien, bajo la fe queemana del Registro, adquiere e inscribe un derecho, reuniendo los requisitosmencionados.

La protección se da sólo a terceros que hayan adquirido de buena fe y atítulo oneroso. El tercero registral no será afectado por los vicios que pudieratener el título de su transferente. La aplicación de este principio determinaráque su adquisición sea inatacable y no susceptible de ser privada de eficacia,aún en sede jurisdiccional.

ALCANCES DE LA OPONIBILIDADT'57]

Dice García García que el principio de inoponibilidad es aquel principioen virtud del cual los títulos de dominio o derechos reales no inscritos nianotados en el registro, no afectan ni perjudican al tercero que inscribió su

derecho en el registro.

tr57l El principio de inoponibilidad, a diferencia del de legitimación, no permite por sí solo laidentificación del titular de un inmueble y la ordenación de las cargas que 1o gravan. Sim-plemente delimita el número de derechos que el futuro inversor ha de tener en cuenta a lahora de decidir si la titularidad de quién dice ser propietario, es o no la auténtica. Comográficamente señala el tantas veces citado García García, antes de acceder al registro el de-recho únicamente existe entre las partes que han otorgado el negocio y los terceros que tie-nen algún derecho no inscrito sobre la finca pero no respecto de quiénes sí lo han inscrito.Sin embargo, el principio de inoponibilidad no impide que, respecto de un único inmueble,el registro publique una pluralidad de derechos contradictorios. Por ello, no evita tampocolos costes de investigación e incertidumbre; solo la hace posible.

M8

DERECHO REGISTRAL

A diferencia del principio de fe pública registral, que suple la inexis-tencia de un título previo en el transmitente, el de inoponibilidad sirve a latransparencia del tráfico jurídico inmobiliario. Con ello se consigue protegerno ya, como ocurría con el principio de ge pública registral, al titular deun derecho inscrito en los casos en que posteriormente se resuelva el de sutransmitente en virtud de una causa que no conste en el registro, sino a todoun conjunto de ciudadanos o terceros indeterminados que, de otro modo,estarían indefensos frente a la clandestinidad.

4.7 PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

Tiene por objeto individualizar los derechos inscritos en relación a losbienes y a las personas, para así dar claridad al Registro. Es el principio queexige que la totalidad de los elementos de la publicidad inmobiliaria (la finca,el derecho, el titular, el título y el asiento) estén perfectamente identificadosasí en su vigencia y jerarquía (cuando se trate de derechos compatibles) comoen su extensión.

Su función es pues la de dar claridad a los elementos que el registro dela propiedad pública. Su aplicación favorece el conocimiento de la situaciónde una finca por quién tiene interés en ella.

Piénsese, por ejemplo, en el caso de venta de una parte de una finca sinefectuar su segregación y apertura de un folio registral nuevo para la fincaresultante. Si no se procediera así, si en el mismo folio abierto a la matrizse hicieran constar la totalidad de las operaciones jurídicas concernientesa las diferentes partes que la integran, en poco tiempo resultaría imposibleo, al menos, muy complicado, conocer la situación jurídica de cada una deellastrssl.

4.8 PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO

En cuanto a su función, el tracto sucesivo sirve para acreditar, por unlado, que el derecho en cuestión está en el patrimonio del transmitente o dela persona contra la que se dirige el mandamiento judicial o administrativo,

trssl La especialidad permite también optimizar la obtención de recursos financieros con cargoa la finca de que se es dueño o sobre la que se ostenta otro derecho. Imaginemos que su va-lor es de $ 100.000 y que sobre Ia misma existe una hipoteca por un monto total de $ 20.000.Es obvio que, si en el registro no constare la cantidad de que responde la finca, resultaríadifícil, o, cuanto menos, más complicado, obtener una segunda hipoteca que si el registronos informa de este punto. En tal caso, el segundo acreedor puede prestar el capital quese le solicita con la tranquilidad de que, en el supuesto de impago, la ejecución de la fincapermitirá satisfacer el importe de la primera hipoteca y también el de la suya.

M9


en el caso de que lo que se pretenda sea garantizar la eficacia de la ejecuciónde la sentencia o resolución administrativa que, en su día, se dicte, y, porotro, que el derecho subsiste. Por último ¡ si lo ponemos en relación con lapublicidad material a que antes nos hemos referido, el tracto sucesivo sirvepara informar a los interesados del historial jurídico de una finca.

El principal efecto que se deriva de la aplicación de este principio es elde servir de base al juego de la presunción de legitimación que ampara altitular registral.

Se encuentra regulado en el artículo 2015' Código Civil, constituyeun mandato esencialmente de técnica registral dirigido a la actuación delRegistrador. Su base es el ordenamiento y concatenación de los asientosregistrales, de modo que se produzca la realidad extrarregistral respecto acada inmueble inscrito.trsel

Para poder inscribir un nuevo título; enajenando, gravando, modifican-do o extinguiendo un derecho de dominio y demás derechos reales; deberápreviamente constar inscrito el derecho de la persona que lo otorga. No debealterarse la secuencia transmisiva de los asientos.

No debe confundirse Tracto Sucesivo con la necesidad de la inscripcióndel Acto Previo. El Reglamento en el afán de establecer normas aplicables a

todos los Registros, ha incluido dentro de la definición de Tracto Sucesivo,la de inscripción de acto previo, entendiendo que si bien existirá conexiónentre un acto con otro anterior inscrito, no se exige que el derecho de unoemane del otro.

Excepción: la primera inscripción y la inscripción de disolución deSociedades Irregulares.

4.9 PRINCIPIO DE IMPENETRABILIDAD O DE PRIORIDADEXCTUYENTE artículo 2017" Código Civil

Tiene como propósito, impedir que se inscriban derechos que se opongano sean incompatibles con otro, aunque sean de igual o fecha anterior. Paraeste supuesto, los actos o derechos contenidos en los títulos en conflicto sonincompatibles entre sí, por lo que no procede la inscripción de ambos ni ladeterminación de su preferencia y rango, sino que la inscripción o presen-tación del primero, determinará el "cierre registral" respecto al presentadoen segundo lugar.

tr5el GONZALES LOLI, forge Luis. op. Cir., p.58

450

DERECHOCIVIL

que se tuvieron en miras al celebrarlo y cada uno de los contratantes deberealizar aquello a que se hubiere obligado. Quedan dos caminos cuando se

contrata con condición resolutoria: Si la condición resolutoria se extingue, elacto furídico mantiene toda su virtualidad, como si no lo hubieran sometidoa ninguna condición. Si la condición resolutoria se cumple, se produce depleno derecho la resolución de la obligación, que opera de manera retro-activa ex tunc), debiendo restituirse las partes de manera recíproca lo quehubieran recibido en virtud de la obligación que ha quedado extinguida.El Código Civil admite que pueda convenirse expresamente esta cláusularesolutoria por incumplimiento cuando una de las partes no cumple deter-minada prestación a su cargo, establecida con toda precisión. Esta resoluciónse produce de pleno derecho cuando la parte interesada comunica a la otraque quiere valerse de la cláusula resolutoria. Esta situación es contempladapor el artículo 1430o en el cual vemos que la parte interesada únicamentedebe comunicar su deseo de hacer valer la cláusula resolutoria, no requierede carta por vía notarial, más bien, si la parte afectada desease hacer valersu derecho a la indemnización de daños y perjuicios lo hará ante el órganojurisdiccional correspondiente.

3. Resolución por Imposibilidad Sobreviniente de Cumplir la Pres-tación

Este tipo de resolución ocurre cuando la prestación inherente a la obli-gación contraída se torna física o legalmente imposible de cumplir. Aquí cabehacer la siguiente distinción:

Si la obligación contraída se ha hecho imposible por culpa del deudoro si éste hubiera tomado sobre sí el caso fortuito o la fuerza mayor, en cuyahipótesis el deudor no podrá alegar la imposibilidad del cumplimiento paraobtener la resolución del contrato. En este caso el deudor culpable no podráaccionar judicialmente, ni declarar resuelto el contrato, pues naáie puede

"l.gutsu propia torpeza. En este caso la resolución del contrato no opera de maneraautomática, quedando comprendida la hipótesis dentro de las que permitanponer en funcionamiento los mecanismos resolutorios. Cuando la prestaciónse ha hecho de cumplimiento imposible sin culpa del deudor, la obligaciónse extingue. Esta imposibilidad puede derivar de distintos supuestos comopuede ser un acontecimiento físico, de un hecho propio del acreedor o deun tercero, o de una razón legal. Ahora bien, debe considerarse que la cosaestá destruida cuando esté o se haya puesto fuera de comercio, o que la cosahaya desaparecido sin que se tenga certeza de su existencia. Si es que la cosase deteriora sin culpa del acreedor, este puede optar por el cumplimiento,recibiendo la cosa en el estado en que se encontrase, con la debida dismi-nución proporcional del precio. En algunos casos se le otorga al acreedor la

315


38.3 EXTINCIÓN DE LA FIANZA

Se extingue por las siguientes causas

1.- Por extinción de la obligación principal.

2.- Cuando exista una causa que sólo afecte a la fianza, quedando

subsistente la obligación principal.

3.- Cuando el contrato principal yla'fianza están viciados de incapa-

cidad o de vicios de la voluntad, caso en que se extinguen conco-mitantemente.

4.- Cuando por culpa o negligencia del acreedor, no puede subrogarse

el fiador, en sus derechos, privilegios o acciones.

Medios Indirectos de Extinción.-

Aquellos que extinguen a la fianza por la vía de consecuencia, es decir,por extinción de la obligación principal. Se trata de la accesoriedad que es

característica de este contrato. Por lo tanto la fianza quedará siempre extin-guida siempre que se extinga la deuda principal ya sea como consecuencia

de la novación, compensación, transacción, o cualesquiera formas de extin-ción de las obligaciones. No debemos olvidar lo señalado en el art. 1875"de1

Código Civil en lo que constituye una verdadera excepción al principio de

lo accesorio sigue la suerte del principal; en tal sentido, y a Pesar de que

la obligación del deudor resulte anulada por defecto de capacidad personal,

subsistirá la fianza por mandato exPreso del citado numeral.

Medios directos de extinción.-

Son aquellas que afectan a este contrato los cuales se dividen en dos

categorías:

Extinción por causas aplicables a las obligaciones en general.- Siendo la

fianza un contrato es lógico que se extinga por aquellos medios y causas de

extinción, nulidad y anulabilidad que la ley contempla para el acto jurídico,las obligaciones y sus fuentes. La extinción de la fianzapor cualquiera de estas

hipótesis no determina nunca que desaparezcala obligación principal.

Causas particulares de extinción.-

En atención a las particularidades que revistó la obligación del fiador,la ley ha considerado diversas causas por las que puede verse libre de laobligación. Son circunstancias especiales que no son comPartidas por los

restantes contratos siendo propias de la fianza.

368

DERECHO REGISTRAL

No debe confundirse con el principio de prioridad preferente. Pues vadirigida al Registrador para que se abstengan de inscribir el Título o actoregistrable que simplemente resulte incompatible con otro cuyo asiento depresentación está vigente.

Encontrándose vigente el asiento de presentación, no podrá inscribirseningún título referente a la misma partida o asiento. No puede inscribirseun título incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha anterior.Esto determina el cierre registral definitivo.

En el caso de un título simplemente presentado con fecha anterior, elcierre registral será provisional, en cuanto de no inscribirse éste y caducarla vigencia de su asiento de presentación, cesarán los efectos del cierre re-gistral, permitiéndose la inscripción del título incompatible presentado ensegundo lugar.

4.TO PRINCIPIO DE TITULACIÓN AUTÉ,NTICA ArtíCUIO 2010"Código Civil

La inscripción se hace en virtud de título que conste en instrumentopúblico y auténtico.

En el procedimiento registral prevalece el principio de documentaciónpública frente al principio de documentación privada. Es insuficiente que losdocumentos que contengan derechos inscribibles estén solamente suscritospor los interesados. Es necesario que en su creación haya intervenido unapersona dotada por el Estado de facultades legales para conferirles carácterde públicos I auténtico5.ttcol

Los instrumentos públicos pueden ser de tres tipos:

1. Partes notariales.

2. Partes judiciales y las copias certificadas de los actuados judicia-les.

3. Resoluciones administrativas con carácter de cosa juzgaday las co-pias certificadas de las partidas de los registros del estado civil.

Se presume que el representante del título actúa en representación deladquirente del derecho o del directamente beneficiado con la inscripción quese solicita, salvo que aquél haya indicado en la solicitud de inscripción que

1160l MANZANO SOLANO, Antonio. Derecho Registral Inmobiliario : Para iniciación y uso deuniversitarios. Vol. ü. Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1992,p.439

451


actúa en interés de persona distinta. Para todos los efectos del procedimiento,podrán actuar indistintamente cualquiera de ellos. En caso dé contradiccióno conflicto entre el presentante y el representado, prevalece la solicitud deéste último.tr6r]

B5: EL PROCEDIMIENTO REGISTRAL

El procedimiento registral es especial, de naturaleza no contenciosa ytiene por finalidad la inscripción de un título. No cabe admitir apersona-miento de terceros al procedimiento ya iniciado, ni oposición a la insiripción.Se inicia con la presentación del título por el libro Diario.

5.T PRESENTACIÓN DE TITULOS

La solicitud de inscripción debe contener la indicación de la naturalezade los documentos presentados precisando el acto contenido en ellos.

Se debe señalar:

a) El nombre y documento de identidad del presentante.

b) Los actos o derechos cuya inscripción se solicita y, en su caso, delos que el presentante formule reserva.

c) El nombre, denominación o razón social, según corresponda, detodas las personas naturales o jurídicas que otorguen el acto oderecho; o a quienes se refiere la inscripción solicitada.

d) La Partida Registral, de existir ésta, con indicación según corres-ponda, del número de tomo y folio, de la ficha o de la partidaelectrónica.

e) Indicar el Registro ante el cual se solicita la inscripción.

0 Firma y domicilio del solicitante.

El funcionario encargado del libro Diario es el responsable de verificarque la solicitud de inscripción contenga los datos a que se refiere el párrafoanterior y de constatar la presentación de los documentos que se ináican.

Los Notarios Públicos tiene interés propio para efectos de la solicitudde inscripción de los instrumentos que ante ellos se otorguen. Esta facultadpuede ser ejercida a través de sus dependientes debidamente acreditados.

r6u Este último prírrafo se añade en el Texto Único Ordenado del Reglamento General de losRegistros Públicos, publicado el 30 de marzo del presente año.

4s2

DERECHO REGISTRAL

Se acompañará el Parte Registral Notarial o el título en copia certificadao testimonio.

La solicitud de inscripción se formula por escrito, en los formatos aproba-dos por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, acompañandocopia simple del documento de identidad del presentante.

5.2 LIBRO DIARIO Y ASIENTOS DE PRESENTACIÓN

El Diario es el libro donde se extienden los asientos de presentación(inscripción prelirninar) por el funcionario encargado de la recepción de los

títulos. Estos dependen de la Oficina Diario de la Zona Registral. En el Diario,constan las solicitudes de inscripción y la presentación del correspondientetítulo. Es importante por el principio de prioridad. El asiento de presentaciónes la constancia de la presentación de un título ante los Registros Públicos.

Los asientos de presentación se extenderán en el Diario por riguroso ordende ingreso de cada título. Se extienden en mérito de Ia información contenidaen la Solicitud de Inscripción. Complementariamente podrán obtenerse deltítulo presentado datos adicionales, siempre y cuando éstos no cambien elsentido de la información principal contenida en la citada solicitud.

El asiento de presentación contendrá, bajo responsabilidad del funcio-nario encargado, además de los requeridos para presentar la solicitud, los

siguientes datos:

a) Fecha, hora, minuto, segundo y fracción de segundo de presenta-ción.

b) Naturaleza del documento o documentos presentados, sean éstos

públicos o privados, con indicación del tipo de acto que contiene,de la fecha, cargo y nombre del Notario o funcionario que losautorice o autentique.

c) Registro y sección al que corresponda el título, en su caso.

d) En el caso del Registro de la Propiedad Inmueble, la indicación deldistrito o distritos en que se encuentre el bien o bienes materia deltítulo inscribible.

e) Indicación de los documentos que se acompañan.

Cada asiento de presentación tendrá un número de orden en atencióna la presentación del título a la Oficina del Diario.

453


5.3 EFECTOS

Los efectos de la inscripción se retrotraen a la fecha y hora del asiento

de presentación. Durante la vigencia del asiento de presentación de un títu-lo, no podrá inscribirse ningún otro incomPatible con éste. Son verdaderas

inscripciones preliminares.

Un título es incompatible con otro ya presentado, cuando la eventual

inscripción del primero excluya la del presentado en segundo lugar.

El asiento de presentación tiene vigencia durante treinta y cinco (35)

días, a partir de la fecha del ingreso del título. Dentro de los siete primeros

días el Registrador procederá a la inscripción o formulará las observaciones,

tachas y liquidaciones a los títulos.

Se admitirá la subsanación o el pago de mayor de derecho hasta el sexto

día anterior al vencimiento de la vigencia del asiento.

Los últimos cinco días se utilizarán para extender el asiento de inscrip-ción respectivo, de ser el caso.

El plazo de vigencia del asiento de presentación puede ser prorrogado

hasta por veinticinco (25) días adicionales, sin perjuicio de que el Gerente

Registial o Gerente de Área pueda Prorrogar de oficio y cort carácter general

la vigencia del asiento hasta por sesenta (60) días adicionales, en razón de la

fechá de ingreso del título, tipo o clase de acto inscribible, Registro al que

corresponda u otro criterio similar, dando cuenta a la |efatura; o cuando se

interponga recurso de apelación contra las observaciones, tachas y liquida-

ciones, hasta el vencimiento de sus respectivos plazos.

La prórroga del plazo de vigencia del asiento de presentación, o la sus-

pensión de su cómputo, se hará constar en el Diario.

5.4 CALIFICACIÓN DE TÍTULOS

La palabra calificación proviene de las palabras latinas qualis y faceretrezl,

la cual án el sistema registral puede definirse como el enjuiciamiento que el

tr62l De Mena y San Millán, José María. Calificación registral de los documentos judiciales.

BarcelonaiBosch. 1985, p.7. En el mismo sentido, "En consecuencia, en Derecho registral

o hipotecario calificar es determinar si el acto o contrato (título) presentado en el Registro

de la Propiedad reúne o no los requisitos exigidos por la ley P,ara su inscripción. IARDqNUñSZ, Celestino. La organización del tráfico inmobiliario." El sistema español ante el

derecho comparado. En: La Calificación Registral (Estudio de las principales aportaciones

doctrinales sóbre la califrcación registral). Francisco |avier (Editor). Madrid: Civitas. Cole-

gio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España. Tomo 1, 1996, pp.129.

454

DERECHO REGISTRAL

registrador realiza sobre la legalidad de los documentos y sobre la validez yla eficacia de los negocios jurídicos contenidos en ellostr63l.

Para Peña Bernardo d,e Quirós "calificar es decidir si el hecho, del cualse solicita el asiento, llega al registro con los requisitos exigidos para que searegistrable; es decir, es determinar si, conforme a ley, procede o no prácticarel asiento solicitado"[6a]. García García señala que "la calificación consiste enel juicio de valor que hace el registrador respecto a los documentos presen-tados como órgano imparcial y distinto del autor de los documentos, paradeterminar si se adaptan o no a la legalidad del ordenamiento jurídico, y alos efectos de extender la inscripción o de suspender o denegar, en su caso,la práctica de la mismatl65l"

una definición más descriptiva nos indica que la calificación es "ladecisión jurídica solemne dada por el encargado del Registro, mediantela cual se declara que el acto o negocio objeto de ella, reúne o no los re-qu-isitos legales para obtener la protección registral de la situación jurídicareferente al derecho real de que se trate. Es una actividad característica deseguridad jurídica, obligatoria, personalísima e imputable, absolutamenteindependiente que el Registrador realiza sin vinculación de ningún género.Es también una actividad autenticadora y constitutiva de derechos, pero detrascendencia limitada a la práctica, suipensión o d.enegación, del asientosolicitado, cuyos efectos, aunque se producen erga omnes, carecen de valorde cosa juzgada".ttool

En sede nacional Delgado scheelje ha definido a la calificación como"el control que realiza el registrador a efectos de determinar si el título pre-sentado al registro es inscribible sobre la base de los diversos principios (ue,como requisitos y presupuestos técnicos para la inscripción, cada sistemacontemplatl64".

{163t DIEZPICAZO, Luis. Sistemas de Derecho civil. Madrid: Tecnos, Vol. III, 1997,p.312.Ite¿l PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, 2" ed,

.. -_. Madrid: Sección de publicaciones de la universidad de Madrid, 1986, pp.543,544.

ttósl GARCÍA GARCIA, ]osé Manuel. La función registral cali6cadora, la piótección de los con-sumidores y la cláusula penal en los autos del Presidente del Tribunal Superior de fusticiade Cataluña'l En: Ponencias y Comunicaciones presentadas al IX Congreso Internacionalde Derecho Registral, tomo I, Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad yMercan-

de España - Centro de Estudios registrales, ). San ]osé S.A., 1993, p.264.tr6l ESTEBAN MORCILLO, María fosé. La función del registrador y la seguridad jurídica. En:

La Calificación Registral (Estudio de las principales aportaciones doctrinales sobre la cali-ficación registral). Francisco favier (Editor). Madrid: Civitas. Colegio de Registradores de

. . la Propiedad y Mercantiles de España. Tomo 1, I996,pp.577-578. '

l¡671 DELGADO SCHEELJE, Álvaro. Aplicación de los principios registrales en la calificaciónregistral. En: Ius et Veritas N"18, Junio, L999,p254. No obstante lo correcto de aquella de-

455


Es interesante esta definición dado que se suele limitar a la calificaciónregistral al trámite de inscripción de una lectura restrictiva del artículo20l1tr6El del código civil. sin embargo, el registrador al calificar el títuloademás del principio de legalidad, califica los principios de tracto sucesivo,de relevancia, de prioridad excluyente, entre otros. Es decir, en el momento clela calificación se hará examen de todos los requisitos registrales exigiblestreelde una manera rigurosa.

ANAIISIS EN LA CALIFICACIÓNEl artículo 3ltr70l define a la calificación como una evaluación integral

de los títulos, la cual conllevará o no a determinar la procedencia dé lainscripción. Dicha norma concluye con una exhortación propiciar y facilitarlas inscripciones de los títulos ingresados al registro. De la misma manera,el artículo 32 indica los alcances de la calificación y el artículo 33 da reglasoperativas para la evaluación.

Dar un marco para el presente estudio nos obliga a aproximarnos tuiti-vamente a lo que entendemos por calificación integral y propiciar las inscrip-ciones. Dicha labor nos permitirá comprender mejor los 3 aspectos -los cualisdiscrecionalmente hemos adoptado- que debe tener en su análisis el registrador,no estableciendo un orden per sé, sino una secuencia que considera-os ,ne-

finición, no compartimos la siguiente conclusión: "En consecuencia, el registrador, a travésde la calificación registral antes definida, en la medida en que determina ii el derecho o si-tuación jurídica contenida en un título es inscribible, está definiendo en última instancia laeficacia o ineficacia del mismo' (El subrayado es nuestro) DELGADO SCHEELJE, Alvaro.Ibíd, p258. EI ingreso al registro no define que un acto sea efrcaz o no en un sistema decla-rativo como el nuestro, sino solamente la presunción de cognoscibilidad general, es decirque actos válidos que no logren su inscripción seguirán siendo eficaces, peio no tendrán la"fuerza" que otorga dicha presunción.

t1681 Artículo 201 1.- Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud sesolicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto, por lo que resultade ellos, de sus antecedentes y de los asientos de los Registros públicos.

t¡6el KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. Calificación Rágistral de Documentos que tienenOrigen en Decisiones ludiciales. Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedid y Mer-

- -. cantiles de España - Centro de Estudios registrales, 1996, p.36.trTol Aftículo 31.- Definición

La calificación registral es la, evaluación integral de los títulos presentados al registro quetiene-por objeto determinar la procedencia de su inscripción. Está a cargo del Régistraáory Tribunal Registral, en primera y en segunda instancia respectiva¡nente, quiene:s actúande_manera independiente, personal e indelegable, en los términos y con los limites estable-cidos en este Reglamento y en las demás normas registrales.En el marco de la calificación registral, el Registradory el Tribunal Registral propiciarán yfacilitariin las inscripciones de los títulos ingresados al registro

456

DERECHO REGISTRAL

todológicamente más adecuada: i) Análisis civil: Validez del acto ii) Análisispropiamente registral iii) Determinación si el acto es inscribible.

tA CATIFICACIÓN INTEGRAT

La palabra integral proviene del latín integrális, siendo que al actuarcomo adjetivo de sustantivo calificación debe entenderse como total, global.Esto quiere decir que al momento de ingresar el título en principio tendráque ponerse atención en dos cosas: la rogatoria y los documentos que de

adjunten en el título materia de evaluación.

La rogatoria de un título presupone se extiende a todos los actos ins-cribibles que contiene estelrTll. De igual modo, los documentos contenidosen dicho título serán evaluados en forma globalttzzt. En ninguno de los 2aspectos se puede dejar para un momento posterior dicha evaluación -salvolos casos de imposibilidad material de realizarlallT3l-, por 1o que en caso elregistrador verificara que existen defectos en el título deberá pronunciarsesobre cada uno de eilos en dicha oportunidadtlTal.

tr7'l Calificación integral. Como se desprende del artículo III del Título Preliminar del Regla-mento General de los Registros Públicos, se presume la rogatoria respecto de todos losactos inscribibles conformantes del título presentado. En consecuencia, el Registrador debeefectuar la calificación integral de dichos actos siendo que, de encontrar defectos u obstá-culos en el título o partida, emitirá la esquela respectiva señalando las deficiencias adver-tidas, no estando obligado a pronunciarse sobre los actos o derechos que se encuentranconformes. Resolución N' 266-A-2006-L (2" Sala del Tribunal Registral).Principio de rogacion. "De acuerdo al principio de rogación, la rogatoria alcanza a losactos o derechos inscribibles contenidos en el títr¡lo, por lo tanto, el pronunciamiento delRegistrador debe estar vinculada al acto inscribible contenido en el título presentado parasu inscripción. Resolución N' 181-2006-A (5" Sala del Tribunal Registral).

t'721 Califrcación integral. "La calificación integral de un título importa la evaluación de todoslos documentos presentados inicialmente y los adjuntados para subsanar las observacio-nes formuladas, de modo tal que el Registrador no podrá solicitar los documentos que yaobran en el título: (El subrayado es nuestro). Resolución N' 387-2005-L (2" Sala del Tribu-nal Registral).Por ejemplo, puede darse el supuesto que para la inmatriculación de un vehículo se ha pre-sentado copia simple de la Declaración Unica de Aduanas, por 1o que el registrador deberásolicitar Ia original, reservándose por dicha imposibilidad en Ia documentación la evalua-ción el formato de inmatriculación y demás documentos que contengan las característicasdel vehículo.Calificación registral. El Registrador Público al tomar conocimiento de un tíh¡lo deberáproceder con su calificación integral, al efecto se pronunciará sobre la totalidad los defectosque advierte indicando la base legal que fundamenta su observación o tacha, o procedercon la inscripción del título, previo pago de derechos registrales; no pudiendo abstenerse

de la calificación registral amparándose en la existencia de títulos pendientesl (El énfasises nuestro) Resolución N'796-2006-L (3" Sala del Tribunal Registral).

457

lt74l


PROPICIAR LAS INSCRIPCIONES

El artículo 3l sufrió una modificación de su texto originalttzsl al cual se aña-dió "En el marco de la calificación registral, el Registrador y el Tribunal Registralpropiciarán y facilitarón las inscripciones de los títulos ingresados al registro."

Dicho añadido buscaría darle un mayor dinamismo al sistema, partiendopor positivizar aquello que -a nuestro criterio- ya era un criterio generalde la legislación en sede registraltrTól. Sin embargo, al parecer la cantidad de

observaciones que se emitían, habrían motivado a los legisladores a proponerdicha fórmula a fin de flexibilizar la calificacióntr77t.

Lamentablemente, ya hemos expuesto que una mayor flexibilizaciónpuede llevar a la merma de la seguridad jurídica, lo cual en casos extremos,podrían ocasionar una crisis en el sistema.trTsl En ese sentido, entendemoscomo pro inscripción aquellos casos en los cuales es innecesario el reque-rimiento de nuevos documentos toda vez que la información requeridapuede obtenerse de los ya presentadosnTel o de lo que constan en los regis-

tr751 Artículo 31.- Definición. La calificación registral es la evaluación integral de los títulos encuy mérito se solicita Ia inscripción, que realizan el registrador, y en su caso, el TribunalRegistral, de manera autónoma, personal e indelegable. No pueden ser objeto de consultaIo títulos sujetos a calificación.

1176l Innecesario dicho añadido como técnica legislativa dado que podría extenderse dicha ex-hortación a cada parte del reglamento referente a las obligaciones del registrador. Por ejem-plo, es como si se añadiera a la norma que contiene los plazos del TUO "En el marco de lacalificación registral, el Registrador y el Tribunal Registral propiciarrin una calificación enel menor tiempo dentro del término legal los títulos ingresados al registro."

lr77l Si bien no es materia de este trabajo el sustentar larazón de la gran cantidad de observa-ciones, consideramos pertinente señalar que consideramos que los incentivos para que losregistradores flexibilicen sus criterios se ven sustancialmente mermados por la responsa-bilidad penal, civil y administrativa a la que están expuestos, los casos de falsificación dedocumentos, normas poco claras, confusas y contradictorias, así como la propia organiza-ción interna y carg a la que estiín sujetos que limitan y hacen proclives a los registradoresa preferir observar que "arriesgarse" a inscribir un título.

[178] Véase como ejemplo el Reglamento de la Leyde Garantías Mobiliarias mediante en el cual el ni-vel de flexibilizaciones -consideramos- han generado distorsiones en nuestro sistema registral.

nzgl "El nombre no constituye sino una de las vertientes de la identidad personal, la que se re-fiere a los signos distintivos que permiten individualizar ala persona y que se complemen-ta con otros elementos, siendo que la evaluación de las discrepancias en el nombre debefundamentarse en una apreciación conjunta de los elementos obrantes en el registro y losinstrumentos públicos aportados por los solicitantes, que a través de distintos factores deconexión permitan colegir en forma indubitable que se trata de la misma persona". Criterioadoptado en la Resolución N'019-2002-ORLCiTR del 17 de enero de 2002, publicada el 3de febrero de2002. Precedente de observancia obligatoria N'6 emitido en el segundo pleno(Sesión ordinaria realizada los días 29 y 30 de noviembre de2002. Publicado en el diariooficial El Peruano el22 de enero de 2003).

458

DERECHO REGISTRAL

trostl8ol. No debe entenderse como pro inscripción aquellos supuestos quepor una mayor flexibilización se puede, por ejemplo, poner en peligro laesfera patrimonial de los sujetosttatl o se pueda distorsionar lo dispuesto porlas normas que protegen bienes jurídicos.ltszl

Dada la poca certidumbre en los límites de lo que significa lapro inscrip-ción, los legisladores optaron por una exhortación y no por una obligación,lo cual deriva en dejar al criterio de los registradores la determinación de laflexibilización o no de los requisitos, o en todo caso, en segundo momento,sea el Tribunal Registral -mediante una opinión con mayor tiempo de estu-dio- el encargado de tal determinación.

5.5 PLAZOS

Los plazos aplicables al procedimiento registral se cuentan por días há-biles, salvo disposición en contrario. En el cómputo se excluye el día inicialy se incluye el día del vencimiento.

Las tachas sustantivas, observaciones y liquidaciones a los títulos seformularán dentro de los siete (7) primeros días de su presentación o dentrode los cinco (5) días siguientes al reingreso.

Tratándose de rectificaciones ocasionadas por error del Registrador, éstasse atenderán preferentemente en el mismo día, sin exceder en ningún casodel plazo de tres días contados desde la fecha de la respectiva solicitud.

tt*l Informe técnico del área de catastro. Cuando el área de catastro de la zona registral respec-tiva no sea capaz de concluir por propias limitaciones, como por ejemplo que no se cuentacon una base cartográfica, si un inmueble cuya inmatriculación se solicita se encuentrapreviamente inscrito o se superpone con otro predio, el registro no puede observar estehecho y por lo tanto debe proceder a la inmatriculación, a no ser que existan otros defectosen el título. Resolución N" 252-2005-L (3. Sala del Tribunal Registral).

u8u Por ejemplo el caso que en la copia del DNI de una persona salga como estado ciyil casaday presente una declaración jurada que es soltera.

lrel Como ejemplo puede tomarse en consideración el siguiente he choEI14.7.2005 se expidió elDecreto Supremo N'017-2005-MTC (que modiñcó parcialmente el Decreto Legislativo N"843) el cual imponía nuevos requisitos para el ingreso de vehículos usados al país. Tial cual seseñala en Ia parte considerativa de dichas normas se busca proteger a la ciudadanía en generaly eütar la saturación de tráfico automotriz con automóviles que ya han cumplido con su vidaútil. No obstante esto, mediante Oficio N' 6423-2005 - MTC/15 del 02.11.2005 el DirectorGeneral de Circulación Terrestre del Ministerio de Transportes y Comunicaciones señaló quese han seguido diversos procesos de amparo los cuales han determinado la inaplicación dedichos üspositivos legales, debe tenerse en cuenta, que por la naturaleza de dicho proceso, elamparo sólo beneficia a los sujetos que siguieron el proceso.La calificación debe ir en ese sentido, sólo por sentencia firme (no medida cautelar) queordene el libre trrinsito de los vehículos, podrá solicitarse la inmatriculación.

4s9


5.6 ABSOLUCION DE OBSERVACIONES

La realíza el mismo presentante en el más breve plazo, pues las obser-vaciones se basan o radican en defectos subsanables de forma. La Absoluciónpuede hacerse en la misma esquela de observación o en documento adheridoa ello.

Artículo 37'del T.u.o. del Reglamento General de los Registros públi-cos. El reingreso para subsanar una observación o el pago del mayor derechoregistral se admitirá hasta el sexto día anterior al vencimiento de la vigenciadel asiento de presentación. Vencido dicho plazo se rechazarán de plano.

5.7 RECURSOS REGISTRATES

El artículo 5' de la Ley N' 26366 estableció la primera y segunda instanciaen materia administrativa registral. Dejando sin efecto cualquier norma queestableciera una tercera instancia. Por lo que la única instancia ante la cualcabe interponer recurso administrativo contra las decisiones de los Registra-dores se encuentra constituida por el Tribunal Registral competente, iiendotambién el único recurso administrativo existente el de Apelación.

En este sentido, resultan inaplicables al procedimiento registral las dispo-siciones que sobre los distintos recursos administrativos contiene el artículo207" de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Es decir, no sepueden equiparar las normas relativas a los recursos administrativos de laLey N' 27444 con lo establecido para los recursos registrables en la Ley N'26366 y el T.U.O. del Reglamento General de los Registros públicos.

El Recurso de Apelación: Es el único recurso que se puede interponer encontra de las decisiones tomadas por el Registradoidentó del proceáimientoregistral de calificación de títulos. se apela ante el Tribunal Registral.

También procede interponer recurso de apelación contra:

a) observaciones, tachas y liquidaciones formuladas por los Registra-dores.

b) Decisiones de los Registradores y Abogados certificadores respectoa las solicitudes de expedición de certificados.

c) Resoluciones expedidas por los Registradores en el ámbito de sufunción registral.

d) Las demás decisiones de los Registradores en el á¡nbito de su fun-ción registral. ir

La única decisión del Registrador que no podrá ser inipugnada ante elTribunal Registral es la calificación positiva que da lugar a la inscripcióndel título. P"

460

,

DERECHO REGISTRAL

s.8 REQUTSTTOS

Son requisitos de admisibilidad del recurso de apelación:

a) Indicación del Registrador a quien se interpone el recurso.

b) Nombre, datos de identidad y domicilio del recurrente o de surepresentante o apoderado, si fuera el caso, para efecto de las no-tificaciones. El domicilio debe estar ubicado dentro del ámbito dela Oficina Registral correspondiente.

c) La decisión respecto de la cual se recurre y el número der título.d) Los fundamentos de impugnación.

e) El lugar, fecha y firma del recurrente.

0 La autorización de abogado colegiado, con su firma y la indicaciónclara de su nombre y número de registro, salvo en el caso que elapelante fuese Notario.

g) Acompañar el título respectivo cuando el usuario lo hubiera reti-rado.

El recurso debe ser presentado en la oficina de Trámite Documentario ola que haga sus veces. Recibido el recurso el Registrador procederá a efectuarla anotación de apelación en la partida registral respectiva y lo remitirá alTribunal Registral.

5.9 PLAZOS

a) El Registrador tiene un plazo no mayor de seis (6) días contadosdesde la fecha de recepción para remitir la apelación ante el Tri-bunal Registral.

b) El apelante dentro de los primeros diez (10) días de ingreso el ex-pediente a la Secretaría del Tribunal, podrá solicitar que se concedael uso de la palabra a su abogado, para fundamentar en AudienciaPública su derecho.

c) Toda Resolución emitida por una de las Salas del Tribunal Regis-tral se expedirá, bajo responsabilidad, en el plazo de treinta (30)días contados desde el ingreso del expediente a la Secretaría delTribunal.

5.TO TACHAS

Se tacha el titulo, cuando el Registrador en el procedimiento de ca-lificación advierta la falsedad el documento en cuyo mérito se solicita lainscripción.

461


También tachará el título presentado cuando:

a) Adolezca de defecto insubsanable que afecta la validez del contenidodel título.

b) Contenga acto no inscribible.

c) Se haya generado el asiento de presentación en el Diario de unaOficina Registral distinta a la competente.

d) Existan obstáculos insalvable flue emanen de la partida registral.

e) El acto o derecho inscribible no preexista al asiento de presentaciónrespectivo.

En los casos en los que se produzca la caducidad del plazo de vigenciadel asiento de presentación sin gue se hubiesen subsanado las observacionesadvertidas o no se hubiese cumplido con pagar el mayor derecho liquidado,el Registrador, también, formulará la tacha correspondiente.

5.TT INSCRIPCIONES EN TOMOS Y FICHAS

El archivo registral está constituido por:

a) Las partidas registrales que constan en tomos, fichas movibles,discos ópticos y otros soportes magnéticos.

b) Los títulos que han dado mérito a las inscripciones.

c) Las solicitudes de inscripción de los títulos cuya inscripción fuedenegada.

d) Los índice y los asientos de presentación organizados en mediosinformáticos.

Los asientos registrales pueden constar en tomos, fichas movibles o sis-

temas automatizados de procesamiento de información. En los tomos y fichasaparece toda la historia del título inscrito. En ellos se encuentran contenidastodas las inscripciones regístrales ordenadas en partidas electrónicas.

- Tomos: " Folios reales", individualización de asientos regístrales.

- Fichas: hojas sueltas o cartulinas que contienen seis rubros relacio-nados al inmueble.

- Partidas electrónicas

5.12 RECTIFICACIÓN DE ASIENTOS REGISTRALES

Procede cuando la inexactitud del Registro provenga de error u omisióncometido en algún asiento o partida registral. Se entenderá por inexactitud

462

DERECHO REGISTRAL

del Registro todo desacuerdo existente entre lo registrado y la realidad ex-trarregistral.

Los Registradores rectificarán las inexactitudes a solicitud de parte.Asimismo, pueden proceder de oficio, cuando adviertan la existencia deerrores materiales.

En el caso de errores de concepto, la rectificación procederá de oficiosolamente cuando con ocasión de la calificación de una solicitud de inscrip-ción, el Registrador determine que ésta no puede realizarse si previamenleno se rectifica el error, en mérito al título ya inscrito.

No procederán las rectificaciones cuando existan obstáculos que loimpidan en la partida registral.

Las personas facultadas para realizar las inscripciones pueden solicitar larectificación de un asiento o partida registral. Las solicitudes de presentarána través del Diario, indicando con precisión el error materia de ráctificación.Asimismo, se señalará el número y fecha del título archivado que dé mérito ala rectificación de la inexactitud o se adjuntará el nuevo título modificatorio,según corresponda.

Todo error deberá rectificarse mediante un nuevo asiento que precise yenmiende claramente el error cometido. Las omisiones se rectificarátt con laextensión de un asiento en el que se precise el dato omitido o la circunstanciade no haberse extendido en su oportunidad.

5.13 ANUTACION DE ASIENTOS REGISTRALES

El artículo 94",literal b, del T.u.o. del Reglamento General de los Regis-tros Públicos establece que cuando se declara la nulidad de un título en cuyavirtud se ha extendido una inscripción o anotación preventiva se procedeiáa la cancelación total de éstas últimas. Nos encontramos, obviaménte, anteun supuesto de cancelación contra el consentimiento del titular registral.

La nulidad del título supone la nulidad de la inscripción o anotaciónpreventiva extendidas en su mérito, siendo la resolución judicial que declaredicha nulidad, título suficiente para la cancelación del asiento reipectivo.

De conformidad con el articulo 2013'del código civil, concordado conlos artículos vII del rítulo Preliminar, 90o y r07" del T.u.o. del Reglamen-to General de los Registros Públicos corresponde exclusivamente al órganojurisdiccional la declaración de invalidez de los asientos registrales. La Reso-lución |udicial que se expida deberá encontrarse consentida o ejecutoriada,caso contrario, sólo dará lugar a su anotación preventiva.

463


5.14 CONCEPTO DE TOLERANCIA REGISTRAL

Permite la inscripción de un derecho sobre inmuebles, cuya extensión,no coincida con la consignada en la respectiva partida. Los márgenes ini-cialmente estaban establecidos de la siguiente forma:

En Predios Urbanos, se admitirá una tolerancia de 2.5o/o si el área es

menor a 1,000 m2. Si el área es mayor a 1,000 m2 la tolerancia será de 25

m2 más el l7o sobre el exceso de 1,000 m.

En Predios Rústicos, se admitirán las siguientes tolerancias;

a. Hasta 100 Ha. de 0.5%.

b. Hasta 1,000 Ha. de Yz }ja. más Y¿o/o sobre el exceso.

c. Mas de 1,000 Ha. de 2J5 Ha. más Ll8o/o de 100 Ha., de 100 Ha. yde 1,000 Ha.

n Tener en cuenta que la tolerancia estaba regulada en el reglamentode las inscripciones, que fue derogado en su parte pertinente porel reglamento del registro de Predios.

Actualmente se ha emitido la siguiente regulación normativa:

Tolerancias Catastrales - Registrales (DIRECTIVA N" 01-2008-SNCP/CNC)

La presente Directiva se aplica en todos los procesos de levantamiento catastral

efectuados por las Entidades Generadoras de Catastro, y Por el Registro de

Predios en los siguientes casos:

Caso l: Cuando el resultado del levantamiento catastral no coincidacon su correspondiente habilitación urbana.

Caso 2: Cuando la información gráfica catastral no coincida con lainformación gráfica registral y/o tftulo de predio.

Caso 3: Cuando en el título de transferencia de dominio o gravamen

describe al predio de manera diferente a la partida registral.

Los rangos de tolerancias Catastrales - Registrales; son los siguientes:

464

TOLERANCIA (%)RANGO DEAREA (M2)

de 200 a 1000

RANGO DE AREA (HA) TOLERANCIA (%)

DERECHO REGISTRAL

Excepción

Estos rangos de tolerancia no se aplicarán, cuando, a pesar de la discre-pancia de valores de áreas entre las consignadas en el título y la que apareceen la partida registral, el Area de Catastro determina que se trate del mismopredio y no se afecta áreas de otros predios.

86: ANOTACIÓN PREVENTIVA tIS3]

Las anotaciones preventivas son asientos provisionales y transitoriosque tienen por finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia de unaeventual causa de modificación del acto o derecho inscrito.

t¡831 El artículo 64 del Reglamento General de los Registros Públicos define a las anotacionespreventivas como asientos provisionales y transitorios que tienen por finalidad reservar laprioridad y advertir la existencia de una eventual causa de modificación del acto o derechoinscrito.Esta reserva o advertencia es relevante por los efectos retroprioritarios de la anotaciónpreventiva. El artículo 68 del Reglamento establece que inscrito el acto o derecho cuyaprioridad ha sido cautelada por la anotación preventiva, surtirá sus efectos desde la fechadel asiento de presentación de la anotación, salvo disposición distinta.Existen diferentes clases de anotaciones preventivas reconocidas en el artículo 65 del mis-mo Reglamento:a) Las demandas y demás medidas cautelares: Se anotan para guardar la prioridad de lasentencia que se producirá en el proceso.b) Las resoluciones judiciales que no den mérito a una inscripción definitiva: Se anotanpara dar a conocer resoluciones judiciales que no se encuentran firmes.c) Los títulos cuya inscripción no pueda efectuarse por no estar inscrito el derecho dedonde emane. Estos son los casos en los que fdta el título para cumplir con la cadena detransmisiones que exige el principio de tracto sucesivo.d) Los títulos cuya inscripción no pueda efectuarse porque adolecen de defecto subsa-nable: este es el caso de títulos que luego de la calificación registral no pueden ser inscritosporque contienen defectos que no afectan la validez del título, dándose la posibilidad desolicitar la anotación preventiva para que tales defectos sean subsanados du¡ante el plazode vigencia de dicha anotación.e) Los títr¡los que, en cualquier otro caso, deben anotarse conforme a disposiciones es-

peciales, es el caso del bloqueo, por ejemplo.De acuerdo con el artículo 66 del Reglamento General de los Registros Públicos, procedela anotación preventiva de los títulos cuya inscripción no pueda efectuarse por no estar

46s


Se anotan en asientos provisionales y transitorios. Sirven para asegurarel cumplimiento de un fallo judicial o la eficacia de cualquiera derecho realque no ha sido aún consolidado (que aún no puede ser inscrito en formadefinitiva). Por ejemplo: los embargos, Las demandas de actos inscribibles,los prestamos hipotecarios.

No procede la anotación preventiva sustentada en otra anotación pre-ventiva de la misma naturaleza. Tampoco procede en los supuestos de tachasustantiva, ni cuando el instrumento que da mérito a la inscripción no pre-existe a la fecha del asiento de presentación del título.

Las anotaciones preventivas que procedan de resolución judicial se ex-tienden sin perjuicio de que hayan sido impugnadas dentro del procedimiento,salvo disposición en contrario.

6.1 DURACION

Varía de acuerdo al asunto registral particular. Pero es siempre temporaly limitada. Los asientos de anotación preventiva deben contener la indicacióndel plazo de su vigencia, el cual se encontrará determinado por las normasque autorizan su extensión.

La anotación preventiva de los títulos cuya inscripción no pueda efec-tuarse por no estar inscrito el derecho de donde emane o porque adolecende defecto subsanable proceden únicamente en el Registro de la PropiedadInmueble y respecto de los actos señalados en el artículo 2019' del CódigoCivil. Dicha anotación se extiende a solicitud de parte luego de formuladala correspondiente observación y tiene una vigencia de un año, contado a

partir de la fecha del asiento de presentación.

inscrito el derecho de donde emane y la anotación preventiva por defecto subsanable deltítulo que se solicita inscribir:- I1nicamente en el Registro de Propiedad Inmueble.- Respecto a los actos señalados en los numerales I al 6 del artículo 2019 del Código CMl.- La anotación la formula la parte luego de la correspondiente observación por falta detracto sucesivo o por tener el título defectos subsanables.Tenemos entonces, que la anotación preventiva del título cuya inscripción no puede efec-tuarse por no estar inscrito el derecho de donde emane o por contener defectos subsanablesúnicamente puede presentí¡rse en el procedimiento en que se solicita la inscripción de untítulo, en atención a lo dispuesto en el artículo 66 del citado Reglamento que prescribe quedicha anotación se solicita luego de que el Registrador deniegue la inscripción del títulopor falta de tracto sucesivo.La anotación preventiva permite que un título que tiene defecto de tracto o contiene defec-to subsanables acceda al Registro, no a través de una inscripción que tiene efectos defrniti-vos, sino a través de una anotación que tiene efectos transitorios.

466

DERECHO REGISTRAL

En estos supuestos, al extender la anotación preventiva, el Registradordeberá consignar expresa y claramente dicho carácter, el defecto que motivasu extensión, el plazo de caducidad, la indicación de que vencido el mismola anotación no surtirá ningún efecto y cualquier otra precisión que impidaque los terceros sean inducidos a error.

6.2 EFECTOS

Inscrito el acto o derecho cuya prioridad ha sido cautelada por la anota-ción preventiva, surtirá sus efectos desde la fecha del asiento de presentaciónde la anotación, salvo disposición distinta.

La existencia de una anotación preventiva no determina la imposibilidadde extender asientos registrales relacionados con los actos y derechos publi-citados en la partida registral, salvo que el contenido mismo de la anotaciónpreventiva o la disposición normativa que la regula establezca lo contrario.

Los inmuebles o derechos reales anotados, podrán ser enajenados o

gravados por justa causa o por resolución judicial.

La anotación preventiva de embargo no impide la facultad dispositivadel dueño.

No es aplicable la enajenación en los siguientes casos:

a. Anotación Preventiva que prohíban enajenar.

b. Anotación Preventiva por defectos subsanables del título.

c. Anotación Preventiva de derechos hereditarios.

6.3 TÉRMINOS

Las anotaciones preventivas se extinguen por cancelación, por caducidado por conversión en inscripción. La cancelación puede ser de carácter totalo parcial.

Los asientos se entenderán extinguidos de pleno derecho cuando oPere

la caducidad. Sin perjuicio de ello, el Registrador podrá, de oficio, extenderlos asientos de cancelación respectivos, salvo en los supuestos que por dis-posición especial se requiera solicitud de parte.

6.4 ACTOS IURIDICOS ANOTABLES PREVENTIVAMENTE

Son actos susceptibles de anotación preventiva:

a) Las demandas y demás medidas cautelares.

467


b) Las resoluciones judiciales que no den mérito a una inscripcióndefinitiva.

c) Los títulos cuya inscripción no pueda efectuarse por no estar ins-crito el derecho de donde emane.

d) Los títulos cuya inscripción no pueda efectuarse porque adolecende defecto subsanable.

e) Los títulos que, en cualquier otro caso, deben anotarse conformea disposiciones especiales.

El artículo 65" del T.U.O. del Reglamento General de los RegistrosPúblicos establece que en el Registro de Propiedad Inmueble proceden úni-camente las anotaciones preventivas respecto de los actos señalados en elartículo 2019' del Código Civil. Es decir, los actos jurídicos susceptibles deanotación preventiva son:

a) Los actos y contratos que constituyen, declaren, transmitan, extin-gan, modifiquen o limiten Ios derechos reales sobre inmuebles.

b)

c)

d)

e)

0

s)

h)

Los contratos de opción.

Los pactos de reserva de propiedad y de retroventa.

El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cualesdependan los efectos de los actos o contratos registrados.

Las restricciones en las facultades del titular del derecho inscrito.

Los contratos de arrendamiento.

Los embargos y demandas verosímilmente acreditados.

Las sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se refierana actos o contratos inscribibles.

i) Las autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscri-bibles sobre inmuebles.

6.5 DEFECTOS SUBSANABLES Y ANOTACION

Son faltas subsanables de los títulos presentados para anotación preven-tiva,las que afectan la validez del mismo título, sin producir necesariamentela nulidad del acto jurídico que contiene.

En los casos de inscripción de títulos el presentante puede solicitar alRegistrador la anotación preventiva. El Registrador suspenderá la inscripcióny extenderá la anotación preventiva. Cuando a juicio del Registrador la faltano es subsanable, éste denegará la inscripción.

468

DERECHO REGISTRAL

6.6 Er BLOQUEO REGTSTRAI

Regulado por Decreto Ley N' 18278 y sus modificatorias: Decreto LeyN' 20198 y Ley N' 26481.

con la finalidad de aligerar la contratación sin desmedro de la seguri-dad,contractual, por Decreto Ley N' 18278 de fecha 19 de mayo de 19i0, seestableció_el bloqueo de las partidas registrales de los Registroi públicos queaseguran la inscripción de los actos o contratos, permitiendo su ejecución iinnecesidad de comprobar previamente el hecho físico de la inscripción.

Esta anotación preventiva se establece en la partida de inscripción delinmueble a favor de las personas naturales o jurídicas que lo soliciten, por losactos y contratos que celebren en virtud de los cuales se constituya, amplíeno modifiquen derechos reales en favor de los mismos.

No implica una prohibición expresa de inscripción de todo título presen-tado durante su vigencia. sino que durante su vigencia no podrá insiribirseningún acto o contrato relacionado con el inmueble materia de la anotaciónpreventiva, celebrado por terceros y por los que se constituyan, amplíen omodifiquen derecho reales, salvo que se haya registrado el acto o contratoanotado preventivamente.

La aplicación del bloqueo registral requiere del Registrado., p"r" denegarla registración de un nuevo acto presentado para su calificación, evalúe q:ueel mismo se encuentre comprendido dentro de todos los supuestos mencio-nados por la ley.

6.7 DURACIÓN

El término del bloqueo será de 60 días computados a partir del ingresoal _Registro del aviso que dé el Notario respectivo. El término del bloqueodebe ser computado en días hábiles.

6.8 EFECTOS

cierre temporal de la partida para la inscripción de actos que cumplancon los requisitos establecidos en la ley. Durante el término de 60 díis elRegistrador no podrá inscribir ningún acto o contrato relacionado con elinmueble m¿teria de la anotación preventiva, celebrado por terceros y porlos-que se constituyan, amplíen o modifiquen derechos reales, salvo que yase haya registrado el acto o contrato anotado preventivamente.

Garantiza al contratante que se ampara en sus beneficios la reserva deprioridad y la imposibilidad de ser perjudicado por actos posteriores practi-cados durante la vigencia del bloqueo.

469


6.9 LEVANTAMTENTO DEL BTOQUEO REGTSTRAI

Los efectos del bloqueo sólo cesarán cuando se haya inscrito el títuloo acto que motivó el bloqueo registral y por el que se solicitó la anotaciónpreventiva, cuando lo solicite el contratante o contratantes en cuyo favor se

estableció el bloqueo, cuando sea ordenado judicialmente, o al vencerse eltérmino de los 60 días de duración.

6.10 TNTERVENCTÓN NOTARTAL EN EL BTOQUEO REGrS-TRAt

Recibido el instrumento celebrado por las personas naturales o jurídicas,el notario receptor en su caso, previa calificación de las partidas registralescorrespondientes, en el término de 24 horas oficiará al Registro Públicopertinente adjuntando copia del instrumento firmado por los contratantes,el que registrará en el Libro Diario y por su mérito, el Registrador extenderála anotación preventiva en la partida que corresponda. A partir de ese díael Bloqueo Registral surte todos sus efectos.

B7: CERTTFICACTONES QUE EXPIDEN tOS REGISTROS PÚBLICOS

Toda persona tiene derecho a solicitar la información contenida en elarchivo registral sin expresión de causa. La persona responsable del Regis-tro no podrá mantener en reserva la información contenida en el archivoregistral, con excepción de las prohibiciones expresamente establecidas porla ley. Cuando la información solicitada afecte el derecho a la intimidad,ésta sólo podrá otorgarse a quienes acrediten legítimo interés conforme alas disposiciones que establezca la SUNARP.

Los actos realizados por el Registrador con el fin de darle publicidadal Registro, previo pago de las tasas registrales correspondientes, son lossiguientes:

a) La manifestación de las partidas registrales o exhibición de lostítulos que conforman el archivo registral o que se encuentran en

trámite de inscripción.

b) La expedición de los certificados literales de las inscripciones,anotaciones, cancelaciones y copias literales de los documentos que

hayan servido para extender los mismos y que obran en el archivoregistral.

c) La expedición de certificados compendiosos que acrediten la exis-tencia o vigencia de determinadas inscripciones o anotaciones, así

como aquéllos que determinen la inexistencia de los mismos.

474

DERECHO REGISTRAL

d) La información y certificación del contenido de los datos de losíndices y del contenido de los asientos de presentación.

7.t coNcEPTO

Los certificados son documentos públicos otorgados, en el ejercicio desus funciones, por el Registrador en su condición de funcionario público,a través de los cuales éste da fe, a la fecha de su expedición, del contenidototal o parcial de las inscripciones o de los títulos archivados, de determi-nadas circunstancias o datos relativos a las mismas o, de la inexistencia deinscripciones.

Se expedirán utilizando formularios, fotocopias, impresión de docu-mentos o imágenes, o cualquier otro medio idóneo de reproducción, con laindicación del día y hora de su expedición, debiendo ser autorizados por elRegistrador.

7.2 CLASES

a. Certificados Literales o copias literales: se otorgan mediante la copiao impresión de la totalidad o parte de la partida registral, o de losdocumentos que dieron mérito para extenderlos. Es la copia fiel de

' los títulos o de los asientos de inscripción. Son suscritos, selladosy firmados por el registrador.

b. Certificados de Gravamen o carga, también llamados certificadoscompendiosos: se otorgan mediante extracto, resumen o indicaciónde determinadas circunstancias del contenido de las partidas re-gistrales. En ellos se pueden detallar las cargas registradas y tam-bién determinados aspectos de las inscripciones. Son certificadoscompendiosos: los certificados positivos, los certificados negativos,y los certificados de vigencia. Así como el certificado de que unapersona es titular registral de un sólo inmueble.

7.3 EFECTOS

Los certificados registrales acreditan la existencia o inexistencia deinscripciones o anotaciones en el Registro al tiempo de su expedición. Y, entanto instrumentos públicos, merecen fe probatoria tanto en un procedimientoadministrativo como judicial.

Los certificados constituyen sólo una de las formas en las que se plas-ma la publicidad formal, por tanto su función es únicamente divulgar, conexactitud, el contenido de los registros.

47t


7.4 DISCREPANCIA ENTRE CERTIFICADO DE GRAVAMENESY PARTIDA REGISTRAL

El artículo 139" del T.U.O. del Reglamento General de los RegistrosPúblicos establece que cuando los certificados no sean conformes o acordescon las partidas registrales, se estará a lo que resulte de éstas, sin perjuiciode la responsabilidad que pueda determinarse respecto al Registrador oCertificador debidamente autorizado y demás personas que intervinieron ensu expedición.

Los certificados compendiosos pueden ser:

a. De gravámenes

b. De propiedad - De única propiedad.

De varias propiedades.

c. Negativo de Propiedad

d. Negativo de Testamento

e. Otros certificados

- De vigencia de Poder

De vigencia de Sociedad Comercial.

- Negativo de Razón Social de una sociedad.

B8: EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBTE

De conformidad con la Ley 27755, debe entenderse que esa balota se

refiere al REGISTRO DE PREDIOS. En este Registro se inscriben: la com-praventa, hipotecas, declaratoria de fábrica, independizaciones, gravámenesy otros actos.

Cabe mencionar que la Ley N" 27755 unificó al Registro de la PropiedadInmueble (Creado en 1888), al Registro Predial Urbano (creado por los DecretosLegislativos N' 495 y 9Q y a la Sección Especial de Predios Rurales (creado

por Decreto Legislativo N" 860). A partir del 16 de junio de 2004, fecha enque entró en funcionamiento el Registro de Predios, se eliminó la coexistenciade registros inmobiliarios paralelos, 1o cual ha beneficiado a los usuarios de

los servicios registrales en distintos aspectos, como los siguientes:

1. Los procedimientos registrales se realizan en una sola entidad.

2. La normativa registral sobre inscripciones se ha regulado en unreglamento.

472

DERECHO REGISTRAL

3. La unificación del catastro.

8.I IMPORTANCIA Y EFECTOS

Otorga seguridad jurídica y legitima al que tiene su derecho inscrito.Permite un adecuado tráfico jurídico, ya que el inmueble inscrito puedetransferirse o darse en garantía para solicitar un crédito en alguna entidadfinanciera. También el Registro permite brindar información de los distintosactos relacionados con los bienes registrables, así como conocer su historialregistral.

Las inscripciones declarativas que se consignan en el Registro no per-feccionan o modifican el acto jurídico materia de inscripción, pues lo únicoque hacen es reconocer una situación de derecho preexistente.

Los asientos del Registro de la propiedad inmueble gozan de publicidadfrente a terceros. Sus efectos se retrotraen al momento de la inscripción enel asiento respectivo.

8.2 ACTOS Y CONTRATOS INSCRIBIBLES

Art. 2019" Código Civil.

Son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde estéubicado cada inmueble:

l. Los Actos que constituyen, declaran, transmiten, extinguen, mo-difican o limitan derechos reales sobre inmuebles.

2. Los contratos de opción.

3. Los pactos de reserva y de retroventa.

4. Los contratos de arrendamiento.

5. Los embargos y demandas.

6. Las sentencias o Resoluciones que contengan actos inscribibles sobreinmuebles.

7. Las autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscri-bibles sobre inmuebles.

8. El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cualesdependen los efectos del acto registrado.

9. Las restricciones de facultades del titular del derecho inscrito.

Los actos o títulos referentes a la sola posesión, que aún no han cumplidocon el plazo de prescripción adquisitiva, no son inscribibles.

473


Si algún inmueble estuviese ubicado en territorio perteneciente a dos omás Distritos, la inscripción se verificará en todos ellos.

Cuando en los contratos y otros actos jurídicos sujetos a inscripción,se reserve cualquier derecho inscribible a favor de persona que no haya sidoparte en los contratos o actos, el funcionario que autorice el título deberáavisar por escrito a la persona a cuyo favor se ha hecho la reserva.

8.3 tA INSCRIPCIÓN PRIMERA DE DOMINIO

O inmatriculación. Ingreso por primeravez al registro.

Para la primera inscripción de dominio, se debe exhibir títulos queconsten de instrumentos públicos por un periodo ininterrumpido de cincoaños o, en su defecto, títulos supletorios.

La primera inscripción de Dominio o inmatriculación da origen a lapartida registral del inmueble o unidad inmobiliaria.

Se extiende en un solo asiento y debe tener tres partes:

a. La descripción del predio.

b. El nombre del Titular.

c. Historia del Dominio.

8.4 PARTIDA REGISTRAT

El artículo 6o del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Pú-blicos establece que la partida registral es la unidad de registro, conformadapor los asientos de inscripción organizados sobre la base de la determinacióndel bien o de la persona susceptible de inscripción; ¡ excepcionalmente, enfunción de otro elemento previsto en disposiciones especiales.

En la Partida se anotarán todos los actos y contratos relativos a dichobien y servirá para identificarlo y diferenciarlo de otros en los registros de

la propiedad inmueble. Antecedente de dominio, títulos, gravámenes, can-celaciones, reglas.

8.5 INSCRIPCIÓN DE URBANIZACIONES

La habilitación urbana es el proceso de convertir un terreno rústicoo eriazo en urbano, mediante la ejecución de obras de accesibilidad, de

distribución de agua y recolección de desagüe, de distribución de energía eiluminación pública, pistas y veredas. Adicionalmente el terreno podrá contarcon redes para la distribución de gas y redes de comunicaciones.

474

DERECHO REGISTRAL

El proceso de habilitación requiere efectuar aportes gratuitos para losfines de recreación pública, que son áreas de uso público irrestricto; asícomo para servicios públicos complementarios que son áreas edificables queconstituyen bienes de dominio público del Estado.

Los propietarios y/o promotores de las habilitaciones urbanas deberánefectuar a título gratuito aportes obligatorios para recreación pública, serviciospúblicos complementarios y de educación, y otros fines en lotes regularesedificables, los que se inscribirán en el Registro de Predios.

REGIMEN VIGENTE (Desde 1997)

LEY N' 26878 Ley General de Habilitaciones Urbanas

D.S. N'010-2005-Vvivienda. TUO del Reglamento de la Ley

NUEVO REGIMEN (Desde el año 2008)

Ley N' 29090 del25 de setiembre de 2007

Reglamento de licencias de habilitación Urbana

Reglamento de Revisores Urbanos

Reglamento de Verificación administrativa

8.6 INSCRIPCIÓN DE URBANIZACIONES-PROCEDIMIENTOLEy 26878 (Según TUO- DECRETO SUPREMO N" 010-2005-VIVIENDA

I) CLASES DE PROCEDIMIENTO DE HABILITACION URBA-NA

a) Aprobación de Habilitaciones Urbanas Nuevas; y,

b) Regularización de Habilitaciones Urbanas

2) ORGANO COMPETENTE

Compete conocer los procedimientos mencionados a las Municipa-lidades Distritales ¡ sólo tratándose de terrenos ubicados en el áreadel Cercado, le compete conocer de los mismos a la MunicipalidadProvincial.

3) ETAPAS DEr PROCEDTMTENTO DE HABILITACIONES UR-BANAS NUEVAS

a) La Aprobación de las Habilitaciones, que tiene por objetoque el solicitante sustente y obtenga la conformidad técnica

475


de su proyecto y de las condiciones urbanísticas que deberespetar; ¡

b) La Recepción de Obras, que tiene por objeto que el solicitanteobtenga la conformidad de las obras urbanas que haya ejecutadoen concordancia con la Habilitación Urbana aprobada.

4) PROCEDTMTENTO ADMTNTSTRATM DE REGUTARTZA-CIÓN DE HABILITACIONES URBANAS EJECUTADAS

Cuenta con una sola etapa

8.7 DEFINICIONES

Habilitaciones nuevas: Este procedimiento es aplicados por los propieta-rios de terrenos rústicos o eriazos, que tienen planificado convertir en urbanadichos terrenos. Es decir el terreno no cuenta con ningún tipo de obra.

Habilitaciones ya ejecutadas: Este procedimiento es aplicado por elpropietario que ejecutó obras en el terreno pero no contó con autorizaciónpara ejecutar dichas obras, y ahora el terreno ya cuenta con los requisitosde habitabilidad, es decir cuenta con agua, luz, desague, teléfono, etc., quepermiten habitar decorosamente el inmueble

Aprobación de estudios definitivos: Es la resolución que de maneradefinitiva aprueba los proyectos.

Autorización para ejecutar obras: Es la autorización para aperturarcalles, zanjas, afirmación de terrenos, nivelación de terreno, lableaáos eléc-tricos, telefonicos, etc.

Autorización para construcción simultánea: Es autorización paraconstruir viviendas.

Autorización para venta garantizada: Es la autorización para venderprovisionalmente los lotes antes que se recepcione las obras (para financia-mientos). La inscripción de una venta garantizada tiene la calidad de anotaciónprovisional de duración indeterminada.

Recepción de obras: Consiste en que la municipalidad señale que lasobras de la habilitación urbana han sido concluidas, es decir que la urbani-zación cuenta con los requisitos mínimos de habitabilidad.

Autorización de libre venta: Es la autorización para que el lote se vendade manera indefinida y libre.

476

DERECHO REGISTRAL

8.8 DECTARACIONES DE FABRICA

Es una descripción valorizada de una edificación o la manifestación dela construcción de una edificio.

REGIMEN VIGENTE (Desde 1999)

LEY N" 27157 Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimientopara la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de unidades Inmobiliarias dePropiedad Exclusiva y de Propiedad Común

DECRETO SUPREMO N. 008-2000-MTC Reglamento

DECRETO suPREMo N'035-2006-VIVIENDA- TUo del Reglamentode la Ley 27L57.

Dos Formas:

a) Regularizacióndeedificaciones

b) Licencia de obra y declaratoria de fábrica

NUEVO REGIMEN (Desde el año 2008)

Ley No 29090 del25 de setiembre de 2007

Reglamento de licencias de edificación

Reglamento de Revisores Urbanos

Reglamento de Verificación administrativa

I.- REGUTARIZACION DE EDIFICACIONES

comprende todas las edificaciones construidas antes del2L de julio de1999, sin licencia de construcción, conformidad de obra o que no cuentencon declaratoria de fábrica y que el terreno cuente por lo menos con laaprobación de proyecto de habilitación urbana.

TITULo euE DA nlÉnlto: FoRMULARIo REGTsTRAL (FoR). El Formulario deberá ser debidamente llenado con letra legible, in-

terviniendo los propietarios con derecho inscrito y consignando suestado civil, a fin de determinarse si la fábrica materia de inscripciónserá un bien propio o un bien de una sociedad conyugal.

. Asimismo, el formulario registral deberá contar con la certificaciónnotarial que identifique a los contratantes (propietarios - verificador)y la documentación adjunta, los cuales contarán con la foliación co-rrespondiente, a fin de garantizar la intangibilidad del documento.

477


DOCUMENTOS QUE SE DEBEN AD'UNTAR AL FOR

A) cERTIFIcADo DE pARAMETRos unsA.NÍstlcos y EDIFI-CATORIOS. Expedido por la municipalidad respectiva.

B) PtANo DE UBICACIÓN Y LoCAtIzAcIÓN, firmados y sella-

dos por el verificador competente y con la certificación notarial de

firma. (conforme al modelo aprobado por el D.S. 0008-00-MTC).

C) PLANO DE DISTRIBUCIÓN, firmados y sellados por el verificadorcompetente y con la certificación notarial de firma.

D) INFORME TECNICO DE VERIFICACIÓN, el cual deberá ser

expedido por el verificador responsable. Asimismo, deberá contarcon certificación notarial de firmas.

8.9 PRE DECLARACIONES DE FÁBRICA

Son inscripciones provisionales, transitorias de la construcción de unafábrica, obedece a la necesidad de vender inmuebles antes de construirlos.Es una garantía de que se va a realizar la construcción. Sirve para acceder

al crédito.

El propietario que cuente con Licencia de Obra aprobada, podrá solici-tar la anotación preventiva de la declaratoria de fábrica, Estando vigente laanotación de la pre-declaratoria de fábrica, se podrá anotar el pre-reglamentointerno y pre-independizar las unidades inmobiliarias proyectadas como de

dominio exclusivo, así como extender, respecto de éstas, asientos de com-praventa, sesión de derechos u otros análogos permitidos por Ley en calidadde anotaciones preventivas.

89: EL REGISTRO DE PERSONAS JURÍDICAS

En este Registro se inscriben: la constitución de sociedades, asociacio-nes, aumentos de capital, fusiones, modificación de estatutos de sociedades,

constitución de asociaciones, cooperativas, sociedades comerciales de respon-sabilidad limitada, sociedades civiles, colectivas, en comandita, sucursales

de sociedades constituidas en el Perú, sucursales de sociedades extranjeras,poderes otorgados por sociedades constituidas o sucursales establecidas en

el extranjero, entre otros.

Cabe resaltar que en el Registro de Personas ]urídicas se inscriben desde

el acto constitutivo de las sociedades, pasando por los actos posteriores conrelevancia jurídica para terceros (nombramiento de gerentes, apoderados,

directorios, aumentos o reducción de capitales, otrogamiento de poderes yfacultades, remoción de cargos, revocación de poderes, medidas cautelares

478

DERECHO REGISTRAL

ordenadas judicialmente de ser el caso, fusiones, escisiones, modificacionesdel estatuto, emisión de obligaciones, entre otros) hasta la disolución y ex-tinción de la persona jurídica.

9.1 IMPORTANCIA Y EFECTOS

Da nacimiento a la persona jurídica con personalidad jurídica desdesu inscripción. Es importante por la publicidad y prioridad de las personasjurídicas inscritas frente a terceros inscribibles, y porque a partir de la ins-cripción la persona jurídica es sujeto de derechos.

La Ley General de Sociedades señala que la inscripción registral conce-de personalidad jurídica, lo cual permite diferenciar, tratándose del caso desociedad responsabilidad limitada, el patrimonio de la sociedad del de lossocios; de esta manera, los socios sólo responderán por las deudas socialeshasta el monto de lo aportado y no con su patrimonio personal.

e.2 LTBROS QUE CONTTENE

Este Registro consta de los siguientes libros:

a. De asociaciones.

b. De fundaciones.

c. De comités.

d. De sociedades civiles.

e. De comunidades campesinas y nativas.

f. De cooperativas.

g. De.empresas de propiedad social.

h. De empresas de derecho público.

i. De los demás que establece la ley.

9.3 ACTOS INSCRIBIBLES

a. El acto constitutivo, modificación, ampliación de su constitucióny el contenido del estatuto.

b. El nombramiento, facultades y cesación de sus administradores yrepresentantes legales.

c. La disolución o liquidación (Extinción de Personas )urídicas).

La constitución de la persona jurídica se inscribe en el registro corres-pondiente a su domicilio. No se requiere el otorgamiento de escritura públi-

479


ca para la inscripción del nombramiento de representantes, mandatarios yotoigamiento de poderes. Para su inscripción basta la presentación de copia

notaiialmente certificada de la parte pertinente del acta en que consta el

respectivo acuerdo.

Las personas jurídicas constituidas en el extranjero se inscriben en el

registro Correspondiente del lugar que señalen como domicilio en el país.

9.4 EL REGISTRO DE PERSONAS NATURALES

Es el Registro responsable de la inscripción de los actos y contratos

referidos a personas naturales; integrando a los siguientes registros:

1. Registro de Mandatos y Poderes: en el que se inscriben mandatos

y poderes otorgados por personas naturales, sus modificaciones,extinciones, entre otros casos.

2. Registro de Testamentos: en él se inscriben los testamentos, sus

ampliaciones, sus modificaciones' revocaciones.

3. Registro de Sucesión Intestada: en el que se anotan en forma pre-

vetttirra las solicitudes o demandas de sucesiones intestadas, así

como las sucesiones intestadas definitivas.

4. Registro Personal: en éste se inscriben divorcios, nulidades de ma-

trimonio, separación de patrimonios, declaraciones de insolvencia,

entro otros actos.

5. Registro de Comerciantes: se inscribe a las personas naturales que

se desemPeñan como comerciantes.


La publicidad que obtiene en los asientos que contiene el registro en

relación con terceros registrables.


Se inscriben en el Registro Personal los siguientes actos y resolucio-

nes:

Las resoluciones en que se declare la incapacidad y las que limitenla capacidad e las Personas.

Las resoluciones que declaren la desaparición, ausencia, muerte

presunta y el reconocimiento de existencia de las Personas.

Las sentencias que impongan inhabilitación, interdicción civil opérdida de la patria Potestad.

480

a.

b.

DERECHO REGISTRAL

d. Los actos de discernimiento de los cargos de tutores o curadores,con enumeración de los inmuebles inventariados y relación de lasgarantías prestadas, así como su remoción, acabamiento, cese yrenuncia.

e. Las resoluciones que rehabiliten a los interdictos en el ejercicio delos derechos civiles.

f. Las resoluciones que declaren la nulidad del matrimonio, el divorcio,la separación de cuerpos y la reconciliación.

g. El acuerdo de separación de patrimonios y su sustitución, la sepa-ración de patrimonios no convencional, las medidas de seguridadcorrespondientes y su cesación.

h. La declaración de insolvencia, así como los demás actos y acuerdosregistrables conforme a la ley de la materia.

Para las inscripciones anteriormente mencionadas, las resoluciones ju-diciales deberán estar ejecutoriadas. En estos casos los juecés ordenan pasarpartes al Registro, bajo responsabilidad.

Las inscripciones se hacen en la oficina que corresponda al domicilio dela persona interesada y, además, en el lugar de ubicación de los inmuebles, sifuera el caso. La falta de inscripción del acto en el lugar donde debió hacerse,motiva que aquél no afecte a terceros que celebren contratos onerosos y conbuena fe en dicho lugar.

Las inscripciones se cancelan cuando lo ordene el fuez o cuando lajustificación de la cancelación resulte de los documentos que se presentenal solicitarla.

Bl0: REGISTRO DE TESTAMENTOS

rO.T IMPORTANCIA Y EFECTOS

Es una fuente de publicidad de la existencia de los testamentos. La ins-cripción tienen por objeto la publicidad,la impenetrabilidad,la retroactividad,y la seguridad jurídica de la fe pública registral.

rO.2 ACTOS INSCRIBIBLES

a. Los Testamentos.

b. Las modificaciones y ampliaciones de los mismos.

c. Las revocaciones del testamento y de las modificaciones y amplia-ciones.

481


d. Las sentencias ejecutoriadas sobre nulidad, falsedad o caducidadde los testamentos.

e. Las sentencias ejecutoriadas en los juicios sobre justificación ocontradicción de la desheredación.

f. Las escrituras revocatorias de la desheredación.

Las inscripciones se hacen en el registro del domicilio del testador ¡además, en el lugar de ubicación de los inmuebles si se designan en el tes-tamento.

r0.3 REGISTRO DE DECLARATORIA DE HEREDEROS (Su actualdenominación es REGISTRO DE SUCESIONES INTESTADAS)

10.3.I IMPORTANCIA Y EFECTOS

La publicidad de los asientos inscritos en este registro. Se inscriben lassucesiones que no han sido otorgadas por testamento. Es importante porquepermite conocer por la publicidad quienes no han sido considerados en lasentencia como herederos, para que puedan hacer valer sus derechos.

Sus efectos son publicidad, impenetrabilidad, la retroactividad, la fepública registral.

IO.3.2 ACTOS INSCRIBIBLES

a. Las sentencias ejecutoriadas o partes notariales que ponen fin alproceso no contencioso sobre sucesión intestada y juicios contra

b. Anotaciones preventivas de la demanda, solicitud de Declaratoriade Herederos, si así lo dispone el fuez y el notario.

c. Las demandas sobre Acción Petitoria de Herencia.

rO.4 REGISTRO DE MANDATOS Y PODERES

rO.4.I IMPORTANCIA Y EFECTOS

La publicidad de los asientos inscritos en este registro en relación con3ros registrables. Los actos jurídicos pueden ser celebrados directamentepor el interesado o por medio de otra persona. La representación facilita lala concertación de actos jurídicos pues permite celebrarlos entre personasausentes o que por cualquier situación esté impedidos celebrarlos por sí ydirectamentelas inscripciones se hacen en el lugar donde se va ejercer elmandato del poder.

482

DERECHO REGISTRAL

IO.4.2 ACTOS INSCRIBIBLES

OTORGAMIENTO DE PODERES Y MANDATOS

Artículo 2036 del Código Civil:

Los instrumentos en que conste el mandato o el poder de un modogeneral o para ciertos actos.

Los Instrumentos en que conste la sustitución, modificación extincióndel poder o mandato en su caso.

Cabe indicar que el Art.2037 de mismo código, fija el lugar de inscrip-ción según donde se ejerza Permanentemente la representación.

Es importante que respecto a este registro se ha establecido como Prece-dente de observancia obligatoria ratificado por el Segundo Pleno del Tribunal,la inscripción de ESCRITURAS PUBLICAS IMPERFECTAS.

SUSTITUCION DE PODER

Art. 157 del Código Civil: La sustitución consiste en la delegación que

hace el representante de todas o algunas facultades que ha recibido paraejercer la representación. La sustitución en sí es una facultad.

Si bien en la doctrina existe diferencia conceptual entre la sustitucióny la delegación de poder, nuestro ordenamiento les otorga el mismo trata-miento.

rO.5 CTASES DE PODER

PODER ESPECIAL Y PODER GENERAL

Poder general comprende los actos de administración y el poder especial

sólo los actos para los cuales ha sido conferido

PODER IRREVOCABLE PODER IRREVOCABLE

La regla general es la revocabilidad del poder

Según el Art. 153 del Código Civil: El poder es irrevocable siempre que

se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado

en interés común del representado y del representante o de un tercero. Elplazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año.

483


PODERES OTORGADOS EN EL EXTRANJERO

Art.2A94 del Código Civil .-

Prescribe que la forma de los actos jurídicos y de los instrumentos se

rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que regula la relaciónjurídica objeto del acto.

Art. 11 del Reglamento General de los Registros Públicos. Puedenrealizarse inscripciones en virtud de documentos otorgados en el extranje-ro, siempre que contengan actos o derechos inscribibles conforme a la leyperuana. Se presentarán en idioma español o traducidos a éste legalizadosconforme a la ley de la materia.

Aprueban Directiva que establece normas relativas a la inscripción yotorgamiento de certificado de vigencia de poderes irrevocables RESoLUcIoNDEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LOS REGISTROS PUBLICOSN" 463-2002-SUNARP.SN.

Salvo disposición en contrario, en los casos en los que se haya otorgadopoder irrevocable sin fijar plazo para el ejercicio del poder o cuando se hayafijado un plazo mayor al previsto en el artículo 153 del Código Civil, dichopoder caduca transcurrido un año desde la fecha de su otorgamiento o desdela fecha de inicio del cómputo del plazo establecido en el acto de otorgamiento.La caducidad extingue de pleno derecho el asiento de inscripción.

El registrador al calific¿r el título en cuyo mérito se solicita la inscripcióndel poder irrevocable, verificará que en el mismo se haya estipulado el actoespecial para el cual es otorgado o el tiempo límite del ejercicio del podero, en su caso, la circunstancia de que el poder ha sido otorgado en interéscomún del representado y del representante o de un tercero. si en el títulorespectivo no consta de manera expresa el carácter irrevocable del poder nifluye con claridad la concurrencia de alguno de los supuestos del artículo153 del Código Civil, el Registrador se limitará a inscribir el poder sin lacalidad de irrevocable.

El Registrador al extender el asiento de inscripción del poder irrevocable,deberá consignar expresamente su carácter irrevocable asi como el plazo desu vigencia.

Bll: EL REGISTRO DE BIENES MUEBTES

n.r REGTSTROS QUE rO CONFORMAN

a. Registro de Bienes Muebles.

484

DERECHO REGISTRAL

b. Registro de Propiedad Vehicular.

c. Registro Mobiliario de Contratos

d. Registro de Naves

e. Registro de aeronaves

f. Registro de Embarcaciones Pesqueras

g. Registro de Buques.

U.2 ACTOS Y CONTRATOS INSCRIBIBLES

Son inscribibles en estos registros, todos los actos y contratos establecidosen el articulo 2019' del Código Civil en cuanto sean aplicables.

a. Los actos y contratos que constituyan, declaren, transmitan, extin-gan, modifiquen o limiten derechos reales sobre inmuebles.

b. Contratos de Opción.

c. Contratos de arrendamiento.

d. Pactos de R. y R.

e. Embargos y Demandas.

f. Sentencias o Resoluciones )udiciales que contengan actos inscribi-bles.

g. Autorizaciones.

h. Las restricciones a las facultades del bien inscrito.

U.3 EL REGISTRO DE PROPIEDAD VEHICULARDesde l997,la SUNARP incorporó al sistema Nacional de los Registros

Públicos un nuevo registro: el de la Propiedad vehicular y el de prenáas deTransportes (derogado por la Ley 28677) Este importante registro nos permitepublicitar de la manera más adecuada y efectiva la propiedaá de los vehículosque circulan por el sistema Nacional de Tránsito Terrestre. Desde que unvchículo es importado, ensamblado o construido,la suNARp asigna una placaúnica nacional de rodaje que lo autoriza a circular y le entrega una tarjela deidentificación vehicular, todo ello a través de la inmatriculáción o ptittr.ruinscripción de dominio. En este registro se pueden inscribir las diferentesformas de adquirir una propiedad como las que se contratan a través de unacompraventa, una permuta, una donación o aquellas que se realizan por unacto no querido, como por ejemplo, una sucesión intestada.

48s


Toda modificación de un vehículo que circula en nuestras pistas de acuerdo

con la reglamentación establecida por el Ministerio de Transportes y Comuni-caciones tiene que pasar por una serie de requisitos técnicos que buscan que no

circulen sin seguridad o que dañen el medio ambiente; por ello esos requisitos

también son exigidos por el registro, a fin de publicitar todos los cambios re-

feridos a la carrocería o al motor.

Asimismo, el vehículo que tiene una función primaria de transportarpersonas o carga también es una palanca financiera, y por ello se inscribenlas prendas vehiculares, los arrendamientos financieros y los leaseback. Tienecabida en este registro todo tipo de afectaciones de sede administrativa o

judicial, con el fin de salvaguardar los derechos que algún acreedor estuviera

reclamando.

Por último, los propietarios de los vehículos inscritos pueden solicitar el

retiro temporal o el retiro definitivo de sus unidades, ya sea por destruccióno deterioro del bien.

Según el Reglamento del Registro de Propiedad vehicular son actrosinscribibles:

Por cada vehículo se abrirá una partida registral, constituida por fichas

movibles o asientos electrónicos, en la que se inscribirá:

La primera de dominio;

Las características registrables del vehículo y sus modificaciones;

Las transferencias de propiedad;

La constitución, modificación o cancelación de la prenda vehiculary demás gravámenes o afectaciones;

La cláusula resolutoria expresa;

Los contratos y pactos especiales oponibles a terceros, conforme a

ley;

El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales

dependan los efectos de los actos o contratos registrados;

Las medidas cautelares ordenadas por la autoridad jurisdiccional oautoridad administrativa competente;

El traslado de motor o carrocería;

Las anotaciones preventivas previstas en este Reglamento y lasolicitud de inicio del procedimiento de prescripción adquisitivanotarial a que se refiere la Ley N" 28325;

a)

b)

c)

d)

e)

0

s)

h)

i)

t

486

DERECHO REGISTRAL

k) La readmisión de vehículo;

I) La asignación de nuevas Placas únicas Nacionales de Rodaje;

m) El retiro definitivo del vehículo; ¡n) La oposición en el procedimiento de prescripción adquisitiva no-

tarial, a que se refiere la Ley N" 28325."

1I.4 EL REGISTRO MOBITIARIO DE CONTRATOS

Fue creado por la Ley 28677, Ley de la garantía Mobiliaria, en esteregistro son inscribibles los siguientes actos:

Garantía mobiliaria

Resoluciones judiciales y administrativas

Cesión de derechos

- Fideicomiso

Arrendamiento

Arrendamiento financiero

- Contratos de consignación

- Contratos preparatorios

Contratos de opción

- Otros en los que se afecten bienes muebles

r1.5 EL REGISTRO DE AERONAVES

11.5.1 Marco legal

Ley de Aeronáutica Civil del Perú, Ley No 27261.

Decreto Supremo N. 050-2001-MTC, Reglamento de la Ley de Aero-náutica Civil del Perú.

Reglamento de Inscripciones del Registro Público de Aeronaves. RE-SOLUCION DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LOS REGISTROSPUBLICOS N. 360-2002-SUNARP-SN.

Para la contratación: Los convenios internacionales sobre aviación ci-vil.

487


tt.s.2 REGTSTROS QUE COMPRENDE

a) El Registro de Aeronaves.

b) El Registro de Motores

c) El Registro de Contratos de Utilización de Aeronaves (emigró alRMC- Ley 28677)

El Registro Público de Aeronaves es único y de competencia nacional.Se encuentra en la Zona IX-sede Lima, en donde se inscriben todos los actosrelativos a aeronaves que operan en el territorio nacional

1I.5.3 EL BIEN INSCRIBIBLE

La aeronave tiene la naturaleza jurídica de bien mueble. Se consideracomo tal a los aparatos o mecanismos que pueden circular en el espacio aé-

reo utilizando las reacciones del aire y que sean aptos para el transporte de

personas o cosas, excluyendose aquellos aparatos o mecanismos denominadosde efecto suelo o de colchón de aire.

TIPO DE FOLIO: El Registro Público de Aeronaves se rige por elsistema del folio real. Por cada aeronave y Por cada motor se abrirá unapartida registral.

CARACTER DEL REGISTRO: Tiene efecto declarativo

11.5.4 PROPIEDAD DE AERONAVES PERUANAS

a) Si se trata de una persona natural, tener'nacionalidad peruana o,

en el caso de extranjeres, tener domicilio permanente en el Perú.

b) Si se trata de una persona jurídica, estar constituida conforme a

las leyes peruanas y tener su domicilio legal en el Perú.

Las personas naturales extranjeras o jurídicas no constituidas en elpaís, que tengan domicilio dentro del territorio de la República, solamentepodrán inscribir y matricular aeronaves cuando se destinen a actividadesde Aviación General.

u.6 EL REGTSTRO DE EMBARCACIONES PESQUERAS Y BU-QUES

En el REGISTRO DE BUQUES se inscriben las siguientes naves y los

actos referidos a ellos:

Naves mercantes destinadas a transporte de pasajeros.

488

DERECHO REGISTRAL

Naves mercantes destinadas a transporte de carga.

Los artefactos navales, tales como chatas, diques, plataformas, etc.

Marco legal: Ley de reactivación y promoción de la Marina MercanteNacional LEY N' 28583. Reglamento de las inscripciones (Parte pertinen-te)

En el REGISTRO DE EMBARCACIONES PESQUERAS se inscribenobligatoriamente las embarcaciones pesqueras construidas, o en proceso deconstrucción, de matrícula y bandera peruana, sea cual fuere su tonelaje, asícomo todos los derechos, permisos, cargas, gravámenes, actos o contratosreferentes a las mismas.

Marco Legal Reglamento del Registro de Propiedad de EmbarcacionesPesqueras RESOLUCION DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LOSREGISTROS PUBLICOS N. 479-2002-SUNARP-SN. Decreto Ley N' 25977,Ley General de Pesca. Reglamento de la Ley General de Pesca, aprobado porDecreto supremo DECRETO suPREMo N'012-2001-PE. otras disposicionesde PRODUCE y DICAPI

rT.7 REGTAMENTO DEt REGISTRO DE EMBARCACIONESPESQUERAS-ACTOS INSCRIBIBLES

a. La construcción de la embarcación y su primera de dominio.

b. Las traslaciones de dominio incluyendo las derivadas de los con-tratos de arrendamiento financiero.

c. Los pactos de reserva de propiedad y de retroventa.

d. Los contratos de arrendamientos financiero sobre embarcacionespesqueras en sus diversas modalidades.

e. La constitución, modificación o extinción de demás derechos realesque recaigan sobre la embarcación.

f. Cambio de nombre, matrícula o alguna característica de la embar-cación o denominación o razón social del propietario.

g. Cargas, hipotecas y demás gravámenes. (Modificado ley 28677-Deroha habilitación pesquera)

h. Las medidas cautelares ordenadas por laez o autoridad adminis-trativa competentes.

Contrato de habilitación pesquera y el crédito que se genera comoconsecuencia de dicha habilitación.

489


Derechos administrativos tales como Autorización de Incrementode Flota (*) o Permiso de Pesca de la embarcación, debidamenteotorgados por las autoridades competentes, su modificación, sus-pensión, cancelación, caducidad y demás actos que extingan talesderechos.

En general todo acto o contrato que por su importanciay a criteriodel Registrador sea susceptible de inscripción registral.

Excepción al otorgamiento de flota- Ley 26920.

BI2 : REGISTRO MERCANTIT

r2.r LTBROS QUE CONTIENE

a. Libro de Sociedades Mercantiles

- La Sociedad Colectiva.

- La Sociedad Anónima

- La Sociedad Encomandita por acciones

- La Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada (S.C.R.Ltda.)

b. Libro de Sociedades Civiles:

- Sociedad Civil Ordinaria

- Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada

c. Libro de Poderes Especiales: para empresas extranjeras que no tienesociedades en el país.

r2.2 IMPORTANCIA Y EFECTOS

La publicidad de los asientos que contiene el registro mercantil en re-lación a terceros registrables. La retroactividad, la impenetrabilidad, la Fepública registral, al igual que el Registro de Personas ]urídicas, da nacimientoa la sociedad generando frente a terceros derechos y obligaciones desde suinscripción.

r2.3 ACTOS INSCRIBIBLES

De Comerciantes

a. Las facultades de administración de los bienes dados a la mujer

490

k.

o

DERECHO REGISTRAL

b. La revocatoria de autorización para que la mujer del comercianterealice actividades comerciales .

c. Los poderes dados a los gerentes, administradores, etc.

d. La constitución de dotes y conservación de los bienes propios delcomerciante.

e. La emisión de obligaciones.

f. El fenecimiento o liquidación del negocio.

g. La declaración de quiebra del comerciante.

De Sociedades

a. La Constitución de las sociedades

b. Las modificatorias, aumento o disminución del capital social

c. La designación del directorio, gerente, administrador y representantelegal.

d. La delegación de facultades del Directorio

e. La Limitación de facultades del representante de la sociedad.

f. La emisión de obligaciones

g. La inscripción de sucursales

h. La disolución y liquidación de las sociedades

i. La fusión y transformación de las sociedades

j. Las demandas referidas a la validez de los actos y acuerdos

k. El embargo de los bienes patrimoniales de los socios sin comprenderel capital social

l. La disolución de sociedades irregulares

Poderes Especiales

a. Otorgados por Sociedades Extranjeras que no tiene sucursales enel país.

b. Los nuevos poderes de la misma Sociedad.

c. Ampliación, sustitución, revocación, renuncias, extinción.

d. Representación de personas jurídicas extranjeras.

e. Designación de apoderado judicial.

491


r2.4 INSCRIPCIÓN DE SUCURSATES DE EMPRESAS NACIO-NALES

a. Se inscribe en el Registro Mercantil del lugar donde va funcionarla sucursal, doble inscripción domicilio de la principal y de la su-cursal.

b. Se acompaña copia certificada del Acta del Acuerdo de DirectorioPermanente.

c. Es necesario el nombramiento de Representante legal y señalar susfacultades.

r2.5 INSCRIPCIÓN DE SUCURSALES DE EMPRESAS EXTRAN-JERAS

Por Escritura Pública

a. Se inscriben en el Registro Mercantil del lugar donde va a funcionarla sucursal.

b. Nombramiento de Representante Legal permanente en el país y susfacultades.

c. Señalamiento de domicilio legal en el país.

d. El contrato o documento que rige la sociedad en su sede.

e. El objeto, actividad a la que se dedica la sucursal.

También se requiere para proceder a su inscripción.

f. Certificación por autoridad competente del país de origen, de quela sociedad existe y que puede tener sucursales. Esta certificaciónserá legalizada por el representante consular peruano.

B13: E[ REGISTRO DE PROPIEDAD INMUEBTE

r3.T ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES

Es parte del Sistema Nacional de los Registros Públicos. Dirigido porla gerencia de la Propiedad Inmueble, cuyas funciones son:

a. Programar, organizar, dirigir y evaluar las actividades relacionadascon el ámbito de su competencia.

b. Efectuar el proceso de inscripción de los actos y contratos señaladosen el artículo 2019' del Código Civil.

492

DERECHO REGISTRAL

c. Dar publicidad de los actos jurídicos que la ley determine.

d. Promover el perfeccionamiento del sistema, instrumentos técnicos,metodológicos sobre las inscripciones, publicidad y archivo regis-tral.

e. Custodiar y dar seguridad a los documentos que conforman elarchivo registral.

f. Y demás que señale la ley.


Otorga seguridad jurídica y legitima al que tiene su derecho inscrito.

Efectos: La publicidad de que gozan los asientos del Registro de la pro-piedad inmueble frente a terceros registrables. La Fe pública Registral. LaImpenetrabilidad, la retroactividad. Los efectos se retrotraen al momento de

la inscripción en el asiento respectivo.


1. Los Actos que constituyen, declaran, transmiten, extinguen, mo-difican o limitan derechos reales sobre inmuebles.

2. Los contratos de opción.

3. Los pactos de reserva y de retroventa.

4. Los contratos de arrendamiento.

5. Los embargos y demandas.

6. Las sentencias o Resoluciones que contengan actos inscribibles sobreinmuebles.

7. Las autorizaciones judiciales que permitan practicar actos inscri-bibles sobre inmuebles.

8. El cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cualesdependen los efectos del acto registrado.

9. Las restricciones de facultades del titular del derecho inscrito.

Considerando que la Ley 27755 ha diferenciado el Registro de Prediosdel Registro de Propiedad Inmueble, se debe precisar que el Registro de

Propiedad Inmueble comprende:

a) El Registro de Predios

b) El Registro de Derechos mineros

493


c) El Registro de Concesiones para la explotación de servicios públi-cos.

r3.4 REGISTRO DE DERECHOS MINEROS

El Registro de Derechos Mineros integra el Registro de Propiedad In-mueble y én él se inscriben las concesiones y los actos y derechos relativos

a la actividad minera. Se encuentra regulado por RESOLUCION DEL SU-

PERINTENDENTE NACIONAL DE LOS REGISTROS PUBLICOS N" 052-

2OO4-SUNARP-SN que Aprueba Reglamento de Inscripciones del Registro

de Derechos Mineros.

Son actos inscribibles en el Registro de Derechos Mineros:

a) Las concesiones a que se refiere la Ley General de Minería;

b) Las resoluciones de áreas de no admisión de denuncios;

c) Los contratos que se celebren sobre las concesiones referidas en el

inciso a) que antecede;

d) Otros actos que declaren, trasmitan, modifiquen,limiten o extingan

obligaciones, derechos y atributos establecidos en la Ley General

de Minería, Código del Medio Ambiente y disposiciones comple-

mentarias que corresPondan a las concesiones;

e) Las resoluciones administrativas y judiciales, a pedido de parte o

mandato de la autoridad, que recaigan en la concesión, las obli-gaciones, los derechos y los atributos que corresPonden a esas

concesiones.

Para que los contratos sean válidos frente al Estado y frente a terceros

deben inscribirse en el Registro Público Minero.

r3.5 REGISTRO DE CONCESIONES PARA LA EXPLOTACIÓNDE SERVICIOS PÚBIICOS

Antes de la Ley de creación del sistema Nacional y de la superinten-

dencia de los Registros Públicos (mediante la Ley N"26366), no existía el

Registro de Concásiones. Por tal motivo, en el registro de Propiedad Inmue-

ble-regulado por el reglamento de Inscripciones (aprobado por acuerdo de

Sala Plena del tZ.tZ.tg36, a que se refiere la cita del numeral I del Presentepronunciamiento), se inscribían los inmuebles sin diferenciarlos, entre ellos,

ios predios, concesiones y autorizaciones para la explotación de los servicios

públicos.

494

DERECHO REGISTRAL

El Registro de concesiones para la Explotación de los servicios públicos pertenece al Registro de Propiedad Inmueble según la Ley N'26366. Enfunción de esto, si bien le es aplicable de forma general el artículo 2019 delCódigo Civil, para su inscripción debe tenerse en consideración la naturalezadel bien y del registro, por lo que debe examinarse en el caso concreto queactos son inscribibles.

13.6 LA CONCESION

Dicho contrato de concesión pueden definirse como aquella "relaciónjurídica pública a través de la cual el Estado, representado por una entidadadministrativa designada por le¡ otorga por un tiempo determinado la gestiónde un servicio público u obra pública de infraestructura de servicios públicospara su aprovechamiento económico, manteniendo el estado la titularidadrespecto de los servicios públicos y las obras públicas de infraestructura,asumiendo un rol de control y regulación y conservando la capacidad deintervención en caso sea de interés público la reversión de la concesión."[l]

las concesiones administrativas no son bienes inmuebles por natu-raleza, sino que lo son por analogía, toda vez que son consideradoscomo inmuebles por mandato legal

13.7 REGISTRO DE CONCESIONES PARA LA EXPLOTACIÓNDE SERVICIOS PÚBLICOS-ACTOS INSCRIBIBLES

a) Concesión de obras públicas de infraestructura o servicios pú-blicos

Marco Normativo: Ley No 26885, Ley de Incentivos a las Conce-siones de obras de Infraestructura y de servicios públicos. TextoUnico Ordenado de las normas con rango de Ley que regulan laentrega en concesión al sector privado de las obras públicas deinfraestructura y de servicios públicos, aprobado por Decreto Su-premo N" 059-96-PCM.* Reglamento de las Inversiones privadasen Obras de Infraestructura y en Servicios Públicos, aprobado porDecreto Supremo N" 189-92-EF.

Las concesiones eléctricas se encuentran reguladas por DecretoLey No 25844, publicado el 19 de noviembre de 1992, ( Ley deConcesiones Eléctricas), la cual regula lo referente a las actividadesde generación, transmisión, distribución y comercialización de laenergía eléctrica; y Decreto Supremo N. 009-93-EM, publicado el25 de febrero de 1993, se aprobó el Reglamento de la Ley de Con-cesiones Eléctricas.

495


b)

RESOLUCION DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LOSREGISTROS PUBLICOS N" 156-2001-SUNARP-SN regula la ins-cripción de las Concesiones y de las Hipotecas de Concesiones de

Obras Públicas de Infraestructura y de Servicios Públicos.

Concesiones forestales

Marco Normativo: La Ley Orgánica para el aprovechamiento sos-

tenible de los recursos naturales, Ley N 26821 (2610611997), LeyForestal y de Fauna Silvestre, Ley N" 27308 (1610712000). RESO-LUCION N. O7O-2006-SUNARP-SN

En esta concesiones los titulares tienen derecho al aprovechamientode los recursos forestales maderables, aprovechamiento de otrosrecursos de flora silvestre, de servicios turísticos y de serviciosambientales dentro del área otorgada en concesión.

Cesión de Posición contractual

El concesionario puede ceder su derecho de concesión a un tercero,pero se requiere aprobación previa del ente rector.

Hipoteca sobre la concesión

La Ley N" 26885, Ley de Incentivos a las Concesiones de Obras de

Infraestructura y de Servicios Públicos, publicada el 4 de diciembrede 1997, dispone en su Artículo 3, que las hipotecas constituidassobre el derecho de concesión de las obras públicas de infraestruc-tura y de servicios públicos a que se refiere el Decreto Supremo No

059-96-PCM, surtirán efecto desde su inscripción en el Registrode Hipoteca de Concesiones de Obras Públicas de Infraestructuray de Servicios Públicos, a cargo de las oficinas registrales de laSuperintendencia Nacional de los Registros Públicos.

Servidumbre

Sólo en el caso que el predio sirviente no se encuentre inmatricu-lado, la servidumbre se extenderá en la partida de la concesión.

c)

d)

e)

496

*CT¿ríftiTlr,E*

BALOTARIO DE

DEnEcHo ConlsRcrAr

SUMARIO.- 81. El derecho mercantil. t.t El Código de Comercio.l.2Fuentes del derecho mercantil. 1.3 Ley General de Sociedades y Ley deTítulos valores. 82. Las sociedades mercantiles. 2.1 Naturaleza jurídica.2.2 Naturaleza y efectos de la personalidad jurídica de las sociedadesmercantiles. 2.3 Er contrato de sociedad mercantil. 83. La sociedadanónima. 3.1 caracteres esenciales. 3.2 constitución de la sociedadanónima. 3.3 Los fundadores. 3.4 Denominación. 3.5 Domicilio. 3.6Duración. 3.7 Objeto social. 3.8 El capital social. 3.9 Los aportes. 3.10 Lasacciones. 3.11 Títulos especiales. 3.12 La |unta General de Accionistas.3.13 El Directorio. 3.l4La Gerencia. 3.15 El Consejo de vigilancia.84.La Sociedad Anónima. 4.1 Modificaciones de estatutos. 4.2 Aumentoy reducción de capital. 4.3 Emisión de obligaciones. 4.4 El balance ylas cuentas anuales. 4.5 Los resultados. 4.6 Otras modalidades de so-ciedad anónima: La sociedad anónima cerrada. La sociedad anónimaabierta. 85. Otras formas societarias. 5.1 La sociedad colectiva. 5.2 Lassociedades en comandita. 5.3 Las sociedades comerciales de responsabi-lidad limitada. 5.4 Las sociedades civiles. 5.5 La empresa individual deresponsabilidad limitada. 86. Transformación y fusión de sociedades.6.1 Disolución y liquidación de sociedades. 6.2 Irregularidad en las

499


sociedades. 6.3 Sucursales. 6.4 Asociaciones en participación. 87. Loscontratos de colaboración empresarial Asociación en participación. 7.IContrato de consorcio. 7.2 Contrato de |oint Venture. 88. La Ley de laEmpresa Individual de Responsabilidad Limitada. 8.1 Ley de Promocióny Formalización de la Microempresa y Pequeña Empresa. 89. Títulosvalores. 9.1 Circulación. 9.2 Garantías de los títulos valores. 9.3 Delpago y protesto de los títulos valores. 9.4 De la formalidad sustitutoríadel protesto. 9.5 De los títulos valores no sujetos a protesto. 9.6 De lapublicidad del incumplimiento. 6.7 Acciones cambiarias derivadas de lostítulos valores. 6.8 Prescripción y caducidad de las acciones derivadasde los títulos valores. 6.9 Deterioro, Destrucción, Extravío y sustrac-ción de los títulos valores. 6.10 De los títulos valores específicos: letrade cambio. 6.11 Pagaré. 6.12 Factura conformada. 6.13 Cheque. 6.14Certificado bancario de moneda extranjera y de moneda nacional. 6.15Certificado de depósito y el Warrant. 6.16 Título de crédito hipotecarionegociable. 6.17 Conocimiento de embarque y la carta de porte. 6.18Valores mobiliarios.

500

DERECHO COMERCIAT

81: EL DERECHO MERCANTIL

Conjunto de principios, normas y costumbres que regulan operacioneso relaciones jurídicas patrimoniales efectuadas por comerciantes, sea entreellos o con sus clientes (en los actos de comercio) y con ánimo de lucro. Esel derecho ordenador de la actividad económica constitutiva de la empresa, opara ser más precisos, derecho ordenador de la organizacióny de la actividadprofesional de los empresarios en el mercado.lr8al

En la mayoría de las legislaciones, una relación se considera comercial, ypor tanto sujeta al Derecho mercantil, si es un acto de comercio. El derechomercantil actual se refiere a estos actos, de los que lo son intrínsecamente,aunque en muchos casos el sujeto que los realiza no tenga la calidad decomerciante (sistema objetivo); sin perjuicio de ello, existen ordenamientosjurídicos en que el sistema es subjetivo, en base a la empresa, regulandotanto su estatuto jurídico, como el ejercicio de la actividad econórnica, ensus relaciones contractuales que mantienen los empresarios entre ellos y conterceros.tltsl

tr841 URÍ.A, Rodrigo. Derecho mercantil. 19' ed. Madrid Ed. Marcial Pons, 1992, pp.6-7[rt5l Caracteres del Derecho mercantil Hay cinco características definitorias básicas:

Es un derecho profesional, creado y desarrollado para resolver los conflictos y la actiüdadpropia de los empresarios.Es un derecho individualista; al ser una parte del derecho privado que regula las relacionesentre particulares y por lo tanto deja de lado aquellas relaciones jurídicas en las cuales in-tervienen los poderes públicos.Es un derecho consuetudinario ya que a pesar de estar codificado se basa en la tradición,en la costurnbre de los comerciantes.Es un derecho progresivo. Al mismo tiempo que evolucionan las condiciones sociales yeconómicas el derecho mercantil ha de ir actualizándose.

501


El Derecho comercial es una rama esPecial del Derecho privado, mientras

el Derecho civil se erige como Derecho común

Es también un derecho regulador de actos de comercio, esencialmente

contractuales. Regula, fundamentalmente,los actos que integran la actividadprofesional del empresario, el tráfico organizado en la empresa. La pertenencia

de un acto a la serie orgánica de esa actividad o tráfico le confiere, sin más,

carácter mercantil, y con ello se dispone de un criterio adecuado para la de-

limitación del campo propio y peculiar de nuestra disciplina. Los conceptos

de empresario y empresa se han convertido, así, en conceptos centrales del

derecho mercantil moderno.

tA CODIFICACIÓN MERCANTIT

La idea de codificación está vinculada a la concepción, desarrolladapor el jusnaturalismo del ordenamiento jurídico como orden lógicamentenecesario y completo.

La codificación napoleónica y la perfección de sus formulaciones faci-

litarán la adopción e imitación universalmente.

La idea de codificación se impone durante el siglo XIX en países siem-

pre más numerosos; será acogida en Alemania y ya en 1861 para el derecho

mercantil

El código de comercio napoleónico (1306) el acto realizado por cualquierpersona y no el acto realizado exclusivamente por el comerciante se consagra

como criterio determinante de la aplicabilidad de la disciplina mercantil

Cuerpo de normas orgánicamente dispuestas sobre determinadas rela-

ciones ínter subjetivas, que responde a una técnica y sistemática propias. Este

sistema no es excluyente del de las leyes especiales, dado el dinamismo del

derecho comercial y su carácter progresivo, que originan la parición cons-

tante de nuevas leyes que van integrando la legislación mercantil contenida

en los Códigos.

Es un derecho global/internacionalizado; las relaciones económicas cadavez son más in-ternacionales pór lo que este derecho ha tenido que hacerlo también, para lo cual diversos

organismos trabajan in su normativización internacional. Así tenemos a LINCITRAL de

hJNaciones Unidas, UNIDROIT, a la Cámara de Comercio Internacional de París que

desarrolla los Incoterm (cláusulas que con carácter internacional se aplican a las transac-

ciones internacionales), la Asociación Legal Internacional y el Comité Marítimo Interna-

cional

s02

DERECHO COMERCIAT

L" Ly mercantil más importante es el Código de Comercio, al lado delcual existe un conjunto de leyes que han suplido las deficiencias y llenado delos vacíos que se han ido advirtiendo, debido principalmente a la apariciónde nuevas formas de relaciones creadas por el tráfico mercantil en su ince-sante actividad, por el desenvolvimiento de alguna institución consideradasen el Código, pero que se ha hecho necesario revisar y corregir medianteleyes especiales.

I.I FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL

Llamamos fuentes del Derecho mercantil a todo aquello que se originaen su aspecto objetivo de norma o regla obligatoria de conducta, y constituye,por lo tanto, el modo o forma especial como se desarrolla y desenvuelve esa

rama del Derecho.

Son aquellos medios que contribuyen a la creación, desarrollo y perfec-cionamiento del derecho mercantil objetivo. Fundamentalmente el DerechoMercantil se manifiesta a través de: a.- Fuentes Imperativas u Obligatorias:LaLey y los usos de comercio (se basan en la costumbre: repetición, reiteraday constante de una conducta). Obviamente la ley tiene primacía sobre losusos de comercio. b.- Fuentes Interpretativas: La jurisprudencia, la doctrina,los principios generales del derecho y las reglas aplicables del derecho civil.c.-Fuentes Especiales: Derecho comparado y las condiciones generales de loscontratos. Las reglas civiles y los principios generales del derecho no cons-tituyen nunca una manifestación del Derecho Mercantil. Só1o se aplicarána los actos de comercio con carácter subsidiario o supletorio y en defectode normas mercantiles legales o consuetudinarias. Las normas mercantilesprevalecen sobre las civiles en la regulación de los conflictos de caráctermercantil.

tOS USOS DE COMERCIO

Son normas de derecho objetivo creadas por la observancia repetida,uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios. Dentro del cam-po genérico de las normas consuetudinarias, los usos de comercio entranen la categoría especial de usos de los negocios o usos del tráfico, nacidosen el seno mismo de la contratación mercantil, bien para suplir la ausenciade regulación legal adecuada, bien para colmar las lagunas que existan enel contenido de los contratos o bien, sencillamente, para resolver las dudasque surjan en la interpretación de éstos. Con esto queda claro que el usomercantil no es un uso de hecho (repetición de actos u operaciones materia-les del tráfico), sino un uso esencialmente jurídico, que cumple cualquierade esas tres funciones con carácter de norma de derecho objetivo. Los usos

503


hacen su aparición espontánea en los centros de actividad comercial tras unlargo proceso de evolución, que comienza con Ia repetición en los contratosde una estipulación determinada, hasta que la cláusula en cuestión, a fuer-za de repetirse, se sobrentiende aunque deje de establecerse, para terminarsiendo, finalmente, una norma completamente objetiva que se impone a loscontratantes, siempre que no exista pacto en contrario. Originando así el usopor la práctica individual de los comerciantes, termina descansando en laconciencia general delaplaza o territorio en que tenga vigencia. En rigor, laobjetivación del uso, que es lo que le da fuerza normativa, sólo se consiguecuando se practica de modo uniforme, general y duradero o constante, y conla convicción de su obligatoriedad o la intención de continuar un precedente,cuando menos. Sólo entonces se apoyará el uso en el común consentimientoque le sirve de fundamento. El uso así formado habrá de ser, además, un usolegítimo, en el sentido de que no ha de constituir una práctica contraria ala ley, a la moral o al orden público.

82: LAS SOCIEDADES MERCANTITES

Fenómeno asociativo de fuerzas individuales que da nacimiento a entesjurídicos que permiten repartir entre la pluralidad de personas: el capital, elriesgo y la actividad necesaria para la buena marcha de los mismos nacen envirtud a un contrato por el cual dos o más personas convienen en aportarbienes o servicios, con el objeto de realizar una actividad económicamentelícita y distribuirse los beneficios entre los socios

2.r NATURALEZA IURÍDTCA

Como unión voluntaria de personas, la sociedad tiene su origen en unnegocio jurídico constitutivo que tradicionalmente viene siendo adscrito a

la amplia categoría de los contratos. Es un contrato plurilateral de organiza-ción. El contrato es el vínculo jurídico que une originariamente a los sociosfundadores de la sociedad y posteriormente a cuiintos entren a formar partede la misma.

NATURALEZA Y EFECTOS DE LA PERSONALIDAD IU-RÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Al lado del aspecto contractual de las sociedades mercantiles hay queconsiderar el aspecto institucional. Una vez constituida la compañía mercan-til, tendrá personalidad jurídica propia en todos sus actos y contratos. Enel contrato está el origen de la sociedad, pero una vez constituida ésta porlos trámites que la ley establece, estaremos en presencia de un ente jurídico

504

z.z

DERECHO COMERCIAL

nuevo y distinto de los socios que la integran, dotado de vida propia y deórganos especialmente adecuados para su actuación en el mundo exterior. Lapersonalidad jurídica trae consecuencias o efectos muy importantes para lasociedad: a) Le confiere la condición de sujeto de derecho (ente dotado de

derechos y obligaciones) con capacidad jurídica plena, tanto para adquirir yobligarse en el tráfico como para ser titular frente a los socios de derechos yobligaciones propias, sin que el objeto social constituya por sí una limitacióna esa capacídad. b) Le atribuye también autonomía patrimonial; la sociedades titular de un patrimonio propio (conjunto de bienes, derechos y obliga-ciones) distinto del de los socios, aun que inicialmente esté formado por las

aportaciones de éstos. c) Entraña la separación de responsabilidades entre lasociedad y los socios; una y otros responden del cumplimiento de sus propiasobligaciones con sus respectivos patrimonios. d) La sociedad tiene un nombrepropio y exclusivo, un domicilio y una nacionalidad. e) La persona jurídicasocial necesita valerse de personas físicas, que desarrollando la actividad propiade la empresa que constituya su objeto, le permitan conseguir la finalidadperseguida. Esas personas físicas a las que l" l"y faculta para decidir sobrelos asuntos sociales manifestando la voluntad de la sociedad, y para obligara ésta con sus actos, tienen la consideración de órganoi sociales. La sociedad,en el orden interno y el externo, actúa por medio de sus órganos.

2.3 EL CONTRATO DE SOCIEDAD MERCANTIL

Para que el contrato de sociedad exista y sea válido, es decir que puedaproducir derechos y obligaciones entre los socios y con terceros, es necesarioque cumpla con tres requisitos: el consentimiento; el objeto, es decir, lasaportaciones de los socios; y el fin u objeto social.

El contrato social no puede existir sin consentimiento, porque se trataríade un acto unilateral; sin aportaciones, porque no se crearía obligación algunaa cargo de los socios y sin fin social, porque no se alcanzaría los propósitosperseguidos por éstos; es decir, porque la sociedad estaría condenada a lainacción y no se conseguiría lo que los socios se han propuesto.

Estamos ante un contrato de colaboración. Es la asociación voluntariade personas que crean un fondo patrimonial común para colaborar en laexplotación de una empresa, con ánimo de obtener un beneficio individual,participando en el reparto de las ganancias que se obtengan.

50s

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AI, NOTARIADO

83: LA SOCIEDAD ANÓNIMA

LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y EL DESARROTLO ECONÓMICO

La creciente necesidad de capital de la industria, que se encuentra enconstante expansión y renovación a impulso de los incesantes adelantos dela técnica y del aumento de la demanda, se ha servido de éste mecanismojurídico (la sociedad anónima), para utilizarla como colector del ahorropúblico. Es por ello que a este mecanismo colector del dinero se procurahacerlo atractivo para las inversiones (Garrigues, ]oaquín. "Hacia un nuevoDerecho Mercantil". Editorial Tecnos. Madrid. 197L. Páginas 125 y 180). Ri-pert dice que "Es mediante esta institución que quedó asegurado el régimencapitalista".

Este mecanismo jurídico tiene como incentivos básicos: la posibilidad delos accionistas de participar en los beneficios de la actividad económica; lalimitación de las pérdidas a su aporte, sin otra responsabilidad de éstos; y seles permite que transfieran su participación, incorporados en títulos circulato-rios, sin alterar el capital social (Richard, Efrain y Muiño, Orlando. DerechoSocietario. Editorial Astrea. Buenos Aires. L997. Pág. 399).

3.1 CARACTERES ESENCIATES

a) Es una sociedad capitalista.- constituida intuitu pecuniae, en la queen principio apenas juegan ni interesan las condiciones personalesde los socios, sino la participación que cada uno tenga en el capitalsocial, que habrá de integrarse precisamente por las aportacionesde aquéllos.

b) Es una sociedad por acciones.- en la que el capital habrá de estarnecesariamente dividido en partes alícuotas denominadas acciones,que confieren a su titular la condición de socio.

c) Es una sociedad de responsabilidad limitada.- en el sentido de queel socio se obliga a aportar a la sociedad el importe de las accionesque haya suscrito, respondiendo frente a ella del incumplimientode esa obligación, pero sin responsabilidad personal alguna por lasdeudas sociales, por lo que los acreedores sociales no pueden, enningún caso, dirigir sus acciones contra los socios para la satisfac-ción de sus créditos.

e) Es una sociedad que ofrece la peculiaridad de tener siempre caráctermercantil, cualquiera que sea el objeto a que se dedique, quedandosometida al régimen de la ley para las sociedades mercantiles. No pue-den existir en consecuencia sociedades anónimas de carácter civil.

s06

DERECHO COMERCIAL

3.2 CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

La sociedad anónima se constituye simultáneamente en un solo actopor los socios fundadores, al momento de otorgarse la escritura pública quecontiene el pacto social y el estatuto, en cuyo acto suscriben íntegramentelas acciones; o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en elprograma de fundación otorgado por los fundadores.

El pacto social contiene obligatoriamente:

1. Los datos de identificación de los fundadores. Si es persona natu-ral, su nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cónyuge encaso de ser casado; si es persona jurídica, su denominación o razónsocial, el lugar de su constitución, su domicilio, el nombre de quienla representa y el comprobante que acredita la representación.

2. La manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de cons-tituir una sociedad anónima.

3. El monto del capital y las acciones en que se divide.

4. La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada ac-cionista en dinero o en otros bienes o derechos, con el informe devalorización correspondiente en estos casos.

5. El nombramiento y los datos de identificación de los primerosadministradores.

6. El estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad.

3.3 LOS FUNDADORES

En la constitución simultánea son fundadores aquellos que otorguen laescritura pública de constitución y suscriban todas las acciones. En la consti-tución por oferta a terceros son fundadores quienes suscriben el programa defundación. También son fundadores las personas por cuya cuenta se hubieseactuado en la forma indicada en este artículo.

En la etapa previa a la constitución los fundadores que actúan a nombrede la sociedad o a nombre propio, pero en interés y por cuenta de ésta, sonsolidariamente responsables frente a aquellos con quienes hayan contrata-do. Los fundadores quedan liberados de dicha responsabilidad desde quelas obligaciones asumidas son ratificadas por la sociedad dentro del plazode tres meses. A falta de pronunciamiento de la sociedad dentro del citadoplazo, se presume que los actos y contratos celebrados por los fundadoreshan sido ratificados.

507


Adicionalmente los fundadores son solidariamente responsables frentea la sociedad, a los demás socios y a terceros por:

1. La suscripción integral del capital y por el desembolso del aportemínimo exigido para la constitución.

2. La existencia de los aportes no dinerarios, conforme a su naturaleza,características y valor de aportación consignados en el informe devalorización correspondiente.

3. La veracidad de las comunicaciones hechas por ellos al público parala constitución de la sociedad.

Independientemente de su calidad de accionistas,los fundadores puedenreservarse derechos especiales de diverso contenido económico,los que debenconstar en el estatuto. Cuando se trate de participación en las utilidades ode cualquier derecho sobre éstas, los beneficios no pueden exceder, en con-junto, de la décima parte de la utilidad distribuible anual que aparezca delos estados financieros de los primeros cinco años, en un período máximode diez años contados a partir del ejercicio siguiente a la constitución de lasociedad.

La responsabilidad de los fundadores caduca a los dos años contados apartir de la fecha de inscripción de la sociedad en el Registro, de la dene-gatoria definitiva de ella o del aviso en que comunican a los suscriptores laextinción del proceso de constitución de la sociedad.

3.4 DENOMINACIÓN

La sociedad anónima puede adoptar cualquier denominación, pero debefigurar necesariamente la indicación'sociedad anónima" o las siglas "S.A.'Cuando se trate de sociedades cuyas actividades sólo pueden desarrollarse,de acuerdo con la ley, por sociedades anónimas, el uso de la indicación ode las siglas es facultativo.

3.5 DOMICILIO

El domicilio de la sociedad es el lugar, señalado en el estatuto, dondedesarrolla alguna de sus actividades principales o donde instala su admi-nistración.

En caso de discordancia entre el domicilio de la sociedad que apareceen el Registro y el que efectivamente ha fijado, se pude considerar cualquierade ellos.

508

DERECHO COMERCIAT

3.6 DURACIÓN

La duración de la sociedad puede ser por plazo determinado o inde-terminado. Salvo que sea prorrogado con anterioridad, vencido el plazodeterminado la sociedad se disuelve de pleno derecho.

3.7 OBJETO SOCTAI

La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u ope-raciones lícitos cuya descripción detallada constituye su objeto social. Seentienden incluidos en el objeto social los actos relacionados con el mismoque coadyuven a la realización de sus fines, aunque no estén expresamenteindicados en el pacto social o en el estatuto.

La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la leyatribuye con carácter exclusivo a otras entidades o personas.

3.8 EL CAPITAL SOCIAL

En la sociedad anónima el capital está representado por acciones no-minativas y se integra por aportes de los accionistas, quienes no respondenpersonalmente de las deudas sociales. No se admite el aporte de serviciosen la sociedad anónima.

Para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su capital sus-crito totalmente y cada acción suscrita y pagada por lo menos en una cuartaparte. Igual regla rige para los aumentos de capital que se acuerden.

3.9 LOS APORTES

Cada socio está obligado frente a la sociedad por lo que se haya compro-metido a aportar al capital. Contra el socio moroso la sociedad puede exigirel cumplimiento de la obligación mediante el proceso ejecutivo o excluir adicho socio por el proceso sumarísimo.

El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, salvoque se estipule que se hace a otro título, en cuyo caso la sociedad adquieresólo el derecho transferido a su favor por el socio aportante.

En la sociedad anónima sólo pueden ser objeto de aporte los bienes oderechos susceptibles de valoración económica.

3.TO LAS ACCIONES

Representan partes alícuotas del capital, todas tienen el mismo valornominal y dan derecho a un voto, con la excepción de la elección de direc-tores y las demás contempladas en la ley.

509


Las acciones se crean en el pacto social o posteriormente por acuerdode la junta general. Es nula la creación de acciones que concedan el derechoa recibir un rendimiento sin que existan utilidades distribuibles.

Puede concederse a determinadas acciones el derecho a un rendimientomáximo, mínimo o fijo, acumulable o no, siempre sujeto a la existencia deutilidades distribuibles.

El importe a pagarse por las acciones se establece en la escritura públicade constitución o por la junta general que acuerde el aumento de capital.Pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir enlos derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargoo en ambas cosas a la vez. Todas las acciones de una clase gozarán de losmismos derechos y tendrán a su cargo las mismas obligaciones.

La creación de clases de acciones puede darse en el pacto social o poracuerdo de la junta general. Las acciones son indivisibles. Los copropietariosde acciones deben designar a una sola persona para el ejercicio de los de-rechos de socio y responden solidariamente frente a la sociedad de cuantasobligaciones deriven de la calidad de accionistas.

La sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca comotal en la matrícula de acciones. Puede crearse una o más clases de accionessin derecho a voto. Las acciones sin derecho a voto no se computan paradeterminar el quórum de las juntas generales.

En el pacto social o por acuerdo de aumento de capital,la sociedad puedecrear acciones, con o sin derecho a voto, las que se mantienen en cartera.Las acciones en cartera no podrán representar más del veinte por ciento delnúmero total de las acciones emitidas. Las acciones emitidas, cualquiera quesea su clase, se representan por certificados, por anotaciones en cuenta o encualquier otra forma que permita la ley.

3.1I TÍTULOS ESPECIALES

En el usufructo de acciones, salvo pacto en contrario, corresponde alpropietario los derechos de accionista y al usufructuario el derecho a losdividendos en dinero o en especies acordados por la sociedad durante elplazo del usufructo.

En el usufructo de acciones no pagadas totalmente el propietario es elobligado al pago de los dividendos pasivos, salvo pacto en contrario.

En la prenda de acciones los derechos de accionista corresponden alpropietario. El acreedor prendario está obligado a facilitar el ejercicio de susderechos al accionista.

510

DERECHO COMERCIAL

En caso de acciones sujetas a medida cautelar, incluyendo el embargo, elpropietario conserva el ejercicio de los derechos de accionista. El depositarioestá obligado a facilitar al accionista el ejercicio de sus derechos. La medidacautelar sobre acciones no apareja la retención de los dividendos correspon-dientes, salvo orden judicial en contrario.

3.t2 LA IUNTA GENERAL DE ACCIONISTAS

Es el órgano supremo de la sociedad. Los accionistas constituidos enjunta general debidamente convocada, y con el quórum correspondiente,deciden por la mayoría que establece la ley los asuntos propios de su com-petencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y los que no hubierenparticipado en la reunión, están sometidos a los acuerdos adoptados por lajunta general.

La junta general se celebra en el lugar del domicilio social, salvo que elestatuto prevea la posibilidad de realizarla en lugar distinto.

El directorio o en su caso la administración de la sociedad convoca ajunta general cuando lo ordena la le¡ lo establece el estatuto, lo acuerda eldirectorio por considerarlo necesario al interés social o lo solicite un núme-ro de accionistas que represente cuando menos el veinte por ciento de lasacciones suscritas con derecho a voto.

La junta general se reúne obligatoriamente cuando menos una vez alaño dentro de los tres meses siguientes a Ia terminación del ejercicio eco-nómico.

Compete a la junta general:

l. Remover a los miembros del directorio y designar a sus reempla-zantes.

2. Modificar el estatuto.

3. Aumentar o reducir el capital social.

4. Emitirobligaciones.

5. Acordar la enajenación, en un sólo acto, de activos cuyo valorcontable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad.

6. Disponer investigaciones y auditorías especiales.

7. Acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y diso-lución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación.

8. Resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su in-tervención y en cualquier otro que requiera el interés social.

5ll


Pueden asistir a la junta general y ejercer sus derechos los titulares de

acciones con derecho a voto que figuren inscritas a su nombre en la matrículade acciones, con una anticipación no menor de dos días al de la celebraciónde la junta general.

Los directores y el gerente general que no sean accionistas pueden asistira la junta general con voz pero sin voto.

3.13 EL DIRECTORIO

La administración de la sociedad está a cargo del directorio y de unoo más gerentes.

El directorio es el órgano colegiado elegido por la junta general. El es-

tatuto de la sociedad debe establecer un número fijo o un número máximoy mínimo de directores.

El cargo de director es personal, salvo que el estatuto autorice la re-presentación.

No se requiere ser accionista para ser director, a menos que el estatutodisponga lo contrario. El cargo de director recae sólo en Personas naturales.

El estatuto señala la duración del directorio por períodos determinados,no mayores de tres años ni menores de uno. Si el estatuto no señala plazode duración se entiende que es por un año.

Salvo disposición contraria del estatuto, el directorio, en su primerasesión, elige entre sus miembros a un presidente.

El cargo de director es retribuido. Si el estatuto no prevé el monto de

la retribución, corresponde determinarlo a la junta obligatoria anual. Cadadirector tiene el derecho a ser informado por la gerencia de todo 1o relacio-nado con la marcha de la sociedad. Este derecho debe ser ejercido en el seno

del directorio y de manera de no afectar la gestión social.

Los directores responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad,

los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por losacuerdos o actos contrarios a la le¡ al estatuto o por los realizados con dolo,abuso de facultades o negligencia grave.

La responsabilidad civil de los directores caduca a los dos años de lafecha de adopción del acuerdo o de la realización del acto que originó el

daño, sin perjuicio de la responsabilidad penal.

El cargo de director vaca por fallecimiento, renuncia, remoción o porincurrir el director en alguna de las causales de impedimento señaladas porla ley o el estatuto.

st2

a

DERECHO COMERCIAL

3.14 LA GERENCIA

La sociedad cuenta con uno o más gerentes designados por el directorio,salvo que el estatuto reserve esa facultad a la junta general.

Cuando se designe un solo gerente éste será el gerente general y cuandose designe más de un gerente, debe indicarse en cuál o cuáles de ellos recaeel título de gerente general. A falta de tal indicación se considera gerentegeneral al designado en primer lugar.

La duración del cargo de gerente es por tiempo indefinido, salvo dis-posición en contrario del estatuto o que la designación se haga por un plazodeterminado.

El gerente puede ser removido en cualquier momento por el directorioo por la junta general, cualquiera que sea el órgano del que haya emanadosu nombramiento.

Las atribuciones del gerente se establecerán en el estatuto, al ser nom-brado o por acto posterior.

Salvo disposición distinta del estatuto o acuerdo expreso de la juntageneral o del directorio, se presume que el gerente general goza de las si-guientes atribuciones:

1. Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientesal objeto social.

2. Representar a la sociedad, con las facultades generales y especialesprevistas en el Código Procesal Civil.

3. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvoque éste auerde sesionar de manera reservada.

4. Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general,salvo que ésta decida en contrario.

5. Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de loslibros registros de la sociedad.

6. Actuar como secretario de las juntas de accionistas y del directo-rio.

El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por losdaños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones,dolo, abuso de facultades y negligencia grave.

Es nula toda norma estatutaria o acuerdo de junta general o del directoriotendientes a absolver en forma antelada de responsabilidad al gerente.

513


La responsabilidad civil del gerente caduca a los dos años del acto rea-lizado u omitido por éste, sin perjuicio de la responsabilidad penal.

3.ls EL CONSEIO DE VTGTLANCTA

Suele ser la forma más frecuente del órgano ejecutivo, y existe siempreque la administración y representación se confían conjuntamente a más dedos personas, de modo que ninguna de ellas, per se o separadamente, os-tente poderes o facultades de gestión o representación, funciones que sóloson asumidas colectiva o colegiadamente por todos los miembros del órganodebidamente constituido.

Normalmente los miembros del Consejo se nombran por decisión ma-yoritaria o unánime de los asistentes a la |unta General, a propuesta de lospropios administradores que lo presiden.

En virtud de los principios capitalistas que informan a las SociedadesAnónimas, los miembros del Consejo son nombrados por, y representanfuncionalmente, los intereses del capital.

B4: LA SOCIEDAD ANÓNIMA (CONT.)

4.I MODIFICACIONES DE ESTATUTOSLa modificación del estatuto se acuerda por junta general.

Para cualquier modificación del estatuto se requiere:

l. Expresar en la convocatoria de la junta general, con claridad yprecisión, los asuntos cuya modificación se someterá a la junta.

2. Que el acuerdo se adopte de conformidad al quorum calificado ypor mayoría absoluta, salvo que se celebre una junta universal.

Con los mismos requisitos la junta general puede acordar delegar en eldirectorio o la gerencia la facultad de modificar determinados artículos entérminos y circunstancias expresamente señaladas.

Ninguna modificación del estatuto puede imponer a los accionistasnuevas obligaciones de carácter económico, salvo para aquellos que hayandejado constancia expresa de su aceptación en la junta general o que lo haganposteriormente de manera indubitable.

4.2 AUMENTO Y REDUCCIÓN DE CAPITAL

El aumento de capital se acuerda por junta general cumpliendo los requi-sitos establecidos para la modificación del estatuto, consta en escritura pública

514

DERECHO COMERCIAL

y se inscribe en el Registro. El aumento de capital determina la creación de

nuevas acciones o el incremento del valor nominal de las existentes.

El aumento de capital puede originarse en:

1. Nuevos aportes.

2. La capitalización de créditos contra la sociedad incluyendo la con-versión de obligaciones en acciones.

3. La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de ca-

pital, excedentes de revaluación.

4. Los demás casos previstos en la ley.

Para el aumento de capital por nuevos aportes o Por la capitalizaciónde créditos contra la sociedad es requisito previo que la totalidad de lasacciones suscritas, cualesquiera sea la clase a la que pertenezcan, estén to-talmente pagadas.

En el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen de-recho preferencial para suscribi¡ a prorrata de su participación accionaria,las acciones que se creen.

Por otro lado, la reducción del capital se acuerda por junta general,cumpliendo los requisitos establecidos para la modificación del estatuto,consta en escritura pública y se inscribe en el Registro.

La reducción del capital determina la amortización de acciones emitidaso la disminución del valor nominal de ellas.

Se realiza mediante:

1. La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado.

2. La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto de la sociedad.

3. La condonación de dividendos pasivos.

4. El reestablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patri-monio neto disminuidos por consecuencia de pérdidas.

5. Otros medios específicamente establecidos al acordar la reduccióndel capital.

El acuerdo de reducción del capital debe exPresar la cifra en que se re-duce el capital, la forma cómo se realíza,los recursos con cargo a los cuales

se efectúa y el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo.

515


La reducción debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su par-ticipación en el capital sin modificar su porcentaje accionario o por sorteoque se debe aplicar por igual a todos los accionistas.

El acreedor de la sociedad, aun cuando su crédito esté sujeto a condicióno a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de reduccióndel capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado.

La reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdi-das hayan disminuido el capital en más del cincuenta por ciento y hubiesetranscurrido un ejercicio sin haber sido superado, salvo cuando se cuentecon reservas legales o de libre disposición, se realicen nuevos aportes o losaccionistas asuman la pérdida, en cuantía que compense el desmedro.

4.3 EMISIÓN DE OBLIGACIONES

La sociedad puede emitir series numeradas de obligaciones que reco-nozcan o creen una deuda a favor de sus titulares. Una misma emisión deobligaciones puede realizarse en una o más etapas o en una o más series, siasí lo acuerda la junta de accionistas o de socios, según el caso.

El importe total de las obligaciones, a la fecha de emisión no podrá sersuperior al patrimonio neto de la sociedad, con las siguientes excepciones:

1. Que se haya otorgado garantía específica.

2. Que la operación se realice para solventar el precio de bienes cuyaadquisición o construcción hubiese contratado de antemano lasociedad.

3. En los casos especiales que la ley lo permita.

Las condiciones de cada emisión, así como la capacidad de la sociedadpara formalizarlas, en cuanto no estén reguladas por la ley, serán las quedisponga el estatuto y las que acuerde la junta de accionistas o de socios,según el caso.

Son condiciones necesarias la constitución de un sindicato de obligacio-nistas y la designación por la sociedad de una empresa bancaria, financierao sociedad agente de bolsa que, con el nombre de representante de los obli-gacionistas, concurra al otorgamiento del contrato de emisión en nombre delos futuros obligacionistas.

La emisión de obligaciones se hará constar en escritura pública, conintervención del representante de los obligacionistas.

516

DERECHO COMERCIAL

La colocación de las obligaciones puede iniciarse a partir de la fecha dela escritura pública de emisión. Si existen garantías inscribibles sólo puedeíniciarse después de la inscripción de éstas.

Las obligaciones pueden representarse por títulos, certificados, anota-ciones en cuenta o en cualquier otra forma que permita la ley.

Los títulos o certificados representativos de obligaciones y los cuponescorrespondientes a sus intereses, en su caso, pueden ser nominativos o alportador, tienen mérito ejecutivo y son transferibles con sujeción a las esti-pulaciones contenidas en la escritura pública de emisión.

Las obligaciones representadas por medio de anotaciones en cuenta se

rigen por las leyes de la materia.

El sindicato de obligacionistas se constituye por el otorgamiento de laescritura pública de emisión. Los adquirentes de las obligaciones se incor-poran al sindicato por la suscripción de las mismas.

La sociedad emisora debe satisfacer el importe de las obligaciones enlos plazos convenidos, con las primas y ventajas que se hubiesen estipuladoen la escritura pública de emisión.

4.4 EL BATANCE Y LAS CUENTAS ANUALES

El balance es un cuadro o representación gráficay corporativa de lossaldos de las diferentes cuentas del activo y del pasivo, que resume toda lacontabilidad del ejercicio y determina la existencia de pérdidas o ganancias.Ofrece una imagen de la situación de la empresa en un momento determina-do. Para ello, los datos contables se agrupan en diversas cuentas organizadasen dos columnas (activo y pasivo). Las cuentas contenidas en la columna delactivo representan el valor de los bienes y derechos del empresario. Por suparte,las cuentas agrupadas en la columna del pasivo muestran la procedenciade los recursos que aparecen en la columna del activo, es decit cuáles sonlos fondos propios y cuáles son los fondos ajenos o deudas con acreedores.

Mientras la columna del activo indica la estructura patrimonial de laempresa, la columna del pasivo es fundamental para determinar su estructurafinanciera. El análisis del pasivo del balance indica el nivel de endeudamientodel empresario.

L" l"y impone al empresario la redacción de cuentas anuales como mediode establecer periódicamente los beneficios o pérdidas experimentados en elejercicio de la actividad empresarial.

5t7


La finalidad de las cuentas anuales es la obtención de la denominada

imagen fiel de la situación de la empresa.

La contabilidad debe permitir obtener una representación lo más exacta

y vefaz de la realidad de la emPresa, tanto por lo que se refiere al activo y al

pasivo y a la situación financiera como a las ganancias o pérdidas obtenidas

en el ejercicio.

Las cuentas anuales comprenden el balance, la cuenta de pérdidas yganancias, y la memoria. A pesar de ser documentos de naturaleza esencial-

mente diversa, todos ellos forman una unidad.

Las perspectivas que cada uno de estos documentos ofrece sobre la

situación de la empresa son comPlementarias, y de ahí la necesidad de esa

visión conjunta. La importancia de contar con este relevante instrumento

informativo justifica la obligación, impuesta a todo empresario, de formularlas cuentas al cierre del ejercicio'

Las cuentas anuales deberán ser firmadas por el propio empresario, si

se trata de persona natural; por todos los socios ilimitadamente responsables

por las deudas sociales - sean o no administradores -' en caso de sociedad

colectiva o comanditaria; y por todos los administradores, en caso de sociedad

anónima o de responsabilidad limitada, cualquiera que sea la estructura del

órgano de administración.

Mediante la firma, los firmantes asumen la autoría de las cuentas.

4.5 LOS RESUITADOS

La cuenta de pérdidas y ganancias, íntimamente unida al balance, es uncomplemento de éste. Comprende los ingresos y los gastos del ejercicio y' por

diferencias, el resultado del mismo, Esta cuenta ofrece una visión dinámica

del ejercicio, indicando el empleo de los recursos empresariales, y cuáles han

sido las causas de la existencia de beneficios o pérdidas.

En la columna del "Debe" se consignarán, entre otras partidas, los

gastos y los beneficios de la explotación' con separación de los ordinarios yáe los extraordinarios. En la columna del "Haber" figurarán los ingresos ylas pérdidas de la exPlotación.

Si las ganancias superan las pérdidas, el resultado del ejercicio se hará

constar en lá columna del "Debe"; en caso contrario, aparecerá en la columna

del'Habey''.

518

DERECHO COMERCIAL

4.6 OTRAS MODALIDADES DE SOCIEDAD ANÓNIMA: LASOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA. LA SOCIEDAD ANÓ-NIMA ABIERTA

Sociedad Anónima Cerrada

a) Las sociedades cerradas o llamadas frecuentemente familiares sonentes con muy escaso número de accionistas, en las que predominael'intuito personAe" frente al'intuito pecunie". Sus acciones no sonlibremente trasmisibles, y, en ocasiones, se constituyen para ejercitarel comercio con el beneficio de la responsabilidad limitada.

b) Normalmente desarrollan la pequeña o mediana empresa, en el Perúsuelen también presentarse en la gran empresa, tomando muchasveces la forma de una sociedad holding (La Sociedad holding, esaquella Compañía de inversiones que se forma con el propósito detener el control de una o más compañías subsidiarias. Ésta no tieneobjeto comercial o industrial propio; dicho objeto está constituidopor el dominio o manejo de otras sociedades.). La Ley General deSociedades ha diseñado un régimen especial facultativo para estetipo de sociedades, si reúnen, además, los requisitos de no tener másde veinte accionistas ni acciones inscritas en el Registro Público delMercado de Valores (Art. 234 de la Ley General de Sociedades).

c) La característica fundamental de este tipo de sociedades anónimas,es que tienen una serie de limitaciones a la libre trasmisibilidad delas acciones. Por otro lado, la ley simplifica los requisitos formalespara la convocatoria a funta General de Accionistas ya que puedenrealizarse |untas no presenciales; las funciones del Directorio puedenser asumidas por el Gerente General, siendo facultativa la existenciade dicho órgano y existe la posibilidad de la exclusión de accionistassi el pacto social o el estatuto lo establecen.

Sociedad Anónima Abierta

a) Las sociedades abiertas, se caracterizan por tener acciones que se

trasmiten frecuentemente en el mercado de valores, son sustancial-mente bursátiles, sus socios se encuentran dispersos, o dispersados,desatendidos de la sociedad y atentos a su cartera de valores, estosno poseen la tradicional "affectio societatis", excepto el grupo quela controla. El control de estas sociedades se obtiene por diversosmedios ejecutivos. A estas sociedades se le llaman también SociedadesMamuth. Son arquetipo de la gran empresa capitalista.

519


La Ley General de Sociedades ha delineado un régimen especial obli-gatorio para este tipo de sociedades (Arts.249 y siguientes de la LeyGeneral de Sociedades); ello significa que, las sociedades que hayanhecho oferta pública de acciones, tengan mas de setecientos cincuentaaccionistas o más del treinta por ciento de su capital pertenece a

setenta y cinco o más accionistas deben adoptar este régimen. Existe

la posibilidad de que cualquier Sociedad Anónima, si se constituyócomo tal o todos los socios con acciones comunes lo decidan, pueda

adoptar este régimen.

Las características centrales de este régimen son: la inscripción de sus

acciones en el Registro Público del Mercado de Valores, el control de

la CONASEV la invalidez de las estipulaciones que limiten la libretrasmisibilidad de las acciones, la posibilidad de excluir el derecho

de preferencia de los accionistas en el aumento de capital por nuevos

aportes, la obligación de tener auditoria externa anual, el derecho de

información se podrá ejercer fuera de la junta, etc.

85: OTRAS FORMAS SOCIETARIAS

5.T LA SOCIEDAD COLECTIVA

Erf la sociedad colectiva los socios responden en forma solidaria e ili-mitada por las obligaciones sociales. Todo pacto en contrario no produce

efecto contra terceros. Esta forma societaria rcaliza sus actividades bajo unarazón social que se integra con el nombre de todos los socios o de algunos

o alguno de ellos, agregándose la expresión "Sociedad Colectiva" o las siglas'S.C." La persona que, sin ser socio, permite que su nombre apatezca enlaraz6n social, responde como si lo fuera. La sociedad colectiva tiene plazo

fijo de duración. La prórroga requiere consentimiento unánime de los sociosy se realiza luego de haber cumplido con la publicación del acuerdo. Salvo

estipulación diferente, los acuerdos de la sociedad se adoptan por mayoría

de votos, computados por Personas. Si se pacta que la mayoría se computa

por capitales, el pacto social debe establecer el voto que corresponde al o alos socios industriales. En todo caso en que un socio tenga más de la mitad de los votos, se necesitará además el voto de otro socio. Salvo régimen

distinto previsto en el pacto social, la administración de la sociedad corres-

ponde, separada e individualmente a cada uno de los socios. Ningún socio

puede transmitir su participación en la sociedad sin el consentimiento de

los demás. Las participaciones de los socios constan en la escritura públicade constitución social. Igual formalidad es necesaria para la transmisión de

las participaciones.

520

b)

c)

DERECHO COMERCIAL

5,2 LAS SOCIEDADES EN COMANDITA

En las sociedades en comandita, los socios colectivos responden soli-daria e ilimitadamente por las obligaciones sociales, en tanto que los so-cios comanditarios responden sólo hasta la parte del capital que se hayancomprometido a aportar. El acto constitutivo debe indicar quiénes son lossocios colectivos y quiénes los comanditarios. La sociedad en comanditarealiza sus actividades bajo una razón social que se integra con el nombrede todos los socios colectivos, o de algunos o alguno de ellos, agregándose,según corresponda, las expresiones "Sociedad en Comandita" o "sociedaden Comandita por Acciones", o sus respectivas siglas "S. en C.", o "S. en C.por A.". El socio comanditario que consienta que su nombre figure en larazón social responde frente a terceros por las obligaciones sociales como sifuera colectivo. La sociedad en comandita puede ser simple o por acciones.A la sociedad en comandita simple se aplican las disposiciones relativas a lasociedad colectiva, siempre que sean compatibles con lo indicado en el artí-culo 281o de la Ley General de Sociedades. A la sociedad en comandita poracciones se aplican las disposiciones relativas a la sociedad anónima, siempreque sean compatibles con lo indicado en el artículo 282" de la Ley.

5.3 tAS SOCIEDADES COMERCIALES DE RESPONSABILIDADLIMITADA

En la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada el capital estádividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no puedenser incorporadas en títulos valores, ni denominarse acciones. Los socios nopueden exceder de veinte y no responden personalmente por las obligacio-nes sociales. La Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada tiene unadenominación, pudiendo utilizar además un nombre abreviado, al que entodo caso debe añadir la indicación "Sociedad Comercial de ResponsabilidadLimitada" o su abreviatura "S.R.L." El capital social está integrado por lasaportaciones de los socios. Al constituirse la sociedad, al capital debe estarpagado en no menos del veinticinco por ciento de cada participación, y de-positado en entidad bancaria o financiera del sistema financiero nacional anombre de la sociedad. La voluntad de los socios que representen la mayoríadel capital social regirá la vida de la sociedad.

5.4 LAS SOCIEDADES CIVITES

La Sociedad Civil se constituye para un fin común de carácter econó-mico que se realiza mediante el ejercicio personal de una profesión, oficio,pericia, práctica u otro tipo de actividades personales por alguno, algunos o

521


todos los socios. La sociedad civil puede ser ordinaria o de responsabilidadlimitada. En la primera los socios responden personalmente y en forma sub-sidiaria, con beneficio de excusión, por las obligaciones sociales y lo hacen,salvo pacto distinto, en proporción a sus aportes. En la segunda, cuyos sociosno pueden exceder de treinta, no responden personalmente por las deudassociales. La sociedad civil ordinaria y la sociedad civil de responsabilidadlimitada desenvuelven sus actividades bajo una razón social que se integracon el nombre de uno o má socios y con la indicación "Sociedad Civil" o

su expresión abreviada'S. Civil", o "Sociedad Civil de Responsabilidad Li-mitada" o su expresión abreviada "S. Civil de R. L.". El capital social de lasociedad civil debe estar íntegramente pagado al tiempo de la celebracióndel pacto social. La junta de socios es el órgano supremo de la sociedad yejerce como tal los derechos y las facultades de decisión y disposición quelegalmente le corresponden, salvo aquellos que, en virtud del pacto social,hayan sido encargados a los administradores. Los acuerdos se adoptan pormayoría de votos computada conforme al pacto social y, a falta de estipula-ción, por capitales y no por personas.

5.5 tA EMPRESA INDIVIDUAT DE RESPONSABILIDAD LI-MITADA

Es una persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntadunipersonal, con patrimonio propio distinto al de su titular, que se constituyepara el desarrollo exclusivo de actividades económicas de Pequeña Empre-sa, al amparo de los Decretos Leyes N" 21435, Ley de la Pequeña Empresade Propiedad Privada, y Decreto Ley N' 2162I, Ley que norma la EmpresaIndividual de Responsabilidad Limitada. El patrimonio de la Empresa está

constituido inicialmente por los bienes que aporta quien la constituye. Elvalor asignado a este patrimonio inicial constituye el capital de la Empresa.La responsabilidad de la Empresa está limitada a su patrimonio.

El titular de la empresa no responde personalmente por las obligacionesde ésta, salvo si la empresa no estaba debidamente representada, hubiereefectuado retiros que no responden a beneficios debidamente comprobados,o habiéndose producido la pérdida del 507o o más del capital el titular noactúo de acuerdo a ley. Sólo las personas naturales pueden constituir o ser

titulares de Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada. Cada per-sona natural sólo puede ser titular de una Empresa. Recíprocamente, cadaempresa sólo puede ser constituida por una persona natural capaz, y sólopuede ser transferida a una persona natural capaz. La Empresa tendrá unadenominación que permita individualizarla, seguida de las palabras "Empresa

Individual de Responsabilidad Limitada", o las siglas 'E.I.R.L." Cualquiera

522

DERXCHO COMERCIAL

que sea su objeto es de duración indeterminada y tiene carácter mercantil. Entodo lo que no está previsto en la Escritura de Constitución de la Empresa oen los actos que la modifiquen, se aplicarán las disposiciones que establece elDecreto Ley N" 2162I y sus modificatorias: Ley No 27075 y Ley No 27144, nopudiendo estipularse contra estas normas. La Empresa debe ser constituidaen el Perú y tener su domicilio en territorio peruano quedando sometida ala jurisdicción de los tribunales del Perú.

La Empresa se constituirá por escritura pública otorgada en formapersonal por quien la constituye y deberá ser inscrita en el Registro Mer-cantil La inscripción es la formalidad que otorga personalidad jurídica a laEmpresa, considerándose el momento de la inscripción como el inicio de

las operaciones.

En la escritura pública de constitución de la Empresa se expresará:

a) El nombre, nacionalidad, estado civil, nombre del cónyuge si fueracasado, y domicilio del otorgante.

b) La voluntad del otorgante de constituir la Empresa y de efectuarsus aportes.

c) La denominación y domicilio de la Empresa.

d) Que la empresa circunscriba sus actividades a aquellos negocios uoperaciones lícitas cuya descripción detallada constituye su objetosocial. Se entiende que están incluidos en el objeto social, todos losactos relacionados con éste y que coadyuven a la realización de sus

fines empresariales, aunque no estén expresamente indicados en elpacto social o en su estatuto. La empresa no puede tener por objetodesarrollar actividades que la ley atribuye con carácter exclusivo a

otras entidades o personas.

e) El valor del patrimonio aportado, los bienes que lo constituyen ysu valorización.

0 El capital de la Empresa. g) El régimen de los órganos de la Em-

Presa.

h) El nombramiento del primer gerente o gerentes.

il Las otras condiciones lícitas que se establezcan. La constitución de

la Empresa y los actos que la modifiquen deben constar en escriturapública debiendo inscribirse en el Registro Mercantil dentro delplazo de treinta días de la fecha de otorgamiento de la respectivaescritura.

s23


86: TRANSFORMACIÓN Y FUSIÓN DE SOCIEDADES

Las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades pueden trans-formarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurídica contempladaen las leyes de nuestro país.

Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurídica constituida enel Perú puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por laLey.

La transformación no entraña cambio de la personalidad jurídica.

La transformación se acuerda con los requisitos establecidos por la leyy el estatuto de la sociedad o de la persona jurídica para la modificación desu pacto social y estatuto.

El acuerdo de transformación se publica por tres veces, con cinco díasde intervalo entre cada aviso.

La sociedad está obligada a formular un balance de transformación aldía anterior a la fecha de la escritura pública correspondiente. No se requiereinsertar el balance de transformación en la escritura pública, pero la sociedaddebe ponerlo a disposición de los socios y de los terceros interesados, en eldomicilio social, en un plazo no mayor de treinta días contados a partir dela fecha de la referida escritura pública.

La transformación entra en vigencia al día siguiente de la fecha de laescritura pública respectiva. La eficacia de esta disposición está supeditadaa la inscripción de la transformación en el Registro.

Por la fusión dos o más sociedades se reúnen para formar una solacumpliendo los requisitos prescritos por la Ley. Puede adoptar alguna delas siguientes formas:

a) La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva socie-dad incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica delas sociedades incorporadas y la transmisión en bloque, y a títulouniversal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o,

b) La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existenteorigina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad osociedades absorbidas. La sociedad absorbente asume, a título uni-versal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas.

En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se ex-tinguen por la fusión reciben acciones o participaciones como accionistas osocios de la nueva sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.

524

DERECHO COMERCIAL

La fusión se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el esta-tuto de las sociedades participantes para la modificación de ru p"ito socialy estatuto.

No se requiere acordar la disolución y no se liquida la sociedad o so-ciedades que se extinguen por la fusión.

El directorio de cada una de las sociedades que participan en la fusiónaprueba, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, eltéxto del proyecto de fusión.

En el caso de sociedades que no tengan directorio el proyecto de fusiónse aprueba por la mayoría absoluta de las personas encargadas de la admi-nistración de la sociedad.

La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantesaprueba el proyecto de fusión con las modificaciones que expresamente seacuerden y fija una fecha común de entrada en vigencia de la fusión.

La fusión entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusión.En esa fecha cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las so-ciedades que se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbenteo incorporante.

sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusión está supe-ditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro, en la partidacorrespondiente a las sociedades participantes.

La inscripción de la fusión produce la extinción de las sociedades ab-sorbidas o incorporadas, según sea el caso. Por su solo mérito se inscribentambién en los respectivos registros, cuando corresponda,la transferencia delos bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los patrimoniostransferidos.

cada uno de los acuerdos de fusión se publica por tres veces, con cincodías de intervalo entre cada aviso. Los avisos podrán publicarse en formaindependiente o conjunta por las sociedades participantes.

La escritura pública de fusión se otorga una vez vencido el plazo detreinta días contado a partir de la fecha de publicación del último aviso. Laescritura pública de fusión contiene:

l. Los acuerdos de las juntas generales o asambleas de las sociedadesparticipantes.

2. El pacto social y estatuto de la nueva sociedad o las modificacionesdel pacto social y del estatuto de la sociedad absorbente.

525


3. La fecha de entrada en vigencia de la fusión.

4. La constancia de la publicación de los avisos de la publicación de

los acuerdos.

5. Los demás pactos que las sociedades participantes estimen perti-nente.

6.1 DrsoLUcrÓN v LIQUIDACIÓN DE SOCIEDADES

La sociedad se disuelve por las siguientes causas:

1. Vencimiento del plazo de duración, que opera de pleno derecho,salvo si previamente se aprueba e inscribe la prórroga en el Regis-tro.

2. Conclusión de su objeto, no realización de su objeto durante unperíodo prolongado o imposibilidad manifiesta de realizarlo.

3. Continuada inactividad de la junta general.

4. Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a latercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que elcapital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente.

5. Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad conla ley de la materia, o quiebra.

6. Falta de pluralidad de socios, si en el término de seis meses dichapluralidad no es reconstituida.

7. Resolución adoptada por la Corte Suprema a petición del poderejecutivo.

8. Acuerdo de la junta general, sin mediar causa legal o estatutaria.

9. Cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pactosocial, en el estatuto o en convenio de los socios registrado antela sociedad.

En los casos previstos t¿f supra, el directorio, o cuando éste no existacualquier socio, administrador o gerente, convoca Para que en un plazomáximo de treinta días se realice una junta general, a fin de adoptar el

acuerdo de disolución o las medidas que corresPondan.

Cualquier socio, director, o gerente puede requerir al directorio paraque convoque a la junta general si, a su juicio, existe alguna de las causales

de disolución establecidas en la ley.

s26

DERECHO COMERCIAL

Si la junta general no se reúne o si reunida no adopta el acuerdo dedisolución o las medidas que correspondan, cualquier socio, administrador,director o el gerente puede solicitar al juez del domicilio social la disoluciónde la sociedad.

El acuerdo de disolución debe publicarse dentro de los diez días deadoptado, por tres veces consecutivas.

La solicitud de inscripción se presenta al Registro dentro de los diezdías de efectuada la última publicación, bastando para ello copia certificadanotarial del acta que decide la disolución.

Disuelta la sociedad se inicia el proceso de liquidación.

La sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica mientras dura elproceso de liquidación y hasta que se inscriba la extinción en el Registro.

Durante la liquidación, la sociedad debe añadir a su razón social odenominación la expresión "en liquidación" en todos sus documentos ycorrespondencia.

Desde el acuerdo de disolución cesa la representación de los directores,administradores, gerentes y representantes en general, asumiendo los liquidadores las funciones que les corresponden conforme a le¡ al estatuto, alpacto social, a los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y alos acuerdos de la junta general.

Sin embargo, si fueran requeridas para ello por los liquidadores, las refe-ridas personas están obligadas a proporcionar las informaciones y documen-tación que sean necesarias para facilitar las operaciones de liquidación.

Durante la liquidación se aplican las disposiciones relativas a las juntasgenerales, pudiendo los socios o accionistas adoptar los acuerdos que estimenconvenientes.

La junta general, los socios o, en su caso el juez designa a los liquidadoresy, en su caso, a sus respectivos suplentes al declarar la disolución, salvo queel estatuto, el pacto social o los convenios entre accionistas inscritos ante lasociedad hubiesen hecho la designación o que la ley disponga otra cosa. Elnúmero de liquidadores debe ser impar.

Los socios que representen la décima parte del capital social tienen dere-cho a designar un representante que vigile las operaciones de liquidación.

Si durante la liquidación se extingue el patrimonio de la sociedad y que-dan acreedores pendientes de ser pagados, los liquidadores deben convocar

527


a la junta general para informarla de la situación sin perjuicio de solicitar ladeclaración judicial de quiebra, con arreglo a la ley de Ia materia.

Los liquidadores deben presentar a la junta general la memoria de li-quidación, la propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios,el balance final de liquidación, el estado de ganancias y pérdidas y demáscuentas que correspondan, con la auditoria que hubiese decidido la juntageneral o con la que disponga la ley.

Aprobado, expresa o tácitamente, el balance final de liquidación se

publica por una sola vez, y se procede a la distribución entre los socios delhaber social remanente.

La distribución del haber social se practica con arreglo a las normasestablecidas por la le¡ el estatuto, el pacto social y los convenios entre accio-nistas inscritos ante la sociedad. En defecto de éstas,la distribución se rcalizaen proporción a la participación de cada socio en el capital social.

6.2 IRREGULARIDAD EN LAS SOCIEDADES

Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conformea la Ley General de Sociedades o la situación de hecho que resulta de que

dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberlaconstituido e inscrito.

Una sociedad adquiere la condición de irregular:

l. Transcurridos sesenta días desde que los socios fundadores hanfirmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de laescritura pública de constitución.

2. Transcurridos treinta días desde que la asamblea designó al o losfirmantes para otorgar la escritura pública sin que éstos hayansolicitado su otorgamiento.

3. Transcurridos más de treinta días desde que se otorgó la escriturapública de constitución, sin que haya solicitado su inscripción enle Registro.

4. Transcurridos treinta días desde que quedó firme la denegatoria a

la inscripción formulada por el Registro.

5. Cuando se ha transformado sin observar las disposiciones de lal"y.

6. Cuando continúa en actividad no obstante haber incurrido en causal

de disolución prevista en la le¡ el pacto social o el estatuto.

s28

DERECHO COMERCIAT

Los administradores, representantes, y en general, quienes se presentenante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, so-lidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por losactos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad.

Si la irregularidad existe desde la constitución, los socios tienen igualresponsabilidad. Las responsabilidades establecidas en este artículo com-prenden el cumplimiento de la respectiva obligación así como, en su caso,la indemnización por los daños y perjuicios, causados por actos u omisionesque lesionen directamente los intereses de la sociedad, de los socios o deterceros.

La disolución de la sociedad irregular puede tener lugar sin observanciade formalidades y puede acreditarse, entre los socios y frente a terceros porcualquier medio de prueba.

Debe inscribirse la disolución de la sociedad irregular inscrita en elRegistro.

La disolución de la sociedad irregular no impide que sus acreedores ejer-zan las acciones contra ella, sus socios, administradores o representantes.

La liquidación de la sociedad irregular se sujeta a lo establecido en elpacto social y la ley general de sociedades.

6.3 SUCURSALES

Es sucursal todo establecimiento secundario a través del cual una so-ciedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividadescomprendidas dentro de su objeto social. La sucursal carece de personeríajurídica independiente de su principal. Está dotada de representación legalpermanente y goza de autonomía de gestión en el ámbito de las actividadesque la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus repre-sentantes.

La sociedad principal responde por las obligaciones de la sucursal. Esnulo todo pacto en contrario.

A falta de norma distinta del estatuto, el directorio de la sociedad de-cide el establecimiento de su sucursal. Su inscripción en el Registro, tantodel lugar del domicilio de la principal como dei de funcionamiento de lasucursal, se efectúan mediante copia certificada del respectivo acuerdo salvoque el establecimiento de la sucursal haya sido decidido al constituirse lasociedad, en cuyo caso la sucursal se inscribe por el mérito de la escriturapública de constitución.

529


El acuerdo de establecimiento de la sucursal contiene el nombramientodel representante legal permanente que goza, cuando menos, de las facul-tades necesarias para obligar a la sociedad por las operaciones que realicela sucursal y de las generales de representación procesal que exigen las dis-posiciones legales correspondientes. Las demás facultades del representantelegal permanente constan en el poder que se le otorgue. Para su ejercicio,basta la presentación de copia certificada de su nombramiento inscrito enel Registro.

La sucursal de una sociedad constituida y con domicilio en el extranjero,se establece en el Perú por escritura pública inscrita en el Registro que debecontener cuando menos:

l. El certificado de vigencia de la sociedad principal en su país deorigen con la constancia de que su pacto social ni su estatuto leimpiden establecer sucursales en el extranjero.

2. Copia del pacto social y del estatuto o de los instrumentos equi-valentes en el país de origen.

3. El acuerdo de establecer la sucursal en el Perú, adoptado por elórgano social competente de la sociedad, que indique: el capital quese le asigna para el giro de sus actividades en el país; la declaraciónde que tales actividades están comprendidas dentro de su objetosocial; el lugar del domicilio de la sucursal; la designación de por lomenos un representante legal permanente en el país; los poderes quele confiere; y su sometimiento a las leyes del Perú para responderpor las obligaciones que contraiga la sucursal en el país.

8.4. ASOCIACIONES EN PARTICIPACIÓN

El contrato de asociación en participación es un contrato asociativo. Se

considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de participa-ción e integración en negocios o empresas determinadas, en interés comúnde los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurídica,debe constar por escrito y no está sujeto a inscripción en el Registro.

Las partes están obligadas a efectuar, las contribuciones en dinero, bieneso servicios establecidos en el contrato. Si no se hubiera indicado el montode las contribuciones, las partes se encuentran obligadas a efectuar las quesean necesarias para la rcalización del negocio o empresa, en proporción asu participación en las utilidades.

En el contrato de asociación en participación una persona, denominadaasociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una par-

530

DERECHO COMERCI,AL

ticipación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios oempresas del asociante, a cambio de determinada contribución.

Son características de la asociación en participación las siguientes:

El aSociante actúa en nombre propio y la asociación en participaciónno tiene ruzón social ni denominación.

La gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusiva-mente al asociante y no existe relación jurídica entre los tercerosy los asociados.

Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frentea los asociados, ni éstos ante aquéllos.

El contrato puede determinar la forma de fiscalización o controla ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas delasociante que son objeto del contrato.

Los asociados tienen derecho a la rendición de cuentas al términodel negocio realizado y al término de cada ejercicio.

Salvo pacto en contrario, los asociados participan en las pérdidas enla misma medida en que participan de las utilidades, y las pérdidasque los afecten no deben exceder el importe de su contribución.Sin embargo, se puede convenir en el contrato que una personaparticipe en las utilidades sin participación en las pérdiCas así comoque se le atribuya participación en las utilidades o en las pérdidassin que exista una determinada contribución.

B,7. tOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL: ASOCIA-CIÓN EN PARTICIPACIÓN

Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concedea otra u otras personas denominadas asociados, una participación en elresultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas delasociante, a cambio de determinada contribución.

Entre las características encontramos flue el asociante actúa en nombrepropio y la asociación en participación no tiene razón social ni denomina-ción. La gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusivamenteal asociante y no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados.Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a losasociados, ni éstos ante aquéllos. El contrato puede determinar la formade fiscalización o control a ejercerse por los asociados sobre los negocioso empresas del asociante que son objeto del contrato. Los asociados tienen

531


derecho a la rendición de cuentas al término del negocio realizado y al tér-mino de cada ejercicio.

El asociante no puede atribuir participación en el mismo negocio oempresa a otras personas sin el consentimiento expreso de los asociados.

Respecto de terceros,los bienes contribuidos por los asociados se presu-men de propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritosen el Registro a nombre del asociado.

7.1 CONTRATO DE CONSORCIOMediante el contrato de consorcio dos o más personas se asocian para

participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresacon el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada unasu propia autonomía.

Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades pro-pias del consorcio que se le encargan y aquéllas a que se ha comprometido.Al hacerlo, debe coordinar con los otros miembros del consorcio conformea los procedimientos y mecanismos previstos en el contrato.

Los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimientode la actividad a que se han comprometido, continúan siendo de propiedadexclusiva de éstos. La adquisición conjunta de determinados bienes se regulapor las reglas de la copropiedad.

Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros enel desempeño de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendoderechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a título particular.

Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad será so-lidaria entre los miembros del consorcio sólo si así se pacta en el contratoo lo dispone la ley.

7.2 CONTRATO DE JOINT VENTURE

También se le conoce a este contrato como de "Riesgo compartido",y tiene como característica que dos o más personas naturales o jurídicas,celebran este contrato con el objeto de realizar una actividad económica es-

pecífica, es decir, realizar un negocio en conjunto, asumir el riesgo respectivoen común y disfrutar de sus beneficios, por un tiempo determinado, sin lanecesidad de constituir una sociedad o persona jurídica.

La esencia de este contrato es el objetivo común de las partes, dondela acción es determinada por dos o más emprendedores, sin el ánimo deformar una sociedad.

532

DERSCHO COMERCIAT

Para Arias schreiber, el contrato de riesgo compartido es un instrumen-to contractual que responde a la necesidad de movilizar capitales en buscade alta rentabilidad y correlativa reducción de riesgo, en el qu. las partesse juntan con un criterio de coparticipación que asume las más difeientesformas y matices.

Las partes aportan para lograr el objeto del contrato, activos tangibleso intangibles que deberán ser explotados únicamente en miras al fin irp.-cífico propuesto.

PERFECCIONAMIENTO

Estos contratos se perfeccionan con el consentimiento de las partes enbase a la buena fe contractual, y podrán elevarse a escritura pública e inscri-birse en los Registros Públicos, cuando las partes hayan acoidado constituiruna sociedad especial para este fin.

vENTAJAS

La ventaja que se reconoce a estos contratos es de ser utilizados parauna cantidad ilimitada de proyectos e inversiones, en las distintas áreai dela minería, hidrocarburos, pesquera, navegación, industrias y empresas co-merciales en general.

4. DURACIÓN

La duración prevista está referida al logro de los objetivos propuestos:no obstante los joint ventures, pueden señalar un plazo máximó difinido,pudiéndose extinguir, aún no concluido el objeto.

5. CONTABITIZACIÓN

una característica de estos contratos es que los joint ventures podránllevar

contabilidad independiente de los socios o de las partes contratantes,tanto para el manejo de la gestión del negocio como para la información ala SUNAT. Así, el joint venture con contabilidad independiente es una en-tidad distinta de las partes contratantes y por consiguiente las operacionesque realice con ellas se reputarán como operaciones realizadas con terceros.También tenemos el caso del joint venture sin contabilidad independiente, porel cual las partes contratantes controlarán en sus propias contabilidades, lasoperaciones realizadas en la ejecución del contrato, de modo que los ingresos,gastos y costos serán asumidos íntegramente por cada uno de ellos.

533


88. tA LEY DE tA EMPRESA INDIVIDUAT DE RESPONSABITIDADLIMITADA

La Empresa Individual de Responsabilidad Limitada es una Personajurídica de derecho privado, constituida por voluntad unipersonal, con pa-

trimonio propio distinto al de su Titular, que se constituye para el desarrolloexclusivo de actividades económicas de Pequeña Empresa, al amparo delDecreto Ley N" 2L435;

El patrimonio de la Empresa está constituido inicialmente por los bienes

que aporta quien la constituye. El valor asignado a este patrimonio inicialconstituye el capital de la Empresa.

La responsabilidad de la Empresa está limitada a su patrimonio. ElTitular de la Empresa no responde personalmente Por las obligaciones de

ésta, salvo lo dispuesto en el artículo 41.

Sólo las personas naturales pueden constituir o ser Titulares de Empre-

sas Individuales de Responsabilidad Limitada. Para los efectos de la presente

Le¡ los bienes comunes de la sociedad conyugal pueden ser aportados a la

Empresa considerándose el aporte como hecho Por una Persona natural, cuya

representación la ejerce el cónyuge a quien corresponde la administraciónde los bienes comunes. Al fenecer la sociedad conyugal la Empresa deberá

ser adjudicada a cualquiera de los cónyuges con caPacidad civil, o de no ser

posible, deberá procederse de-acuerdo a los incisos b) Y c) del artículo 31.

Cada persona natural podrá ser titular de una o más Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada".

Cuando por derecho sucesorio varias personas adquiriesen en conjuntolos derechos del Titular de una Empresa, se procederá en la forma dispuesta

en el Capítulo IV de la presente Ley.

La Empresa tendrá una denominación que permita individualizatla,seguida de las palabras "Empresa Individual de Responsabilidad Limitada",o de las siglas "E.I.R.L.".

No se podrá adoptar una denominación igual a la de otra Empresa

preexistente. La acción para obtener la modificación de la denominaciónigual debe seguirse ante el Juez del domicilio de la Empresa demandada,

tiamitándose conforme al procedimiento señalado para los incidentes. Contralo resuelto por la Corte Superior no hay recurso de nulidad.

534

DERSCHO COMERCIAL

8.1 LEY DE PROMOCIÓN Y FORMALIZACIÓN DE LA MI-CROEMPRESA Y PEQUEÑA EMPRESA

La Ley 28015 tiene por objeto la promoción de la competitividad, for-malización y desarrollo de las micro y pequeñas empresas pára incrementarel empleo sostenible, su productividad y rentabilidad, su contribución al pro-ducto Bruto Interno, la ampliación del mercado interno y las exportaciones,y su contribución a la recaudación tributaria.

La Micro y Pequeña Empresa es la unidad económica constituida poruna persona natural o jurídica, bajo cualquier forma de organización ogestión empresarial contemplada en la legislación vigente, que tiene comoobjeto desarrollar actividades de extracción, transformación, producción,comercialización de bienes o prestación de servicios.

Cuando en esta Ley se hace mención a la sigla MypE, se está refiriendoa las Micro y Pequeñas Empresas, las cuales no obstante de tener tamañosy características propias, tienen igual tratamiento en la presente Ley, conexcepción al régimen laboral que es de aplicación para las Microempresas.

Las MYPE deben reunir las siguientes características concurrentes:

a) El número total de trabajadores:

La microempresa abarca de uno (l) hasta diez (10) trabajadoresinclusive.

La pequeña empresa abarca de uno (1) hasta cincuenta (50) traba-jadores inclusive.

b) Niveles de ventas anuales:

La microempresa: hasta el monto máximo de 150 unidades ImpositivasTributarias - UIT.

La pequeña empresa: a partir del monto máximo señalad.o para lasmicroempresas y hasta 850 Unidades Impositivas Tributarias - UIT.

Las entidades públicas y privadas uniformizan sus criterios de medicióna fin de construir una base de datos homogénea que permita dar coherenciaal diseño y aplicación de las políticas públicas de promoción y formalizacióndel sector.

89: IOS TÍTUIOS VATORES

Aspectos Generales del Teoría General del los Títulos Valores

53s


Desarrollo de la Teoría General

La historia del derecho cambiario tiene como inicio Italia Medieval cuya

concepción primigenia de la naturaleza de obligación cambiaria fue la con-

sensual, o sea como un contrato de cambio trayecticio; el título tenía funciónprobatoria de contrato literal de cambio trayecticio, era sólo un medio para

dar ejecución. Con el criterio predominante de esta concepción, es el alemán

Savigny quien aportó la idea de la "incorporación al documento". A partirde este aporte aparecieron diversas escuelas, entre las que se encuentran las

siguientes:

Escuela Comercialista Alemana

Entre los principales exponentes tenemos: Liebe (1848) introduce los

principios de formalidad, literalidad y abstracción; Einet concibió a la in-corporación al título como acto unilateral, demoliendo teorías contractua-les, buscando dotar de confianza en la promesa, consagrando el DerechoAutónomo; Kuntze (1357) consideró que la obligación cambiaria nace desde

el momento que la "cambial" es redactada Pues tiene como fuente de decla-

ración unilateral de voluntad. Finalmente Bruner (1840 - 1915) formula laprimera definición de Título Valor: "Es el documento de Derecho Privado,

cuya realización está subordinada a la posesión del Documento"'

Escuela Comercialista Italiana

Vivante (1355 - 1944) define al título de crédito como documento ne-

cesario para ejercitar el derecho literal y autónomo expresado en el mismo;considera que es Literalidad porque la existencia se fija de acuerdo al tenordel documento, Autónomo, porque el poseedor de buena fe ejercita un de-

recho propio separado de relaciones existentes con anteriores poseedores,

finalmente, entiende que es necesario porque para ejercer cualquier derecho

debe exhibir el documento (Legitimación). El Mérito fundamental de Vivantees haber incluido a los títulos nominativos entre la categoría de los títulosde crédito.

Bolaffio (1948-1940) Cuestiona la Teoría Unificadora de Vivante, ya que

considera que los títulos nominativos no tienen la circulación libre, regulary perfecta, el emitente puede impedir la transmisión y la Transferencia es

una cesión de créditos y necesita anotarse la transferencia en los registros

del emitente.

Mossa (1S86 - 1957) revela el carácter constitutivo del título valor yque el valor no existe sin el documento. Messineo (1835-1974) reafirmó el

carácter constitutivo del título de crédito expresando que es un documento

socialmente destinado a la circulación. Decemo(1885) señala que la caracte-

536

DERECHO COMERCIAL

rística primaria de estos títulos es la documentabilidad, Asquini (1839*1972)agrega el destino circulatorio del título de crédito; Ascarelli (1903 - 1959)individualiza el presupuesto del título de crédito expresando que es undocumento socialmente destinado a la circulación; finalmente Ferri (1908)considera que el título valor tiene como carácter tipológico la destinacióna circular pero subordinado a la voluntad; aunque las críticas a Ferri no se

dejaron esperar pues los títulos valores pueden entrar en circulación sin lavoluntad de su creador y existe la inoponibilidad a los terceros poseedoresde buena fe.

Antecedentes Legislativos

a) Sistema unitario

Como antecedentes legislativos que consagran la teoría general delos títulos valores tenemos: El Código de Obligaciones de Suiza,modificado el 18 de diciembre e 1936, el Código Civil y ComercialItaliano de 1942, el Código de Comercio de Turquía de T957,la LeyGeneral de Títulos y Operaciones de Crédito de 1932 en México,El Código de Comercio de Honduras de 1950, la Ley de TítulosValores 16587 de 1967 del Perú y el Código Terrestre Colombianode 1972.

b) Sistema Tripartito

En Francia se diferencian legislativamente los Efectos de Comercio(letras, cheque, pagaré); los Valores Mobiliarios (acciones, bonos)y los títulos de tradición (Conocimiento de Embarque, Certificadode Depósito, Warrant). En los E.E.U.U. se diferencian los títulos departicipación (segurities), los títulos representativos de mercancías(documents of title) y los medios de pago como letras, cheques(negoti ables in str uments).

c) Sistemas predominantes en la legislación peruana

El Código de Comercio de 1902 diferenció a los Efectos de Comercio(letras, cheque, pagaré); los Valores Mobiliarios (acciones, bonos)y los títulos de tradición (Conocimiento de Embarque, Certificadode Depósito, Warrant); la ley 16587 introdujo el sistema unitarioestableciendo reglas generales aplicables a todos los títulos valores,pero circunscribiendo inicialmente solo a la letra, cheque, vale ypagaré; finalmente la ley 27287 no solo establece reglas generalesaplicables a todos los títulos valores sino regula a todos los títulosvalores, sino regula toda la gama de títulos valores que circulabanen ese momento en el país como la letra de cambio, el cheque, el

537


pagaré,los Valores Mobiliarios (acciones, bonos) y los títulos detradición (Conocimiento de Embarque, Certificado de Depósito,Warrant).

DENOMINACIÓN

Los títulos valores han recibido diversas denominaciones, por ejemploen Francia se le denomina Efectos de comercio y valores mobiliarios, enItalia y España Título de crédito, en Alemania Título valor (Werpapier),finalmente Winizky la denomina Título circulatorio. Se dice que el término"Títulos Valores" abarca a los títulos representativos de mercaderías, títulosrepresentativos de participación y títulos representativos de crédito. Pero conla aparición de los valores desmaterializados, se ha reformulado su denomi-nación, algunos autores lo denominan 'Valores Negociables", cuyas especiesserían los valores materializados o títulos valores y los valores desmateriali-zados o valores representados en cuenta.

Son una serie de documentos que siendo distintos por su contenidoy por su forma, habiendo nacido en diversas épocas, y estando dotados decaracteres diferentes, ofrecen, sin embargo, la nota común de incorporaruna promesa unilateral de realizar determinada prestación a favor de quienresulte legítimo tenedor del documento. Cumplen los títulos, principalmente,la función, también común, de servir a la mejor circulación de los bienes,constituyendo por ello un instrumento del tráfico mercantil que corre parejaimportancia con el contrato.trs6l

Los valores materializados que representen o incorporen derechospatrimoniales, tendrán la calidad y los efectos de Título Valor, cuando es-tén destinados a la circulación, siempre que reúnan los requisitos formalesesenciales que, por imperio de la ley, les corresponda según su naturaleza.Las cláusulas que restrinjan o limiten su circulación o el hecho de no habercirculado no afectan su calidad de título valor.

Si le faltare alguno de los requisitos esenciales que le corresponda, eldocume¡to no lendrá caríLcter de título va)or, qredando a sdvo )os efectosdel acto jurídico a los que hubiere dado origen su emisión o transferencia.

El valor patrimonial de los títulos valores expresado en una suma dedinero, constituye requisito esencial, por lo que debe señalarse la respectivaunidad o signo monetario.

trEól URIA, op. cit., p. 833

538

DERECHO COMERCIAL

En caso de diferencia del importe del título valor, expresado sea en le-tras o en números o mediante codificación, prevalecerá la suma menor; sinperjuicio que el interesado pueda hacerse valer sus mayores derechos frenteal obligado, por la vías causal.

En caso de diferencia en la referencia de la unidad monetaria, se entenderáque su importe corresponde a la moneda nacional, si uno de los importesestuviere expresado en dicha moneda. En caso contrario, el documento nosurtirá efectos cambiaríos. Los importes que no consignen la unidad mone-taria, se entenderán que corresponden a la moneda nacional.

En los títulos valores, además de la firma autógrafa, pueden usarsemedios gráficos, mecánicos o electrónicos de seguridad, para su emisión,aceptación o transferencia.

Toda persona que firme un título valor deberá consignar su nombre ydocumento oficial de identidad. Tratándose de personas jurídicas, además se

consignará el nombre y documento oficial de identidad de sus representantesque intervienen en el título.

Los que emitan, giren, acepten, endosen o garanticen títulos valores,quedan obligados solidariamente frente al tenedor, salvo cláusula o dispo-sición legal expresa en contrario. Este puede accionar contra dichos obliga-dos, individual o conjuntamente, sin tener que observar el orden en el quehubieren intervenido.

Los títulos valores confieren a su legítimo tenedor, el derecho exclusivoa disponer o, de ser el caso, gravar o afectar los bienes que en ellos se men-cionan; sin perjuicio de las excepciones que señale la ley.

9.1 CARACTERÍSTICAS

CARACTERfSTICAS DEt TITULO VALOR

Derechos Patrimoniales Incorporados.- Partiendo que el título valores un documento que incorpora derechos patrimoniales, se debe mencionarque tipo de derechos son materia de esta incorporación, estos pueden ser:Derechos de Créditos (letra, cheque, pagaré, bonos); Derechos de participa-ción (acciones, certificados de participación de Fondos Mutuos), o DerechosReales sobre mercancía (Conocimiento de Embarque, Warrant).

Destino Circulatorio.- La esencia del título valor es que pueda circular,mas no en realidad que circule. La virtualidad de la circulación nace de lapromesa unilateral que hace el librador del documento de que la obligacióncontenida será pagada a quien al final de circulación resulta titular delcrédito.

s39

BALOTARIO DESARROTLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

Documento Formal.- El título valor debe contener los requisitos deforma presente por la ley de 1o contrario destruye su eficacia. Los títulosvalores incompletos impide el ejercicio de la acción cambiaria: cuando cir-cula puede hacerlo incompleto pero debe estar completo al momento depresentarlo para el pago.

9.2 GARANTÍAS DE tOS TÍTULOS VATORES

GARANTfAS DE LOS TÍTULOS VALORES

Formas de Garantizar Títulos Valores (Artículo 56): Las Garantías sonlos medios de reforzar el derecho del acreedor en la hipótesis que el deudorno cumpla con la prestación debida; tienen por objeto conceder seguridad alacreedor de que su crédito será cancelado o pagado. Utilizando la clasificacióntradicional, estas son las siguientes: Garantías Personales, que son aquellosmedios jurídicos por los cuales una persona (con su patrimonio) se obligaa pagar la obligación que representa un título valor de su garantizado encaso de incumplimiento de la misma (Fianza y el Aval); y Garantías Reales,que son aquellos instrumentos jurídicos por los cuales se asegura una obli-gación que representa un título valor afectando un bien determinado a sucumplimiento (prenda e hipoteca). Los requisitos de validez de las garantíasde obligaciones cambiarias son las siguientes:

a) Para que las garantías surtan efecto en favor de cualquier tenedor,debe dejarse constancia de ello en el mismo título. (Principio deIncorporación)

b) Se debe señalar a la persona garantizada, en caso de no hacerlo se

presume que la garantía opera en respaldo del obligado principal(Principio de Literalidad).

c) Se debe colocar la mención expresa del monto o límite de la ga-rantía, a falta de tal mención se entiende que garantiza todas lasobligaciones y el importe total que representa el título valor (Prin-cipio de Literalidad).

GARANTÍAS PERSONALES

El Ava[: Concepto y naturaleza iarídica (Artículo 57). - El Aval es

una declaración cambiaria cartular por el que importa la constitución deuna garantía objetiva, autónoma, típica y abstracta. Es objetiva porque conella se pretende asegurar el pago de la obligación cambiaria, vinculando auna persona para brindar confianza a los adquirentes en la circulación deltítulo. Asegura el pago frente a cualquier tenedor, incluso si resulta nula

540

DERECHO COMERCIAL

la obligación de la persona avalada. Es autónoma porque la obligación delavalista es principal, pues el tenedor de un título avalado puede dirigirseindistintamente contra cualquiera de los signatarios. Es típica porque solose puede concebir el aval en relación a los títulos valores, sea que se trate detítulos de contenido crediticio, de tradición o representativos de mercaderías.Es abstracta porque se independiza dela causa que le dio origen o sea la rela-ción jurídica subyacente, básica o fundamental. Con excepción del obligadoprincipal, el aval puede ser otorgado por cualquiera de los que intervienenen el título valor o por un tercero.

La Fianza (Artículo 6f).- Es una garantía personal accesoria, en virtudde la cual una o más personas responden de una obligación ajena, compro-metiéndose para con el acreedor a cumplir en todo o en parte, si el deudorprincipal no cumple. La fíanza que conste en el mismo título valor o en elrespectivo registro tiene carácter de solidaria y el fiador no goza del beneficiode excusión, aun cuando no se haya dejado constancia de ello en el título,Salvo que en modo expreso se haya señalado lo contrario. El fiador quedasujeto a la acción cambiaria, del mismo modo, durante el mismo plazo yen los mismos términos que contra su afianzado. La responsabilidad no es

objetiva ni autónoma, es subjetiva y accesoria, es por ello que la nulidad dela obligación afianzada afecta lafianza haciéndola nula o anulable. El fiadorpuede oponer al tenedor del título valor los medios de defensa personales desu afianzado. Su obligación es dependiente por ser accesoria.

Garantías Reales (Artículo 63).- Además de las formalidades y requisitosque establezca, por ejemplo el Código Civil, para la constitución de garantíasreales que respalden títulos valores, como en el caso de la hipoteca debe con-signarse en la Escritura Pública, el número y valor de los títulos valores quese emitan y garanticen con la hipoteca; la serie o series que correspondan,la fecha o fechas de emisión, en el plazo y forma en que deben amortizarloy designación del fiduciario, dichas garantías (que aseguren el cumplimientode las obligaciones frente a cualquier tenedor) debe señalarse en el mismotítulo (Principio de literalidad). En ese caso, las transferencias del título norequieren del asentimiento del obligado ni, de ser el caso, del constituyentede la garantía, para que ésta tenga plena eficacia frente a cualquier tenedordel título valor.

9.3 DEt PAGO Y PROTESTO DE tOS TITULOS VATORES

EL PAGO

Aspectos Generales.- El pago es la realización de la prestación que leproporciona al acreedor el objeto debido para la satisfacción de su interés,al tiempo que extingue el vínculo y libera al deudor

s4l


Fecha de pago (ArtÍculo 64).- Las prestaciones contenidas en un títulovalor deben ser cumplidas el día señalado para ese efecto. El tenedor no puedeser compelido a recibir en fecha anterior. Quien cumple la prestación que lecorresponde antes de la fecha establecida en el título, lo hace por su cuentay riesgo, y responde por la validez del pago. Se coloca en el supuesto de quese presente situaciones anormales o peligrosas como quiebras fraudulentas,o sea, puede ser calificada como sospechosa. Quien paga a su vencimientoo en la fecha prevista para ese efecto, queda liberado válidamente, a menosque haya procedido con dolo o culpa inexcusable. El obligado contra el cualse ejercite o pueda ejercitarse las acciones derivadas del título valor estáfacultado para exigi¡ contra el pago que realice, la entrega del título valorcancelado; ¡ de ser el caso, la constancia del protesto o de la formalidadsustitutoria, más la cuenta de gastos cancelada.

Pago parcial (Artículo 65).- El tenedor no puede rehusar un pago parcial.Las obligaciones cambiarias son de ejecución rigurosa y es interés del comercioque se facilite en la mayor medida posible la liberación de tales obligaciones.El rechazo del pago parcial perjudica a los demás obligados cambiarios quehabrían sido liberados hasta la concurrencia de la suma pagada. El tenedortiene derecho a protestar el título valor por la cantidad impaga y ejercitarlas acciones cambiarias. De verificarse pago parcial, quien paga puede exigirque el tenedor del título le otorgue el recibo correspondiente, además de laanotación que deberá hacerse en el mismo título valor. En el registro delprotesto deberá hacerse la anotación del pago parcial si tal pago se efectúaen el acto del protesto o durante el lapso que el título se encuentre en poderdel fedatario. En los casos de cumplimiento parcial, el tenedor debe ademáshacer entrega a quien hizo tal pago parcial la copia certificada notarial ojudicial del título valor con la constancia de haber sido parcialmente paga-do; en cuyo mérito podrá, quien hizo tal pago parcial, ejercitar las accionescambiarias correspondientes. La copia certificada antes indicada tiene méritoejecutivo. De esta forma el que efectúa el pago parcial y quiere subrogarsea la brevedad para iniciar una acción judicial y recuperar lo pagado por é1,

puede efectuarlo.

Lugar de pago (Artículo 66).- Es aquel donde el deudor ejecuta laprestación, o sea, el lugar en donde el acreedor obtiene la satisfacción de sucrédito. El título valor debe ser presentado para su pago en el lugar designa-do al efecto en el documento, aun cuando el obligado hubiere cambiado dedomicilio, salvo que éste haya comunicado notarialmente al último tenedorsu variación, antes del vencimiento o fecha prevista para su pago y siempredentro de la misma ciudad o lugar de pago. Si se hubiere señalado que elpago se hará mediante cargo en una cuenta mantenida en una empresa delSistema Financiero Nacional conforme a cláusula especial, el título debe

s42

DERECHO COMERCIAL

presentarse ante la respectiva empresa señalada en el documento, la que re-chazará o atenderá su pago con los fondos que hubiere en la cuenta designadaen el título valor, hasta donde alcancen, o, con las concesiones crediticiasque pueda conferir al titular de dicha cuenta. A falta de indicación expresadel lugar de pago, el título valor se entiende pagadero en el domicilio quefigure junto al nombre de quien resulte ser el obligado principal del título;o, en su defecto, en el domicilio real del obligado principal; y el domiciliodel indicado para el pago por intervención.

EL PROTESTO

Definición.- Es una institución propia de los títulos valores cuya fina-lidad es acreditar la falta de aceptación o el incumplimiento en el pago porparte del obligado cambiario. La finalidad del protesto es dejar constanciafehaciente e indubitable de la falta de aceptación o pago del título valor ydejar expedita la acción cambiaria contra los obligados. La responsabilidadde los obligados indirectos en "vía regreso" está subordinada a la falta totalo parcial de aceptación o de pago de la letra, por que requiere la existenciade una prueba de tal eficacia jurídica que demuestre de manera auténticadicho incumplimiento.

9.4 FORMATIDAD SUSTITUTORIA DEL PROTESTO.-

En el Cheque y en otros títulos valores sujetos a protesto, cuyo pagodeba verificarse con cargo en una cuenta mantenida en una empresa JelSistema Financiero Nacional según cláusula que conste en el título, surtirátodos los efectos del protesto la constancia que deje la empresa respectivaen el mismo título, con la comprobación del rechazo.

9.s DE LOS TÍTULOS VALORES NO SUIETOS A PROTESTO

Los Títulos Valores no Sujetos a Protesto (Artículo 84'). - Las Acciones,obligaciones y demás valores mobiliarios a los que se refiere la presente Leyno están sujetos a protesto, ni a formalidad alguna que lo sustituya. paraejercitar las acciones cambiarias derivadas de ellos, es suficiente que se hayavencido el plazo o resulte exigible la obligación, según el texto del título oconstancia de su registro.

9.6 DE LA PUBLICIDAD DEL INCUMPLIMIENTO

La Publicidad del Incumplimiento (Artículo 85 al s9) Los Fedatariosestán obligados, a remitir a la Cámara de Comercio Provincial del lugar delprotesto, por medios físicos, telemáticos u otros idóneos, con una periodici-dad mensual y dentro del plazo de los cinco primeros días del mes siguiente,

543


una relación de todos los protestos realizados por ellos durante ese lapso.Las Cámaras de Comercio Provinciales que reciban la información de quetrata el inciso anterior y las demás informaciones previstas en el presenteTítulo deberán a su vez transmitir la misma información, dentro de los cincodías siguientes de su recepción, a la Cámara de Comercio de Lima, para suanotación en el Registro Nacional de Protestos y Moras que ella mantendrá.Las autoridades jurisdiccionales tienen la obligación de notificar a la empresao banco girado y a la Cámara de Comercio Provincial respectiva, el inicio yculminación del proceso penal por libramiento indebido de Cheques recha-zados por falta de fondos. La misma obligación le corresponde al Juez Civilen los procesos de cobro de los Cheques señalados en el párrafo anterior.

9.7 ACCIONES CAMBIARIAS DERIVADAS DE LOS TÍTULOSVALORES

LAS ACCIONES CAMBIARIAS DERIVADAS DE LOS TÍTUIOSVALORES

Concepto.- Como toda acción procesal, es el derecho subjetivo públicoque corresponde al titular de un derecho material y que tiene contenido laobligación de la tutela jurídica del Estado.

Diferencia de Acción y Proceso.- La acción es el derecho y el procesoes el vehículo a través del cual se hace valer ese derecho.

Características.- Las características son las siguientes: Tiene su fundamen-to en la tenencia legítima del título y no en la relación causal; no se le puedeoponer todas las excepciones que se deducen en la relación extracambiaria; eltítulo está revestido de mérito ejecutivo; es una condición esencial la presen-tación del título y constituye la única legitimación que requiere la ley.

Finalidad.- Es obtener la ejecución de los bienes del deudor, para con-seguir el pago del documento, amparado en el mérito ejecutivo que prestael mismo título.

Acción Cambiaria directa.- Es el derecho que confiere al tenedor deltítulo valor de accionar contra el obligado principal y/o sus garantes (acep-

tante y avalista en la letra de cambio, girador y emitente en los demás títulosvalores)

Acción Cambiaria de regreso.- Es el derecho que confiere al tenedor deltítulo valor de accionar, conjunta o sucesivamente a la acción directa, contralos endosantes, garantes de éstos y demás obligados del título, distintos alobligado principal y/o garantes de éste (endosantes, avalistas de estos).

5M

DERECHO COMERCIAL

Acción Cambiaria de ulterior regreso o de reembolso.- Es el derecho

que confiere a quien ha cumplido con el pago de un título valor en vía

de regreso para repetir dicho pago contra los demás obligados que hayan

intervenido en el título valor antes que é1, ejercitando la acción de ulteriorregreso. La misma acción corresponde a quien Pague en esta vía, contra los

obligados anteriores a é1.

Requisitos para ejercitar las acciones cambiarias.- Para ejercitar las

acciones cambiarias constituye requisito obligatorio: En los títulos valores

sujetos a protesto, haberse verificado el mismo; En los títulos valores que sean

objeto de formalidad que sustituya al protesto, haber logrado la constancia

de la falta de cumplimiento de la obligación consignada Por una institucióndel Sistema Financiero Nacional o que opten por el protesto voluntario; En

los títulos valores no sujetos a protesto, o los sujetos a protesto cláusula "sin

protesto", la tenencia del título cuyo plazo esté vencido o resulte exigible laobligación según texto del documento o, en su caso, de la constancia de la

Institución de Compensación y Liquidación de Valores, además, se requiere

haber cursado información a la Cámara de Comercio respectiva del incum-plimiento.

9.8 PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD DE LAS ACCIONES DE-RIVADAS DE LOS TÍTULOS VALORES

PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES CAMBIARIAS

Concepto.- La prescripción extintiva es una institución jurídica según

la cual, el transcurso de un determinado lapso extingue la acción que tiene

el sujeto para exigir un derecho ante los Tribunales.

Características

a) Extingue la acción dejando subsistente el derecho al que ella se

refiere

b) La prescripción opera a invocación de parte como excepción

c) Sin perjuicio del inicio del proceso, arbitral y judicial, los plazos de

prescripción de la acción cambiaria son perentorios y no admiteninterrupción, ni susPensión.

d) El reconocimiento judicial del título valor vencido no interrumpelos plazos de prescripción señalados en el presente Artículo para

el ejercicio de las acciones cambiarias derivadas de é1.

s45

BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADÓ

e) Para el ejercicio de las acciones cambiarias derivadas además delos requisitos y formalidades de ley, deben ser exigidos dentro delos plazos de prescripción

Plazos de prescripción de las acciones cambiarias.- Las acciones cam-biarias prescriben:

A los tres años a partir de la fecha de su respectivo vencimiento,la acción directa contra el obligado principal y/o sus garantes; enel caso de los cheques, los plazos de prescripción se computan apartir del último día del plazo de presentación a cobro señaladoen esta Ley (30 días); en el caso de los demás títulos valores convencimiento a la vista, el cómputo se hará a partir del día de supresentación a cobro o, de no haberse dejado constancia de ello, apartir del día de su respectivo protesto o de la formalidad susti-tutoria; ¡ de no estar sujeto a ello, a partir del último día para supresentación al pago conforme a ley o del señalado para ello en elmismo título.

Al año, a partir de la fecha de su vencimiento, la acción de regresocontra los obligados solidarios y/o garantes de éstos; en el caso delos cheques, los plazos de prescripción se computan a partir delúltimo día del plazo de presentación a cobro señalado en esta Ley(30 días); en el caso de los demás títulos valores con vencimientoa la vista, el cómputo se hará a partir del día de su presentación acobro o, de no haberse dejado constancia de ello, a partir del díade su respectivo protesto o de la formalidad sustitutoria; ¡ de noestar sujeto a ello, a partir del último día para su presentación alpago conforme a ley o del señalado para ello en el mismo título.

A los seis meses, a partir de la fecha de pago en vía de regreso,la acción de ulterior regreso contra los obligados y/o garantes deéstos, anteriores a quien lo ejercita. Dentro de este mismo plazodebe ejercitarse la acción de repetición que corresponda al garantedel obligado principal contra éste.

Prescripción de acciones cambiarias de títulos prorrogados y renova-dos

a) La prorroga es la prolongación en el tiempo de los derechos pre-existentes que contiene el Titulo Valor. En este caso, el plazo deprescripción de las acciones cambiarias derivadas de títulos valoresque tengan la cláusula de prórroga, se computará desde la fechade su último vencimiento, surtiendo efecto respecto a todas laspersonas que intervengan en el título valor.

546

a)

b)

DERECHO COMERCIAL

b) La renovación es el nacimiento de una nueva relación jurídica diferente a la originaria, la cual se ha extinguido. En este caso de lasrenovaciones acordadas en el título valor,los plazos de prescripciónvolverán a ser computados desde la fecha del nuevo vencimiento.Sin embargo, en este caso, la prescripción de las acciones cambia-rias tendrá efecto desde la misma fecha de la renovación, respectoa las personas que no hubieren intervenido expresamente en dicharenovación.

c) Caducidad del derecho de suspensión de pago.- En los casos de lasuspensión del derecho de pago por extravío, sustracción o dete-

rioro del título valor, si el obligado no es notificado del inicio delproceso de ineficacia del respectivo título valor o el peticionariono le hace entrega de la copia de la respectiva demanda presentada

ante la autoridad judicial, dentro de los siguientes quince días de supetición extrajudicial de suspender el pago, caduca tal derecho desuspensión, quedando el obligado liberado de toda responsabilidadpor el pago que realice transcurrido dicho plazo de suspensión.

Prescripción de la acción de enriquecimiento sin causa.- Cuando se hanextinguido las acciones derivadas de los títulos valores, la acción de enrique-cimiento sin causa prescribe a los dos años de extinguida la correspondienteacción cambiaria derivada del título valor.

Caducidad y prescripción de la acción causal.- La caducidad y pres-cripción de las acciones causales correspondientes a los actos jurídicos que

dieron lugar a la emisión, aceptación, garantía o transferencia de los títulosvalores, operan en los plazos que establece el Código Civil.

g.g DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EXTRAVfO Y SUSTRAC-CIÓN DE LOS TÍTUIOS VATORES

La entrega de títulos valores que constituyen órdenes o promesas de

pago, sólo extinguirá la obligación primitiva cuando hubiesen sido pagados

o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo pacto en

contrario.

Entre tanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en

suspenso.

s47


BIO: DE LOS TITULOS VALORES ESPECITICOS: TETRA DE CAMBIO

LA LETRA DE CAMBIONociones preüas.- La letra de cambio constituye alavez un instrumento

de pago e instrumento de crédito, originalmente utilizado en la compraventaque se realiza entre distinta plazas. Toda vez que se emite una letra de cambio,existe una relación fundamental previa entre quien libra la orden (librador)y la persona a quien se le imparte (girado), en razón de la cual el girado es

deudor de quien da la orden. También existe una relación previa entre quienlibra la orden (librador) y quien recibe el documento (beneficiario). Talesrelaciones no se extinguen por la creación de la letra.

Tenemos como ejemplo: el comerciante A domiciliado en Lima vendea B radicado en Chimbote. Paralelamente A solicita un préstamo del bancoC, por un importe aproximado al precio de venta. A recibe una cantidad dedinero del banco y se convierte en deudor del banco. Luego crea la letra decambio contra B y a favor del banco C. Cuando B pague la letra cancela ala vez su deuda por el precio de venta que deba a A y extingue el préstamodebido por A al banco C. En el caso la creación de la letra estuvo precedidade dos relaciones fundamentales: entre A y B un contrato de compraventa;entre A y el banco C, una operación bancaria de préstamo.

Para completar los conocimientos elementales sobre la letra de cambio,es necesario explicar el instituto de la aceptación. Se mencionó que la letrade cambio es una orden que una persona da a otra. Pues bien, en el meca-nismo de la letra de cambio es necesario que ésta sea aceptada por quienreciba la orden. La aceptación se formula, mediante la firma de la letra decambio. El tercero, que se ha de beneficiar con el pago y que es tenedor dela letra, debe presentarla al girado para que la acepte, firmando esa letra. Siel girado no la acepta no queda obligado y no puede ser compelido para elpago. Si la acepta queda convertido, en lo que se llama obligado cambiario,en el principal obligado cambiario. Al crearse la letra, contiene en su textosólo una orden de pago.

De la redacción de la letra no surge obligación a cargo de nadie; pero es

la Ley la que establece que el librador de la letra es responsable de la acep-tación y del pago de la letra por el girado. Con ello, desde el nacimiento, elbeneficiario tiene frente a sí la eventualidad de la aceptación por el giradoy la responsabilidad del librador para el caso de que el girado no acepte opara el caso de que, habiendo aceptado, no pague.

Como se aprecia existen tres sujetos:

a) El librador: es quien emite el documento dando orden de pago,cuyo cumplimiento gar antiza.

548

DERECHO COMERCIAL

b) El librado: es la persona a la que va dirigida esa orden de pago,pero que sólo se obligará cambiariamente (esto es, sobre la base de

la propia letra) cuando haga la declaración en la propia letra de queacepta su pago (momento en el que se le denomina aceptante).

c) El tomador (o tenedor) de la letra: es la persona a la que se ha de

hacer el pago de la suma de dinero indicada en la letra.

Concepto de la letra de cambio.- Es un Título Valor que contiene unaorden incondicional por escrito, suscrita y dirigida por una persona a otra,ordenando a ésta que pague a su presentación, o en un plazo fijo o en un fu-turo determinable, una cierta cantidad de dinero a una determinada persona,

o a su orden.

Características

a) Documento que Contiene orden incondicional.- No acepta condi-ciones para el pago.

b) Documento Suscrito.- Para que los participantes sean obligados laletra debe ser firmada

c) La orden para el pago debe estar dirigida por una persona a otra.-Del girador al girado

d) Contiene el momento de exigibilidad o vencimiento de la letra.- a

la vista, a fecha flja, a cierto plazo desde la aceptación, o a ciertoplazo desde su giro.

e) Tiene como Beneficiario a determinada persona o a su orden.- Puede

ser Tercera Pe¡sona o el mismo Girador.

Formalidades de la Letra de Cambio

a) La denominación de Letra de Cambio.- Tiene por objeto brindaral que suscribe la certeza de la clase de obligaciones que asume.

b) La indicación del lugar de giro.- Es la localidad donde se crea el

Título, a falta de mención expresa, se considera girada la Letra de

Cambio en el domicilio del girador.

c) La indicación de la fecha de giro.- Es importante en tanto deter-minará la ley aplicable y los plazos de caducidad para el ejerciciode las acciones cambiarias, o conocer el vencimiento de las letras a

días o a meses de la fecha de giro. De no existir este dato dejaríasin la calidad de título valor.

549


d)

e)

s)

h)

El nombre y el número del documento oficial de identidad dela persona a cuyo cargo se gira: El nombre de la persona a cuyocargo se gira la letra (girado o librado) Si acepta, se convierte enel obligado principal cambiario denominado aceptante.

El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerseel pago (tomador).- La persona sea natural o jurídica debe estarindicada con precisión. En este caso la ley no exige la incorporacióndel documento de identidad.

El nombre, el número del documento oficial de identidad y la fir-ma de la persona que gira la Letra de Cambio librador o girador;el nombre permitirá identificar a la persona natural o jurídica. Laidentificación del representante de la persona jurídica, que tratándosede personas jurídicas, además se consignará el nombre y documen-to oficial de identidad de sus representantes que intervienen en eltítulo. La firma del girador, es también un requisito insustituible,pues el girador es quien asume la obligación de hacer pagar o pagarla prestación contenida en la letra. En tanto la letra no es aceptada.r .l oblig"do principal para el pago de la misma.

La orden incondicional de pagar una cantidad determinada de dineroo una cantidad determinable de éste, conforme a los sistemas de

actualización o reajuste de capital legalmente admitidos. La ordenincondicional de pagar deterrninada cantidad de dinero significaque la obligación es pura y simple y no subordinada a algunacondición si el girado no paga la suma ordenada, el librador está

asumiendo la obligación de pagarla. La cantidad debe ser determi-nada o determinable de acuerdo a los índices de ajuste aprobadospor la ley.

La indicación del vencimiento. La indicación del vencimiento es

el requisito que confiere certeza en cuanto a la exigibilidad de laobligación, asegurando su circulación.

La indicación del lugar de pago.- Es el lugar donde debe efectuarseel pago. A falta de indicación especial, el lugar designado junto alnombre del girado se considera como lugar de pago y al mismotiempo como domicilio del girado; y, si no hubiera lugar designadojunto al nombre del girado, será pagadera en el domicilio real delobligado principal. En los casos de Letras de Cambio pagaderas

conforme a la cláusula de pago con cargo en cuenta bancaria, noserá necesario señalar lugar especial de pago; la letra de cambiopodrá pagarse mediante cargo en cuenta mantenida en una empresadel Sistema Financiero Nacional.

s50

DERECHO COMERCIAL

rO.U PAGARÉ

EL PAGARÉ

concepto.- Es el documento o título valor que específica una promesade pago hecha por escrito y firmada por el deudor, quién se obliga a pagaruna suma fija de dinero a una fecha determinada. Es el Título valor que sedistingue por que el emitente es el obligado principal y el acreedor el titularo beneficiario, cuyo nombre se indica en el título.

Analogías y diferencias con la letra de cambio.- La ley regula el pagarécomo un título que tiene un régimen extraordinariamente parecido al de laletra. Tanto es así, que en varios países es considerado como una modalidadde letra. La nota diferencial radica, mientras que la letra contiene una ordenincondicionada del librador al librado de pagar una determinada suma, elpagaré contiene una promesa incondicionada de un sujeto a otro de pagaruna suma determinada. Desde un punto de vista formal, las menciones seasemejan, con la diferencia de que en el pagaré se simplifican las personasque figuran normalmente en el momento de la emisión, ya que en el lugarde aparecer el librador, el librado y el tenedor, sólo figuran quien lo eñte(denominado "emitente") y la persona a la que se ha de hacer el pago (eltenedor).

Requisitos formales (Artículo 158)

a) La denominación de Pagaré;

b) La indicación del lugar y fecha de su emisión;

c) La promesa incondicional de pagar una cantidad determinada dedinero o una cantidad determinable de éste, conforme a los sis-temas de actualización o reajuste de capital legalmente admitidos.El pago podrá señalarse ya sea como pago único, o en armadas ocuotas. En este último caso, la falta de pago de una o más de ellasfaculta al tenedor a dar por vencidos todos los plazos y a exigirel pago del monto total del título; o, alternativamente, exigir lasprestaciones pendientes en las fechas de vencimiento de cualquierade las siguientes armadas o cuotas o, inclusive, en la fecha de laúltima armada o cuota, según decida libremente el tenedor. paraese efecto, será necesario que se logre el correspondiente protestoo formalidad sustitutoria en oportunidad del incumplimiento deuna cualquiera de dichas armadas o cuotas, sin que el hecho deno haber obtenido tal protesto o formalidad sustitutoria correspon-diente a las anteriores o a cada una de las armadas o cuotas afecte

551


su derecho cambiario ni el ejercicio de las acciones derivadas deltítulo. La "cláusula sin protesto" (artículo 52) surtirá efecto sólorespecto a la última armada o cuota.;

d) El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse

el pago;

e) La indicación de su vencimiento único o de los vencimientos par-ciales en los casos señalados en el siguiente párrafo. El vencimientodel Pagaré puede indicarse solamente de las siguientes formas: Afecha o fechas fijas de vencimiento, según se trata de pago único de

su importe o de pago en armadas o cuotas; A la vista; o ,A ciertoplazo o plazos desde su emisión, según se trate de pago único de

su importe o de pago en armadas o cuotas (Artículo 160);

0 La indicación del lugar de pago ylo, en los casos de "cláusulas de

pago con cargo en cuenta Bancaria (artículo 53), la forma comoha de efectuarse éste.

g) El nombre, el número del documento oficial de identidad y la firmadel emitente, quien tiene la calidad de obligado principal..

rO.T2 FACTURA CONFORMADA

FACTURA CONFORMADA

Antecedentes: El término "Factura Conformada" es recogido por lalegislación Argentina (en el Decreto Ley 6.601 de 1963 y por la ley 24.064de L992), en cambio dicho título valor es denominado como "Duplicata" porla legislación del Brasil y también es conocido como "Factura Cambiaria" en

otras legislaciones como en el Código de Comercio de Bolivia (Decreto LeyN. 14379) y en el Código de Comercio de Colombia (Decreto Ley N'410).En nuestra legislación, la "Factura Conformada" es introducida por la LeyN" 26072, "Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros yOrgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros".

Concepto: La Factura Conformada es un título valor materializado que

incorpora el derecho patrimonial consistente en la Promesa de pago por parte

del comprador o adquirente de mercadería mediante comPraventa a plazo ocualquier otro acto jurídico en las que se acuerde el pago diferido del precio,

por el cual, se transfiere la propiedad de bienes que han sido entregadas real

y materialmente, afectados en prenda global y flotante, el mismo que tiene

vocación circulatoria, por ser transmisible por endoso

552

DERECHO COMERCIAL

CARACTERÍSTICAS ESPECIFICAS

Contenido Patrimonial La Factura Conformada incorpora dos tiposde derechos patrimoniales diferentes: un derecho de crédito y un derechoreal de prenda. El derecho de crédito se origina en la obligación de pagardinero a cargo del comprador o adquirente por el saldo del precio en lacompraventa de mercaderías. El plazo de pago o pagos del saldo del precioque se consigne en la Factura Conformada no debe ser mayor de un I (un)año, desde la fecha de su conformidad (Artículo 169). Asimismo la FacturaConformada también representa un derecho real de prenda que recae sobretoda la mercadería y bienes descritos en el mismo documento, en favor deltenedor del título valor; es una especie de prenda sin desplazamiento conrespecto a bienes no inscritos que pueden ser mercaderías o bienes objeto de

comercio, distintos al dinero (que pueden ser fungibles o no, identificables ono y que no deben estar sujetos a carga o gravamen alguno).

Debe contener la conformidad de recepción de las mercaderías puestapor el comprador.- La Factura Conformada puede ser objeto de transmisiónsólo una vez que se cuenta con la conformidad puesta por el comprador o

adquirente en el texto del título valor (dicha conformidad demuestra por sí

sola y sin admitirse prueba en contrario, que éste recibió la mercadería obienes descritos en la Factura Conformada, a su total satisfacción).

Trasmisible mediante endoso.- La Factura Conformada al constituirun título valor a la orden puede ser transmitido a través del endoso. LaFactura Conformada no tiene la naturaleza de un título valor nominativoni al portador.

r0.r3 CHEQUE

Concepto.- Es un título valor que contiene una orden incondicional depago de cierta cantidad de dinero dada por una persona a una instituciónbancaria para que pague, a la vista, a favor de un tercero determinado o alportador, en virtud de un convenio previo (contrato de cuenta corriente) que

la autoriza para expedir tal documento.

Formalidades del Cheque (Artículo I7Z):Los cheques serán girados sóloa cargo de bancos, incluyéndose en este término a otras empresas del SistemaFinanciero Nacional; Serán girados en formularios impresos, desglosables de

talonarios numerados en serie o con claves o signos de identificación (medios

electrónicos), proporcionados por los bancos, bajo recibo, a sus clientes. Se

puede disponer la impresión particular de cheques que deberán ser objetode acuerdo entre banco y cliente. El banco sólo verifica que el que sirve de

modelo guarde o incluya los requisitos de ley, así como las otras formalidades

553


de lugar de cada dato, para que la computadora los pueda leer satisfacto-riamente, sin obstáculos; Cheques de gerencia, cheques giro y cheques de

viajeros no es obligatorio el talonario; el BCR o Convenio entre Bancos, podránestablecer características de formularios.

Requisitos Intrínsecos del Cheque (Artículo 173).- El librador debe,

como condición previa para su giro, mantener fondos disponibles suficientesen la cuenta corriente del banco girado, constituido por: Depósito hechos en

él; o tener autorización para sobregirar la indicada cuenta. Su inobservanciano afecta la validez del Título como cheque.

Requisitos Extrínsecos (Art. 174).- El cheque expresará:

a) El número o código de identificación que le corresponde.

b) Lugar y la fecha de.emisión.

c) La orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de

dinero (expresada en números o letras o de ambos modos) .

d) Nombre del beneficiario del cheque o de personas a cuya orden se

emite, o indicación que se emite al portador

e) El nombre y domicilio (no dato esencial) del banco girado.

0 El Lugar del pago debe ser señalado en forma expresa en su defectoen cualquier oficina del lugar de emisión, sino lo hubiera, en cual-quier oficina del país. Facultativamente, el banco tendrá la potestadde pagar o dejar constancia de su rechazo a través de cualquierade sus oficinas, en cualquiera de los casos antes señalados (artículo17s)

g) Firma del girador, autógrafa o manuscrita, se admite la firmamecánica (impresa, sello), electrónica o digitalizada, siempre queexista pacto al respecto y se adopten las medidas para evitar las

falsificaciones o alteraciones, lo que facilita la emisión masiva querealizan ciertos clientes cuentacorrentistas, es el que tiene la calidadde obligado principal.

Formas de Giro (Artículo 176).- El cheque solamente puede ser girado:

a) En favor de determinada persona, con cláusula "a la orden" o sinella; cuando el cheque sea girado a la orden de más de una personapodrá insertarse las siguientes cláusulas: "y" (p"t" el ejercicio losderechos en forma conjunta); "o" e "ylo" (para el ejercicio los de-rechos en forma conjunta o por cualquiera de ellos). En el caso de

personas jurídicas, las cláusulas "y'', "o" e "ylo", se podrán emitirsólo para su abono en cuenta; la cláusula "y'' indica que se trata

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DERECHO COMERCIAL

de cuentas compartidas. El cheque a la orden del mismo girador,en lugar de señalar el nombre completo del girador del chequeemitido a su propio beneficio, se permite consignar la cláusula "a

mi mismo", o "a nosotros mismos" (Artículo 177).

b) En favor de determinada persona, con cláusula "no a la orden".

c) Al portador; consignando tal expresión, no pudiendo girarse sinindicación de beneficiario. El cheque emitido a la orden de personadeterminada que contenga también la mención al portador, valecomo a la orden de dicha persona.

10.14 CERTIFICADO BANCARIO DE MONEDA EXTRANIERAY DE MONEDA NACIONAL

El certificado bancario es un título valor innominado cuyos alcancesestán determinados literalmente en el propio documento.

La titularidad del derecho cartular no deriva de la posesión del docu-mento sino de la trasmisión de la obligación incorporada en é1. EjecutoriaN. 60- Expediente N" 209-92.

El certificado bancario es un titulo valor que tiene por finalidad prin-cipal permitir a las empresas del sistema financiero nacional obtener fuentesde financiamiento, mediante la captación de fondos públicos.

Ejemplo

una persona natural o jurídica entrega un monto de dinero en monedanacional o extranjera, a una empresa del sistema financiero, recibiendo a

cambio de ello el título valor llamado certificado bancario.

Este título valor puede ser al portador o a la orden, contiene una obliga-ción de pago a cargo de la empresa (financiera) emisora, la misma que será

exigible una vez transcurrido el plazo previsto en el certificado bancario.

Estos títulos valores solo pueden ser emitidos por empresas del sistemafinanciero nacional debidamente autorizadas por la superintendencia nacio-nal de banca y seguros. asimismo, se caracterizan por ser emitidos contra larecepción del importe que representa dicho documento cambiario, por lo que

es necesario que el recibo de dinero por parte de la empresa (financiera).

Este titulo valor no debe ser emitido contra créditos, por cuanto se re-quiere previamente que la persona ingrese el dinero a la caja de la empresaemisora por el monto que debe representar el título valor. Arts. 2I7 Y 2L8

LTV.

555


REQUISITOS FORMATES ESENCIALES

El certificado bancario de contener:

a) La denominación del certificado bancario y la indicación de sise trata de un título valor expresado en "moneda extranjera" o "moneda nacional"

b) Lugar y fecha emisión

c) Si los certificados bancarios han sido emitidos al portador, deberáindicarse tal condición, es decir, que los pagos se realizaran a quiéndetente el titulo valor. en cambio, si los certificados bancarios hansido emitidos a la orden, deberá señalarse el nombre de la personaa cuya orden se emiten.

d) La indicación del importe que representan, el cual deberá estarexpresado en moneda distinta a la nacional (dólares americanos yalguna otra); y en nuevos soles, para el caso de certificados ban-carios en moneda nacional.

e) El plazo de vigencia del título valor o su fecha de vencimiento, elcual no podrá ser mayor de un año desde que haya sido emitido,así mismo deberá indicarse si dicho plazo es renovable o no.

0 Lugar del pago, es decir la ciudad, plaza o localidad donde se

realizará el pago. de no señalarse el lugar de pago, se entenderáque el certificado bancario es pagadero en cualquier oficina de laempresa emisora dentro del territorio nacional.

g) Las condiciones para su redención anticipada, si fuera posibleesta.

h) Nombre de la empresa emisora y la firma del representante. así mis-mo, los certificados bancarios deberán emitirse solamente en papelde seguridad, conforme a lo establecido por la superintendencia debanca y seguros y cada empresa emisora. L.Ty. 218, 219 y 221.

IMPORTE

Tratándose de certificados bancarios en moneda extranjera, el importeque representa el título valor no debe ser menor de a mil dólares americanoso su equivalente en otras monedas .para el caso de de certificados bancariosen moneda nacional,la suma consignada no deberá ser menor de mil nuevossoles. por otro lado, el importe podrá generar los intereses compensatoriosprevistos en los certificados bancarios desde la fecha de su emisión hasta suvencimiento. pudiendo ser a tasas fijas o variables. L.TV. Art. 218 y 223.

556

DERECHO COMERCIAL

VENCIMIENTO

Los certificados bancarios vencen solamente a la fecha fija, esto es, enel documento cambiario deberá señalarse cual es el día .r q,ré será exigibleel pago del importe del título valor. ahora bien, este plazo de vencimñntono puede ser superior al año desde que el título valor es emitido por dicharazón, si no se hubiere señalado expresamente en el título valor cual es sufecha de vencimiento, deberá entenderse que esta es de un año, contado desdela fecha de emisión. l.t.v. art. 218.

Artículo 223.- Cefiificado bancario de moneda nacionalBajo las mismas disposiciones que contiene el título anterior, las empre-

sas del sistema financiero nacional autorizadas a captar fondos del púbiico,podrán emitir certificados bancarios de moneda nacional, siendo dá aplica-ción las prescripciones señaladas para los certificados bancarios de mónedaextranjera en cuanto resulte pertinente, con la excepción que deben estarexpresados y ser pagados en moneda nacional y su imporle no debe sermenor a un mil nuevos soles.

Este certificado ha sido creado por la actual ley de títulos valores. elmismo debe de reunir las características y contenido del certificado de mo-neda extranjera. Las disposiciones aplicables a este último le son tambiénaplicables.

la diferencia se da en la moneda de la emisión que debe ser nacionalsiendo su importe mínimo de mil nuevos soles.

rO.T5 CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL WARRANTEl warrant es el titulo valor que otorga un derecho prendario mien-

tras que el certificado de depósito otorga un poder jurídico sobre el bien,la propiedad.

El warrant es el titulo valor que otorga un derecho prendario mientrasque el certificado de depósito otorga un poder jurídico sobre el bien, la pro-piedad. El warrant tiende a ser accesorio, ya que no se puede prendar algoque no es de uno. Primero tengo la propiedad, luego tengo derecho reales áegarantía, por lo tanto si no acredito la propiedad no podré prendar.

casuística: EXP. 183 - 94 - Lima"Los almacenes generales de depósitoexpiden certificado de depósito por los efectos que reciben de esa ."lid.d,y un warrant anexo que confiere un derecho de prenda sobre los mismos,de tal manera que el endoso de éste confiere sólo el derecho de prenda ,mientras que el endoso del certificado produce la tradición de loi efectos

557


depositados, con el gravamen prendario a favor del tenedor del warrant. Elendoso del warrant no produce dación en Pago, siendo necesario para ello

el endoso del certificado.

Casuística: EXP. 192- lgT3Bltenedor del "Warrant" tiene acción ejecutiva

contra el endosante si ha solicitado la venta de las mercaderías y ha presentado

la demanda respectiva dentro de los plazos exigidos por la ley".

Para tener más claro, explicaremos el mecanismo con un ejemplo.

Pensemos que somos exportadores de algarrobos y le vendemos a unrestaurante madrileño 5 toneladas del producto un día lunes, nuestra merca-

dería llega el martes pero resulta que tenemos nuestras tiendas abarrotadas

y no podemos recibirla; buscamos entonces un lugar para almacenarla, acu-

dimos a un almacén general de depósito y depositamos nuestras 5 toneladas

de algarrobo, el almacén general de depósito nos expide un certificado de

depósito con 5 warrant. Hecho el depósito, el miércoles por la mañana, se

presenta el representante legal o el propietario del restaurante para finiquitarla transacción, para lo cual nosotros le endosamos el certificado y el warrant.El comprador deberá pagar, íntegramente, el precio de las 5 toneladas, la

cuales se encuentran incorporadas en el certificado de depósito.

Utilizando el mismo ejemplo, pongamos el caso que el restaurante

madrileño solo se interesa por 2 toneladas y no Por 5; entonces nosotros le

entregamos tantos warrant como sean necesarios para cubrir las 2 toneladas,

y buscaremos a otras tiendas para colocar lo restante. Colocadas las otras 3

ioneladas, entregaremos el warrant restante; así una Persona tendrá 2 cupones

y la otra 3, teniendo en cuenta que cada cupón representa una tonelada de

algarrobos. Cada una de las tiendas podrá presentarse en el almacén general

dJ depósito, exhibiendo el warrant correspondiente, a rescatar los algarrobos

depositados.

El certificado de depósito y el warrant se crean con el propósito de que

el depositante pueda colocar su mercadería con diferentes Personas; Pero a

diferencia del certificado, que entable una relación almacén - depositante,

el warrant entabla una relación depositante / comprador o acreedor pren-

dario.

Las semejanzas

El Certificado de Depósito y el Warrant son títulos valores a la orden,

se transfieren por endoso y tienen un grado de complementariedad. En al-

gunos países el Certificado de Deposito y el Warrant se encuentran en su

iolo documento (Sistema Unicartular, el Perú tiene el Sistema Bicartular).

558

DERECHO COMERCIAL

Las diferencias

El endoso del Certificado de Depósito separado del Warrant no requiereser registrado ante el almacén general de depósito; mientras que el primerendoso del Warrant debe ser registrado tanto ante el indicado almacén comoen el Certificado de Depósito respectivo que se hubiere emitido.

10.16 TfTULO DE CREDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLEEn la legislación bancaria no existe un antecedente inmediato de este

título valor. Es la Ley 26702, vigente a la fecha, la que crea el Título deCrédito Hipotecario Negociable (en adelante el Título).

No obstante, la política económica a partir del año 1990 fue la de crearnuevos instrumentos financieros, entre ellos los hipotecarios, que permitie-ran dinamizar el mercado crediticio peruano. Es así que la derogada Ley deBanca aprobada por D. Leg.637 creó las Letras Hipotecarids, como mediode permitir un acceso masivo al crédito hipotecario.

Posteriormente, el D. Leg. 861 - Ley del Mercado de Valores, establecióen su 15' Disp. Final que los créditos respaldados con garantía hipotecariade primer rango que hubiesen otorgado las empresas del sistema financieropodían ser incorporados a un título circulante, endosable libremente y sinobligación alguna por parte del endosante. Dicho instrumento fue denomi-nado Certificado Hipotecario Endosable.

De otro lado, existen características del Título como las referidas a lapotestad otorgada al acreedor y deudor de pactar la ejecución extrajudicialde la Hipoteca que han sido reguladas en normas de antigua data como elD. Leg. 495 - Ley del Registro Predial e Hipoteca Popula¡ la misma quepermitía que un tercero, en virtud de un poder irrevocable que no estabasujeto a caducidad, se encargara de efectuar la venta extrajudicial del inmueblegravado, en las condiciones establecidas por el Art. 33' de dicha norma.

Con la dación de la Res. 838-97-SBS en noviembre de 1997, que regla-menta el Art. 239" de la Ley 26702, se establecieron las condiciones y carac-terísticas generales del Título, otorgando a la SUNARP como ente rector delos Registros Públicos y del Registro Predial Urbano, la facultad de aprobarlas características físicas del Título, lo que se ha cumplido mediante Res.

258-99-SUNARP del 12.08.99.

NATURALEZA JURIDICALa naturaleza jafidíca de dicho instrumento crediticio está establecida

por el Art.239" de la Ley 26702, el mismo que señala que es an título valora la orden, es decir, un documento que contiene un derecho patrimonial,

559


tanto personal como real, destinado a la circulación, y que requiere para ser

considerado como tal de ciertas formalidades establecidas por ley.

Si bien ni la Ley 26702 ni la Res. 838-99-SBS lo señalan, es de precisar

que el Título se rige por los principios generales de incorporación, literalidad,

autonomía, legitimación y buena fe del tenedor, en aplicación del Art. 208' de

la Ley de Títulos Valores. En consecuencia, se trata de un documento que de

manera unilateral declara la existencia de una obligación a cargo de quien lo

suscribe, así como el correspondiente derecho a exigir el cumplimiento de la

obligación por parte del tomador del mismo. Pero, además, dicho documento

contiene un derecho real de garantía que confiere al endosatario tomador

las facultades de persecución, venta judicial o extrajudicial y preferencia en

el pago de su deuda con el producto del remate. Ambos derechos tienen la

amplitud que aparece del Título, ni más ni menos. Por tal razón,la Hipoteca

qoá r. transfieie con el endoso no garantiza otras obligaciones que la del

crédito al que respalda.

Por la autonomía, los derechos personales y reales incorporados al Título,

si bien vinculados a una relación causal su\acente, se reputan legalmente

independientes. En razón de ello, el obligado no podrá hacer uso de las ex-

cepciones personales que pueda tener contra el primer endosatario, desde que

caáu ttuerró endoso supone la existencia de una nueva relación cartular.

Por último, la legitimación confiere al último endosatario las facultades

de exigir el cumplimiento de la obligación dineraria, y de ejecutar la garan-

tía real hipotecaiia en caso de incumplimiento en el pago. Pero también la

legitimacién opera respecto del deudor: Si este cumple con su obligación

frénte a quien aparece legitimado para exigir su cumplimiento, aquella se

extingue, aun cuando el titular sea uno aParente.

CARACTERISTICAS

- Es un título valor que se emite a la orden, y que representa hasta

antes de su endoso sólo un derecho real de garantía.

- Es expedido por el Registro Público, en virtud de la constitución

unilateral de Hipoteca mediante Escritura Pública.

- Garantiza sólo obligaciones dinerarias.

- Garantiza únicamente el crédito contenido en el Título.

- Es endosable libremente.

- Puede garantizar obligaciones indirectas sólo si se trata del primerendoso.

560

DERECHO COMERCTAL

- Los sucesivos endosos transfieren ambos derechos, no requiriéndoseinscripción registral de la transferencia hipotecaria.

Solo si el último endosatario es una empresa del sistema financiero,el crédito representado por el Título goza de preferencia total y ab-soluta frente a cualquier otra obligación del propietario del predioafectado, sea laboral, alimentaria, tributaria o de otra naturaleza.En caso de insolvencia del propietario, el predio se excluirá de lamasa concursal.

Constituye título de ejecución de la garantía hipotecaria, sea judicialo extrajudicialmente.

De todas las características, son 03 las que a nuestro juicio resultan desuma importancia y trascendencia: A) Que contenga un derecho real y unopersonal, B) Que el crédito garantizado goce de preferencia absoluta frente acualquier otra obligación del propietario, y C) Que la ejecución de la garantíasea susceptible de efectuarse extrajudicialmente.

En ese sentido, la primera característica significa un cambio radical enel contenido tradicional contenido de los títulos valores, los que sólo podíanrepresentar derechos personales, y nunca reales.

La segunda obedece al propósito del legislador de otorgar a este ins-trumento características que lo conviertan en atractivo para las empresasfinanciera posibles tomadoras del título. Sin embargo, resulta criticable quese discrimine de tal preferencia a las demás empresas o personas naturalesque se constituyan en endosatarias del Título, tanto más cuanto si por man-dato legal las garantías resultan un factor secundario a ser considerado almomento de otorgar créditos por parte de las entidades financieras, lo queno necesariamente ocurre en los casos de créditos otorgados por otras per-sonas naturales o jurídicas, para quienes sí podría ser relevante la garantíaotorgada, tanto o más que la capacidad de pago de la obligación.

La tercera particularidad hace aún más interesante el uso del Título:La recuperación del crédito ante el incumplimiento no se dilatará por añosinclusive en un proceso judicial, pues se prevé un mecanismo expeditivo yseguro tanto para el propietario como para el acreedor y para los posiblesadquirentes del predio a subastarse. La intervención del Poder |udicial eneste caso es decisiva: No serán pocas las acciones judiciales entabladas por elpropietario cuyo predio se encuentre ad portas de una ejecución extrajudicialcon el propósito de dilatarla.

561


to.t7 coNocrMrENTo DE EMBARQUE Y LA CARTA DEPORTE

Carta de Porte: Es el título legal del contrato entre el remitente y laempresa y por su contenido se decidirán las cuestiones que se susciten conmotivo del transporte de las cosas; contendrá las menciones que exige el Có-digo de la materia y surtirá los efectos que en él se determinen; Conocimientode embarque (Bill of lading) es el documento que el transportador marítimoexpide como certificación de que ha tomado a su cargo la mercancía paraentregarla, contra la presentación del mismo en el punto de destino, a quienfigure como consignatario de ésta o a quien la haya adquirido por endosototal o parcial, como constancia del flete convenido y como representativo delcontrato de fletamento en ciertos casos. Los conocimientos de embarque dela carga consolidada los expide el agente de carga internacional ó (NVOCCpor sus iniciales en inglés:Non-Vessel Operating Common Carrier).

rO.T8 VALORES MOBILIARIOS

Aspectos Económicos: De acuerdo al empleo financiero que se efectúa,los títulos valores se pueden clasificar en Efectos de Comercio (Letra, Cheque,Pagaré: Operaciones Aisladas para facilitar Giro del Negocio) y Valores Mo-biliarios (Títulos Seriales para Financiamiento de Proyectos de Inversión)

Definición.- Es aquel conjunto de Títulos Valores, que representanDerechos Patrimoniales, siendo libremente transferibles, emitidos en Serieo Masa, tienen identidad de Derechos y los titulares tienen la calidad de

socios o acreedores

Características: Emisión Masiva; contiene Derechos Patrimoniales;Homogeneidad; Fungibilidad; Libremente Transferibles; Valores Causados;y Títulos Incompletos.

Derechos Fatrimoniales que contiene Derechos Creditorios (Cambia-rios); Derechos Dominiales (Representativos); Derechos de Participación enel Capital, Patrimonio o Utilidades del Emisor; Derechos de Participación de

Patrimonios Autónomos o Fideicomisos; Fideicomitente, Fiduciario, Fideico-misario (titular del Derecho); Derechos referidos a otros Valores Mobiliariose Instrumentos Financieros; Derechos Referidos a índices de otros ValoresMobiliarios e Instrumentos Financieros

Forma de Representación de Los Valores Mobiliarios: Representaciónde los Valores en Títulos: incorporación de los derechos al título; debe ob-servar los requisitos establecidos en la norma específica

562

DERECHO COMERCTAT

Representación por Anotación en Cuenta: La constitución de dere-chos se efectúa mediante anotación en cuenta contable; la transferencia será

contable; tendrá igual efecto que la tradición de títulos;-la inscripción hace

oponible a terceros; una vez anotado es irreivindicable

Modo de Agruparlos: Pueden estar agrupados en clases, que tienenidentidad del contenido de derechos; cada clase puede subdividirse en series,

éstos tienen identidad del contenido de derechos pero diferente valor nominal,o diferente fecha de emisión (Por intereses que devengan)

CLASIFICACIÓN LEGAT DE LOS VALORES MOBILIARIOS

Valores Representativos de Derechos de Participación

a) Acciones: Es alícuota parte del capital social, se crea medianteacto constitutido o acuerdo de junta; y su emisión es mediantesu suscripción (Arts. 83 y 84 tGS); la colocación de Accionespuede efectuarse a la par, con prima o bajo la par (Art. 85 LGS);los derechos que contiene son la de participar en el reparto deutilidades, votar en las juntas generales, entre otros (Arts. 95 y 96LGS); son títulos valores Nominativos (Arts. 92 y 93 LGS); puedenestar representados en Certificado de Acciones y/o anotaciones en

cuentas (Art. 100 LGS) y se suelen clasificar,en acciones Ordinariasy Privilegiadas (Arts. 9a al 97 LGS).

b) Ceriificados Provisionales y otros Valores permitidos por LGS.-Certificados Provisionales (art. 100); Partes del fundador (Artículo72); Títulos que incorpora retribución por prestaciones Accesorias(artículo 75); Títulos de Participación (artículo 104);

c) Acciones de Inversión (Ley 27028)

d) Certificados de Suscripción Preferente: Contiene el derecho de

suscripción de acciones y bonos convertibles en igual condiciónde accionistas, que tienen derecho a mantener su participación enel capital social. Los titulares son los Accionistas; y titulares de

bonos convertibles (LMV); la emisión es obligatoria en aumentosde Capital de inscritos en Bolsa 15 días después de acuerdo. Losplazos para ejercicio del derecho según la LGS es no menor a 10

días después del Aviso; la LMV señala el plazo no menor a 15 nimayor a 60 días a partir del acuerdo.

e) Certificados de Participación en Fondos Mutuos de Inversiónen Valores: Fondo Mutuo: Patrimonio autónomo integrado poraportes. Administrado por Adm. de Fondos, su patrimonio dividido

s63

f)

s)


en cuotas iguales. La participación representado en Certificados:El rescate de Participaciones se efectúa cuando solicite el titular;el beneficio del Partilipe es el Incremento proporcional del Fondo;la emisión de Certificado es nominativo representado en títulos omediante anotación; la calidad de Partícipe, puede ser originario(suscripción) o derivado (adquisición) y la transferencia se debecomunicar a la Administradora.

Certificados de Participación en Fondos de Inversión: Caracterís-ticas similares a Fondos mutuos, solo que no es posible el rescatede las cuotas, solo pueden ser transferidas.

Valores Emitidos en procesos de Titulización: Titulización: Emisiónde valores respaldado en flujos dinerarios que brinda un grupo deactivos transferidos a patrimonio fideicometido. Proceso de titu-lización: Originador transfiere activo a Patrimonio Fideicometido,la administradora del Patrimonio emite Valores M (Certificados,etc.) y coloca al público. Suma colocada se destina al originador yflujos dinerarios originados por el activo se usan en pago de obli-gaciones nacidas de la emisión (alícuota de recurso provenientesdel Patrimonio Autónomo o amortizar principal e intereses).

564

BATOTARIO DE

DEnEcHo TnlnurARro

SUMARIO.- 81. Derecho Tributario 1.1 Concepto 1.2 El poder tributa-rio. l.3límites al ejercicio del poder tributario. 1.4 Vigencia de la normatributaria. 1.5 Código Tributario: Título prelimina¡ fuentes e Interpre-tación de la Ley Tributaria. 82. El Derecho Penal Tributario: Noción,naturaleza jurídica de la infracción fiscal. 2.1 Responsabilidad de losfuncionarios, jueces y notarios. 83. El Impuesto a la renta. 3.1 Conceptode renta. 3.2 Conceptos gravados con el impuesto. 3.3 Regímenes: per-sonas naturales, personas jurldicas y no domiciliadas. 3.4 Categorías derenta: renta bruta de cada una de ellas. 3.5 Renta neta por categoría. 3.6

Créditos aplicables por las personas naturales. 84. El impuesto al valordel patrimonio predial.4.l Nociones generales. 4.2 Materia imponible.4.3 Sujeto activo. 4.4 Sujetos pasivos. 4.5 Declaraciones juradas. 4.6 Pago.

4.7 Medidas cautelares: responsabilidad de notarios. 85. El Impuesto ala alcabala. 5.1 Materia imponible. 5.2 Sujeto activo. 5.3 Contribuyenteso sujetos pasivos. 5.4 Sujetos inafectos. 5.5 Transferencias inafectas. 5.6

Declaración jurada. 5.6.1 Pago. 5.7 responsabilidád de los notarios. 5.8.

Directiva SUNARP. 5.g.f urisprudencia Registral

567

DERECHO TRIBUTARIO

BASE LEGAL: Constitución Política del Perú: artículo 74.

B1: DERECHO CONSTITUCIONAT TRIBUTARIO

1.r coNcEPTO

Según el jurista argentino Héctor Villegas "El derecho constitucionaltributario estudia las normas fundamentales que disciplinan el ejercicio delpoder tributario, y que se encuentran en las cartas constitucionales de losestados de derecho. Estudia también las normas que delimitan y coordinanlos poderes tributarios o estatales entre las distintas esferas de poder en lospaíses con régimen federal de gobierno".

Para Catalina García Vizcaíno el derecho constitucional tributario es "elconjunto de normas y principios que surgen de las constituciones y cartas,referentes a la delimitación de competencias tributarias entre distintos cen-tros de poder y a la regulación del poder tributario frente a los sometidosa é1, dando origen a los derechos y garantías de los particulares, aspecto,este último, conocido como el de garantías de los contribuyentes, las cualesrepresentan, desde la perspectiva estatal, limitaciones constitucionales delpoder tributario".

En nuestro concepto el derecho constitucional tributario tiene comoobjeto regular la potestad tributaria que tiene el Estado para imponer tributosy los principios rectores que limitan dicha facultad.

I.2 EL PODER TRIBUTARIO o POTESTAD TRIBUTARIA

Es la facultad que tiene el Estado de crear, modificar o suprimir unila-teralmente tributos. La creación obliga al pago por las personas sometidas a

569


su competencia. Implica, por tanto, la facultad de generar normas mediantelas cuales el Estado puede compeler a las personas para que le entreguen unaporción de sus rentas o patrimonios para atender las necesidades públicas.

Para el Tribunal Constitucional, de conformidad con el artículo 74

de nuestra Constitución, la potestad tributaria es la facultad del Estadopara crear, modificar o derogar tributos, así como para otorgar beneficiostributarios. Esta potestad se manifiesta a través de los distintos niveles de

gobierno u órganos del Estado -central, regional y local-. Sin embargo, es

del caso señalar que esta potestad no es irrestricta o ilimitada, por lo que

su ejercicio no puede realizarsé al margen de los principios y límites que lapropia Constitución y las leyes de la materia establecen. (3)

I.3 LfMITES DEL PODER TRIBUTARIO

Si bien es cierto que la Constitución le reconoce potestad tributaria alEstado, también reconoce que ésta debe ser ejercida dentro de límites a finde que no se incurra en abusos. Los límites a esta facultad'son los PRINCI-PIOS CONSTITUCIONALES que se encuentran enunciados en el artículo 74

de nuestra Constitución de 1993. Mediante Sentencia del EXPEDIENTE N"042-2004-AI/TC el Tribunal Constitucional ha definido dichos principios.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Se entiende como la subordinaciónde todos los poderes públicos a leyes generales y abstractas que disciplinansu forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a un control de

legitimidad por jueces independientes.

En el ámbito constitucional tributario, el principio de legalidad no quieredecir que el ejercicio de la potestad tributaria por parte del Estado está some-tida sólo a las leyes de la materia, sino, antes bien, que la potestad tributariase realiza principalmente de acuerdo con lo establecido en la Constitución.Por ello no puede haber tributo sin un mandato constitucional que así loordenetrs4. La potestad tributaria, por tanto, está sometida, en primer lugar,a la Constitución (principio de constitucionalidad) F en segundo lugar, a laley.

PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY: este principio implica una deter-minación constitucional que impone la regulación, sólo por le¡ de ciertasmaterias. A criterio del Tribunal Constitucional NO existe identidad entreel principio de legalidad y el de reserva de ley. El principio de reserva de ley

trsTl SOTELO CASTAñEDA, Eduardo y Luis VARGAS LEÓN. *Entorno a la definición de tri-

buto: un vistazo a sus elementos esenciales". En Ius et veritas, No 17, Lima, 1998. Pág.297 .

570

DERECHO TRIBUTARIO

significa que el ámbito de la creación, modificación, derogación, o exonera-ción-entre otros- de tributos queda reservada para ser actuada únicamentemediante una ley.

Mientras el Principio de Legalidad supoire una subordinación del Ejecu-tivo al Legislativo, la Reserva no sólo es eso sino que el Ejecutivo no puedeentrar, a través de sus disposiciones generales, en lo materialmente reservadopor la Constitución al Legislativo. De ahí que se afirme la necesidad de laReserya, ya que su papel no se cubre con el principio de legalidad, en cuantoes sólo límite, mientras que la Reserva implica exigencia reguladora.

PRINCIPIO DE IGUALDAD: Igualdad ante la ley. No se puede otorgarprivilegios personales en materia tributaria. La administración tributaria nopuede tratar a unos de una manera y a otros de otra manera. Todos debenser tratados por igual ante la administración. Consiste en que la norma tri-butaria debe aplicarse a todos los que cumplan con la hipótesis de incidenciaespecificada en la norma; es decir, los que realizan el hecho generador.

PRINCIPIO DE NO CONFISCATORIEDAD: Este principio informay limita el ejercicio de la potestad tributaria estatal y, como tal, constituyeun mecanismo de defensa de ciertos derechos constitucionales, empezando,desde luego, por el derecho de propiedad, ya que evita que la ley tributariapueda afectar irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial delas personas. Se transgrede este principio cadavez que un tributo excede ellímite que razonablemente puede admitirse como justificado en un régimenen el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a lapropiedad y se ha considerado a la propiedad, como institución, como unode los componentes básicos y esenciales de nuestro modelo de Constitucióneconómica.

PRINCIPIO DE CAPACIDAD CONTRIBUTIVA: conocida tambiéncomo capacidad económica de la obligación, consiste como dice FranciscoRuíz de Castilla "es la aptitud económica que tiene las personas y empresaspara asumir cargas tributariastrEEl", 19¡n¿¡do en cuenta la riqueza que dichosujeto ostenta. Impone también respetar niveles económicos mínimos, cali-ficar como hipótesis de incidencia circunstancias adecuadas y cuantificar lasobligaciones tributarias sin exceder la capacidad de pago.

nsl RUÍZ DE CASTILLA, Francisco. "Capacidad ContributivayCapacidad de Pago". Ponenciaen VII Tributa 2001, p.91. Cusco noviembre 2001.

571


L.4 VIGENCIA DE LA NORMA TRIBUTARIA

Las leyes tributarias rigen desde el día siguiente de su publicación enel diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga suvigencia en todo o en parte. Tratándose de tributos de periodicidad anualcomo el impuesto a la renta, sus normas rigen desde el primer día del siguienteaño calendario, a excepción de la derogación de tributos y de la designaciónde los agentes de retención o percepción, las cuales rigen desde la vigenciade la Le¡ Decreto Supremo o la Resolución de la SUNAT, de ser el caso.

Los reglamentos rigen desde la entrada en vigencia de la ley reglamen-tada. Cuando se promulguen con posterioridad a la entrada en vigencia dela le¡ rigen desde el día siguiente al de su publicación, salvo disposicióncontraria del propio reglamento.

Las resoluciones que contengan directivas o instrucciones de caráctertributario que sean de aplicación general, deberán ser publicadas en el diariooficial.

I.5 CÓPICO TRIBUTARIO: TÍTUIO PRELIMINAR

BASE LEGAL: Decreto Legislativo N' 816. Texto Único Ordenado delCódigo Tributario - Decreto Supremo N. 135-99.

NORMA II: AMBITO DE APTICACIÓN

El Código Tributario recoge la clasificación tripartita de los tributos, sinembargo no define qué es un tributo. Para saber eso recurrimos a la doctrina,para Fernando Sainz de Bujanda "es la obligación de rcalizar una prestaciónpecuniaria a favor de un ente público para subvenir a las necesidades de éste,que la ley hace nacer directamente de la realización de ciertos hechos queella misma establecetrsel".

El jurista peruano Humberto Medrano Cornejo señala como notascaracterísticas del tributo el hecho que sea una prestación, generalmente endinero, establecida por la le¡ que no constituye sanción y que deben efec-tuar las personas privadas a favor de los entes públicos, gobierno central,administraciones locales y entidades autárquig¿surol.

Ir8e] SAINZ DE BUJANDA, Fernando. "Lecciones de Derecho Tributarioi 9 Ed. UniversidadComplutense de Madrid. Facultad de Derecho. Sección de Publicaciones. Madrid, 1992.Pag. 17l.MEDRANO CORNEJO, Humberto. En torno al concepto yla clasificación de los tributosen el Perú. En: Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. N. 18. pp. 37-50.

572

Ileo]

DERECHO TRIBUTARIO

Para Humberto villegas "son las prestaciones en dinero que el Estadoexige en ejercicio de su poder de imperio, en virtud de una ley y para cubrirlos gastos que demanda la satisfacción de necesidades públicas;'(t).

El tributo se clasifica en

IMPUESTO: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contra-prestación directa a favor del contribuyente por parte del Estado.

CONTRIBUCIÓN: Es el tributo cuya obligación tiene como hechogenerador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de ac-tividades estatales.

TASA: es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador laprestación efectiva por el Estado de un servicio público indiviáuafizado enel contribuyente. A su vez, las tasa, entre otras, pueden ser:

- Arbitrios: son tasas que se pagan por la prestación o mantenimientode un servicio público.

- Derechos: son tasas que se pagan por la prestación de un servicioadministrativo público o el uso o aprovechamiento de bienes pú-blicos.

- Licencias: son tasas que gravan la obtención de autorizaciones es-pecíficas para la realización de actividades de provecho particularsujetas a control o fiscalización.

NORMA III: FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIOEn n-uestro país las fuentes del Derecho Tributario son bastante amplias,

recogiendo casi la totalidad de las que se reconocen para las demás ri-u,del Derecho, con excepción de la costumbre, que poi tener una naturalezaopuesta al Principio de Legalidad que inspira de manera fundamental alderecho tributario, no puede tomarse como fuente del mismo.

Esta norma señala que son fuentes del Derecho Tributario:

a) Lasdisposicionesconstitucionales.

b) Los tratados internacionales aprobados por el congreso y ratificadospor el Presidente de la República.

c) Las leyes tributarias y las normas de rango equivalente.

d) Las leyes orgánicas o especiales que norman la creación de tributosregionales o municipales.

e) Los decretos supremos y las normas reglamentarias.

573


0 La jurisprudencia.

g) Las resoluciones de carácter general emitidas por la AdministraciónTributaria.

h) La doctrina jurídica.

Agrupándolas podemos darnos cuenta que hay tres grupos de fuente: El

derecho positivo o la ley en sentido amplio, la jurisprudencia y la doctrinajurídica.

El grupo conformado por el derecho positivo es fuente principal y obli-gatoria,áejando como fuente secundaria a la jurisprudencia. Sin embargo,lajurisprudencia del Tribunal Fiscal adquiere un importante papel, en tanto se

convierta en precedente de observancia obligatoria, que deberá ser acata por

todos los órganos administradores. En este grupo también debe incluirse ala jurisprudencia del Poder |udicial y del Tribunal Constitucional.

En cuanto a la doctrina jurídica tributaria, si bien no es fuente obliga-

toria, pero sirve de orientación para una mejor comprensión y de ayuda a

los operadores del derecho tributario.

r. NORMA VIII: INTERPRETACIÓN OE NORMAS TRIBUTARIAS

Esta norma señala que al aplicar las normas tributarias podrá usarse

todos los métodos de interpretación admitidos por el Derecho.

El jurista peruano Marcial Rubio correa señala que los métodos de

interpretación son procedimientos de aplicación de variables interpretativaspara desentreñar el significado de las norma jurídicas. Es importante hacer

notar que un buen procedimiento de interpretación aplica, en cada caso, todos

los métodos de interpretación, es decir, utiliza todas las variables a dispo-

sición. Entonces, comPara resultados interpretativos y busca un significado

consistente. Desde luego, no siempre todos los métodos y variables pueden

aplicarse a cada circunstancia. En estos casos, utilizaremos todos aquellos

que razonable y proporcionadamente se puedan aplicar. Los métodos trabajan

en base a diferentes variables que son diversas entre sí Y 9ue, además, no

conducen necesariamente al mismo resultado interpretativo (8).

MÉTODO LITERAL: Utiliza como variable de interpretación el lenguaje

con el que está construida la norma y, Para ello, toma en cuenta la gramática,

la sintaxis y el significado de las palabras. Es importante señalar que siempre

se usa el método literal para encontrar el significado de las normas' Porquees con é1 que tomamos el primer conocimiento de 1o que ellas dicen. Del

método literal se sirve cualquier interpretación que se haga, aunque después

busque significados complementarios en otros métodos (8).

574

DERECHO TRIBUTARIO

MEroDo RATIO tEGIs (causa de la ley): No se fija solamente en loque la norma dice de manera literal, sino que busca su sentido, su razón deser y, en base a ello, extrae una consecuencia interpretativa.

MEroDo FUNCIONAL (finalidad de la ley): Incide en la apreciaciónde componentes extrajurídicos como serían los aspectos políticos, eionómicoso sociales para encontrar el fin de la norma, o lo que algunos llamarían susentido teleológico. Las normas tributarias se encuentran impregnadas detodo este conjunto de elementos, por lo que la aplicación de ciiterios deinterpretación exclusivamente jurídicos puede desvirtuar el alcance de losdispositivosttrtl.

APRECIACIÓN ECONÓUIC¡. DE LOS HECHOS

- El segundo párrafo de la Norma vIII del Título Preliminar del códigoTributario señala que para determinar la verdadera naturaleza del hecñoimponible, la suNAT, tomará en cuenta los actos, situaciones y relacioneseconómicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudorestributarios.

Esta norma otorga facultad especial a la SUNAT para aplicar el principiode realidad económica -equivalente al principio de primacía de reálidad-enel derecho laboral- en estricto consideramos que no se trata de una formade interpretación. Algunos autores lo conocen como Teoría Económica delos Hechos

Con este método no se interpreta la ley, ni su sentido y menos lo quequiso decir el legislador; de lo que se trata es de apreciar los hechos desde elpunto de vista económico, de auscultarlo y descubrir la verdadera intenciónde las partes al celebrar un acto jurídico. En este caso, la ley es clara, y elobjetivo es aplicarla a un resultado buscado por las partes con la inteniiónde reducir la carga impositiva o eliminarla por completo; es decir, quienaplique la ley debe preferir lo sustancial antes de lo formal. por ello, lia detenerse especial cuidado en el correcto entendimiento de este método, yprincipalmente en su aplicación por la SUNAT, pues la referida apreciacióneconómica de los hechos le permite desconocer los contratos que suscribanlos contribuyentes cuando considere que por medio de dichoi actos la in-tención es no pagar o pagar menos tributos, esto es, cuando dicha entidadconsidera que aún cuando no se ha efectuado el hecho imponible existe la

ttrtl ¡4IJ¡ y¡LDIVIA, Miguel. Elementos para la interpretación de las normas tributarias. En:Revista del Insütuto Peruano de Derecho Tributario. N" 24. pág. 54.

575


obligación de tributar, lo cual puede no ser correcto, y peor todavía, arbi-trario y tendencioso.

Además, esta norma señala que "En vía de interpretación no podrácrearse tributoS, establecer sanciones, conCederse exoneraciones, ni exten-

derse las disposiciones tributarias a Personas o suPuestos distintos de los

señalados en la ley". Con esto queda prohibido la analogía, no se permite la

interpretación extensiva en la determinación de los elementos esenciales del

tributo menos imponer sanciones o conceder exoneraciones.

B2: DERECHO PENAT TRIBUTARIO: NOCIÓN, NATURATEZA lURl-DICA DE tA INFRACCIÓN TISC,q.T

A.NOCIÓN

Es aquella parte de nuestro ordenamiento jurídico que regula el incum-plimiento de las obligaciones tributarias y la imposición de sanciones.

Con frecuencia se confunde a la infracción tributaria con el delito tri-butario, llegar a establecer la distinción es vital, pues todo aquello que sea

esencialmente delito, deberá regirse por los principios generales del Derecho

Penal común y juzgarse por la justicia penal ordinaria, a diferencia de las

infracciones tributarias, las cuales deberán regirse por principios y órganosjurisdiccionales propios.

La diferencia entre Infracción Tributaria y Delito Tributario consiste en

que para la primera se requiere el incumplimiento de la norma tributaria,cualquiera sea la intención del agente; en cambio el delito tributario exige

intención dolosa de su autor.

Además, en la infracción tributaria la responsabilidad es objetiva, no

interesa si hubo intención o no, sólo se exige el resultado. En cambio en

el delito tributario la responsabilidad es subjetiva, se investiga la intencióndolosa en la comisión.

El delito tributario está regulado en el Código Penal y en la Ley Penal

Tributaria - Decreto Legislativo N" 813; y las infracciones tributarias se

regulan en el Código Tributario - Libro Cuarto.

El artículo 164 del mismo Código señala que "Es infracción tributaria,toda acción u omisión que importe la violación de normas tributarias, siem-

pre que se encuentre tipificada como tal en el presente Título (infracciones

y Sanciones Administrativas) o en otras leyes o decretos legislativos".

s76

DERECHO TRIBUTARIO

Es infracción tributaria, por ejemplo, "No inscribirse en los registros de

la Administración Tributaria" tipificado como tal en el numeral I del artículoL73 del Código Tributario y es delito la defraudación tributaria bajo las mo-dalidades "Ocultar, total o parcialmente, bienes, ingresos o rentas, o consignarpasivos, total o parcialmente falsos, para anular o reducir el tributo a pagar",tipificado en el literal A del artículo 2 del Decreto Legislativo N" 813.

B. NATUR ALEZA JURIDICA DE LA INFRACCIÓN TnTBUTARIA

Como hemos manifestado con frecuencia se confunde a la infraccióntributaria con el delito tributario y la doctrina no es unánime en cuanto tieneque precisar la naturaleza jurídica de la infracción tributaria, así tenemostres teorías:

1. TEORfA PENALISTA

Esta teoría señala que la infracción tributaria es de naturaleza penal,defendida por algunos juristas como Dino |arach, Hensel y Sainz de Bujanda,sostienen que la infracción tributaria no se diferencia del delito penal común,razón por la cual el Código Penal sería de obligatoria aplicación para todolo relativo a la infracción tributaria y su sanción.

2. TEORIA ADMINISTRATIVA

Esta teoría señala que la infracción tributaria es de naturaleza adminis-trativa, defendida por Héctor Villegas, Andreozzi, Bielsa, Lubarr¡ Goldsch-midt, por tanto no sería de aplicación el Código Penal sino las normas delDerecho Administrativo porque no se atenta ningún bien jurídico.

Será delito toda agresión directa e inmediata a un derecho ajeno,mientras que, en cambio, habrá contravención (infracción administrativa)cuando se perturbe, mediante la omisión de la ayuda requerida, la actividadque desarrolla el Estado para materializar derechos en todo el campo de la

Administración Pública.

3. TEORIA TRIBUTARISTA

Esta teoría señala que la infracción tributaria es de naturaleza tributaria,defendida por Carlos M. Giuliani, por la singularidad de las infraccionestributarias, estas no forman parte del Derecho Penal común ni del DerechoAdministrativo, sino más bien del Derecho Tributario, que como tal es in-dependiente, por lo que le son de aplicación las instituciones, principios yconceptos propios del Derecho Tributario, y sólo en su defecto,los principiosgenerales del derecho en materia punitiva.

577


En el Perú se ha adoptado esta teoría, las infracciones tributarias sonreguladas por el código Tributario - Libro cuarto, siendo de aplicación suspropias normas.

DELITO TRIBUTARIO

El delito tributario es la conducta típica antijurídica y culpable, que condolo se quebranta una norma penal tributaria, lo que originará un perjuicioeconómico al estado.

En este sentido constituye una acción que mediante engaños o voluntaddolosa, rcaliza conductas para obtener un beneficio propio o de terceros.

La instrucción, el juzgamiento y aplicación de las sanciones establecidases de competencia de la justicia penal ordinaria.

CRITERIOS PARA DETERMINAR EL DELITO TRIBUTARIO

- En cuanto a su contenido: En el delito tributario existe más gra-vedad y mayor trascendencia social, porque aquí si se presenta lavoluntad criminal.

- Violación de la norma: en el delito tributario se infringe malicio-samente la norma tributaria tipificada penalmente.

- En cuanto a la culpabilidad, se manifiesta por la intención de en-gañar al fisco.

- En cuanto a la investigación y procedimiento, al igual que los de-más delitos de investigacíóny juzgamiento,le corresponde al poder

fudicial.

- En cuanto a la sanción, al delito tributario le corresponde unasanción penal, por estar previsto en la ley como conclusión de unproceso penal.

MODATIDADES

A. Defraudación Tributaria

El artículo 1o de la Ley Penal Tributaria ( D. Leg 813) señala que:

"El que, en provecho propio o de un tercero, valiéndose de cualquierartificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, deja de pagar entodo o en parte los tributos que establecen las leyes, será reprimido ioñ p.n"privativa de la libertad no menor de 5 (cinco) no mayor de 8 (ocho) años y con365 (trescientos sesenta y cinco) a 730 (setecientos treinta) días - multa".

578

DERECHO TRIBUTARIO

Es la omisión al pago de tributos, mediante el cual se genera un per-juicio económico al físico.

CARACTERfSTICAS DE LA DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

- Es un acto voluntario y consciente.

- Es una conducta ilícita

Intención de engañar en provecho propio o de un tercero.

- Disminuye los ingresos fiscales, es decir, mediante el delito se causaun perjuicio económico al Estado, ya que al no pagar los impuesto,el fisco deja de percibir ingresos para el bien colectivo.

TIPOS DE DEFRAUDACIÓN

1. Ocultamiento total o parcial de bienes, ingresos, rentas o consignarpasivos total o parcialmente falsos, para anular o reducir el tributoa Pagar.

2. No entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones opercepciones de tributos que se hubieren efectuado, dentro del plazoque para hacerlo fijen las leyes y reglamentos internos.

3. La obtención de exoneraciones o inafectaciones, reintegros, saldosa favor, crédito fiscal, compensaciones, devoluciones, beneficios oincentivos tributarios, simulando la existencia de hechos que per-mitan gozar de los mismos.

4. Cuando se simule o provoque estados de insolvencia patrimonialque imposibiliten el cobro de tributos una vez iniciado el procedi-miento de verificación y/o de fiscalización.

5. Incumplir con llevar libros y registros contables.

6. No anotar actos, operaciones, ingresos en libros y registros conta-bles.

7. 'Anotar cuentas, asientos, cantidades, nombres y datos falsos en loslibros y registros contables.

8: Destruir u ocultar total o parcialmente los libros y/o registroscontables o los documentos relacionados con la tributación.

579


l.l RESPONSABTLIDAD DE LOS FUNCTONARIOS, JUECES yNOTARIOS

El artículo 96 del Código Tributario establece las obligaciones que debenobservar algunos funcionarios públicos, en forma textual dice: "Los miembrosdel Poder Judicial y del Ministerio Público, los funcionarios y servidorespúblicos, notarios, fedatarios y martilleros públicos, COMUNICARAN YPROPORCIONARAN a la Administración Tributaria las informaciones re-lativas a hechos susceptibles de generar obligaciones tributarias que tenganconocimiento en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo a las condicionesque establezcala Administración Tributaria. De igual forma se encuentranobligados a cumplir con lo solicitado expresamente por la AdministraciónTributaria, así como a permitir y facilitar el ejercicio de sus funciones".

Otra obligación la encontramos en el segundo párrafo del artículo 192

del Código Tributario "... Los funcionarios y servidores públicos de la Admi-nistración Pública que en el ejercicio de sus funciones conozcan de hechosque presumiblemente constituyen delitos tributarios o delitos aduaneros, estánobligados a informar de su existencia a su superior jerárquico por escrito,bajo responsabilidad...'.

SANCIONES (Establecidas en los artículosl86 y 188 del Código Tri-butario)

4. Los funcionarios y servidores públicos de la Administración Públicaque por acción u omisión infrinjan lo dispuesto en el artículo 96serán sancionados con suspensión o destitución, de acuerdo a lagravedad de la falta. De igual forma serán sancionados los funcio-narios y servidores de la Administración Tributaria por infringir asus obligaciones. Sanción establecida en el artículo 186 del CódigoTributario.

5. Los miembros del Poder Judicial y del Ministerio Público queinfrinjan lo dispuesto en el artículo 96, que no cumplan con losolicitado expresamente por la Administración Tributaria o difi-culten el ejercicio de las funciones de ésta, serán sancionados deacuerdo a lo previsto en la Ley Orgánica del Poder ]udicial y en laLey Orgánica del Ministerio Público, según corresponda, para cuyoefecto la denuncia será presentada por el Ministerio de Economíay Finanzas. Sanción establecida en el primer párrafo del artículo188 del Código Tributario.

La Ley Orginica del Poder Judicial en su artículo 206 establece lassiguientes sanciones disciplinarias:

s80

a-

DERECHO TRIBUTARIO

Apercibimiento: se aplica en los casos de omisión, retraso o descuidoen la tramitación de los procesos.

Multa no mayor al l0o/o de la remuneración total del magistrado.

Suspensión.

Separación: procede cuando se comprueba que el magistrado notiene los requisitos exigidos para el cargo.

Destitución.

LaLey Orgánica del Ministerio Público en su artículo 52 establecelas siguientes sanciones disciplinarias:

Amonestación.

Multa.

Suspensión.

Destitución.

6. Los Notarios que infrinjan lo dispuesto en el artículo 96 del Códi-go Tributario, serán sancionados conforme a las normas vigentes.Sanción establecida en el último párrafo del artículo 188 del Có-digo Tributario. La función notarial se regula por el Decreto LeyN'26002, cuyo artículo 150 establece que las sanciones, según lagravedad de la falta y antecedentes del notario, son las siguientes:

Amonestación privada.

Amonestación pública.

Suspensión de 1 a 30 días.

Suspensión mayor de 30 días a 01 año.

Destitución.

83: IMPUESTO A tA RENTA

BASE LEGAL: Decreto Legislativo N' 774. Texto lJnico Ordenado de

la Ley del Impuesto a la Renta * Decreto Supremo N" 179-2004-EF.

Reglamento de la LIR - Decreto Supremo N' 122-94-EF.

581


I.I CONCEPTO DE RENTA

De acuerdo al maestro Guillermo Cabanellas renta es todo ingreso re-

gular que produce un trabajo, una propiedad u otro derecho, una inversión

de capital, dinero o privilegiotre2l.

Sin embargo, esta definición no es suficiente Para entender los con-

ceptos gravadoJ que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de Ley del

Impuesto a la Renta.

Para suplir esta deficiencia la doctrina ha establecido tres teorías:

I. TEORfA DE LA RENTA - PRODUCTO O TEORIA DE tAFUENTE:

Esta teoría señala que renta es la utilidad o ganancia susceptible de obte-

nerse periódicamente de una fuente durable en estado de explotación. Dentro

de esté concepto no quedan comprendidos los ingresos eventuales (11).

Para el jurista peruano |orge Bravo Cucci, bajo esta teoría, renta es uningreso o riqueza nueva que califique como un producto que provenga de

una fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos. En términos

generales, la renta:

Debe ser producto de una fuente.

Debe ser un producto Periódico.Tiene que provenir de una fuente que se mantenga en el tiempo.

Deja de producirse si se extingue la fuente que la genera (12).

Esta teoría ha sido recogida en el literal A del artículo 1 de la Ley del

Impuesto a la Renta:

ARTÍCUIO l: El impuesto 3la renta grava:

a) Las rentas que provengan del capital, del trabajo y de la aplicación

conjunta de ambos factores, entendiéndose como tales aquellas que

provengan de una fuente durable y susceptible de generar ingresos

periódicos.

2. TEORÍA DEL FTUJO RIQUEZA:

El concepto de renta se identifica con el beneficio o utilidad obtenida en

un período determinado con prescindencia de que Provenga de una fuente pe-

rióáica o durable . Para esta teoría no interesa si la fuente es permanente.

trerl CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Bibliografía Omeba Editores-

Libreros. Buenos Aires. 1962, pp.537.

582

DERECHO TRIBUTARIO

Apréciese que para ésta concepción, el alcance del término renta nose restringe a aquella que proviene de una fuente durable y susceptible degenerar ingresos periódicos (renta-producto), sino que engloba a otros in-gresos, como aquellos que provienen de la enajenación de la propia fuente(ganancia de capital), de la realización de actividades accidentalei, d-e ingresoseventuales o percibidos a título gratuito, y en general de enriquecimlentospercibidos a título de liberalidad, como es el caso de las donáciones y lascondonaciones.

Esta teoría ha sido recogida en los literales B y c del artículo I de laLey del Impuesto a la Renta:

ARTÍCULO 1: El impuesto a la renta grava:

Las ganancias de capital.

Otros ingresos que provengan de terceros, establecidos por esta ley.

3. TEORÍA DEL CONSUMO MAS INCREMENTO PATRIMO-NIAL:

Esta teoría señala que la renta se determina en función de los cambiosen el valor del patrimonio durante un período determinado, debiéndose teneren cuenta los consumos realizados.

La renta es cualquier variación patrimonial que experimente un sujeto enun período determinado, considerando inclusive como renta, a los consumosde bienes adquiridos y/o producidos por el mismo sujeto en un ejercicio gra-vable. En términos sencillos, será renta toda aquella diferencia resultante eitrelo que se tenga al cierre del ejercicio anterior y lo que se posea al cierre delPresente ejercicio. Para esta teoría no sólo es renta el cúmulo de variacionespatrimoniales que puedan experimentarse en un ejercicio, sino también lageneralidad de consumos que pueda presentarse en el mismo.

Esta teoría ha sido recogida en el literal D del artículo I de la Ley delImpuesto a la Renta:

ARTICULO l: El impuesto a la renta grava:

Las rentas imputadas, incluyendo las de goce o disfrute, establecidas poresta ley.

Se considera renta imputada a toda aquella que la Administración Tributariale atribuye al deudor tributario porque no ha cumplido con declararla.

2.2 CONCEPTOS GRAVADOSAl analizar las teorías hemos visto algunos conceptos gravados ahora

los ampliaremos:

s83


El artículo 1 de la Ley del Impuesto a la Renta establece su ámbito de

aplicación y los conceptos que grava:

I) RENTAS QUE PROVENGAN DEL CAPITAL' DEL TRABAJO YDE LA APLICACIÓN CONJUNTA DE AMBOS, DE FUENTE DURABLE

QUE GENERA INGRESOS PERIÓDICOS

RENTAS OBTENIDAS DE LA EXPLOTACIÓN DEL CAPITAL: SC

grava el producto o rendimiento generado por la explotación de un capital

y no al capital mismo. Cabe precisar que la explotación de dicha fuente no

iequiere sér habitual. Por ejemplo: el alquiler de bienes inmuebles realizado

poi m" persona natural que no realiza actividad empresarial y la cesión en

uso de marcas, patentes derechos de autor.

RENTAS OBTENIDAS DEL TRABAJO DEPENDIENTE O INDEPEN-

DIENTE: en este caso se grava las rentas provenientes del trabajo y no el

trabajo mismo. El trabajo puede ser realizado en forma dependiente o in-dependiente. Trabajador dependiente tiene vínculo laboral, el independiente

no tiene tal vínculo pero puede tener un vínculo civil.

RENTAS PROVENIENTES DEL CAPITAL Y DEL TRABAJO: SON

conocidas también como rentas emPresariales, son las que provienen de las

actividades empresariales descritas en el artículo 28 de la Ley del Impuesto

a la Renta.

REGALfAS: es toda contraprestación en efectivo o en especie originada

por el uso de patentes, marcas, diseños, fórmulas secretas, software, secreto

industrial y derechos de autor.

RESULTADOS DE LA ENAJENACIÓN DE:

Terrenos rústicos o urbanos por el sistema de urbanización o lotización:

implica que hay un negocio aunque no sea habitual.

Inmuebles adquiridos o edificados para ser enajenados implica que hay

un negocio aunque no sea habitual.

RESUTTADOS DE LA VENTA, CAMBIO O DISPOSICIÓN HABITUAL

DE BIENES: el criterio de habitualidad sólo será aplicable a las ganancias

obtenidas por la enajenación de bienes tealizada Por Personas naturales, su-

cesiones indivisas y sociedades conyugales y no para las ganancias obtenidas

por la realización de una actividad empresarial.

2) GANANCIAS DE CAPITAL: constituye ganancia de capital cualquier

ingreso que provenga de la enajenación de bienes de capital. Se entiende por

biJnes de capitat aquellos que no están destinados a ser comercializados en el

ámbito de un giro de negocio o de empresa, así lo señala el artículo 2 LIR.

Algunas operaciones que generan estas rentas son (t2):

s84

DERECHO TRIBUTARIO

Ingresos por la enajenación, redención o rescate, de acciones participa-ciones y valores.

Ingresos por la enajenación de derechos de llave, marcas y similares.

Ingresos por la enajenación de activos de personas jurídicas o empresasconstituidas en el país, de empresas unipersonales domiciliadas o sucursalesde empresas constituidas en el exterior que generen rentas de tercera cate-goría.

Ingresos por la enajenación de negocios o empresas.

Ingresos por la enajenación de denuncios o concesiones.

No constituye ganancia de capital gravable el resultado de la venta de uninmueble ocupado como casa habitación efectuada por una persona natural,sucesión indivisa o sociedad conyugal.

La enajenación de inmuebles que generan rentas de segunda categoría:comprende aquellas que hubieran sido adquiridos a partir del 01 de enero del2004y que no constituyan casa-habitación. No será de aplicación el criterio dehabitualidad, encontrándose gravada cualquier enajenación de inmuebles.

3) OTROS INGRESOS QUE PROVENGAN DE TERCEROS: son rentasque no provienen de actividades civiles o mercantiles. Tales como:

Indemnizaciones a favor de empresas por seguros de su personal dondeel personal o trabajadores asegurados son necesarios para el desarrollo y/omarcha de la empresa. La beneficiaria es la empresa y no los trabajadoresasegurados o sus derechohabientes.

Indemnizaciones destinadas a reponer total o parcialmente un activo dela empresa, en la parte que excedan del costo computable, salvo que alcanceinafectación.

En general, constituye renta gravada de las empresas cualquier ganan-cia o ingreso derivado de operaciones con terceros. Sean estos eventuales,accidentales y a título gratuito que reciban de un particular.

4) RENTAS TMPUTADAS, INCLUYENDO tAS DE GOCE O DrS-FRUTE:

Se consideran rentas imputadas las variaciones en el valor de un bien opatrimonio calculado en determinado período, así como el autoconsumo ouso de un bien que realice un propietario; de otra parte, las rentas de goceconsisten en el disfrute que otorga la posesión de bienes duraderos. Paragravar estos supuestos la Administración Tributaria recurre a la aplicaciónde presunciones y ficciones jurídicas legales a fin de establecer un hecho

58s


imponible como manifestación de riqueza, como por ejemplo la cesión debienes inmuebles a título gratuito .

2.3 REGÍMENES: pERSONAS NATURALES, PERSONAS JURf-DICAS Y NO DOMICILIADOS

Desde 1994 operan en nuestro país tres regímenes del impuesto a larenta:

1) RÉGIMEN APLICABLE A LAS PERSONAS NATURALES DOMI-CILIADAS QUE NO REALIZAN ACTIVIDAD EMPRESARIAL:Aplicable para las rentas de 1,2,4 y 5 categorías (Artículos 23,24,33 y 3a LIR).

- SISTEMA GLOBAL: Las personas naturales, sucesiones indivisasy sociedades conyugales, domiciliadas, sumarán y compensaránlos resultados que arrojen sus distintas fuentes productoras derenta peruana, con excepción de las rentas de tercera categoría,es decir, sólo se deben sumar las rentas provenientes de 1, 2, 4y 5 categorías (Artículo 49 LIR).

- TASA PROGRESIVA: El impuesto a cargo de las personasnaturales, sociedades conyugales y sucesiones indivisas, domiciliadas, se determinará aplicando sobre la renta neta globalanual, la escala progresiva acumulativa siguiente (Artículo 53

LrR):

Hasta 27 UITPor el exceso de 27 UIT y hasta 54 UITPor el exceso de 54 UIT

ts%2Io/o

30o/o

2) REGIMEN APLICABLE A LAS EMPRESAS, PERSONAS JURfDI-CAS Y PERSONAS NATURALES DOMICILIADAS CON RENTASDE TERCERA CATEGORÍA: Aplicable sólo paras las rentas deTercera Categoría (artículo 28 LIR).

- SISTEMA CEDULAR: Las rentas de tercera categoría del ré-gimen general obtenidas por contribuyentes domiciliados enel país se encuentran sujetas a este sistema, el que otorga unrégimen independiente al de las demás categorías de renta (1,

2, 4 y 5) para la determinación anual del impuesto, por lo queaquellas no se suman con las rentas de otras categorías que el

s86

DERECHO TRIBUTARIO

contribuyente puede obtener (11). Mediante este sistema el im-puesto se liquida en forma independiente (Artículo 37 LIR).

- TASA PROPORCIONAL: El impuesto a cargo de los precep-tores de rentas de tercera categoría domiciliadas en el país se

determinará aplicando la tasa del 30%o sobre su renta neta.(Artículo 55 LIR).

3) REGIMEN APLICABLE A LAS PERSONAS NATURALES Y JU-RÍDICAS NO DOMICILIADAS:

Se considera persona natural no domiciliada a aquella que no tieneresidencia habitual en el país. También se considera como no domiciliada a la persona natural (penúltimo párrafo Artículo 7 LIR):

a) Que perdió la condición de domiciliada al haber adquirido laresidencia en otro país y haya salido del país.

b) Que permanezcaausente del país por más de 183 días calendariodentro de un período de 12 meses.

Personas jurídicas no domiciliadas son aquellas que se han constituidoen el extranjero.

Los contribuyentes no domiciliados en el país tributan sólo sobre lasrentas gravadas de fuente peruana (segundo párrafo del artículo 6 LIR).

A continuación vamos a describir algunas de las rentas que se considerande fuente peruana (artículos 9, 10 y 11 LIR):

a) Las producidas por predios y los derechos relativos a los mismos,incluyendo las que provienen de su enajenación, cuando los prediosestén situados en el territorio del país. Ejemplo: arrendamiento debienes muebles o inmuebles.

b) Las producidas por bienes o derechos, cuando los mismos estánsituados físicamente o utilizados económicamente en el país. Ejemploel pago de regalías por el uso de una marca.

c) Las producidas por capitales.

d) Los dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilida-des.

e) Las originadas en actividades civiles, comerciales, empresariales ode cualquier índole, que se llevan a cabo en territorio nacional.

0 Las originadas en el trabajo personal que se lleven a cabo en terri-torio nacional.

587


g) Las rentas vitalicias y las pensiones.

Las características de este régimen son:

- SISTEMA CEDULAR: Las rentas que obtienen los NO domiciliadosse liquidan en forma independiente Por cada categoría (1, 2, 3, 4y 5). No se puede sumar en forma global. El pago del impuesto se

hace en forma mensual y con carácter definitivo, no hay Pago acuenta (Artículo 76 LIR).

- TASA PROPORCIONAL: Como regla general las personas naturales

No domiciliadas determinarán aplicando la tasa del 3070 sobre su

renta neta (artículo 54 tIR). Las excepciones se encuentran en el

artículo 56 LIR.

2.4 CATEGORIAS DE LA RENTA BRUTA

CONCEPTO DE RENTA BRUTA: La renta bruta está constituida porel conjunto de ingresos afectos al impuesto que se obtenga en el ejerciciogravable (artículo 20 LIR).

Para los efectos del impuesto, las rentas afectas de fuente Peruana se

califican en las siguientes categorías:

A. PRIMERA CATEGORÍA: Son rentas de esta categoría las produ-cidas por el arrendamiento, subarrendamiento y cesión de bienes.En todos los casos, estaremos frente al capital como fuente Pro-ductora de renta. Capital constituido por bienes físicos (muebles oinmuebles), así como por derechos, cuya cesión temporal se hayaotorgado a otra persona entidad (11). Las rentas son (13):

1) El arrendamiento o subarrendamiento de predios (casa,locales,

comerciales, terrenos, etc.)

2) El arrendamiento o cesión temporal de derechos y bienes mue-bles. Por ejemplo: el alquiler de vehículos.

3) El valor de las mejoras que hace el inquilino que no es reem-bolsable por el propietario.

4) La cesión gratuita o a precio no determinado de predios (renta

ficta).

B. SEGUNDA CATEGORfA: Son rentas de esta categoría las produ-cidas por el rendimiento y la cesión temporal o definitiva de otrosbienes de capital diferentes a los que generan rentas de primeracategoría (11). Las rentas son (13):

s88

DERECHO TRIBI..TTARIO

l) Dividendos (participación en las utilidades de las empresas).

2) venta de inmuebles (ganancia de capital). constituyen gananciasde capital aquellas que provienen de la enajenación de inmueblesdistintos a la casa habitación, efectuadas por personas naturales,sucesiones indivisas o sociedades conyugales, constituirán rentasgravadas de Segunda Categoría, siempre que la adquisición yenajenación de tales bienes se produzca a partir del 01 de enerodel 2004.

RESPONSABITIDAD SOLIDARIA DE tOS NOTARIOS PÚBIICOS(Trigésimo sétima Disposición Transitoria y Final del LIR): En el caso deenajenación de inmuebles, los notarios públicos están obligados a verificar laretención con carácter definitivo o el pago a cuenta del Impuesto a la Renta,según corresponda, no pudiendo elevar a escritura pública aquellos contratosen los que no se acredite el pago previo.

Los notarios deberán insertar en las escrituras públicas copia del com-probante de pago o formulario de pago que acredite el pago del impuesto. Losnotarios que incumplan lo dispuesto por esta ley serán SOLIDARIAMENTERESPONSABLES con el contribuyente por el pago del impuesto que deje depercibir el fisco.

OBLIGACIONES DEL ENAJENANTE: Deberá cumplir con las si-guientes obligaciones según se encuentre en cualquiera de las siguientessituaciones (11):

De tratarse de enajenaciones gravadas

Deberá presentar ante el notario público el comprobante o formulariode pago que acredite el pago a cuenta del impuesto, como requisito previopara que la minuta sea elevada a escritura pública.

De tratarse de enajenaciones no gravadas (Resolución de superinten-dencia N" 093-2005/SUNAT)

Deberá presentar ante el notario público una comunicación con carácterde declaración jurada en la que indique lo siguiente:

1. Que la ganancia de capital proveniente de dicha enajenación cons-tituye renta de tercera categoría; o,

2. Que el inmueble enajenado es su casa-habitación.

El notario deberá ser insertada dicha comunicación en la escriturapública.

s89


3)

4)

s)

6)

C.

Intereses originados por préstamos de dinero.

Las rentas vitalicias: son aquellas que provienen de un contratoaleatorio en el que una persona se obliga, a título oneroso, a pagara otra una renta o pensión periódica (capital o bienes) durante lavida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero(1 1).

Regalías por el uso de derechos de autor, marcas, etc.

La cesión definitiva o temporal de derechos de llave, marcas, pa-tentes o similares.

TERCERA CATEGORÍA: Son rentas que generan las empresasy se derivan principalmente de la unión del capital y trabajo (13).

Algunas rentas que señala el artículo 28 de la LIR:

l) Las derivadas del comercio, la industria o minería; de la ex-plotación agropecuaria, forestal, pesquera o de otros recursosnaturales; de la prestación de servicios comerciales, industriales ode índole similar, como transportes, comunicaciones, sanatorios,hoteles, depósitos, garajes, reparaciones, construcciones, bancos,financieras, seguros, fianzas y capitalización; ¡ en general, decualquier otra actividad que constituya negocio habitual de com-pra o producción y venta, permuta o disposición de bienes.

2) Las que obtengan los notarios.

CUARTA CATEGORÍA: Son las que genera un trabajador inde-pendiente que es aquella que presta sus servicios a una persona oempresa a cambio de una retribución sin que exista una relaciónde subordinación ni de dependencia (13). Son rentas que provienendel trabajo como fuente productora de renta. Las rentas obtenidasson:

l) Por el ejercicio individual de cualquier profesión, arte, ciencia,oficio o actividades no incluidas expresamente en la terceracategoría.

2) El desempeño de funciones de director de empresas, síndico,mandatario, gestor de negocios, albacea.

QUINTA CATEGORfA: Son rentas que provienen del trabajocomo fuente productora de renta al igual que las rentas de cuartacategoría. Pero se diferencia en que éstas se derivan del trabajoprestado en forma subordinada y dependiente por la existencia de

D.

E.

590

DERECHO TRIBUTARIO

un vínculo laboral, en la generalidad de los casos. Mencionamosalgunas rentas obtenidas:

l) Por el trabajo personal prestado en relación de dependencia.

2) Los ingresos obtenidos por el trabajo prestado en forma inde-pendiente con contratos de prestación de servicios normados porla legislación civil, cuando el servicio sea prestado en el lugary horario designado por quien lo requiere y cuando el usuaiioproporcione los elementos de trabajo y asuma los gastos que laprestación del servicio demanda (CONOCIDO COMO RENTACUARTA-QUTNTA).

3) Los ingresos obtenidos por la prestación de servicios consideradosdentro de la cuarta categoría, efectuados para un contratantecon el cual se mantenga simultáneamente una relación laboralde dependencia (CONOCIDO COMO RENTA DE eUINTAESPECIAL).

3.5 RENTA NETA POR CATEGORÍA

_ contribuyentes domiciliados en el país sumarán y compensarán

los resultados que arrojen sus distintas fuentes produJtoras derenta peruarra, con excepción de las rentas de tercera categoría. Elresultado obtenido constituye la renta neta (artículo a9 LIR).

2.5 PRIMERA CATEGORÍA

Para establecer la renta de la primera categoría, se deducirá por todoconcepto el20o/o del total de la renta bruta (artículo 35 LIR).

2.6 SEGUNDA CATEGORÍA

Para establecer la renta neta de la segunda categoría se deducirá portodo concepto el 10% del total de la renta bruta (artículo 36).

2.7 TERCERA CATEGORÍA

A fin de establecer la renta neta de tercera categoría se deducirá de larenta bruta los gastos necesarios para producirla y mantener su fuente, asícomo los vinculados con la generación de ganancias de capital, en tanto ladeducción no esté expresamente prohibida por esta ley (artículo 37 LIR).

2.8 CUARTA CATEGORÍA

Para establecer la renta neta de cuarta categoría, el contribuyente podrádeducir de la renta bruta del ejercicio gravable, por concepto de todo gasto,

591


el 20Vo de la misma, hasta el límite de 24 Unidades Impositivas Tributarias(UIT) (artículo 45 LIR).

2.s QUINTA CATEGORÍA

De las rentas de cuarta y quinta categoría podrán deducirse anualmente,

un monto fijo equivalente a siete (7) UITs. Los contribuyentes que obtengan

rentas de ambas categorías sólo podrán deducir el monto fijo por una vez

(artículo 46 LIR).

3.6 CRE,DITOS APLICABLES POR LAS PERSONAS NATURA-LES

l) CREDITOS SIN DERECHO A DEVOLUCIÓN:

- Crédito por Impuesto a la renta de fuente extranjera: es el impuesto

a la renta efectivamente pagado en el exterior.

2) CREDITOS CON DERECHO A DEVOLUCIÓN:

- Pago directo del impuesto a la renta de primera categoría: Los

contribuyentes que obtengan rentas de primera categoría abonarán

con carácter de pago a cuenta, el monto que resulte de aplicar la

tasa de 15% sobre la renta neta (artículo 34 LIR). La tasa efectiva

viene a ser el L2o/o.

- Pago directo del impuesto a la renta de segunda categoría: En los

casos de enajenación de inmuebles se abonará con carácter de

pago a cuenta del impuesto que en definitiva le corresponda poról é¡ercicio gravable, un importe equivalente al0.5o/o del valor de

venta (artículo 84-A LIR)'

Pago directo del impuesto a la renta de cuarta categoría: Las personas

naturalés abonarán con carácter de pago a cuenta' cuotas mensuales que

determinarán aplicando la tasa del l0% sobre la renta bruta mensual abonada

(artículo 86 LIR).

Crédito por impuesto retenido sobre rentas de segunda categoría (Re-

tenciones): Las personas que abonen estas rentas retendrán el impuesto co-

rrespondiente con carácter de Pago a cuenta del impuesto que en definitivales iorresponda pagar aplicando la tasa de l5o/o sobre la renta neta (artículo

72 LrR).

Crédito por impuesto retenido sobre rentas de cuarta categoría (Re-

tenciones): Las personas y emPresas deberán retener con carácter de pago

a cuenta del impuesto a la renta el 10%o de las rentas brutas que abonen o

592

DERECHO TRIBUTARIO

acrediten (artículo 74 LIR). La retención procede cuando se paga un montosuperior de S/. 1,500.- por cada recibo de honorarios.

Crédito por impuesto retenido sobre rentas de quinta categoría (Reten-ciones): La retención se debe ejecutar de acuerdo al procedimiento establecidoen el artículo 40 del Reglamento de I,IR.

84: IMPUESTO pREDrAr (rUO DE rA rEy DE TRTBUTACIÓII UUNI-CIPAL - DECRETO SUPREMO N. I56-2004-EF)

BASE LEGAL: Decreto Legislativo N" 776 modificado por el D. Leg.N" 952.

I.1 NOCIÓN GENERAL

Es el tributo municipal de periodicidad anual que grava el valor de lospredios urbanos y rústicos (primer párrafo del artículo 8 del TUO).

I.2 MATERIA IMPONIBLE

Se grava el valor de los predios urbanos y rústicos. Para efectos delimpuesto se considera predios a los terrenos, incluyendo los terrenos gana-dos al mar, a los ríos y a otros espejos de agua, así como las edificaciones einstalaciones fijas y permanentes que constituyan partes integrantes de dichospredios, que no pudieran ser separadas sin alterar, deteriorar o destruir Iaedificación (segundo párrafo del artículo S del TUO).

Se consideran instalaciones fijas y permanentes a los cercos, piscinas,cisternas.

1.3 SUJETO ACTTVO

Es la Municipalidad Distrital donde se encuentre ubicado el prediopor tanto le corresponde la recaudación, administración y fiscalización delimpuesto (tercer párrafo del artículo 8 del TUO).

t.4 SUJETOS PASTVOS

Son sujetos pasivos en calidad de contribuyentes, las personas naturaleso jurídicas propietarias de los predios, cualquiera sea su naturaleza.

El carácter de sujeto del impuesto se atribuirá al01 DE ENERO del añoa que corresponde la obligación tributaria.

593


Cuando se efectúe cualquier transferencia, el adquirente asumirá lacondición de contribuyente a partir del 01 de enero del año siguiente deproducido el hecho.

4.s DECLARACTONES IURADAS

Los contribuyentes están obligados a presentar declaración jurada:

Anualmente, el último día hábil del mes de febrero, salvo que el Mu-nicipio establezca una prórroga.

Cuando se efectúa cualquier transferencia de dominio de un predio,así como cuando el predio sufra modificaciones en sus características quesobrepasen al valor de 5 UITs. En estos casos, la declaración jurada debepresentarse hasta el último día hábil del mes siguiente de producido loshechos.

6.6 PAGO

El impuesto podrá pagarse de acuerdo a las siguientes alternativas:

a) Al contado, hasta el último día hábil del mes de febrero de cadaaño.

b) En forma fraccionada, hasta en cuatro cuotas trimestrales, hasta elúltimo día hábil de los siguientes meses:

La primera cuota se pagará en el mes de febrero.

La segunda se pagará en el mes de mayo.

La tercera cuota en el mes de agosto.

La cuarta cuota en el mes de noviembre.

6.7 RESPONSABITIDAD DE LOS NOTARIOS PÚBIICOS

Los Registradores y Notarios Públicos deberán requerir que se acrediteel pago de los impuestos predial, de alcabala y al patrimonio vehicular enlos casos que se transfieran los bienes gravados con dichos impuestos, parala inscripción o formalización de actos jurídicos. Será exigible el pago sólo alejercicio fiscal en que se efectuó el acto que se pretende inscribir o formalizar,aún cuando no se hayan vencido los períodos (artículo 7 del TUO).

594

DERECHO TRIBUTARIO

B5: IMPUESTO DE AICABAIA (TUO DE tA LEY DE TRIBUTACIÓNMUNICIPAT - DECRETO SUPREMO N. ls6-2004-EF)

BASE LEGAL: Decreto Legislativo N" 776 modificado por el D. Leg.N.952.

I.1 MATERIA IMPONIBLE

El impuesto de alcabala grava las transferencias de propiedad de bienesinmuebles urbanos o rústicos a título oneroso o gratuito, cualquiera sea suforma o modalidad, inclusive las ventas con reserva de dominio (artículo2l del TUO).

s.2 SUJETO ACTTVO

Es la Municipalidad Distrital en cuya jurisdicción se encuentra ubicadoel inmueble materia de la transferencia.

s.3 CONTRTBUYENTES O SUJETOS PASTVOS

Es sujeto pasivo en calidad de contribuyente, el comprador o adquirentedel inmueble (artículo 23 del TUO).

s.4 SUJETOS TNAFECTOS

Se encuentran inafectos al pago del impuesto,la adquisición de propiedadinmobiliaria que efectúe las siguientes entidades:

El Gobierno Central, las Regiones y las Municipalidades.

Los Gobiernos extranjeros y organismos internacionales.

Entidades religiosas.

Cuerpo General de Bomberos Voluntarios del Perú.

Universidades y centros educativos, conforme a la Constitución.

5.5 TRANSFERENCIAS INAFECTAS

Las siguientes transferencias están inafectas:

Los anticipos de legítima.

Las que se produzcan por causa de muerte (Ejemplo: sucesión intestada,testamento).

La resolución del contrato de transferencia que se produzca antes de lacancelación del precio.

595


Las transferencias de aeronaves y naves.

Las de derechos sobre inmuebles que no conlleven la transmisión de

propiedad (Ejemplo: usufructo, servidumbre).

Las producidas por la división y partición de la masa hereditaria, de

gananciales o de condóminos originarios.

Las de alícuotas entre herederos o de condóminos originarios. (Ejemplola compraventa entre ellos).

s.6 DECLARACIÓN JURADA

El contribuyente tiene plazo para. declarar y pagar el impuesto hastael último día hábil del mes calendario siguiente a la fecha de efectuada latransferencia (primer párrafo del artículo 26 del TUO).

r.r.r PAGO

El pago se efectuará al CONTADO, sin que para ello sea relevante laforma de pago del precio de venta del bien materia del impuesto, acordadapor las partes (segundo párrafo del artículo 26 del TUO).

I.2 RESPONSABILIDAD DE LOS NOTARIOS PIJBTICOS

Los Registradores y Notarios Públicos deberán requerir que se acrediteel pago de los impuestos predial, de alcabala y al patrimonio vehicular enlos casos que se transfieran los bienes gravados con dichos impuestos, parala inscripción o formalización de actos jurídicos (artículo 7 del TUO).

De conformidad con la Resolución N" 318-2005-SUNARP-SN los Re-

gistradores deberán tomar en cuenta lo siguiente: "En los casos de contratosde compra venta con reserva de propiedad, no se exigiró la acreditación delpago de los impuestos predial, de alcabala y al patrimonio vehicular, de ser

eI caso. La oportunidad para hacerlo será cuando se inscriba la transferenciade propiedad".

s96

DERECHO TRIBUTARIO

5.8. DIRECTIVA N" O7-2005-SUNARP-SN

NORMAS QUE REGULAN LOS CRITERIOS PARA ACREDITARANTE REGISTROS PÚIBLICOS, EL PAGO DE LOS IMPUESTOSPREDIAL, DE ALCABALA Y AL PATRIMONIO VEHICULAR,AL SOLICITARSE LA INSCRIPCIÓN DE TRANSFERENCIAS DEBIENES GRAVADOS

El Registrador admitirá la presentación de declaración jurada emitidapor el contribuyente, en la que se señale que el o los documentos presenta-dos para acreditar el pago del impuesto corresponden al predio o vehículoautomotor objeto de la transferencia; cuando se presente alguno de los su-puestos siguientes:

a) Falta de datos en el comprobante respectivo que permitan identificaral bien;

b) Discrepancias no sustanciales entre la información de la partidarespecto a los datos en el comprobante;

c) cuando de la revisión de la partida y de sus antecedentes registra-les, no pueda concluirse que el comprobante del recibo dJpago,la constancia o reporte informático de no adeudo correspondJalbien objeto de transferencia.

En la declaración jurada se consignará el nombre completo del declarante,su domicilio real y la firma del mismo, legalizada ante ñotario.

5.9. JURISPRUDENCIA DEt TRIBUNAL REGISTRAL

ACREDITACIÓN DE LOS SUPUESTOS DE INAFECTACIÓN DEtIMPUESTO DE ATCABALA

-"Todos los supuestos de inafectación del impuesto de alcabala previstos

en el artículo 27 de la Ley de Tributación Municipal son susceptibÉs de seracreditados directamente ante el Registro sin que sea necesaria la aprobaciónde la administración tributaria".

criterio sustentado en la Resolución N' 027-zoo6-suNARp-TR-T del 9de marzo de 2006.

INEXIGIBILIDAD DE tA ACREDITACIÓN DEt PAGO DEL IM-PUESTO PREDIAL EN CASO DE TRANSFERENCIA POR CAUSADE MUERTE DEL TITULAR

597


"En los casos de transferencia de bienes por causa de muerte del titularregistral no resulta exigible en sede registral la acreditación del pago del

impuesto predial."

Criterio sustentado en la Resolución No 516-2005-SUNARP-TR-L del 5

de setiembre de 2005.

ACREDITACION DEL PAGO DE IMPUESTOS DE CONTRATOSANTERIORES A LA LEY 27616

"El Art. 7" delDecreto Legislativo N" 776 - Ley de Tributación Munici-pal, modificado por la Ley N" 27616, determina la obligación del Registrador

Público de requerir se acredite el cumplimiento del pago de los impuestos

predial, de alcabala y al patrimonio automotriz, en las solicitudes de inscripciónde transferencias de bienes gravados con dichos impuestos que se presenten

para su inscripción a partir de la vigencia de la Ley N' 27616, aún cuando

la misma hubiera sido formalizada en fecha anterior a su vigencia".

NO SERA NECESARIO CONSTANCIA DE INAFECTACIÓN

"Cuando el Registrador Público pueda concluir de manera indubitable que

la transferencia de un predio estuvo inafecta al pago del impuesto de alcabala,

conforme al texto original del artículo 25" del Decreto Legislativo No 776, no

será necesario que se solicite al interesado la presentación de la constancia

de inafectación expedida por la municipalidad correspondiente".

Criterio adoptado en la Resolución N" 063-2003-SUNARP-TR-L del

06 de febrero de 20O3.Criterio adoptado en las Resoluciones, N" 010-2003-

SUNARP-TR-L del 10 de enero de 2003, N' 063-2003-SUNARP-TR-L y N"064-2003-SUNARP-TR-L, ambas del 06 de febrero de 2003.

VERIFICACIÓN REGISTRAL DEL PAGO DE LOS IMPUESTOS

QUE GRAVAN UN BIEN

Si del título consta que el notario ha verificado el pago, inafectación o

exoneración de los impuestos municipales, el Registro tendrá por acreditadas

dichas circunstancias.

criterio sustentado en la Resolución No 090-2008-SuNARP-TR-T del

07.05.2008.

s98

BATOTARIO DE

DEnEcHo PnocESAr Crvlr

SUMARIO.- Bl. Los derechos procesales y los derechos sustantivos. l.lEl derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. 1.2 El derecho de acción.1.3 Los presupuestos procesales y las condiciones de la acción. 1.4 Re-gulación de los temas anteriores en el código procesal civil de 1993.Bl2.Documentos. 2.1 Clases de documentos. 2.2 Documento público. 2.3Documento privado. 2.4lneficacia de los documentos. 2.5 Fecha ciertade los documentos. 2.6 Reconocimiento de documentos. 2.7 Cotejo.2.8 Exhibición de documentos. 2.9 Prueba anticipada 83. Procesos nocontenciosos. 3.1 Inventario.3.2 Adopción. 3.3 Patrimonio Familiar. 3.4Comprobación de testamento. 3.5 Inscripción y rectificación de partida.84. Inventarios. 4.1 Procedencia. 4.2 Actuación. 85 Comprobación detestamentos cerrados. 5.1 Solicitud. 5.2 Requisitos. 5.3 Medios probatorios.86 Sucesión intestada. 6.1 Procedencia. 6.2 Trámite. 6.3 Proto coliza,-ción e inscripción. 87. Remate. 7.1 El remate como medio de ejecuciónforzada de la sentencia.7.2 Tasación: tipos. Convocatorias. Publicidad.88. Títulos supletorios. 8.1 Concepto. 7.2 Trámite de su solicitud. 7.3Eficacia del título supletorio inscrito. 7.4 Diferencia entre un procesode declaración judicial de propiedad y uno de prescripción adquisitivade dominio. 7.5 Prescripción adquisitiva de dominio

601

DERECHO PROCESAL CIVIEl Derecho Procesal es la disciplina jurídica que estudia la función ju-

risdiccional del Estado, y los límites, extensión y naturaleza de la actividaddel órgano jurisdiccional, de las partes y de otros sujetos procesales.

Lo define Carnelutti como el conjunto de normas que establecen losrequisitos y efectos del proceso. Alsina lo concibe como el conjunto denormas que regulan la actividad del Estado para la aplicación de las leyesde fondo.

¿Cuáles son las principales características del Derecho Procesal Ci-vil?

- Emerge del Derecho Público, porque reglamenta la actividad de unórgano del Estado como es el Poder |udicial.

- Es instrumental, formal o adjetivo porque hace efectivo los dere-chos sustantivos. Se advierte que este carácter, que algunos llamansecundario, no significa desconocer la autonomía que posee.

- Es autónomo porque tiene normas propias, se maneja con institu-ciones y principios especiales.

EVOTUCIÓN. SISTEMAS ORDINARIO Y EXTRAORDINARIO.CARÁCTER CIENTÍFICO

En el Derecho Romano, se distinguen claramente dos etapas: a) El sistemaordinario (ordo iudiciarum privatorum), que rigió hasta el siglo III d. de C.;b) El sistema extraordinario (extraordinaria cognitio), que lo sucede.

En el sistema ordinario prima el carácter privado del proceso. En cambio,en el sistema extraordinario, nos encontramos con un procedimiento oficialdirigido por funcionarios de carácter público; el procedimiento se documenta.

603


La sentencia deja de ser irrecurrible y nace la apelación y las sucesivas ins-tancias. Puesto que los tribunales juzgan por encargo del Emperador, éste se

reserva la última instancia. Se mantiene la nulidad y el recurso extraordinariode revisión (restitutio in integrum).

El Derecho Procesal Civil como disciplina nace a mediados del sigloXIX, cuando los juristas alemanes, y, luego los italianos, independizan elconcepto de la acción. Antes era un anexo del Derecho Civil. Así se hablabade la acción reivindicatoria, acción petitoria de herencia; etc.

Cabe subrayar que con anterioridad a la teoría procesal, hemos pasadopor los períodos judicialista (siglo XIII hasta XIX) y procedimentalista. Elprimer período es también conocido como la época de los prácticos. Las obrasque se escribían eran conocidas como de Práctica Forense. Los prácticos másconnotados fueron Bartolo de Sassoferrato y el Conde de la Cañada.

La fase del procedimentalismo se nutre de la Ley; predomina el métodoexegético. Se inspira en el concepto roussoniano de que la ley es expresión dela voluntad general, que lleva consigo la idea según la cual ella es sagrada.En las Universidades además de la cátedra de práctica forense surge la de losprocedimientos. Sus eminentes propulsores: Garconett, en Francia; Mattiroloy Mortara, en Italia; Manresa y Navarro y V. de Caravantes, en España.

Ahora bien, el postulado esencial de la escuela científica es la indepen-dencia del Derecho Procesal con relación al derecho material o sustantivo.Las instituciones procesales son autónomas. Se sustituye la exégesis por elsistema.

En el siglo XIX, por un lado, sucede la famosa polémica entre Windscheidy Muther (1856), acerca del significado y alcance de la acción el DerechoRomano. Por otro lado, se publica la obra de Oscar von Bullow intituladoLa teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales (1868),

donde por primera vez se concibe el proceso como relación jurídica.

DERECHOS PROCESATES Y LOS DERECHOS SUSTANTI-

Los derechos procesales son derechos subjetivos, públicos, abstractos, yautónomos de los que gozan las personas -físicas o jurídicas- para postularel ejercicio de la actividad jurisdiccional o para ser oídas en los estrados ju-diciales y disfrutar de las oportunidades de proponer -en su caso- defensas.Son derechos procesales: el derecho de acción, el derecho de contradicción yel derecho a la jurisdicción. Estos derechos se ejercitan ante el Estado.

604

81: tOSvos

DERECHO PROCESAL CIVIL

Los derechos sustantivos, en cambio, son la expectativa de un bien de lavida, garantizada por la voluntad de la ley. pone al titular o al que los poseeen-una especial condición de preeminencia frente a los demás, por lo que serefiera al bien de que es objeto de ese derecho; porque este bien correspondesólo a é1, con exclusión de todos los demás.

l.l EL DERECHO A LA TUTETA JURTSDTCCTONAL EFECTT_VA

1. Es una garantía procesal constitucionalizada.

2. Derecho clave para la salvaguardia y protección de los demás de-rechos y en especial, de los derechos fundamentales.

3. Derecho fundamental de acudir, pedir o incluso exigir la tutelajurisdiccional de los órganps públicos del Estado.

4. ocupa un lugar preponderante junto a la prohibición de la inde-fensión.

5. Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley.

6. Derecho a la defensa y asistencia de letrado.

7. Derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todaslas garantías.

8. Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defen-sa.

Estos derechos son aplicables a todos los ámbitos jurisdiccionales.

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva consiste en obtener la tu-tela efectiva de los jueces y tribunales. No se reduce al simple acceso a lostribunales. Hoy el justiciable tiene un derecho a la tutela judiiial que suponemucho más que el mencionado acceso a la jurisdicción.

El derecho de la tutela judicial efectiva consiste en el derecho a obteneruna resolución de fondo (sea favorable o adversa) siempre que concurran lospresupuestos procesales necesarios para ello y sólo subsidiariamente, puedequedar satisfecho con una resolución motivada de inadmisión o de extincióndel proceso.

El derecho a la tutela judicial no sólo implica una resolución motivada,sino también una resolución congruente. También comprende el derecho a uti-lizar los recursos impugnativos y el derecho a la ejecución de la sentencia.

Es un derecho a obtener una resolución jurídicamente fundada. Elderecho a una tutela judicial efectiva es extendible a la fase de ejecución y

60s


comporta que el fallo judicial se cumpla en sus propios términos y la parte

sea repuesta en su derecho.

La tutela judicial efectiva no comprende un solo derecho sino varios ¡en todo caso, una cláusula general de tutela judicial, correspondiente a laprohibición de autodefensa propia en un Estado de Derecho y que comportaque ninguna controversia o pretensión que tenga su base en el ordenamientojurídico quede sin dicha tutela jurisdiccional, para lo cual es necesario que

se den todas las circunstancias favorables Para el ejercicio de ese derecho.

Es fundamental para la efectividad del derecho a la tutela la concurrenciade dos principios básicos exigibles en cualquier tipo de proceso como son

los de audiencia e igualdad de las Partes.

Tales principios son manifestaciones del genérico derecho de defensa -quedebe ejercitarse en el marco de un Proceso contradictorio- y que encuentradiversas manifestaciones y concreciones:

- Derecho a la defensa y asistencia De letrado.

- Derecho a'ser informado de la acusación formulada en su contra.

- Derecho a un proceso con todas las garantías.

- Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

- Derecho a no declarar contra sí mismo.

- Derecho a no confesarse culpable.

- Derecho a la presunción de inocencia.

Limitaciones del ejercicio de la tutela jurisdiccional efectiva

- Concurrencia de una serie de f,actores heterogéneos que la haganposible.

- Concurrencia de una serie de garantías que hagan posible su sa-

tisfacción.

- Lentitud de los procesos y su costo.

- Dilaciones indebidas.

- Daños que sean consecuencia del funcionamiento anormal de laadministración de justicia.

El costo excesivo del proceso puede ser un elemento disuasorio del liti-gante en el ejercicio del derecho a la tutela judicial. Ho¡ para el ciudadano

medio,la duración del proceso unido al excesivo costo hace ilusorio algunas

606

DERECHO PROCESAL CIVI

v€ces el JeaJ

y efectivo ejercicio de su fundamental derecho a la tutela juris-diccional obligándole, o bien a soluciones extrajudiciales no siempre justas,o lo que es peor, y dependiendo de la situación económica de la ótra parte,a soportar situaciones de verdadera injusticia.

I.2EL DERECHO DE ACCIÓN

Es el poder de reclamar tutela jurisdiccional al Estado. se le denominaderecho de acción. Este derecho es un poder abstracto que permite reclamardeterminado derecho concreto ante la jurisdicción. Este poder determina laobligación del poder jurisdiccional de poner en marcha al proceso; en con-secuencia dicho poder tendrá una respuesta: la sentencia.

Características del derecho de acción:

Es una derecho autónomo.- independiente del derecho subjetivoque se reclama en el juicio. El derecho de acción es instrumentalpor cuanto sirve de instrumento o de medio para satisfacer otroderecho, pero no queda subsumido en é1.

!. r1n derecho subjetivo.- en razón que se encuentra en todo sujetode derecho por la sola razón de serlo.

Es un derecho abstracto.- no requiere de un derecho sustantivomaterial que lo sustente o impulse. Es un derecho sin contenido,sólo existe como exigencia, como demanda de derechos.

Es un derecho de naturaleza pública.- el sujeto pasivo del derechode acción es el Estado, pues su ejercicio es nada más que exigenciade derechos.

I.3 LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Y LAS CONDICIONESDE LA ACCIÓN

Los presupuestos procesales o presupuestos de validez del proceso sonlos requisitos esenciales para la existencia de una relación jurídica procesalválida. Son los siguientes:

1. Competencia.- es el ejercicio válido de la jurisdicción. Es la ex-presión regula¡ concreta y autorizada de un órgano jurisdiccionalrespecto de un caso concreto.

2. Capacidad procesal.- es la aptitud que tiene la persona para eje-cutar actos procesales válidos al interior de un proceso. No debeser confundida con la capacidad de ejercicio ya que la capacidadprocesal es establecida y delimitada por las propias normas pro-

607

t.

2.

3.


cesales, en función de una determinada vía procedimental. Se le

conoce como la legitimatio ad processum.

3. Requisitos de la demanda.- son aquellos que están establecidos en

la norma procesal, y son de vital importancia y determinantes para

el establecimiento de una relación procesal válida.

Las condiciones para el ejercicio de la acción o PresuPuestos de la deci-

sión judicial, o los denominados PresuPuestos materiales, son requeridas para

obtener una providencia favorable. Estos requisitos procesales permitirán al

juez expedir un pronunciamiento válido sobre el fondo. Son las siguientes:

1. Legitimidad para obrar.- o legitimidad sustantiva (legitimatio

ad causam). Viene a ser la adecuación correcta de los sujetos que

participan en la relación jurídica sustantiva con los que participanen la relación jurídica Procesal.

2. Interés para obrar o interés procesal.- es el estado de necesidad

inmediata, actual e irremplazable de tutela jurídica. Cuando una

persona tenga una pretensión material, antes de convertirla en Pro-cesal, puede realizar una serie de actos (regulados o no) destinados a

satisfacer su pretensión. Existirá interés personal cuando la persona

ha agotado los medios para satisfacer su pretensión material y no le

queda otra opción que no sea la de recurrir al órgano jurisdiccionalen búsqueda de tutela jurídica.

3. Voluntad de la ley o posibilidad jurídica.- está referido a que todapretensión tenga sustento en un derecho , y a su vez tenga apoyo

en le ordenamiento jurídico; en otras palabras que la pretensión se

encuentre regulada en el derecho objetivo.

I.4 REGUTACIÓN DE tOS TEMAS ANTERIORES EN EL CÓ-DIGO PROCESAL CIVI DE T993

Artículo I. Título Preliminar. - 'Toda Persona tiene derecho a la tutelajurísiliccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses,

con sujeción a un debido Proceso!'

Articulo 2".-nPor el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su

derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a través de

representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional

piáiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incer-

iidumbre lurídica. Por ser titular del derecho ala tutela jurisdiccional efec-

tiva, el emplazado en un Proceso civil tiene derecho de contradicción."

608

DERECHO PROCESALCIUL

Artículo 3o.- "Los derechos de acción y contradicción en materia procesalcivil no admiten limitación ni restricción para su ejercicio, sin perjuicio delos requisitos procesales previstos en este Códigoi'

Artículo 6".- "La competencia sólo puede ser establecida por laley. ...lll...ttr

Artículo 8".- "La competencia se determina por la situación de hechoexistente al momento de la interposición de la demanda o solicitud y nopodrá ser modificada por los cambios de hecho o de derecho que ocurranposteriormente, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario."

Artículo 57".- "Toda persona natural o jurídica,los órganos constituciona-les autónomos y la sociedad con¡rgal, la sucesión indivisa y otras formasde patrimonio autónomo, pueden ser parte material en un proceso.'

Artículo 58".- "Tienen capacidad para comparecer por sí a un proceso opara conferir representación designando apoderado judicial, las personasque pueden disponer de los derechos que en él se hacen valer, así comoaquellas a quienes la ley se lo faculte. ...lll ...llf'Artículo 424".- "La demanda se presenta por escrito y contendrá:

1. La designación del Juez ante quien se interpone;

2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilioprocesal del demandante;

3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderadodel demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí

mismo;

4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora estaúltima, se expresará esta circunstancia bajo juramento que se enten-derá prestado con la presentación de la demanda;

5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de loque se pide;

6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamenteen forma precisa, con orden y claridad;

7. La fundamentación jurídica del petitorio;

8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse;

9. La indicación de lavía procedimental que corresponde a la deman-da;

10. Los medios probatorios; y,

609


11. La firma del demandante o de su apoderado, yla del Abogado la cualno será exigible en los procesos de alimentos. El Secretario respectivocertificará la huella digital del demandante analfabetol'

Artículo 426".- "El |uez declarará inadmisible la demanda cuando:

1. No tengalos requisitoslegales; ...lll ...llf'Artículo 427".- "El |uez declarará improcedente la demanda cuando:

1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar;.

2. El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar;

3. Advierta la caducidad del derecho;

4. Carezca de competencia; ...lll ...lll"

B2: IOS DOCUMENTOS

El documento es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un he-cho.

Son distintos el documento y su contenido. Puede subsistir el contenido(acto jurídico) aunque el documento sea declarado nulo: 237" CC

Los documentos en idioma distinto del castellano serán acompañadosde su traducción oficial o de perito judicial. sin este requisito no serán ad-mitidos: 241'CPC

2.r CLASES DE DOCUMENTOS: 234" CPC

Son documentos:

l. Los escritos públicos o privados

2. Los impresos

3. Las fotocopias

4. El facsímil o fax

5. Los planos

6. Los cuadros

7. Los dibujos

8. Las fotografías

9. Las radio grafías

10. Las cintas cinematográficas

610

DERECHO PROCESALCIUL

11. Las microformas tanto en la modalidad de microfilm como en lamodalidad de soportes informáticos

12. Las reproducciones de audio o video

13. La telemática en general

14. Cualquier objeto que recoja, contenga o represente algún hecho, ouna actividad humana o su resultado.

2.28L DOCUMENTO PÚBLICO: 235" CPC

Es documento público:

1. El otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones;

v2. La escritura pública y demás documentos otorgados ante o por

notario público.

La copia del documento público tiene el mismo valor que el original,si está certificada por el auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público ofedatario, según corresponda.

2.3 EL DOCUMENTO PRIVADO: 236" CPC

Es el que no tiene las características del documento público.

Lalegalización o certificación de un documento privado no lo convierteen público.

2.4 LA INEFICACIA DE LOS DOCUMENTOS SEGÚIN LA CLASEA QUE CORRESPONDEN: 242",243" y 244" CPC

Los documentos pueden ser declarados ineficaces por la falsedad deldocumento, por la nulidad del documento, o por ser copia de un documentoinexistente.

Si se declara fundada la tacha de un documento por haberse probado sufalsedad, no tendrá eficacia probatoria. Si en un proceso penal se establecela falsedad de un documento, éste carece de eficacia probatoria en cualquierproceso civil.

Cuando en un documento resulte manifiesta la ausencia de una forma-lidad esencial que la ley prescribe bajo sanción de nulidad, aquel carece deeficacia probatoria.

6rr


Por último, la copia de un documento público declarado o comproba-damente falso o inexistente, no tiene eficacia probatoria.

CRITERIO ADOPTADO POR Et CÓDIGO PROCESAL CIVIL ENCUANTO A LA VALORIZACIÓN DE LA PRUEBA DE DOCU-MENTOS; DIFERENCIA CON EL SISTEMA ADOPTADO POR ELcÓoIco DE PRoCEDIMIENTOS CIVILES DE I9I2: I97" CPC

Todos los medios probatorios son valorados por el )uez en forma con-junta, utilizando su apreciación razonada, es decir, según las reglas del buenentendimiento humano donde participan la lógica y la experiencia del fuez.El CPC de 1993 ha adoptado el sistema de la libre valoración de la pruebao sistema de las reglas de la sana crítica.

En cambio, el CPC de L9I2 se regía por el sistema de tarifa legal. Eljuzgador al momento de emitir sentencia debía señalar la valoración otorgadaa cada prueba actuada, y ésta debía coincidir con lo establecido por la ley.

2.5 FECHA CIERTA DE LOS DOCUMENTOS

Un documento privado adquiere fecha cierta y produce eficacia jurídicacomo tal en el proceso desde:

1. La muerte del otorgante;

2. La presentación del documento ante funcionario público;

3. La presentación del documento ante notario público, para quecertifique la fecha o legalice las firmas;

4. La difusión a través de un medio público de fecha determinada odeterminable; y

5. Otros casos análogos.

Excepcionalmente, el laez puede considerar como fecha cierta la quehaya sido determinada por medios técnicos que le produzcan convicción.

2.6 RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS

Los documentos otorgados, extendidos o suscritos por quienes al tiempode hacerlo tenían representante legal (personas jurídicas), serán reconocidospor éstos o por sus actuales representantes.

La misma regla se aplica para el reconocimiento de documentos otor-gados por personas jurídicas.

6t2


Las publicaciones en diarios, revistas, libros y demás impresos, cual-quiera sea el medio técnico utilizado, serán reconocidos por sus autores oresponsables.

Los documentos no escritos a que se refiere el Artículo 234 del CódigoProcesal Civil, serán reconocidos por sus autores o responsables.

La parte que ofrece el medio probatorio tiene la obligación de poner adisposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su actua-ción.

El |uez dejará constancia de los hechos que observe y de los que indi-quen los intervinientes.

2.7 COTEIO

El cotejo de documentos se rige por las normas de la prueba pericial,en cuanto sean pertinentes. Se puede ofrecer el cotejo de la copia de undocumento público con su original.

Si se tacha o no se reconoce una copia o un documento privado original,puede procederse al cotejo de la copia con el original o la del documentoprivado, en la forma prevista para la actuación de la prueba pericial en loque corresponda.

Cuando se trate de documentos escritos, el cotejo de la firma o letrá se

efectúa con los siguientes documentos atribuidos al otorgante:

1. Documentos de identidad;

2. Escrituras públicas;

3. Documentos privados reconocidos judicialmente;

4. Actuaciones judiciales;

5. Partidas de los Registros del Estado Civil;

6. Testamentos protocolizados;

7. Títulos valores no observados; y

8. Otros documentos idóneos.

El cotejo se hará prefiriendo el documento en atención al orden antesindicado.

El fuez puede disponer además que, en su presencia, la persona a quiense atribuye un documento tachado escriba y firme lo que le dicte.

613


2.8 EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

Puede ordenarse la exhibición de los documentos de una persona jurídica

o de un comerciante, dando el solicitante la idea más exacta que sea posible

de su interés y del contenido. La actuación se limitará a los documentos que

tengan relación necesaria con el Proceso.

La exhibición se tiene por cumplida si se acompañan copias completas

debidamente certificadas de los documentos ordenados.

Si la exhibición está referida a documentos públicos se cumple con ella

dando razón de la dependencia en que está el original. A pedido de parte yen atención al volumen del material ofrecido, el |uez puede ordenar que la

exhibición se actúe fuera del local del ]uzgado.

El incumplimiento de la parte obligada a la exhibición, será apreciado

por el |uez al momento de resolver, sin perjuicio de aplicar una multa no

metror de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal.

Si el que incumple es un tercero, se le aplicará una multa no menor de

tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal, la que podrá ser

doblada si vuelve a incumplir en la nueva fecha fijada por el |uez.

En ambos casos,la multa se aplicará sin perjuicio de la responsabilidad

penal a que hubiere lugar.

2.9 PRUEBA ANTICIPADA: 284" a 299" CPC

Toda persona legitimada puede solicitar la actuación de medio probatorio

antes del inicio de un proceso. Para ello, deberá expresar la pretensión genérica

que va a reclamar y Ia razón que justifica su actuación anticipada.

Cualquier interesado en el contenido o efectos de un documento, puede

solicitar que su otorgante o sus herederos lo reconozcan.

Si el emplazado no cumpliera con actuar el medio probatorio (docu-

mento) para el que fue citado, en el reconocimiento se tendrá por verdadero

el documento.

La prueba anticipada se tramita como proceso no contencioso.

614


83: PROCESOS NO CONTENCIOSOS REGUTADOS EN Et CÓDIGOPROCESAL CIVIL: 749" A 840" CPC

rA JURTSDTCCTóN VOLUNTARTA O NO CONTENCTOSAGeneralmente se recurre al poder judicial para despejar una incertidum-

bre.-La principal misión de los jueces es.esolver los-cásos litigiosos, perotambién los jueces ejecutan actos que no suponen una controversia, iinopor el contrario se fundan en el acuerdo de las partes o en la inexistenciade contradicción. En este último caso hablamos di jurisdicción voluntaria ono contenciosa, es decir que la función del juez en estos casos es la de darautenticidad al acto o_venficar el cumplimiento de una formalidad. propia-mente aquí no se habla de función jurisdiccional, sino que se trata de unode los casos en que los jueces ejercen funciones adminisirativas.

En la jurisdicción contenciosa la sentencia tiene la autoridad de cosajuzgada. En la jurisdicción voluntaria no hay cosa juzgada ni sentencia. Enla primera hay conflicto, en la segunda hay ausencia de conflicto.

Se tramitan como Procesos no contenciosos los siguientes asuntos: 749"cPc

Inventario

Administración judicial de bienes

Adopción

Autorización para disponer derechos de incapaces

Declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta

Patrimonio familiar

Ofrecimiento de pago y consignación

Comprobación de testamento

Inscripción y rectificación de partida

Sucesión intestada

Reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos expedidos enel extranjero

Las solicitudes que, a pedido del interesado y por decisión der |uez,carezcan de contención, y

Las que la ley señale.

l.

2.

3.

4.

5.

6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

13.

615


3.1 EL INVENTARIO: 763" t 768" CPC

El inventario consiste en un acta descriptiva de la existencia de los

bienes, documentos, etc. que se encuentran en un determinado momento en

posesión-detentación de determinadas personas, o que formen parte de unáeterminado acervo patrimonial o estén custodiados o aun sólo materialmente

colocados en un determinado lugar, se sePa o no quién es en aquel momento

el que tiene jurídicamente su posesión o su detención.

Cuando lo prescriba la ley o se sustente su necesidad, cualquier interesado

puede solicitar facción de inventario con el fin de individualizar y establecer

ia existencia de los bienes que pretende asegurar. 763' CPC

Puede ordenarse que los bienes inventariados sean valorizados porperitos, siempre que se solicite antes de concluida la audiencia. Pedida la

lalorización, el Juez nombrará peritos y fijará fecha para la audiencia res-

pectiva. 767" CPC

3.2 LA ADOPCIÓN: 78I" A 785" CPC

Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante

y deja de pertenecer a su familia consanguínea.

En este proceso no contencioso se tramita la adopción de personas ma-

yores de edad. Si el presunto adoptado es incapaz, se reqrriere la intervención

de su representante. Si es este el adoptante, la solicitud se entenderá con el

Ministerio Público. 781' CPC

Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la adopción , el luezoficiará al Registro del Estado Civil respectivo para que extienda nueva

partida de nacimiento del adoptado y anote la adopción al margen de lapartida original. 784" CPC

3.3 EL PATRIMONIO FAMILIARI 795" a 801' CPC

El patrimonio familiar consiste en la afectación de un inmueble urbano o

rural a la satisfacción de las necesidades de sustento y de la vivienda del titulary su familia y, en consecuencia, se lo sustrae a las contingencias económicas

que pudieran provocar, en lo sucesivo, su embargo o enajenación'tre3l

Pueden solicitar la constitución de patrimonio familiar:

rre3l ZANNONI, 1989, Tomo I, pp. 558-559 citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto,

Op.cit., p. 579

6t6

DERECHO PROCESAT CIVIL

a) Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad.

b) Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad con-yugal.

c) El padre o la madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobresus bienes propios.

d) El padre o la madre solteros sobre bienes de su propiedad.

e) Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar odisponer libremente en testamento.

Pueden ser beneficiarios del patrimonio familiar las siguientes personasen relación con el constituyente:

a) Los cónyuges.

b) Los hijos y otros descendientes menores o incapaces.

c) Los padres y otros ascendientes que se encuentren en estado denecesidad.

d) Los hermanos menores o incapaces.

A la solicitud de constitución de patrimonio familiar se debe acompañare indicar en ella: 796" CPC

l. Certificado de gravamen del predio afectado.

2. Minuta de constitución del patrimonio familiar.

3. Documentos públicos que acrediten la relación familiar invocada.

4. Los datos que permitan individualizar el predio.

5. Los nombres de los beneficiarios y el vínculo que los une con elsolicitante.

3.4 COMPROBACIÓN DE TESTAMENTO: 8I7' A 825' CPC

En este proceso no contencioso se tramita la comprobación de autenticidady cumplimiento de formalidades del testamento cerrado, ológrafo, militar,marítimo o aéreo, par su posterior protocolización notarial. 817" CFC

El testamento cerrado

Es aquel en el que el testador, sin revelar su última voluntad, declaraque ésta se halla en el pliego que presenta a las personas que han de au-torlzar el acto. Eso sí, el otorgamiento tiene que realizarse con publicidad,cabe resaltar que a pesar de la publicidad reflejada en la intervención del

617


notario y los testigos, no es suficiente como para dotar al testamento cerra-do de autenticidad como instrumento público. El testamento otorgado porescritura pública, no obstante la intervención de notario y testigoJ tieni elcarácter de documento privado. En la confección de este hay que resaltardos momentos, uno en que el testamento se prepara y escribe'privadamentey otro que es propiamente el acto de otorgamiento el cual se produce antepersonas que autorizan el acto.

Está legitimado para solicitar la comprobación: 817. CpC

l. Quien tenga en su poder el testamento.

2. Quien Por su vínculo familiar con el causante se considere herederoforzoso o legal.

3. Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario, y4. Quien sea acreedor del testador o del presunto sucesor.

Tratándose de testamento cerrado, sólo se admite como medioprobatorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobreo cubierta.

Tratándose de testamento ológrafo sólo son admisibles el cotejo de letray firma o, si esto no fuera posible, la pericia. 821" CpC

si la solicitud de comprobación de testamento fuera rechazada en formadefinitiva, puede ser nuevamente intentada en un proceso de conocimientodentro de un plazo no mayor de un año desde que quedó ejecutoriada laresolución final. 824" CPC

3.5 INSCRIPCIÓN Y RECTIFICACIÓN DE PARTIDA: 826' A829" CPC

La solicitud de inscripción o de rectificación de una partida de matri-monio o de defunción, y la de rectificación de una partida de nacimiento,procede sólo cuando no se practicó dentro del plazo que señala la ley ocuando el luez considere atendible el motivo. 826" CPC

se requiere la publicación del extracto de la solicitud que se practicarápor una sola vez. 828' CPC

Las personas en c_uyas partidas figure por error entre sus nombres yapellidos la palabra "de" o las letras "y", "i", "e" o "a", u otro error manifiestode ortografía,

-de sexo o similar que fluya del propio documento, podránpedir su rectificación. El |uez dispondrá de plano, sin observar el trámiteregula¡ la rectificación correspondiente. 829'

6r8

DERECHO PROCESALCIVI

OBJETO DE TRAMITEEl objeto de la rectificación de partida en el ámbito notarial , está

destinado a corregir los errores u omisiones de nombre, apellidos, fecha denacimiento, de matrimonio o defunción u otros que resulten evidentes deltenor de la propia partida y de otros documentos probatorios.

REQUISITOS DEL TRAMITEPresentar una solicitud que precisará el objeto del pedido y se acom-

pañará la partida que se pretende rectificar , así como los instrumentos queacreditan fehacientemente el pedido.

TRAMITE

Presentada la solicitud ante el notario, éste mandará publicar un extractode la solicitud conforme a lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley 26662.

Transcurrido 10 días útiles desde la publicación del último aviso, elnotario elevará a escritura pública la solicitud, insertando los instrumentosque acrediten su pedido y cursará los partes al registro respectivo.

84: INVENTARIO

La palabra inventario viene del latín " invenire" que significa "Hallar".como bien se sabe, un inventario no es otra cosa que una ordenada relaciónde bienes o cosas que se encuentran en un determinado lugar o ambiente.Para tal fin debe individualizarse de la mejor manera, ya sea señalándose sudenominación o nombre en particular, cantidad o número y clase o tambiéncon una descripción de su naturaleza, estado de conservación o funcionamientoy elementos que nos puedan servir para su identificación y valuación.

4.T PROCEDENCIA

En la vía notarial el inventario se solicita por escrito, señalando el lugaren donde se realizará el inventario. Cuando los bienes se encuentran en di-versos lugares, será competente cualquiera de los notarios de esas provincias,pudiendo en este caso desplazarse fuera de la provincia para la cual ha sidonombrado. Esta situación constituye la única excepción a la regla establecidaen el artículo 17 literal g.

4.2 ACTUACIÓN

El notario para rearízar este procedimiento no necesita hacer ningunapublicación, simplemente el notario señala día y hora para la realización

619


del inventario, asentándose la correspondiente acta , describiendo ordena-damente los bienes, su estado y características, sin calificar la propiedad nisu situación jurídica. Esto último es muy importante pues nuevamente la leypreserva la función notarial del litigio. Terminada la diligencia se procede ala protocolización de todo lo actuado.

B5: COMPROBACIÓN DE TESTAMENTO CERRADO

El testamento adicionalmente a ser un documento , es por esencia unacto jurídico de naturaleza dispositiva, como acto preceptivo, vale decir, pro-gramático. El artículo 686 del Código Civil preceptúa: Por el testamento unapersona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para después desu muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y conlas formalidades que ésta señala. Son válidas las disposiciones de carácter nopatrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a ellas.

5.I SOLICITUD

La comprobación de testamentos cerrados se solicita mediante peticiónescrita que suscribirá:

1.- Quién por su vínculo familiar con el causante se considere herederoforzoso o legal.

2.- Quien se considere instituido heredero voluntario o legatario, y

3.- Quien sea acreedor del testador o presunto sucesor.

5.2 REQUTSTTOS

La solicitud incluirá :

1.- El nombre del causante.

2.- Copia certificada de la partida de defunción o de declaración demuerte presunta del testador.

3.- Certificación registral de no figurar inscrito otro testamento.

4.- Indicación del nombre y dirección de los presuntos herederos.

5.- Copia certificada del acta notarial extendida cuando el mismo fueotorgado o , en su defecto, certificación de existencia de testamentoemitida por el notario que 1o conserve bajo custodia así como elnombre y domicilio de testigos que intervinieron en el entrega deltestamento cerrado.

620


5.3 MEDIOS PROBATORIOS

Tratándose de testamentos cerrados, sólo se admite como medio pro-batorio el acta notarial de otorgamiento extendida en el sobre o cubiirta.En defecto de acta, y cuando el sobre estuviera deteriorado, son admisiblescomo medios probatorios la copia certificada del acta transcrita del registrodel notario, la declaración de los testigos que intervinieron en el acto y cotejode la firma o letra del testador.

86: SUCESIÓN INTESTADA

Como sabemos , anteriormente se denominaba declaratoria de herederos.Ahora se denomina sucesión Intestada e incluso, mediante Ley 26707, sehamodificado el Código Civil y la Ley de la Sunarp en tal sentido.

6.I PROCEDENCIA

La solicitud será presentada por cualquiera de los interesados que aludeel artículo 815 del código civil; ante el notario del lugar del último domi-cilio del causante.

6.2 TRAMITE

La solicitud debe incluir :

1.- Nombre del causante

2.- copia certificada de la partida de defunción o de la declaraciónjudicial de muerte presunta.

3.- copia certificada de la partida de nacimiento del presunto herederoo herederos, o documento público que contenga el reconocimientoo la declaración judicial , si se trata de hijo extramatrimonial oadoptivo.

4.- Partida de matrimonio si fuera el caso.

5.- Relación de los bienes conocidos.

6.- certificación registral en la que conste que no hay inscrito testa-mento u otro proceso de sucesión intestada.

6.3 PROTOCOTIZACIÓN

Transcurrido 15 días útiles desde la publicación del último aviso, elnotario extenderá un acta declarando herederos del causante a quienes hu-biesen acreditado su derecho.

621


INSCRIPCIÓN

Cumplido el trámite indicado en el artículo 43, el notario remitirá partesal registro de sucesión intestada del lugar en donde se ha seguido el trámitey a los registros en donde el causante tenga bienes o derechos inscritos, a

fin de que se inscriba la sucesión intestada.

BZ REMATE

La ejecución forzada de los bienes afectados se realiza en la siguientesformas: Remate y adjudicación.

No debe confundirse el acto de remate con el remate entendido comoventa forzosa de un bien mediante su adjudicacién a un tercero, pues elprimero de ellos es solamente el acto en donde se realiza la lectura de larelación de bienes y condiciones del remate, prosiguiéndose con el anunciode las posturas, pudiéndose llevar o no llevar a cabo la venta forzosa del bien;en cambio, el remate entendido como un acto que transmite la propiedadsolamente puede darse cuando se adjudica el bien a quien hace la posturamás alta.

También cabe señalar que el remate se confunde muchas veces con lasubasta. El remate es el resultado de la subasta. Puede haber subasta sinremate, pero no remate sin subasta previa.

7.t EL REMATE COMO MEDIO DE EIECUCIÓN FORZADADE LA SENTENCIA

En el acto de remate se observarán las siguientes reglas:

1. La base de la postura será el equivalente a las dos terceras partesdel valor de tasación, no admitiéndose oferta inferior;

2. Cuando el remate comprenda más de un bien, se debe preferir a

quien ofrezca adquirirlos conjuntamente, siempre que el precio nosea inferior a la suma de las ofertas individuales; y

3. Cuando se remate más de un bien, el acto se dará por concluído,bajo responsabilidad, cuando el producto de lo ya rematado, es

suficiente par^pagar todas las obligaciones exigibles en la ejecucióny las costas y costos del proceso.

El acto de remate se inicia a la hora señalada con la lectura de la relaciónde bienes y condiciones del remate, prosiguiéndose con el anuncio del fun-cionario de las posturas a medida que se efectúen. El funcionario adjudicaráel bien al que haya hecho la postura más alta, después de un doble anuncio

622

DERECHO PROCESAT CIVL

del precio alcanzado sin que sea hecha una mejor, con lo que el remate delbien queda concluido.

Terminado el acto del remate, el Secretario de fuzgado o el martillero,según corresponda, extenderá acta del mismo, la que contendrá:

1. Lugar, fecha y hora del acto;

2. Nombre del ejecutante, del tercero legitimado y del ejecutado;

3. Nombre del postor y las posturas efectuadas;

4. Nombre del adjudicatario; y

5. La cantidad obtenida.

El acta será firmada por el Juez, o, en su caso, por el martillero, por elSecretario de fuzgado, por el adjudicatario y por las partes, si estiín presentes.

El acta de remate se agregará al expediente.

7.2 TASACIÓN

En nuestro medio, las palabras tasación y valuación son aplicadas in-distintamente cuando se desea establecer, en forma teórica o indirecta, elprecio de un inmueble o de cualquier otro bien. AI hacerlo, se genera unaconfusión que trae una serie de inconvenientes, tanto para sus aplicacionesen materias económicas como para efectos prácticos en general.

La tasación es el resultado del procedimiento de fijar oficialmente elprecio máximo o mínimo de un bien. Por ello, cuando el Estado debe se-ñalar el valor de un objeto para efectos oficiales, se hace una tasación deéste. El valor que se obtiene mediante una tasación es ajeno a las condicionesprevalecientes en el mercado para el intercambio de bienes y tiene carácteroficial sólo para aquellas aplicaciones que señala la ley.

La valuación o valorización es el efecto de señalar o estimar el precio deuna cosa, entendiéndose como precio la equivalencia de un bien en términospecuniarios o de moneda. En este caso, al establecer como premisa la equi-valencia en moneda de un bien, se entiende que la valuación tiene relacióndirecta con el mercado en el que tal bien es objeto de oferta y demanda.

A partir de los conceptos expuestos, es evidente que el ámbito de apli-cación de la tasación es distinto del que corresponde a la valuación, siendoambas actividades técnicas especializadas. Se utiliza el procedimiento detasación cuando, por ejemplo, se desea establecer el monto de autoavalúode un inmueble. Se requiere una valuación, cuando se necesita conocer suprecio estimado de venta.

623


BS: TÍTUIOS SUPTETORIOS

Este trámite es sólo para regularizar edificaciones urbanas, construi-das antes del 2l de julio de f999 y se advierte la necesidad de iniciar unprocedimiento de saneamiento de titulación del terreno donde se asienta la

edificación.

Procede si la edificación que se regulariza está construida sobre terrenono inscrito en los Registros Públicos, debiendo acreditarse por lo menos 5años de posesión continua del inmueble urbano. (Art. 37 del Reglamento

de Ley 27157 Dec. Sup. 008-2000-MTC y artículo 6 de la Ley 27333). Elinciso k), del artículo 5 de la Ley 27333 también permite regularizar lotes

de terrenos urbanos sin edificación.

8.1 coNcEPTO

El título supletorio es el título que busca la acreditación de la posesión

y la garantía del derecho de propiedad de la persona que Posee actualmente

el bien inmueble. El propósito del título supletorio es que el propietario que

careciere de título hábil pudiera inscribir pudiera inscribir como suya una

propiedad la cual estaba en posesión del mismo. '. Pero las intenciones del

legislador no fueron lo suficientemente fuertes para desembocar en el ex-

pediente de dominio, por lo que en la realidad han sido avasalladas, pues

por medio del titulo supletorio ingresan al Registro tanto la posesión del

propietario como la del no propietario.

El registro publico es sin duda el órgano más importante del poderjudicial, ya que es el encargado de la correcta inscripción de títulos de pro-piedad, sentencias judiciales que afecte a la propiedad y a las personas en

sus diferentes estados civiles.

Además es el órgano encargado de la regulación del catastro y de los

diferentes sistemas de regulación de la propiedad urbana y rural, ya que en

el se encuentran contenido los títulos de propiedad, cón sus respectivos nú-

meros, folios y tomos para hacer mas efectivo su ubicación para el momento

en que se hayan de buscar por motivos de venta o comPra.

Otro aspecto del registro es que ahí se encuentran un libro dedicado

a las personas donde se plasma su estado civil, declaración de quiebra o de

herediros, sentencia ejecutoriada, matrimonio o divorcios y demás cosas

estados de las personas. Los documentos del registro están reguardados porun funcionario público nombrado Por la corte suprema de justicia, llamadoRegistrador y cuyo salario esta establecido por una tasa establecida en el

deéreto número 26-93 y el cual de estos aranceles saldrá el sueldo de los

demás empleados que trabajen en el registro.

624

DERECHO PROCESALCIVI

Objetivos

7,I TRAMITE DE SU SOLICITUD

Artículo 504.- Tramitación.-

Se tramita como proceso abreviado la demanda que formula:

1. El propietario de un bien que carece de documentos que acreditensu derecho, contra su inmediato transferente o los anteriores a éste,o sus respectivos sucesores para obtener el otorgamiento del títulode propiedad correspondiente;

2. El poseedor para que se le declare propietario por prescripción; y

3. El propietario o poseedor para que se rectifiquen el área o los linderos,o para que se limiten éstos mediante deslinde.

Este proceso sólo se impulsará a pedido de parte.

Artículo 5O5.- Requisitos especiales.-

Además de lo dispuesto en los Artículos424y 425,Ia demanda debe cumplircon los siguientes requisitos adicionales:

L Se indicará en todo caso: el tiempo de la posesión del demandantey la de sus causantes; la fecha y forma de adquisición; la personaque, de ser el caso, tenga inscritos derechos sobre el bien; y, cuandocorresponda, los nombres ylugar de notificación de los propietariosu ocupantes de los bienes colindantes.

2. Se describirá el bien con la mayor exactitud posible. En caso deinmueble se acompañarán: planos de ubicación y perimétricos, asícomo descripción de las edificaciones existentes, suscritos por inge-niero o arquitecto colegiado y debidamente visados por la autoridadmunicipal o administrativa correspondiente, según la naturaleza delbien; y, cuando sea el caso, certificación municipal o administrativasobre la persona que figura como propietaria o poseedora del bien.

El |uez podrá, si lo considera necesario, exigir la presentación de loscomprobantes de pago de los tributos que afecten al bien.

3. Tratándose de bienes inscribibles en un registro público o privado, se

acompañará, además, copia literal de los asientos respectivos de losultimos diez años, si se trata de inmuebles urbanos, o de cinco añossi se trata de inmuebles rústicos o bienes muebles, o certificación queacredite que los bienes no se encuentran inscritos.

625

BATOTARIO DESARROLLADO PARA EL ACCESO At NOTARIADO

4. Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonialde no menos de tres ni más de seis personas, mayores de veinticincoaños, sin perjuicio de los demás medios probatorios que se estimepertinentes.

5. Trat¡indose de deslinde se ofrecerá como prueba, además,la inspec-ción judicial del predio.

Además de presentar la solicitud de formación de títulos supletoriosautorizada por un Abogado Colegiado, cumpliendo los requisitos indicadosen los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil, es necesario cumplircon los requisitos siguientes:

Indicar en la solicitud el tiempo de posesión por el solicitante y la de suscausantes si fuera el caso; la fecha y la forma de adquisición del inmueble;los nombres y lugar de notificación de los propietarios u ocupantes de losbienes colindantes; descripción del bien (con la mayor exactitud).

Presentar la Certificación municipal o administrativa sobre la personaque ocupa el bien como propietaria o poseedora

Certificación del Registro de Propiedad Inmueble respectivo y del Re-gistro Predial Urbano que el inmueble no se encuentra inmatriculado

En la solicitud presentada por el interesado, los testigos (no menos de

3 ni más de 6 personas, mayores de 25 años), declararán que conocen alsolicitante y señalarán el tiempo en que el solicitante viene poseyendo elinmueble

Comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien

Formulario Registral debidamente llenado, firmado y acompañado dela documentación requerida

Presentar los Planos de ubicación y perimétricos suscritos por Ingenieroo Arquitecto Colegiados

La descripción de las edificaciones existentes, autorizadas por Ingenieroo Arquitecto Colegiados

Memoria descriptiva del plano perimétrico firmado por Ingeniero oArquitecto Colegiado

Informe técnico del verificador (Arquitecto o Ingeniero Civil Colegiadoinscritos en el índice de verificadores de la SUNARP)

Certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios emitido por elMunicipio correspondiente.

626

DERECHO PROCESALCIVIL

7.3 EFICACIA DEL TfTULO SUPLETORIO INSCRITO

El título supletorio una vez inscrito otorga oponibilidad al titular frentea los terceros, otorgándole medios de prueba y de defensa en caso se vulneresu titularidad.

7.4 DIFERENCIA ENTRE UN PROCESO DE DECLARACIÓÑJUDICIAL DE PROPIEDAD Y UNO DE PRESCRIPCIÓNADQUISITIVA DE DOMINIO

En el proceso de declaración judicial de propiedad el titular ya es titular,sin embargo solicita que se le reconozca como tal toda vez que no puedeacreditarlo. En el proceso de prescripción adquisitiva de dominio, una personaha adquirido por el transcurso del tiempo y cumpliendo algunos requisitosla titularidad sobre el bien.

7.s PRESCRIPCIÓN ADQUTSITTVA DE DOMTNIO

La prescripción adquisitiva tiene actualmente como función principalservir como un medio de prueba de la propiedad, que presenta como baseesencial a la apariencia de titularidad que genera la posesión de un bien. Elposeedor ejerce de hecho todos o algunos de los atributos que correspon-den a un propietario y, por ello, el artículo 912 del Código Civil autoriza aconsiderarlo y tratarlo como si fuera propietario.

Así, si el actual ofertante de un bien es poseedor de éste, puede de-mostrarse su propiedad acreditando que mantiene la posesión de maneracontinua, pacífica, pública y como propietario por un plazo igual o mayoral exigido por la ley.

Si su propia posesión no fuera suficiente, se estudiarán los títulosrespectivos a los anteriores poseedores para verificar que éstos constituyan"actos válidos", lo cual permitirá al actual poseedor sumar a su plazo pose-sorio el de sus transferentes hasta llegar al plazo exigido por la ley para laprescripción.

Esta revisión retrospectiva de los títulos y de la posesión que los acompañapermitirá afirmar que el actual oferente del inmueble es de todos modos elpropietario del bien porque si en los títulos de antigüedad mayor a l0 añospudiera existir algún vicio, lo cierto es que éste habrá quedado purgado tantopor la prescripción extintiva de las acciones correspondientes como por laprescripción adquisitiva,lo que permitirá afirmar que el oferente del inmueblees de todos modos el propietario: por los títulos o por la prescripción.

627


Sin embargo, no puedo dejar de señalar que la prescripción adquisitiva,como medio probatorio de la propiedad, no es un medio seguro por variasrazones, como es que la revisión de los títulos resulta siempre una revisiónsobre la base de los documentos que los contiene, lo que no elimina la posi-bilidad de algún vicio no perceptible con cargo a esos documentos, o, porquela probanza de la posesión no siempre es inequívoca, quien parece poseercomo propietario pudiera ser un poseedor inmediato al que lógicamente nole asiste derecho a prescribir.

Pero, además de esas inseguridades, existen ciertos supuestos en quepor razón de la protección que la ley quiere brindar a determinados bienes,se prohíbe la prescripción ¡ por consiguiente, es imposible usar ésta comomedio probatorio de la propiedad. Tal es el caso de lo establecido en el ar-tículo 7l de la Constitución.

628

BATOTARIO DE

Dr,nEcHoMwnno

suMARIo.- 81. Los contratos mineros. 1.1 Disposiciones generales. 1.2contratos_principales: opción, transferencia y cesión mineia. 1.3 Riesgocompartido (joint venturc). 1.4 contratos accesorios:. 1.5 sociedadiscontractuales y sucursales 82. El Registro público de Minería.

631

DERECHO MINERO

Bl: CONTRATO MINERO

l.l Disposiciones generales: Concepto

Es el acuerdo entre dos o más partes dirigido a crear, regular, modificaro extinguir una relación jurídica patrimonial relacionada con las concesionesmineras o vinculado con la minería.

Los contratos mineros constarán en escritura pública y deberán ins-cribirse en el registro público de minería, para que surtan efecto frente alEstado y a terceros.

Es el acuerdo de dos o más partes dirigido a realizat actividades deexploración, explotación, beneficio, labor general y transporte de productosminerales respecto a una concesión minera, según el tipo de concesión quefuere, a fin de conseguir una utilidad o provecho de carácter económico a

favor de las partes intervinientes en mención, incluyéndose en esta defini-ción de contrato, todas las formas de exploración y explotación posibles quepudiera realizarse; en estricto cumplimiento de las normas jurídicas minerasy ambientales específicas aplicables, y de las normas civiles, comerciales yempresariales de carácter general, aplicables a los contratos mineros de ma-nera supletoriatreal.

Normas principales y supletorias.-

trql Es competente para las inscripciones de los contratos con respecto a las concesiones Mi-nera, de Transporte Minero, Labor General y los demás actos inscribibles que recaen sobreellas, la Oñcina Registral donde se ubica el iírea a la que prestan servicios.

633


Los contratos mineros se rigen por las normas del derecho común, salvolas reglas especiales que contiene el TUO de la Ley General de Minería. Lacontratación por tanto pertenece al ámbito del derecho privado.

En consecuencia, los contratos mineros en el ordenamiento jurídicoperuano están regulados por la disposiciones generales del Código'Civil yla Ley General de Sociedades con las modificaciones y excepciones propiasque impone la Ley minera.

En virtud del Art. 162 del Texto Único Ordenado de la Ley General deMinería, los contratos mineros están regidos por el Derecho Común, salvo encuanto aparezca excepciones establecidas en las modificaciones introducidaspor el Derecho Minero.

Norma principal.- La Ley General de Minería

Norma Supletoria: El Código Civil y la Ley General de Sociedades, Leyde Garantía Mobiliariatresl.

Otras normas aplicables son:

- D.S. No. 014-92-EM, TUO de la Ley General de Minería, Arts. 106,108, 162 y 163 (Pub. 04.06.92).

- D.S. No.003-94-EM, Reglamento de Diversos Títulos del TUO dela Ley General de Minería, Art. 128 y 129 (Pub. 15.01.94).

- Código Civil, Arts. 140, 1351, L352, 1354, L373, L402,1403 y 1411

(Pub. 2s.07.8a)

- Decreto Legislativo N' 110. Ley Orgánica del Registro Público deMinería.

- Decreto Supremo N" 027-82-EM-RPM. Reglamento del RegistroPúblico de Minería

- R. No. 052-2004-SUNARP/SN, Reglamento de Inscripciones delRegistro de Derechos Mineros. (Pub. 12.02.2004).

Notas distintivas del Contrato Minero.-

El Art. 163' del Texto TJnico Ordenado de la Ley General de Minería,ordena que los contratos mineros consten en escritura pública y se inscribaen los Registros Públicos de Minería.

rtest Ley 28677 (publicada el 01 de marzo de 2006)

634

DERECHOMINERO

La omisión de la forma establecida e inscripción en el Registro Públicode Minería determina que el contrato minero no surta efectos contra elEstado ni contra terceros.

LaLey minera peruana en su Art. 163" del Texto Único Ordenado rodeaa los contratos mineros de formalidades exigiéndose la escrituración y elregistro de estos actos a fin de que surtan efectos frente a terceros y ante elpropio estado. Se exceptúa de las formalidades a los contratos que celebren labanca de fomento nacional conforme a lo establecido en su Ley orgánica.

Esta excepción ha sido establecida para favorecer la ejecución de prés-tamos mineros en los que interviene la banca estatal.

CARACTERES GENERALES DE tOS CONTRATOS

Los contratos tienen como principales caracteres :

a) Su liberalidad, consistente en la atribución de las partes intervi-nientes de definir si contratan o no, y una vez definido el contrato,el establecer de común acuerdo el contenido del contrato.

b) Su fuerza de ley entre los contratantes, dado que los efectos delcontrato celebrado no pueden invalidarse o declararse ineficaz demanera unilateral por una de las partes, sino sólo de común acuer-do, y en caso de discrepancia o conflicto mediante la intervencióndel fuez o de un Arbitro.

Su carácter patrimonial, puesto que esencialmente el contrato tienepor finalidad el generar, regular, modificar o extinguir una relaciónjurídica patrimonial, y en el ámbito minero es más valedero estecriterio.

El imperativo de la voluntad de las partes, característica que se

relaciona con la fuerza de ley del contrato celebrado entre los con-tratantes.

ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS EN GENERAT

Según lo establecido por el Código Civil vigente, son elementos de losContratos en general los siguientes:

a) El Consentimiento, puesto que el contrato queda perfeccionado enel momento y lugar en que la aceptación es conocida por el oferenteo persona que solicitó inicialmente a la otra parte (el aceptante) elpactar el contrato.

63s

b)


El Objeto del Contrato, consistente en crear, regular, modificaro extinguir relaciones jurídicas; siendo que la obligación que es

objeto del contrato debe ser lícita, y la prestación en que consiste

la obligación y el bien que es objeto de ella, deben ser posibles.

La Forma del Contrato, por cuanto se Presume que Ia forma que las

partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisitoindispensable para la validez del acto, bajo sanción de nulidad.

Adicionalmente es necesario tomar en cuenta los requisitos generales

de todo acto jurídicolre6l debe Poseer para ser válido:

a) Agente Capaz.

b) Objeto Física y jurídicamente posible.

c) Fin lícito.

d) Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad.

L.2 CONTRATOS PRINCIPALEST'97I

a).- Contrato de Transferencia de Minera.-

treól Artículo 140" del Código Civil.treTl También tenemos los siguientes CONTRATOS MINEROS

A) Contratos de Disposición de Derechos Mineros:a) Contrato de Transferencia.b) Contrato de Opción.c) Contrato de Cesión.

B) Garantías Mineras :

a) Hipoteca Minera.b) Prenda Minera (Garantía Mobiliaria).

C) Acuerdos o Contratos de Explotación a que se refiere la Ley de Promoción y Formali-zación de la Pequeña Minería y Minería Artesanal (Ley No. 2765L\

D) Contratos Comerciales aplicables en materia Minera:a) Contrato de Fideicomisob) Contrato de Leasing

E) Contrato Societario Minero :

a) Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada.F) Contratos Empresariales (Asociativos) aplicables en materia Minera:

a) Riesgo Compartido (Joint Venture)b) Asociación en ParticiPaciónc) Consorcio

G) Convenios y Contratos de Garantías a la Inversión Privada :

a) Convenio de Estabilidad furídica.b) Contrato de Estabilidad Tributaria.

H) Contrato de Estabilidad Administrativa Ambiental para la Actividad Minero-Meta-lúrgica.

636

b)

c)

DERECHO MINERO

El contrato de transferencia de concesiones y derechos mineroses uno de los más usuales en el régirnen minero común y estaregulado en el Art. 164" de la'ley General de Minería. Respectoa estos contratos rigen las reglas del derecho común en toda suamplitud.

Los principios esenciales y típicos de este contrato son los siguientes:

1.- No hay causa de rescisión contractual de transferencia de dere-chos mineros por lesióntre8l. Así, se puede vender una concesiónde exploración-explotación por cierto precio en dinero o signoque lo represente pactado con libre arbitrio. Esta transferenciaserá firme y el adquiriente no puede impugnarla por lesión yaque la mina en su potencialidad es indescifrable y la actividadminera es una actividad aleatoria.

2.- El contrato de transferencia de concesiones mineras deber serextendido por escritura e inscrito en el Registro Público de

Minería para que surta efectos jurídicos a terceros.

3.- Aunque la concesión minera es indivisible, puede transferirseuna parte de ella.

4.- La transferencia de concesiones mineras pueden comprendertambién las concesiones de beneficio, de las obras auxiliaresde una labor general y las del sistema de transporte mineroconforme al régimen jurídico expuesto en el T.U.O. de la LeyGeneral de Minería.

Contrato de Opción.-

Art. 165' de la Ley Minera dice "por el contrato de opción, el titularde una concesión se obliga, incondicional e irrevocablemente a ce-lebrar en el futuro un contrato definitivo, siempre que el opcionistaejercite su derecho de exigir la conclusión de este contrato, dentrodel plazo estipulado.

El contrato de opción deberá contener todos los elementos y con-diciones del contrato definitivo, pudiendo pactarse que la opciónpuede ser ejercitada indistintamente por cualquiera de las partes.

El contrato de opción minera se celebrara por un plazo no mayorde cinco años, contando a partir de su suscripción.

tre8l La Lesión se encuentra regulada en los Artículos 990o y delL47" al1456. del Código Civil.

637


Si no se fija el plazo, el Reglamento del Texto Unico Ordenado de laLey General de Minería que establece sean cinco años computadosa partir de la suscripción de la minuta. . El contrato de opción debe

contener todos los elementos del contrato definitivo de manera talque al celebrar este no haya nada que discutir sino simplementesuscribirlo.

Al contrato de opción se aplican las reglas del derecho común.Además dichos contratos deben ser elevados a Escritura Públicay ser registrados para que sean oPuestos a terceros, incluyendo alEstado.

c).- Contrato de Cesión Minera.-

Esta regulado en el Art. 166" al 171" del T.U.O. de la Ley Generalde Minería.

El cedente podrá entregar su concesión minera, de beneficio,labor ge-

neral o transporte minero a tercero, percibiendo una compensación.

El cesionario se sustituye por este contrato en todos los derechosy obligaciones que tiene el cedente.

El contrato de cesión minera es un contrato nominado, bilateral,principal, oneroso y de tracto sucesivo.

En este contrato de cesión minera, el cesionario se sustituye en

todos los derechos y obligaciones que tiene el cedente sobre las

concesiones materia de este contrato.

El Art. 169" establece una prohibición absoluta, es decir si el cesionarioque este laborando una concesión, cualquiera sea esta, no podrá a su vez

celebrar un contrato de cesión minera con terceros sobre dicha concesión.

Este Art. 169' equivale a una prohibición a la subcesión de este contrato.

El contrato de cesión minera podrá ser transferido en su totalidad a

tercero, con el consentimiento expreso del cedente.

Serán causales legales de resolución contractual el incumplimiento del

ampÍ¡ro, mediante el trabajo en la modalidad de la producción de sustancias

minerales y la falta de pago del derecho de vigencia por año y por hectárea.

1.3 Contrato de riesgo compartido.-

El texto del T.U.O. de la Ley General de Minería, introduce una singularnovedad en materia contractual al regular el contrato de riesgo compartidoo |OINT VENTURE.

638

DERECHOMINERO

El titular de actividad minera podrá realizar contratos de riesgo com-partido (joint venture) para el desarrollo y ejecución de cualesquieia de lasactividades mineras.

Este contrato no es una sociedad sino un negocio jurídico ASocIATIVopara un acto único, por un plazo indeterminado o determinado en el quelas partes aportan bienes o recursos en el caso fundacional.

,, La gestión del joint venture lo realiza cualquiera de las partes o todasellas. Las utilidades se dividen conforme a lo regulado por las partes.

El contrato de riesgo compartido debe constar en escritura pública einscribirse en el Registro Público de Minería.

r.4 CONTRATOS ACCESORIOS-

A).- coNTRATo DE HIPOTECA MINERA.- La hipoteca minera esuna garantía real, accesoria e indivisible constituida sobre una concesiónminera inscrita que no deja de estar en posesión del deudor y que concedeal acreedor el derecho de perseguir el derecho minero gravado en hipotecael poder de quien se encuentre para hacerlo subastar én el caso de que eldeudor no pague el crédito principal con el fin de que sea cubierto con elproducto del remate, con referencia frente a cualquier otro acreedor.

Características.-

Es un derecho real minero de garantía que otorga a su titular lasfacultades de persecución y preferencia.

Es entonces un derecho real de garantía inmobiliario y accesorio.

Es inscrito en el registro público de Minería.

I'a-Ley dispone que pueden hipotecarse todas las concesiones regu-ladas por este régimen minero común siempre que estén inscritasen el Registro Público de Minería.

La partes contratantes tiene el derecho de agrupar en una solaunidad diversas concesiones que forman un conjunto de bienesunidos dependientes entre si. Este derecho de agrupación de con-cesiones facilita la operación creditoria de constitución de hipotecasya que no será necesario constituir varias hipotecas sobre distintasconcesiones sino un solo acto de garantía, si existe esta conexiónentre dos bienes inmuebles materia de la hipoteca minera.

639


Esta facultad de agrupar varias concesiones tiene efectos procesales parala valorización de un remate eventual de los bienes hipotecados en caso queel crédito principal no sea pagado.

El Art. 174. facalta al acreedor hipotecario el derecho a inspeccionar elbien hipotecado, y si este comprueba que la garantía real esta desmejorando,es decir es insuficiente para cubrir el monto de la deuda, tiene el derecho a

exigir una mejora en la garantía.

El acreedor hipotecario tiene conferido un triple derecho sobre lasconcesiones hipotecarias. De venta, de persecución y de preferencia de losderechos mineros con esta garantía real.

El acreedor tiene derecho a rematar las concesiones hipotecadas. No es

necesario la tasación previa de estos derechos si esta pactado su valor por laspartes que constituyeron esta garantía real minera. El remate debe ejecutarseen acto público con todas las formalidades de la Ley.

PRENDA MINERA.-(Derogada por la nueva ley de garantía mobi-liaria)

La Garantía Mobiliaria Minera, a semejanza de la hipoteca mineraes tratada como un contrato en la Ley de Minería. (Ver parte de garantíamobiliaria).

F,2. EL REGISTRO PÚBIICO DE MINERÍA

Según la Ley de Creación de la SUNARP -26366- se incluyó dentro delRegistro de Propiedad Inmueble al registro de Derechos Mineros.

Art. 2. c) Registro de Propiedad

Inmueble, que comprende los siguientes registros:

Registro de Predios;

- Registro de Buques;

- Registro de Embarcaciones Pesqueras;

- Registro de Aeronaves;

- Registro de Naves;

- Registro de Derechos Mineros;

- Registro de Concesiones para la explotación de los Servicios Pú-blicos.

640

DE,RECHO MINERO

con ocasión de la Ley 28677, el Registro Público de Minería quedó con

el Registro de Predios y con el Registro de Concesiones Para explotar Servi-

cios ñúblicos, dentro del Registro de Propiedad inmueble, en tanto que los

otros registros (buques, aeronaves, etc) pasaron a formar parte del Registro

de Bienes Muebles.

&l

BALOTARIO DE

D nnncHo ApurNrsrRATrvo

tt

)

SUMARIO.- Bl. El procedimiento administrativo. 1.1 Principios. 1.2Calificación de procedimientos administrativos 1.3 Régimen del proce-dimiento de aprobación automática. 1.4 Conclusión del procedimientoadministrativo. 1.5 Los recursos administrativos. 1.6 El agotamiento dela vía administrativa. 1.7 La nulidad y conservación de los actos admi-nistrativos. 1.8 La acción contencioso administrativa. 82. Procedimientosespeciales, procedimiento disciplinario administrativo y su diferenciacon el procedimiento disciplinario del notariado. 83. El contrato ad-ministrativo: Elementos y diferencias con los contratos civiles. 3.1 Elcontrato de concesión de servicios públicos. 3.2 Concepto de licitaciónpública. 3.3 Límites patrimoniales y modalidades de contratación. 84.Contrataciones y Adquisiciones del Estado: Principios que rigen las Ad-quisiciones y Contrataciones. 4.L Procesos de Selección: Impedimentosy Prohibiciones. 4.2 Requisitos y formalidades del Procedimiento y dela Convocatoria. 4.3 Licitación Pública y Concurso Público. 85. El Sec-tor Público Nacional. 5.1 Ministerios. 5.2 Instituciones constitucionalesautónomas. 5.3 Municipalidades.

&5

DERECHO ADMINISTRATIVO

B1: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos ydiligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un actóadministrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizablessobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.

r.T PRINCIPIOS

El artículo IV del rítulo Preliminar de la Ley 2744 hace referencia adistintos principios como:

Principio de legalidad

Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Consti-tución, la_ ley y al derecho, dentro de las facultades que lg estén atribuidas yde acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

Principio del debido procedimiento

Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentesal debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a expo-ner sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisiónmotivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimientoadministrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. Laregulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto seacompatible con el régimen administrativo.

&7


Principio de impulso de oficio

Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento yordenar la realiz.ación o práctica de los actos que resulten convenientes parael esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.

Principio de razonabilidad

Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones,califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a losadministrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuiday manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los finespúblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesariopara la satisfacción de su cometido.

Principio de imparcialidad

Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discrimi-nación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitariosfrente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico ycon atención al interés general.

Principio de informalismo

Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a

la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modoque sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectosformales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre quedicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.

Principio de presunción de veracidad

En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que losdocumentos y declaraciones formulados por los administrados en la formaprescrita por esta Le¡ responden a la verdad de los hechos que ellos afirman.Fsta presunción admite prueba en contrario.

Principio de conducta procedimental

La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes oabogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus

respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colabo-ración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativopuede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra labuena fe procesal.

648


Principio de celeridad

Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación detal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitandoactuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyanmeros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable,sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento ovulnere el ordenamiento.

Principio de eficacia

Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecerel cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos for-malismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectosimportantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedi-miento, ni causen indefensión a los administrados.

En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad delacto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarseal marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidadpública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.

Principio de verdad material

En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberáverificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, paralo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadaspor la le¡ aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados ohayan acordado eximirse de ellas.

En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativaestará facultada a vérificar por todos los medios disponibles la verdad delos hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique unasustitución del deber probatorio que corresponde a éstas. Sin embargo, laautoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando supronunciamiento pudiera involucrar también al interés público.

Principio de participación

Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los ad-ministrados para acceder a la información que administren, sin expresión decausa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a laseguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extenderlas posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes,en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier

649


sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y lapresentación de opinión.

Principio de simplicidad

Los trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán ser

sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, losrequisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines quese persigue cumplir.

Principio de uniformidad

La autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares paratrámites similares, garantizando que las excepciones a los principios generalesno serán convertidos en la regla general. Toda diferenciación deberá basarseen criterios objetivos debidamente sustentados.

Principio de predictibilidad

La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus

representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite,de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una concienciabastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.

Principio de privilegio de controles posteriores

La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará enla aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presen-tada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sancionespertinentes en caso que la información presentada no sea veÍaz.

I.2 CATIFICACIÓN DE PROCEDIMIENTOSADMINISTRATI-VOS

Los procedimientos administrativos que, por exigencia legal, deben iniciarlos administrados ante las entidades para satisfacer o ejercer sus intereseso derechos, se clasifican conforme a las disposiciones de la Ley N" 27444,

en: procedimientos de aprobación automática o de evaluación previa por laentidad, y este último a su vez sujeto, en caso de falta de pronunciamientooportuno, a silencio positivo o silencio negativo. Cada entidad señala estos

procedimientos en su Texto Unico de Procedimientos Administrativos - TUPA,siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento.

650


1.3 RÉGIMEN DEL PROCEDIMIENTO DE APROBACIÓN AU-TOMATICA

En el procedimiento de aprobación automática, la solicitud es conside-rada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidadcompetente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos, y entreguela documentación completa, ambos exigidos en el TUPA de la entidad.

En este procedimiento,las entidades no emiten ningún pronunciamientoexpreso confirmatorio de la aprobación automática, debiendo sólo realizarla fiscalización posterior. Sin embargo, cuando en los procedimientos deaprobación automática se requiera necesariamente de la expedición de undocumento sin el cual el usuario no puede hacer efectivo su derecho, elplazo máximo para su expedición es de cinco días hábiles, sin perjuicio deaquellos plazos mayores fijados por leyes especiales anteriores a la vigenciade la presente Ley.

Como constancia de la aprobación automática de la solicitud del admi-nistrado, basta la copia del escrito o del formato presentado conteniendo elsello oficial de recepción, sin observaciones e indicando el número de registrode la solicitud, fecha, hora y firma del agente receptor.

Son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunciónde veracidad, aquéllos conducentes a la obtención de licencias, autorizaciones,constancias y copias certificadas o similares que habiliten para el ejerciciocontinuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales enel ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuiciode la fiscalización posterior que realice la administración.

I.4 CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATI-vo.

Se pone fin al procedimiento mediante las resoluciones que se pronun-cien sobre el fondo del asunto, el silencio administrativo positivo, el silencioadministrativo negativo en el caso a que se refiere el numeral 4 del artículo188 de la Ley 2744, el desistimiento, la declaración de abandono, los acuerdosadoptados como consecuencia de conciliación o transacción extrajudicial quetengan por objeto poner fin al procedimiento y la prestación efectiva de lopedido a conformidad del administrado en caso de petición graciable.

Asimismo, se pondrá fin al procedimiento la resolución que así lo declarepor causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de continuarlo.

651


I.5 tOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Frente a un acto administrativo que viola, desconoce o lesiona un de-recho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativamediante los recursos administrativos. Esta facultad de contradicción espropia de nuestros derechos procesales.

Los recursos administrativos que establece la ley son los siguientes:

a) Recurso de reconsideración.

b) Recurso de apelación.

c) Recurso de revisión.

El plazo para interponer cualquiera de los recursos es de quince (15)días perentorios, y deberán resolverse en el plazo de treinta (30) días.

RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

El recurso de reconsideración se interpondrá ante el mismo órgano quedictó el acto administrativo lesionante, el cual es materia de la impugnacióny deberá sustentarse en nueva prueba. En los casos de actos adminislrativosemitidos por órganos que constituyen única instancia no se requiere nuevaprueba. Este recurso tiene el carácter de ser opcional y su no interposiciónno impide el ejercicio del recurso de apelación.

RECURSO DE APELACIÓN

Este recurso administrativo se interpondrá cuando la impugnación sesustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando setrate de cuestiones de puro derecho, debiendo dirigirse a la misma autoridadque expidió el acto que se impugna para que eleve lo actuado al superiorjerárquico.

RECURSO DE REVISIÓN

Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisión, ante una tercerainstancia de competencia nacional, si las dos instancias anteriores fueronresueltas por autoridades que no'son de competencia nacional, debiendodirigirse a la misma autoridad que expidió el acto que se impugna para queeleve 1o actuado al superior jerárquico.

Requisitos del recurso

El escrito del recurso deberá señalar el acto del que se recurre y cum-plirá los demás requisitos previstos en el Artículo 113" de la Ley N. 27444.Debe ser autorizado por letrado.

652


Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativosse perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto.

El error en la calificación del recurso por parte del recurrente no seráobstáculo para su tramitación siempre que del escrito se deduzca su verda-dero carácter.

Alcance de los recursos

Los recursos adminislrativos se ejercitarán por una sola vez en cadaprocedimiento administrativo y nunca simultáneamente.

El silencio administrativo en materia de recursos se regirá por lo dis-puesto por el numeral 34.1.2 del Artículo 34o e inciso 2 del Artículo 33" dela Ley N" 27444.

Suspensión de la ejecución

La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que unanorma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del actoimpugnado.

No obstante, la autoridad a quien competa resolver el recurso podrásuspender de oficio o a petición de parte la ejecución del acto recurridocuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a.- Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícilreparación.

b.- Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidadtrascendente.

La decisión de la suspensión se adoptará previa ponderación suficiente-mente razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o a tercerosla suspensión y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata delacto recurrido.

Al disponerse la suspensión podrán adoptarse las medidas que seannecesarias para asegurar la protección del interés público o los derechos deterceros y la eficacia de la resolución impugnada.

La suspensión se mantendrá durante el trámite del recurso administra-tivo o el correspondiente proceso contencioso-administrativo, salvo que laautoridad administrativa o judicial disponga lo contrario si se modifican lascondiciones bajo las cuales se decidió.

La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará laspretensiones formuladas en el mismo o declarará su inadmisión.

6s3

t-


Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, ademásde la declaración de nulidad, resolverá sobre el fondo del asunto, de contarsecon los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarsesobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento almomento en que el vicio se produjo.

I.6 EL AGOTAMIENTO DE tA VÍA ADMINISTRATIVA

Hablamos de agotar la vía administrativa siempre y cuando todos losrecursos se hubieren agotado. Los actos administrativos que agotan la víaadministrativa podrán ser impugnados ante el Poder Iudicial mediante elproceso contencioso-administrativo a que se refiere el Articulo 148" de laConstitución Política del Estado.

Son actos que agotan la vía administrativa:

v.- El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación anteuna autoridad u órgano jerárquicamente superior en la vía adminis-trativa o cuando se produzca silencio administrativo negativo, salvoque el interesado opte por interponer recurso de reconsideración, encuyo caso la resolución que se expida o el silencio administrativoproducido con motivo de dicho recurso impugnativo agota la víaadministrativa.

b.- El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivode la interposición de un recurso de apelación en aquellos casosen que se impugne el acto de una autoridad u órgano sometido a

subordinación jerárquica.

c.- EI acto expedido o el silencio administrativo producido con motivode la interposición de un recurso de revisión, únicamente en loscasos a que se refiere el Artículo 210' de la presente Ley.

d.- El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos admi-nistrativos en los casos a que se refieren los Artículos 202" y 203"de esta Ley.

e.- Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Adminis-trativos regidos por leyes especiales.

I.7 tA NULIDAD DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRA-TIVOS EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

La administración puede realizar actos defectuosos, pero diferenciemosesta parte, un acto administrativo nulo es aquel que nace sin vida jurídica,es decir no produce efectos jurídicos. Pero el acto administrativo anulable es

654


aquel que por error de vicios puede llegar a tener el carácter de nulo, peroa su vez tiene vigencia jurídica y puede extinguirse o vivir pese a sus defec-tos o vicios, y pueden ser perfeccionados, por la ratificación, confirmación,aclaración de los elementos que impedían su validez. Es por eso que estos deacuerdo a su naturaleza jurídica no pueden formar parte del orden jurídico,porque se les repele por el hecho de estar marcados por alguna irregularidaden su nacimiento, son actos inválidos desde su creación.

Nulidad de oficioEn cualquiera de los casos enumerados en el Artículo 10" de la Ley N"

27444, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aúncuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público.

La nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerár-quico superior al que expidió el acto que se invalida. Si se tratara de un actoemitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica,la nulidad será declarada también por resolución del mismo funcionario.

La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administra-tivos prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan quedadoconsentidos.

En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior,sólo procede demandar la nulidad ante el Poder |udicial vía el proceso con-tencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro delos dos años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultadpara declarar la nulidad en sede administrativa.

Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos porleyes especiales competentes para resolver controversias en última instanciaadministrativa, no pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio.sólo procede demandar su nulidad ante el Poder |udicial, vía el procesocontencioso-administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro delos tres años siguientes a contar desde la fecha en que el acto quedó firme.

Causales de nulidadSon vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno

derecho, los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas re-glamentarias.

2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvoque se presente alguno de los supuestos de conservación del actoa que se refiere el Artículo 14" de la Ley N" 27444.

65s


3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de laaprobación automática o por silencio adminístrativo positivo, porlos que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios alordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos,documentación o trámites esenciales para su adquisición.

4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal,o que se dicten como consecuencia de la misma.

Instancia competente para declarar la nulidad

Los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que

les conciernan por medio de los recursos administrativos. Esta será conociday declarada por la autoridad superior de quien emitió dicho acto inválido.Pero si fuese un acto dictado por una autoridad, la cual no se encuentrasometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por resoluciónde la misma autoridad. Dicha resolución dispondrá lo conveniente para hacerefectiva la responsabilidad del emisor del acto inválido.

Efectos de la declaración de nulidad

La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a lafecha del acto, pero se respetara los derechos adquiridos de buena fe porterceros, en cuyo caso operará a futuro.

Respecto del acto declarado nulo, Ios administrados no están obligadosa su cumplimiento y los servidores públicos deberán oponerse a la ejecucióndel acto, fundando y motivando su negativa. Si se diera el caso en el cualel acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus

efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su

caso, a la indemnización para el afectado.

Alcances de la nulidad

La nulidad de un acto sólo implica la de los sucesivos en el procedimiento,cuando estén vinculados a é1. La nulidad parcial del acto administrativo noalcanza a las otras partes del acto que resulten independientes de la partenula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la producción de efectos Paralos cuales el acto pueda ser idóneo, salvo disposición legal en contrario.

Quien declara la nulidad, dispone la conservación de aquellas actuaciones otrámites cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurridoen el vicio.

6s6

DERECHO ADMINISTRATryO

r.8 LA ACCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

La acción contencioso administrativa (proceso contencioso adminis-trativo) prevista en el Artículo 148 de la Constitución Política tiene porfinalidad el control jurídico por el Poder fudicial de las actuaciones de laadministración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutelade los derechos e intereses de los administrados.

Son impugnables en este proceso:

L Los actos administrativos y cualquier otra declaración administra-tiva.

2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión dela administración pública.

3. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo.

4. La actuación material de ejecución de actos administrativos quetransgrede principios o normas del ordenamiento jurídico.

5. Las actuaciones u omisiones de la administración pública respectode la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratosde la administración pública, con excepción de los casos en quees obligatorio o se decida, conforme a le¡ someter a conciliacióno arbitraje la controversia.

6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente alservicio de la administración pública.

Entre los principios que rigen dicho procedimiento tenemos:

Principio de integración

Los jueces no deben dejar de resolver el conflicto de intereses o la in-certidumbre con relevancia jurídica por defecto o deficiencia de la Ly. Ettales casos deberán aplicar los principios del derecho administrativo.

Principio de igualdad procesal

Las partes en el proceso contencioso administrativo deberán ser trata-das con igualdad, independientemente de su condición de entidad públicao administrado.

Principio de favorecimiento del proceso

El |uez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos enlos que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respectodel agotamiento de la vía previa.

657

--:


Asimismo, en caso de que el )uez tenga cualquier otra duda razonable

sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a la

misma.

Principio de suplencia de oficio

El fuez deberá suplir las deficiencias formales en las que incurran las

partes, sin perjuicio de disponer la subsanación de las mismas en un plazo

razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio.

82. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES, PROCEDIMIENTO DISqPII-NARIO ADMINISTRATIVO Y SU DIFERENCIA CON EL PROCE-DIMIENTO DISCPTINARIO DEt NOTARIADO

Uno de los procedimientos especiales más difundidos es el procedimientotrilateral, el cual podemos definirlo como aquel procedimiento administrativocontencioso seguido entre dos o más administrados ante las entidades de la

administración y para los descritos en el inciso 8) del Artículo I del TítuloPreliminar de la Ley 27444.

La parte que inicia el procedimiento con la presentación de una recla-

mación será designada como "reclamante" y cualquiera de los emplazados

será designado como 'reclamado".

El procedimiento trilateral se inicia mediante la presentación de unareclamación o de oficio. Durante el desarrollo del procedimiento trilateral laadministración debe favorecer y facilitar la solución conciliada de la contro-versia. lJnavez admitida a trámite la reclamación se pondrá en conocimientodel reclamado a fin de que éste presente su descargo.

EL PROCEDIMIENTO DISCPLINARIO DEL NOTARIADO

La disciplina del notariado es competencia del Consejo del Notariadoy el Tribunal de Honor de los colegios de notarios. Contra las resoluciones

del Tribunal de Honor de los colegios de notarios sólo procede recurso de

apelación. Las resoluciones del Consejo del Notariado, agotan la vía admi-nistrativa.

En todo proceso disciplinario se garantizará el derecho de defensa

del notario, así como todos los derechos y garantías inherentes al debidoprocedimiento, que comprende el derecho a exPoner sus argumentos, a

ofrgcer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundadaen derecho.

Entre las Infracciones Disciplinarias tenemos:

658


a)

b)

c)

La conducta no acorde con la dignidad y decoro del cargo.

Cometer hecho grave que sin ser delito lo desmerezca en el conceptopúblico.

El incumplimiento de los deberes y obligaciones del notario esta-

blecidos en esta ley, normas reglamentarias y/o conexas, Estatutoy Código de Etica.

El no acatar las prohibiciones contempladas en esta le¡ normasreglamentarias y/o conexas, Estatuto y Código de Etica.

La embriaguez habitual y/o el uso reiterado e injustificado de sus-tancias alucinógenas o fármaco dependientes.

El continuo incumplimiento de sus obligaciones civiles, comercialesy tributarias.

Agredir física y/o verbalmente, así como faltar el respeto a losnotarios, miembros de la junta directiva, tribunal de honor y/oConsejo del Notariado.

El ofrecer dádivas para captar clientela; y,

El aceptar o solicitar honorarios extras u otros beneficios, para larealización de actuaciones irregulares.

d)

s)

h)

i)

Las sanciones que pueden aplicarse en el procedimiento disciplinarioson:

Amonestación privada.

Amorlestación pública.

Suspensión temporal del notario del ejercicio de la función hastapor un máximo de un año.

Destitución.

Las sanciones se aplicarán sin necesidad de seguir la prelación precedente,según la gravedad del daño al interés público y/o el bien jurídico protegido.Adicionalmente podrá tenerse en cuenta la existencia o no de intencionalidaden la conducta del infractot la repetición y/o continuidad en la comisión dela infracción y/o el perjuicio causado.

La apertura de procedimiento disciplinario corresponde al Tribunal deHonor del colegio de notarios mediante resolución de oficio, bien por propiainiciativa, a solicitud de la junta directiva, del Consejo del Notariado, o pordenuncia. En este último caso, el Tribunal de Honor previamente solicitaráinforme al notario cuestionado a fin que efectúe su descargo en un plazo

659

a)

b)

c)

d)


máximo de 10 días hábiles y en mérito de éste el Tribunal de Honor resol-verá si hay lugar a iniciar proceso disciplinario en un plazo máximo de 20

días hábiles.

La resolución que dispone abrir procedimiento disciplinario es inim-pugnable, debiendo inmediatamente el Tribunal de Honor remitir todo loactuado al Fiscal del Colegio respectivo a fin que asuma la investigación de

la presunta infracción administrativa disciplinaria.

B3: EL CONTRATO ADMINISTRATM

El derecho administrativo clásico se construyó sobre la base de actua-ción unilateral e imperativa de la administración, desarrollando así actos

administrativos. Sin embargo, no existía una nueva categoría de contratos,además de los civiles, por lo que todos aquellos acuerdos celebrados por laadministración, vía contrato, estaban sometidos al derecho privado.

Una orientación posterior reconocerá, en cambio, que es propio de las

funciones que desarrolla la administración, el participar de relaciones jurídicas

bilaterales, pudiendo suscribir verdaderos contratos sujetos a una normativaespecial en razón de su materia, surgiendo así la figura del contrato adminis-trativo.trsl

Conjuntos y diferencias con los contratos civiles

La concordancia entre si, es que ambos son en sí, actos jurídicos indu-dablemente, y como actos jurídicos, concuerdan en su naturaleza de crearefectos jurídicos, es por esa gran razón que tienen los mismos requisitos paraque sean constituidos como tales.

Pero la diferencia en si es que mientras que el contrato civil se rige porlas normas del Derecho Civil, y normas complementarias a esta, y tambiénen algunos casos por las del derecho internacional, por ser eminentemente el

acuerdo entre las partes, siempre que no contravengan con el ordenamientojurídico nacional. En cambio el contrato administrativo se rige exclusiva-mente por las del derecho administrativo, por lo tanto es aquel que celebra

la administración pública (Estado) con los particulares.

tretl ZEGARRA VALDMA, Diego. Los contratos del Estado: El marco conceptual de los con-tratos de estabilidad juríüca, p. 62

660


3.I Et CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS PUBLI-cos

Es un contrato por el cual el estado encomienda a una persona, físicao jurídica, privada o pública, la organización y la prestación de un servicioPúblico por un determinado lapso de tiempo. La labor se retribuye con elprecio o tarifa pagado por los usuarios o con subvenciones y garantías otor-gadas por el estado, o con ambos medios alavez.

La concesión implica a favor del concesionario una delegación de lasrespectivas facultades por parte de la administración pública, quien conservael control y en ciertos supuestos la dirección del servicio.

Las características de esta clase de contrato, la primera característicaes la Bilateralidad, ya que se tienen dos partes bien definidas, el Estado(concedente) y el particular (concesionario), la segunda característica es laconmutatividad, puestos que las partes saben sus derechos y obligaciones a lasque están sujetos respectivamente. La tercera característica es la Onerosidad,puesto que las partes contratantes se deben prestaciones y contraprestaciones.Finalmente la ultima característica, es el intuitu personae, pues la concesióndebe ser ejercida personalmente por el concesionario, exclusivamente porsu cuenta y riesgo, siendo imposible que ceda su posición contractual sinautorización del concedente.

3.2 CONCEPTO DE LICITACIÓN PÚNUCE

La licitación es pues, una de las maneras que utiliza la administraciónpública para seleccionar a los contratistas (en la mayoría de veces al quemejor precio y mayores ventajas ofrezca) de obras públicas o de prestaciónde servicios, cuando no las ejecute por sí misma, sino de quien se avieneal pliego de condiciones que es públicamente difundido, por lo tanto es unprocedimiento absolutamente formalista.

3.3 IÍMITES PATRIMONIALES Y MODALIDADES DE CON-TRATACIÓN

Se deben entender en la parte de los límites patrimoniales, que serefiere al patrimonio que si pueden ser concedidos en concesión y los quedefinitivamente no pueden ser de ninguna manera concedidos para tal fin,entonces debemos señalar como el límite patrimonial a aquello que el Estadoconsidera como patrimonio nacional y cultural, y que por la relevancia ensuma, no puede darse en concesión.

66r


Las modalidades de contratación

Tenemos en las modalidades las siguientes:

- Contrato de obra pública (para bienes inmuebles)

- Contrato de suministro (para bienes muebles)

- Contrato de empréstito (para operaciones de endeudamiento internoy externo)

- Contrato de servicios no personales (ver Decreto Legislativo N" 728

y su reglamento)

Contrato de función o empleo publico (ver Decreto Legislativo N'276 y su reglamento)

Contrato de transporte.

Otras clases de contratación vendrían a ser las garantías de alqui-leres, de préstamos, y de afectación en uso.

84. CONTRAIACIONES Y ADQLI$CIONES DEt ESTADO: PRINCIHOSQUE RIGEN LAS ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES

El Congreso de la República por Ley N" 29157 delegó en el PoderEjecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la 1.implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos.Producto de dicha legitimidad otorgada, se promulgó el Decreto LegislativoNo. 1017 Ley de Contrataciones y Adquisiciones del F,stado.

Entre los principios que rigen dicha Ley encontramos:

Principio de Promoción del Desarrollo Humano

La contratación pública debe coadyuvar al d-esarrollo humano en el ám-bito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptadossobre la materia.

Principio de MoralidadTodos los actos referidos a los procesos de contratación de las Entidades

estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justiciay probidad.

Principio de Libre Concurrencia y Competencia

En los procesos de contrataciones se incluirán regulaciones o tratamientosque fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pltrralidady participación de postores.

662

DERXCHO ADMINISTRATIVO

Principio de ImparcialidadLos acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables

de las contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de lapresente norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicosque permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.

Principio de RazonabilidadEn todos los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser

razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interéspúblico y el resultado esperado.

Principio de EficienciaLas contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo

las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entregay con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Lascontrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia.

Principio de Publicidad' Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dictencomo consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y su-ficiente a fin de garantizt la libre concurrencia de los potenciales postores.

Principio de Transparencia

Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y califica-ciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendránacceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente,salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. Laconvocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser depúblico conocimiento.

Principio de Economía

En toda contratación se aplicarán los criterios de simplicidad, austeri-dad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de losprocesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos,debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en lasBases y en los contratos.

Principio de Vigencia Tecnológica

Los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condicionesde calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectivi-

663


dad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que

son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, conposibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los

avances científicos y tecnológicos.

Principio de Trato fusto e lgualitario

Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación yacceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estandoprohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.

Principio de Equidad

Las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonablerelación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultadesque corresponden al Estado en la gestión del interés general.

Principio de Sostenibilidad Ambiental

En toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la soste-nibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en

concordancia con las normas de la materia.

4.L PROCESOS DE SETECCIÓN: IMPEDIMENTOS Y PROHI-BICIONES

Entre los impedimentos para ser postor y/o contratista tenemos:

a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses

después de haber dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentesde la República, los Congresistas de la República, los Ministros yViceministros de Estado,los Vocales de la Corte Suprema de |usticiade la República, los titulares y los miembros del órgano colegiadode los Organismos Constitucionales Autónomos;

b) En el ámbito regional, hasta doce (12) meses después de haberdejado el cargo, los Presidentes, Vicepresidentes y los Consejerosde los Gobiernos Regionales;

c) En el ámbito de su jurisdicción, hasta doce (12) meses después

de haber dejado el cargo, los Vocales de las Cortes Superiores de

Iusticia, los Alcaldes y Regidores;

d) En la Entidad a la que pertenecen,los titulares de instituciones o de

organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes ytrabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos,

6&

DERECHO ADMINISTRATTVO

e)

empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especialde la materia;

En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturaleso jurídicas que tengan intervención directa en la determinación delas características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases,selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en laautorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso,salvo en el caso de los contratos de supervisión;

En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas enlos literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parienteshasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad;

En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas enlos literales precedentes, las personas jurídicas en las que aquellastengan o hayan tenido una participación superior al cinco por ciento(5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) mesesanteriores a la convocatoria.

En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas enlos literales precedentes,las personas jurídicas sin fines de lucro enlas que aquellas participen o hayan participado como asociados omiembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) mesesanteriores a la convocatoria;

En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas enlos literales precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes deIos órganos de administración, apoderados o representantes legalessean las personas señaladas en los literales precedentes. Idénticaprohibición se extiende a las personas naturales que tengan comoapoderados o representantes a las personas señaladas en los literalesprecedentes;

Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadasadministrativamente con inhabilitación temporal o permanente enel ejercicio de sus derechos para participar en procesos de seleccióny para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por Iapresente norma y su Reglamento;

Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas,titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados orepresentantes legales formen o hayan formado parte, en los últimosdoce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas quese encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación

66s

s)

h)

k)


temporal o permanente para participar en procesos de selección ypara contratar con el Estado; o que habiendo actuado como per-sonas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción;conforme a los criterios señalados en el presente Decreto Legislativoy su Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacio-nistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuandola participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capitalo patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentrevigente;

Entre otros.

4.L REQUISTTOS Y FORMALIDADES DEL PROCEDIMTENTOY DE LA CONVOCATORIA

Las etapas establecidas en la norma referidas al proceso de selecciénson

l. Convocatoria.

2. Registro de participantes.

3. _Formulación y absolución de consultas.

4. Formulación y absolución de observaciones.

5. Integración de las Bases.

6. Presentación de propuestas.

7. Calificación y evaluación de propuestas.

8. Otorgamiento de la Buena Pro.

El artículo 50 de la norma indica:

Artículo 5O.- Convo catoría

La convocatoria de todo proceso de selección deberá contener obligato-riamente lo siguiente:

1. La identificación, domicilio y RUC de la Entidad que convoca.

2. La identificación del proceso de selección.

3. La indicación de la modalidad de selección, de ser el caso.

4. La descripción básica del objeto del proceso.

5. El valor referencial.

6. El lugar y la forma en que se realizará la inscripción o registro departicipantes.

666

-

DERECHO ADMIMSTRATIVO

7. El costo del derecho de participación.

8. El calendario del proceso de selección.

9. El plazo de entrega requerido o de ejecución del contrato.

10. La indicación de los instrumentos internacionales bajo cuyos alcancesse encuentra cubierto el proceso de selección, de ser el caso.

El OSCE será el responsable de incluir en el SEACE la informaciónseñalada en el inciso 10. Asimismo, para todos aquellos procesos deselección que sé encuentren bajo la cobertura de uno o más instru-mentos internacionales, el OSCE se encargará de elaborar y publicaruna versión en idioma inglés de la convocatoria.

4.3 LICITACIÓN PÚNUCA Y CONCURSO PÚBLICO

La licitación pública es aquel proceso por el cual se convoca para lacontratación de biénes, suministros y obras.

- En cambio, el concurso público es la convocatoria para la contrataciónde servicios de toda naturaleza.

En ambos casos, se aplican los márgenes que establece la Ley de Pre-supuesto del Sector Público.

B5: EL SECTOR PÚBIICO NACIONAL

Conjunto de órganos y organismos que integran la administración delEstado y desarrollan diversas actividades de servicio público de acuerdo alo dispuesto poi la constitución. Compuesto por tres poderes: Ejecutivo,Legislativo y fudicial.

L" ley del procedimiento administrativo en general se aplica a todaslas entidades de la Administración Pública. Considera como entidades dela Administración Pública además del Poder Ejecutivo, incluyendo los Mi-nisterios y Organismos Públicos Descentralizados, a los Poderes Legislativoy Iudicial; los Gobiernos Regionales y Locales, los Organismos a los que laConstitución y las leyes confieren autonomía. También son consideradascomo entidades públicas, los organismos, proyectos y programas del Estadoy las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios pú-blicos o ejercen función administrativa, ya sea por concesión, delegación oautorización del Estado.

667


5.T MINISTERIOS

Organismos Administrativos del Poder Ejecutivo que formulan, en coor-dinación con las políticas sectoriales de su competencia de alcance nacional.Tienen la gestión y Dirección de los servicios públicos que competen a cada

sector. Se rigen por su Ley Orgánica. De manera general las atribuciones,funciones y obligaciones de los ministerios son reguladas por el DecretoLegislativo N" 560.

5. 2 INSTITUCIONES CONSTITUCIONALES AUTÓNOMAS

Diversos organismos establecidos en la Constitución que compartenatribuciones con los tres poderes del Estado, con una esfera de poder más

concentrada y específica.

1. LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPI]BLICA.

2. EL BANCO CENTRAL DE RESERVA DEL PERÜ (BCR)

3. LA SUPERINTENDENCIA DE BANCA Y SEGUROS (SBS)

4. EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA

5. EL MINISTERIO PIJBLICO

6. LA DEFENSORIA DEL PUEBLO

7. EL IURADO NACTONAL DE ELECCIONES (l.N.E)

8. OFICINA NACIONAL DE PROCESOS ELECTORALES(o.N.P.E)

9. ELRENIEC-IDENTIDAD.

IO. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

5.3 LAS MUNICIPALIDADES

Artículo 191" Constitución Política y artículo 2o Ley N' 23853, Ley

Orgánica de Municipalidades.

Son órganos de Gobierno Local que emana de la voluntad popular. Son

Personas jurídicas de derecho público, con autonomía económica y admi-nistrativa en los asuntos de su competencia. Se rigen por la Ley Orgánica

de Municipalidades.

Las municipalidades tienen competencia para: artículo 10" Ley Orgánicade Municipalidades y artículo 192o Constitución Política:

- Aprobar su organización interna.

668


previamente establecidos en el Texto lJnico de ProcedimientosAdministrativos - TUPA, no pudiendo requerirse procedimiento,trámite, requisito u otra información, documentación o pago queno consten en dicho Texto.

d) El silencio administrativo negativo será aplicable en aquellos casos

en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendoen la salud, el medio ambiente,los recursos naturales,la seguridadciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores,la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio históricocultural de la nación, en aquellos procedimientos trilaterales, en losque generen obligación de dar o hacer del Estado; y autorizacionespara operar casinos de juego y máquinas tragamonedas y aquellosprocedimientos por los cuales se transfiera facultades de la admi-nistración pública, y en aquellos procedimientos de inscripciónregistral.

670

BALOTARIO DE

DEnEcHo PENer

SUMARIO.- B1. Garantías de la ley penal. 1.1 Principios Generales. 1.2De la Ley Penal y su aplicación espacial, temporal y personal. 1.3 Elhecho punible. 1.4 Delitos dolosos, culposos y por omisión. 1.5 Penas:clases, determinación, conversión. 1.6 Reparación civil. 1.7 Extinción yprescripción de la acción penal y de la pena. 82. Delitos contra la fepública. 2.1 Concepto de bien jurídico protegido. 2.2 El delito de fal-sificación de documentos: concepto de documentos y sus alcances. 2.3Características típicas y penas. 2.4 Circunstancias agravantes y penas.2.5 La comisión del delito de falsificación de documentos por partedel notario y la pena. 83. La falsificación de sellos, timbres y marcasoficiales. 3.1 Características típicas y penas. 3.2 Circunstancias agravan-tes y penas. 3.3 Las disposiciones aplicables a las conductas distintasa la falsificación de documentos, sellos, timbre y marcas oficiales. 84.Diferencia entre la responsabilidad penal, responsabilidad civil y laresponsabilidad administrativa.

673

DERECHO PENAT

INTRODUCCIÓN

DERECHO PENAT Y DETITO

El Derecho Penal estudia al delito ysus consecuencias como un fenómenojurídico regulado y previsto por normas jurídicas. Esta definición nos ubicaen un método de conocimiento tecnicojurídico o dogmático, por eso quetambién es conocido el Derecho penal como dogmática penal. La dogmáticapenal es una ciencia neutra, pues puede desarrollarse en un derecho penaldemocrático o en un derecho penal autoritario. A través de la dogmáticapenal se interpreta, sistematiza y critica al Derecho penal positivo.

Con la dogmática penal se puede llegar a determinar, si correspondeimputar a una persona un determinado comportamiento delictivo, así comola pena u otra consecuencia jurídico penal. Para ello es importante tener encuenta, que la Ley penal para aplicarse, debe primero ser interpretada, y es

justamente la dogmática penal, la que contribuye decididamente para darlerigurosidad y racionalidad a la aplicación del derecho penal, excluyendo deesa manera, a la arbitrariedad.

EL DELITO: CONCEPTO Y ESTRUCTURA

Según el Art. 11 de nuestro C.P. "son delitos...las acciones u omisionesdolosas o culposas...penadas por la Ley Penal". Consiguientemente, el delitoes toda conducta que el Legislador sanciona con una pena.

Por su estructura, el delito es definido como la acción (comportamiento)típica, antijurídica y culpable (definición tripartita). La tipicidad es la adecua-ción del comportamiento realizado por el autor en la realidad, al comporta-miento previsto en la Ley penal; la antijuricidad es la desaprobación que hace

675


el Derecho (ordenamiento jurídico) de la conducta típica; y la culpabilidad,es el reproche que se hace al autor de la conducta injusta.

TEORIAS DE LA PENA

1. Teoría de la retribución según CLAUS ROXIN

Esta teoría sostiene que el sentido de la pena estriba en que laculpabilidad del autor debe ser compensada mediante la pena. Laidea de justicia está dada por la necesidad de la pena.

El retribucionismo, no es aceptado ('expresamente"), en razón de

los siguientes cuestionamientos:

1.- Presupone la pena, pero no la fundamenta.

2.- No puede medir la culpabilidad.

3.- No se puede compensar un mal con otro mal (la pena).

2. Teoría de la prevención general (negativa) según CLAUS ROXIN

Esta teoría considera que el sentido y fin de la pena, está dado porsus efectos intimidatorios sobre la sociedad (amenaza de pena). Se

Ie encuent¡an 3 argumentos en contra:

10 Queda sin resolver, frente a qué comportamientos tiene el Estadola facultad de intimidar. Se le objeta, además, que el punto departida preventivo - general tiene en general tendencia al terrorestatal. Pues quien quiere intimidar, tendrá a reforzar en efectocastigando tan duramente como sea posible". Por ejemplo en laguerra que se castigo con pena capital a delitos insignificantes.Por eso, se afirma que esta teoría necesita un límite que no se

desprende de su punto de partida teórico.

2o E¡ muchos grupos de delitos y delincuentes no se ha podidoprobar hasta ahora el efecto de prevención general de la pena.Por ejemplo: un delincuente profesional e impulsivo "En resu-midas cuentas, cada delito es ya, por el hecho de existir, unaprueba en contra de la eficacia de la prevención general".

3o ¿Cómo puede justificarse el que se castigue al individuo no enconsideración a él mismo, sino en consideración a otras?.

3. Prevención especial (negativa) según Claus Roxin

La pena debe prevenir la comisión de nuevos delitos por parte delautor, mediante de 3 maneras: l) Corrigiendo al corregible, osea

resocializándolo; 2) Intimidando al que todavía es intimidable; y,

676

DERECHOPENAL

3) Haciendo Inofensivo mediante la pena de privación de libertada los que ni son corregibles ni intimidables.

Esta teoría presenta 3 objeciones:

1'"' Esta teoría "tampoco posibilita una delimitación del ius puniendi;en cuanto a su contenido". Pues, no es sólo que todos somosculpables sino que además todos necesitamos corregirnos". Aeste punto de partida el autor 1o considera demasiado amplio,pues pese a incluir a los inadaptados, también se correría elriesgo de poder incluir a los enemigos políticos.

2d" Aún en los delitos más graves, no tendría que imponerse lapena si no existe peligro de "repetición". Por ejemplo: el de losasesinos del campo de concentración. De esto no se pretendeextraer la impunidad como consecuencia, pero la pena especial"no puede dar la obligada fundamentación de la necesidád dela pena en estas cosas".

3'" La mayoría de la gente considera como algo evidente el que sereprima violentamente lo distinto o lo discrepante. pero en quemedida existe en un Estado de Derecho una facultad para esto,es el verdadero problema, que de antemano no puede resolver laconcepción preventiva - especial, porque cae fuera de su campovisual". O sea, necesita de fundamentación jurídica a partir deotras consideraciones.

4. Teorías Eclépticas

Las teorías eclécticas son una especie de resolución del conflictoentre las teorías Preventiva General, Retribucionistas y preventivasEspeciales. Con esto se llego a que el punto de partida de la penaya no pertenecía a la teoría retributiva, sino se dio para la teoríapreventivista, pasando la teoría retributiva a ser un límite de laPena General, además de otras correctivos que se dieron a partirdel principio de proporcionalidad y culpabilidad.

Pero, esto no salva'las autonomías de los fines de la pena', pueslo que resulta favorable para la Pena General puede ser desfavora-ble para los limites: proporcionalidad y culpabilidad. Ello suponeconflictos tanto en el momento de la conminación penal por partede la le¡ como en las fases de determinación judicial y determi-nación penitenciaria de la pena. Así para evitar esto se plantea laPrevención General Positiva, cuya definición se ha favorecido porla crisis de la resocialización (reincidencia). Así la Pena Especial ya

677


no podía ser fundamento del Derecho Penal, pero si puede seguirinfluenciando a éste.

La pena general positiva a diferencia de la pena general intimidatoria"no busca intimidar al posible delincuente, sino afirmar por mediode la pena "la conciencia social de la norma (confirmar la vigenciade la norma)". Con esto la pena se dirige a los ciudadanoJ y nosolo a delincuentes. Además, se pretende superar las autonomíasentre Pena y Retribución. "Así, la confirmación de la vigencia de lanorma requiere que se imponga una pena proporcionada cuandose infrinjan las normas jurídicas fundamentales".

Según el profesor Santiago Mir, hay dos tendencias de la prevencióngeneral:

l.- Fundamentadora:

Parte del Derecho Penal tiene "la misión de conformación devalores morales en la colectividad. Para Welzel, la protección deBienes |urídicos es la finalidad negativa de la Prevención Generaly por el contrario, la finalidad positiva de la Pena General esde naturaleza ético-social. "Según estos, el Derecho penal noha de limitarse a evitar determinadas conductas dañosas o peli-grosas, sino que ha de perseguir, ante todo, algo más ambiciosoy de mayor alcance: influir en la conciencia ético - social delciudadano, en su actitud interna frente al Derecho". (esto es lamisién de ampliación. Además, la función ético-social "persigueprevenir la destrucción o puesta en peligro de la concienciaético - social y la actitud jurídica de los ciudadanos", lo cualcomplementariamente Welzel considera como "la mejor formade prevenir a largo plazola.lesión de los bienes jurídicos". Estaconcepción de prevención general es asumido por Hassemar yArmin Kauffman quien dice: sobre la función ético - socialcomo aspecto de la Pena General Positiva y la caracteriza como"socialización dirigida a una actitud fiel al Derecho" que tiene3 componentes: a.- Informativa (lo que ésta prohibido), b.- con-fianza en el orden jurídico, y c.-) de creación y fortalecimientode actitud interna de fidelidad al Derecho.

Para |akobs: La única meta que corresponde al Derecho Penal'es garantizar la función orientadora de las normas jurídicas".Así coincide con Welzel en cuanto se refiere al mantenimientode la fidelidad al Derecho en la colectividad pero rechaza quecon ello, se proteja valores de acción o Bienes furídicos. "La

678

DERECHO PENAL

pena no persigue impresionar al penado ni a terceros para quese abstengan de cometer delitos. Trata solo de 'ejercitar la con-fianza a la norma" a la colectividad para que todos sepan cuálesson sus expectativas, de "ejercitar en la fidelidad al Derecho",y de 'ejercitar en la aceptación de las consecuencias" en casode infracción. Estos tres efectos se resumen en el de 'ejercitarel reconocimiento de la notma".

2. - Limitadora

La función de la pena es la prevención general positiva, que noopera mediante la intimidación, sino que persigue la protecciónefectiva de la conciencia social de la norma. Ello supone doslímites: Proporcionalidad (por la retribución por el hecho), yResocialización (por la pena al delincuente) entendida comoayuda.

BI: GARANTfAS DE I,A tEY PENAT

l.l Principios Generales

La ley penal normalmente es emitida por el Congreso siguiendo elprincipio de reserva de ley; que representa la protección más efectiva de losderechos humanos y un freno a las extralimitaciones del poder público, tieneun fundamento político y por su trascendencia ha sido elevado al rango degarantía constitucional. t2ool

El artículo 2o, numeral 24, literal d, de nuestra Constitución Políticaestable lo siguiente:

."Nadie seró procesado ni condenado por acta u omisión que al tiempo de

cometerse no esté previamente calificado en Ia ley, de manera expresa e

inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no previstaen la ley."

Este es el principio de legalidad, principio con rango o jerarquía cons-titucional, que también está plasmado en el artículo II del Título Preliminardel Código Penal, siendo una de las principales garantías de la ley penal.

Las garantías de la ley penal se expresan en la forma de principioslimitadores del poder punitivo estatal, estos son:

I20ol BRJUvIONT-ARLAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General. Edi-torial Santa Rosa, Lima, 2000, pp.60-61.

679


1. El principio de legalidad.

2. El principio de intervención mínima, y

3. El principio de protección de los bienes jurídicos.

El principio de legalidad es el principio más importante y tiene su baseen la frase de Feuerbach: *Nullum crimen, nullum poena sine lege", que quieredecir: no hay delito, no hay pena, sin l"y. L" única fuente del derecho penales la le¡ y ésta debe ser escrita (se descarta el derecho consuetudinario),previamente (debe ser anterior a la comisión del hecho delictuosos), y estricta(se excluye la analogía).tzotl

Asimismo, el derecho penal sólo debe intervenir en aquellos actos queatenten gravemente contra bienes jurídicos de vital importancia para la so-ciedad. La ley penal sólo puede sancionar una conducta, está justificada y es

útil, cuando ello sea necesario para mantener el equilibrio y el orden social,es decir, cumplir con su objetivo protector.

Título preliminar del Código Penal de 1991. Postulados del derechopenal mínimo acorde con la Constitución.

I. La ley penal tiene por objeto la prevención del delito como medioprotector de la sociedad.

II. No hay pena sin Ley. (Principio de legalidad).

ilI. Prohibición de la aplicación de la analogía en la Ley Penal.

ry. Sólo se puede sancionar con una pena la lesividad o puesta enpeligro de bienes jurídicos.

V. Sólo el juez competente puede imponer penas.

VI. Las penas deben ejecutarse en las formas establecidas por la LeyPenal.

VII. La pena requiere la responsabilidad penal del autor.

Mtr. La pena debe ser proporcional al delito cometido.

IX. La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora.

X. Las normas generales del Código Penal se aplican a los hechospunibles previstos en leyes especiales.

tIrl Loc. Cit., p. 60

680

DERECHO PENAL

No todos los bienes jurídicos cuentan con protección penal, sino sólo losmás importantes. El derecho penal, en un Estado democrático y de derecho,

sólo debe proteger aquellos bienes jurídicos que se valoran como absolutamente

indispensables para la permanencia y el desarrollo de la coexistencia pacíficade los ciudadanos. Para aplicar la sanción penal se requiere necesariamenteque se haya lesionado o puesto en peligro un bien jurídico protegido.

I,2 LA LEY PENAT Y SU APLICACIÓN ESPACIAL, TEMPORALY PERSONAL

Es importante poder determinar la ley penal aplicable a un sujeto cuandoel comportamiento de éste constituye delito. Con tal fin se deben tener en

cuenta los criterios para la aplicación de la ley penal: el criterio espacial, el

criterio temporal y el criterio personal.

APLICACIÓN ESP¡.CTET

En principio, la ley penal peruana se aplica a todo el que comete unhecho punible en el territorio de la república (principio de territorialidad),también se aplica a los hechos punibles cometidos en las naves o aeronaves

nacionales públicas, en donde se encuentran; I, en las naves o aeronaves

nacionales privadas que se encuentran en alta mar o en espacio aéreo dondeningún Estado ejerza soberanía (principio del pabellón o de bandera).

También, la ley penal peruana se aplica a todo delito cometido en el

extranjero, cuando el agente es funcionario o servidor público en desempeño

de su cargo (principio de extraterritorialidad), o atenta contra la seguridado la tranquilidad pública, siempre que el delito produzca sus efectos en el

territorio de la República (principio real o de defensa), o el hecho punibleagravia al Estado y la defensa nacional, a los Poderes del Estado y el ordenconstitucional o al orden monetario (principio real o de defensa).

El Principio de Ubicuidad.- El lugar de comisión de un delito está de-terminado por el lugar en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitidola obligación de actuar o en el que se producen sus efectos.

APLICACIÓN TNUPORAL

La Ley penal aplicable es la vigente al momento de cometerse el delito.

Las excepciones están dadas por el principio de la retroactividad benigna y el

principio de ultraactividad de la Ley Penal. Aplicándose en caso de conflictode leyes en el tiempo la más favorable al reo.

681


El momento de la comisión de un delito es aquél en el cual el autor opartícipe ha actuado u omitido la obligación de actua¡ independientementedel momento en que el resultado se produzca.

APLICACIÓN PENSONIT

La ley penal se aplica con igualdad para todos. Las prerrogativas quepor razón de la función o cargo se reconocen a ciertas personas, habrán deestar taxativamente previstas en las leyes o tratados internacionales.

I.3 EL HECHO PUNIBLE

Es la acción u omisión dolosa o culposa penada por ley.

ELEMENTOS DEL DELITO O HECHO PUNIBLE:

Conducta (comportamiento, acción u omisión, del sujeto)

Típica (adecuación de ese comportamiento a la descripción de un tipopenal)

Antijurídica (la conducta típica va en contra del ordenamiento jurídicoen general)

Culpable (reproche que se le hace al sujeto por haber realizado la con-ducta típica y antijurídica)

Los hechos punibles se clasifican par el Código Penal en: delitos yfaltas.

Los delitos se clasifican en: delitos de comisión (dolosos y culposos) ydelitos de omisión (propia e impropia).

1.4 Delitos dolosos, culposos y por omisión

DELITOS DOLOSOS DE COMISIÓN

Se caracterizan porque existe una identidad entre lo que eI autor hace

objetivamente y lo que quiere realizar. Son conductas dolosas las dirigidaspor la voluntad contra una norma de prohibición atentando un bien jurídicoprotegido.

La mayor parte de los artículos de la parte especial del Código Penalsancionan delitos dolosos. A menos que expresamente se indique que eldelito es culposo, siempre se debe entender que los delitos regulados por elCódigo son de carácter doloso.

682

DERECHOPENAL

DELITOS CUTPOSOS DE COMISIÓN

En estos delitos el sujeto no busca ni pretende lesionar el bien jurídico,pero por su forma de actuar arriesgada y descuidada produce la lesión. Elpunto central a analizar en los delitos culposos no es el desvalor de resultado(la lesión causada al bien jurídico), sino el desvalor de acción (desvalor de

la conducta que incumple el agente), es decir, el incumplimiento a la exhor-tación que le hace el ordenamiento jurídico diciéndole que sea cuidadosoen su actuar.

Se determina por la falla de previsión en la conducta del agente. Ne-gligencia (falta de cuidado), imprudencia (abuso o exceso de confianza en

una habilidad) e impericia (falta de conocimiento o experiencia en un de-terminado campo).

DELITOS POR OMISIÓN

En los delitos por omisión el legislador ha introducido un principio de

solidaridad social (principio que debe observar el sujeto activo de la accióny no la sociedad, como erróneamente se suele interpretar) en virtud del cualse responsabiliza al sujeto que omite realizar determinada prestación condu-cente a la salvaguarda de un bien jurídico, o que no impida la producciónde un resultado típico estando obligado a ello.t2o2l

Es decir, el delito por omisión es cometido por persona que no impidióla realización de un delito teniendo la obligación jurídica de impedirlo, o sicrea un peligro inminente que fuera propio para producirlo; o si la omisióncorresponde ala realización del tipo penal mediante un hacer.

Existen dos clases de omisión:

1. La omisión propia.

2. La omisión impropia o comisión por omisión.

En los delitos de omisión propia se sanciona simplemente la infracciónde no actuar. Son siempre dolosos. Estos delitos están dispuestos expresa-mente en la norma.

Los delitos de omisión impropia o comisión por omisión se muestrancomo casos de omisión cualificada por una especial intensidad del deber(deber jurídico específico y cualificado). En estos delitos se presenta la figu-ra del garante, el cual tiene el deber específico de actuar con el propósito

t2021 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Lecciones de Derecho Penal - Parte Gene-ral. Editorial Praxis, Barcelona, L999,p. L77

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DERECHO PENAL

pena no persigue impresionar al penado ni a terceros para quese abstengan de cometer delitos. Trata solo de "ejercitar la con-fianza a la norma" a la colectividad para que todos sepan cuálesson sus expectativas, de "ejercitar en la fidelidad al Derecho",y de "ejercitar en la aceptación de las consecuencias" en casode infracción. Estos tres efectos se resumen en el de "ejercitarel reconocimiento de lA normt".

2. - Limitadora

- La función de la pena es la prevención general positiva, que noopera mediante la intimidación, sino que persigue la protecciónefectiva de la conciencia social de Ia norma. Ello supone doslímites: Proporcionalidad (por la retribución por el hecho), yResocialización (por la pena al delincuente) entendida comoayuda.

BI: GARANTÍAS DE tA tEY PENAT

l.l Principios Generales

La ley penal normalmente es emitida por el Congreso siguiendo elprincipio de reserva de ley; que representa la protección más efectiva de losderechos humanos y un freno a las extralimitaciones del poder público, tieneun fundamento político y por su trascendencia ha sido elevado al rango degarantía constitucional. t2ool

El artículo 2o, numeral 24, literal d, de nuestra Constitución Políticaestable lo siguiente:

"'Nadie seró procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo decometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera exPresa einequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no previstaen la ley."

Este es el principio de legalidad, principio con rango o jerarquía cons-titucional, que también está plasmado en el artículo II del Título Preliminardel Código Penal, siendo una de las principales garantías de la ley penal.

Las garantías de la ley penal se expresan en la forma de principioslimitadores del poder punitivo estatal, estos son:

t2001 BRAMONT-ARLAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General. Edi-torial Santa Rosa, Lima, 2000, pp.60-61.

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1. El principio de legalidad.

2. El principio de intervención mínima, y

3. El principio de protección de los bienes jurídicos.

El principio de legalidad es el principio más importante y tiene su baseen la frase de Feuerbach: "Nullum crimen, nullum poena sine lege", que quieredecir: no hay delito, no hay pena, sin ley. La única fuente del derecho penales la ley, y ésta debe ser escrita (se descarta el derecho consuetudinario),previamente (debe ser anterior a la comisión del hecho delictuosos), y estricta(se excluye la analogía).tzotl

Asimismo, el derecho penal sólo debe intervenir en aquellos actos queatenten gravemente contra bienes jurídicos de vital importancia para la so-ciedad. La ley penal sólo puede sancionar una conducta, está justificada y esútil, cuando ello sea necesario para mantener el equilibrio y el orden social,es decit cumplir con su objetivo protector.

Título preliminar del Código Penal de 1991. Postulados del derechopenal mínimo acorde con la Constitución.

L L" l"y penal tiene por objeto la prevención del delito como medioprotector de la sociedad.

il. No hay pena sin Ley. (Principio de legalidad).

nI. Prohibición de la aplicación de la analogía en la Ley Penal.

IV. Sólo se puede sancionar con una pena la lesividad o puesta enpeligro de bienes jurídicos.

V. Sólo el juez competente puede imponer penas.

VI. Las penas deben ejecutarse en las formas establecidas por la LeyPenal.

VII. La pena requiere la responsabilidad penal del autor.

VItr La pena debe ser proporcional al delito cometido.

IX. La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora.

X. Las normas generales del Código Penal se aplican a los hechospunibles previstos en leyes especiales.

rnl Loc. Cit., p.60

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DERECHO PENAL

No todos los bienes jurídicos cuentan con protección penal, sino sólo los

más importantes. El derecho penal, en un Estado democrático y de derecho,

sólo debe proteger aquellos bienes jurídicos que se valoran como absolutamente

indispensables para la permanencia y el desarrollo de la coexistencia pacíficade los ciudadanos. Para aplicar la sanción penal se requiere necesariamenteque se haya lesionado o puesto en peligro un bien jurídico protegido.

I.2 LA LEY PENAT Y SU APLICACIÓN ESPACIAL, TEMPORALY PERSONAL

Es importante poder determinar la ley penal aplicable a un sujeto cuando

el comportamiento de éste constituye delito. Con tal fin se deben tener en

cuenta los criterios para la aplicación de la ley penal el criterio espacial, el

criterio temporal y el criterio personal.

APLICACIÓN ESP¡.CT¡.L

En principio, la ley penal peruana se aplica a todo el que comete unhecho punible en el territorio de la república (principio de territorialidad),también se aplica a los hechos punibles cometidos en las naves o aeronaves

nacionales públicas, en donde se encuentran; y, en las naves o aeronaves

nacionales privadas que se encuentran en alta mar o en espacio aéreo dondeningún Estado ejerza soberanía (principio del pabellón o de bandera).

También, la ley penal peruana se aplica a todo delito cometido en el

extranjero, cuando el agente es funcionario o servidor público en desempeño

de su cargo (principio de extraterritorialidad), o atenta contra la seguridado la tranquilidad pública, siempre que el delito produzca sus efectos en el

territorio de la República (principio real o de defensa), o el hecho punibleagravia al Estado y la defensa nacional, a los Poderes del Estado y el ordenconstitucional o al orden monetario (principio real o de defensa).

El Principio de Ubicuidad.- El lugar de comisión de un delito está de-

terminado por el lugar en el cual el autor o partícipe ha actuado u omitidola obligación de actuar o en el que se producen sus efectos.

APLICACIÓN TEUPORAL

La Ley penal aplicable es la vigente al momento de cometerse el delito.Las excepciones están dadas por el principio de la retroactividad benigna y el

principio de ultraactividad de la Ley Penal. Aplicándose en caso de conflictode leyes en el tiempo la más favorable al reo.

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El momento de la comisión de un delito es aquél en el cual el autor opartícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar, independientementedel momento en que el resultado se produzca.

APLICACIÓN PENSONET

La ley penal se aplica con igualdad para todos. Las prerrogativas quepor razón de la función o cargo se reconocen a ciertas personas, habrán deestar taxativamente previstas en las leyes o tratados internacionales.

I.3 EL HECHO PUNIBLE

Es la acción u omisión dolosa o culposa penada por ley.

ELEMENTOS DEL DETITO O HECHO PUNIBLE:

Conducta (comportamiento, acción u omisión, del sujeto)

Típica (adecuación de ese comportamiento a la descripción de un tipopenal)

Antijurídica (la conducta típica va en contra del ordenamiento jurídicoen general)

Culpable (reproche que se le hace al sujeto por haber realizado la con-ducta típica y antijurídica)

Los hechos punibles se clasifican par el Código Penal en: delitos yfaltas.

Los delitos se clasifican en: delitos de comisión (dolosos y culposos) ydelitos de omisión (propia e impropia).

1.4 Delitos dolosos, culposos y por omisión

DELITOS DOLOSOS DE COMISIÓN

Se caracterizan porque existe una identidad entre Io que el autor haceobjetivamente y lo que quiere realizar. Son conductas dolosas las dirigidaspor la voluntad contra una norma de prohibición atentando un bien jurídicoprotegido.

La mayor parte de los artículos de la parte especial del Código Penal

sancionan delitos dolosos. A menos que expresamente se indique que eldelito es culposo, siempre se debe entender que los delitos regulados por elCódigo son de carácter doloso.

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DERECHOPENAL

DELITOS CUTPOSOS DE COMISIÓN

En estos delitos el sujeto no busca ni pretende lesionar el bien jurídico,pero por su forma de actuar arriesgada y descuidada produce la lesión. Elpunto central a analizar en los delitos culposos no es el desvalor de resultado(la lesión causada al bien jurídico), sino el desvalor de acción (desvalor dela conducta que incumple el agente), es decir, el incumplimiento a la exhor-tación que le hace el ordenamiento jurídico diciéndole que sea cuidadosoen su actuar.

Se determina por la falla de previsión en Ia conducta del agente. Ne-gligencia (falta de cuidado), imprudencia (abuso o exceso de confianza enuna habilidad) e impericia (falta de conocimiento o experiencia en un de-terminado campo).

DELITOS POR OMISIÓN

En los delitos por omisión el legislador ha introducido un principio desolidaridad social (principio que debe observar el sujeto activo de la accióny no la sociedad, como erróneamente se suele interpretar) en virtud del cualse responsabíliza al sujeto que omite realizar determinada prestación condu-cente a la salvaguarda de un bien jurídico, o que no impida la producciónde un resultado típico estando obligado a ello.t2o2l

Es decir, el delito por omisión es cometido por persona que no impidióla realización de un delito teniendo la obligación jurídica de impedirlo, o sicrea un peligro inminente que fuera propio para producirlo; o si la omisióncorresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer.

Existen dos clases de omisión:

1. La omisión propia.

2. La omisión impropia o comisión por omisión.

En los delitos de omisión propia se sanciona simplemente la infracciónde no actuar. Son siempre dolosos. Estos delitos están dispuestos expresa-mente en la norma.

Los delitos de omisión impropia o comisión por omisión se muestrancomo casos de omisión cualificada por una especial intensidad del deber(deber jurídico específico y cualificado). En estos delitos se presenta la figu-ra del garante, el cual tiene el deber específico de actuar con el propósito

t2021 BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Lecciones de Derecho Penal - Parte Gene-ral. Editorial Praxis, Barcelona,1999,p. L77

683


de evitar que se produzca el resultado, de no lograrlo comete un delito de

omisión impropia. El comportamiento omisivo no se menciona expresamenteen el tipo penal, pero puede deducirse de é1.t2031

CAUSAS EXIMENTES O ATENUANTES DE RESPONSABILDADPENAL

Las causas que eximen la responsabilidad penal, esto es aquellas que

vuelven insancionable una conducta reprochable están expresamente señaladas

en el Código Penal. Mediante estas eximentes y atenuantes no se niega lacomisión de la acción, esto es el quebrantamiento de la norma penal expre-sa, sino que, a pesar de haberse vulnerado la ley penal, esta vulneración noes sancionada por causas previstas en la Le¡ estas son las reguladas en elartículo 20" del Código Penal. A ciencia cierta, los jueces y tribunales sonmuy reacios a aplicar estas eximentes y se resisten a aplicar las eximentes yatenuantes por más que resultan evidentes o probables; en ese sentido, losjueces y tribunales cometen el agravio de restringir la aplicación de estas exi-mentes y atenuantes exclusivamente a los casos en que resulta groseramenteevidente la evidencia de la eximente o atenuante precisa, convirtiendo elproceso penal en un proceso tendiente a la vulneración de las garantías y los

derechos procesales regulados en la Constitución Política del Perú (artículo139" y la normatividad procesal respectiva).

1.- Ausencia de acción:

a) Fuerza física irresistible (artículo 20", inciso 6, Código Penal).

b) Causas de atipicidad, error de tipo (art. 14o CP), en cuantopuede eliminar el dolo.

2.- Causas de justificación:

a) Legítima defensa (art. 20", inc. 3, CP). Modificada por la Ley27936, de fecha 1210212003. Esta norma extirpa de nuestra le-gislación el principio de proporcionalidad de armas e incorporael principio de uso racional del medio empleado para la defensa(principio vigente en el Código Penal Alemán). La legítirnadefensa puedes ser: a) Perfecta, cuando se cumplen todos losrequisitos que señala la Ley (agresión ilegítima, Necesidad ra-cional del medio empleado, la forma de proceder del agresor,

los medios de que se disponga para la defensa); b) imperfecta,

tm¡t MUñOZ CONDE, Francisco & GARCIA ARAN, Mercedes. Derecho Penal - Parte Gene-ral, 3". edición. Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 1998,p.270

684

DERECHO PENAL

cuando falta uno o varios de los requisitos exigidos por la ley(artículo 2l del Código Penal - responsabilidad atenuada), endonde hay sanción penal pero atenuada.

b) El que obra ante un peligro actual e insuperable que amenacebienes jurídicos).

c) El que obra por miedo insuperable (art. 20o, inc. Z CP)

d) Estado de necesidad justificante (art. 20o, inc. 4, CP)

e) Obrar por disposición de la ley (art. 20o, inc. 8, CP)

0 Obrar en cumplimiento de un deber (art. 20o, inc. 8 CP)

g) Obrar en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art.20o, inc. 8, CP).

h) Consentimiento válido del titular del derecho que se defiende(art. 20o, inc. 10, CP)

3.- Causas de inimputabilidad:

a) Anomalía psíquica (art. 20", inc. 1, CP)

b) Grave alteración de la conciencia (art. 20", inc. l, CP)

c) Alteración de la percepción (art. 20o, inc. 1, CP)

d) Minoría de edad (art. 20", inc. 2, CP)

* La inimputabilidad restringida por razón de la edad se aplica apersonas situadas en el intervalo 18 a menos de 25 ó más de 65años; esto no es aplicable para los delitos de tráfico ilícito de dro-gas, violación y terrorismo, terrorismo agravado, atentado contrala seguridad nacional y traición a la patria.

4.- Causas de exculpación:

a) Inexigibilidad de la conciencia del injusto - error de prohibición(arts. 14" y 15" CP)

b) Estado de necesidad exculpante (art. 20o, inc. 5, CP)

c) Miedo insuperable (art. 20o, inc. Z CP)

d) Obediencia debida (art. 20o, inc. 9, CP)

I.5 LAS PENAS

La pena viene a ser una manifestación directa del poder punitivo estatal,se aplica siempre y cuando se haya lesionado o puesto en peligro, de unamanera grave, un bien jurídico de vital importancia para la sociedad.

685


"Es la conducta típica, antijurídica y culpable sancionada por Ia Ley".

Para la aplicación de una pena, debe haberse configurado un delito,y además deben haberse respetado los mecanismos procesales que rigen eldebido proceso como garantía de la administración de justicia.

La pena no es parte del delito sino una consecuencia de éste.t2oal

CLASES DE PENAS

Según su naturaleza

- Corporales

- Infamantes

- Privativa de libertad: temporal (de 2 días a 35 años) o permanente(cadena perpetua)

- Restrictiva de la libertad: expulsión o expatriación

- Limitativas de derechos: prestación de servicios a la comunidad,limitación de días libres, o inhabilitación.

- Pecuniarias: multa

Según su gravedad

- Delitos

- Faltas

Según su autonomía

- Principales

- Accesorias

Según su aplicabilidad

- Unicas

- Conjuntas o copulativas

- Paralelas

- Alternativas

t2orl BR.AMONT-ARIAS TORRES, Loc. cit., p. 339

686

DERECHO PENAL

PENAS ALTERNATIVAS A LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTADDE CORTA DURACIÓN

- Suspensión de la ejecución de la pena

- Reserva del fallo condenatorio

- Exención de pena

MEDIDAS DE SEGURIDAD

- Internación

- Tratamiento ambulatorio

DETERMINACIÓN DE LA PENA

Es aquel proceso por el cual el luez o la Sala Penal deciden la sanciónque merece un determinado hecho típico, antijurídico, culpable y punible enrelación con un autor concreto.t2osl

El juez deberá tener en cuenta los siguientes criteriost206l:

a) La naturaleza de la acción.

b) Los medios empleados.

c) Importancia de los deberes infringidos.

d) La extensión del daño o peligro causados.

e) Las circunstancias del tiempo, lugar, modo y acción.

0 Los móviles y fines.

g) La unidad y pluralidad de los agentes.

h) La edad, educación, situación económica, medio social.

i) La reparación espontánea que hubiere hecho del daño.

j) La confesión sincera antes de haber sido descubierto.

. Además: Las carencias sociales del agente, su cultura y costumbres,los intereses de la víctima y de su familia.

BRAMONT ARLAS, Luis & BRAMONT-ARLAS TORRES, Luis Alberto. Código PenalAnotado. Editorial San Marcos, Lima, L995. p. 223Los criterios aquí detalladados son normados en los Artículos 45o y 46o del Código Penalvigente.

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[2051

1206l


Existen casos en los que el )uez puede incluso bajar la pena por debajode los mínimos legales:

1. Tentativa. Artículo 16" Código Penal

2. Cómplice secundario. Artículo 25o

3. Eximente de responsabilidad imperfecta. Artículo 2l'4. Imputabilidad restringida. Artículo 22"

5. Error de prohibición. Artículo 14o, párrafo segundo.

6. Confesión sincera. Artículo 46' Código Penal y artículo 136' Códigode Procedimientos Penales.

CONVERSIÓN

Las penas privativas de libertad de corta duración son criticables porqueantes que favorecer la resocialización, éstas, desocializan porque permiten elcontagio del pequeño delincuente con otros más avezadss.[2oz¡ Una forma de

eliminar las penas privativas de corta duración es mediante la conversión de

estas penas en multas (artículo 52' del Código Penal), prestación de servi-cios a la comunidad (artículo 34') o limitación de días libres (artículo 35o),

también, el |uez puede suspender la ejecución de la pena (artículo 57'y ss.),

aplicar la reserva del fallo condenatorio (artículo 62" y ss.) o la exención de

la pena (artículo 68').

1.6 tA REPARACIÓN CIVIEs la responsabilidad civil derivada de la comisión de un delito. Tiene

por objeto reparar el daño o perjuicio que ha sufrido la víctima u otraspersonas afectadas por el delito.

Reparación civil o reparación pecuniaria. Se determina conjuntamentecon la pena. Comprende:

a) La restitución del bien o del pago de su valor

b) La indemnización por daños y perjuicios.

CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENALI2Os]

1. Por muerte del imputado

I2o7l MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal - Parte General. 5'. ed. Editorial Tecfoto, Barcelona,1998,pp.7r6-7L7

tt6! Regulado en el Artículo 78' del Código Penal vigente.

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DERECHO PENAL

2. Prescripción

3. Amnistía.

4. Derecho de gracia

5. Por autoridad de cosa juzgada

6. Desistimiento o transacción en casos de acción privada

CAUSAS DE EXTINCIÓN DE tA EJECUCIÓN DE tA PENA

1. Por muerte del condenado

2. Prescripción

3. Amnistía

4. Indulto.

5. Cumplimiento de la pena

6. Exención de la pena

7. Perdón del ofendido en los casos de acción privada

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

La persecución penal de un delito no es perpetua. La posibilidad delejercicio de la acción penal se va a extinguir por el transcurso del tiempodesde el momento en que se realizó la conducta típica.

Hay dos tipos de prescripción:

t. Prescripción ordinaria: cuando el tiempo transcurrido es igual almáximo legal de la pena previsto para el delito cometido.

2. Prescripción extraordinaria: cuando se ha interrumpido el plazoestablecido para la prescripción ordinaria, ya sea por la actuacióndel Ministerio Público, de las autoridades judiciales o por la co-misión de un nuevo delito doloso; el delito prescribe cuando eltiempo transcurrido sobrepasa en un mitad al plazo ordinario deprescripción.

Los plazos de prescripción se reducen a la mitad cuando el agente teníamenos de 21 o más de 65 años de edad al tiempo de la comisión del hechopunible.

En casos de delitos cometidos por funcionarios o servidores públicoscontra el patrimonio del Estado o de organismos sostenidos por éste, losplazos de prescripción se duplican.

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BALOTARIO DESARROTTADO PARA EL ACCESO AL NOTARIADO

PRESCRIPCIÓN DE LA PENA

Empieza a computarse desde el día en que la sentencia condenatoriaquedó firme.

La pena prescribe en los mismos plazos de la prescripción de la acciónpenal.

La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente paracada uno de los partícipes del hecho punible.

82: DEIITOS CONTRA tA FE PÚBIICA

2.1 CONCEPTO DE BIEN JURIDICO PROTEGIDO

El bien jurídico protegido en los delitos contra la fe pública se concretaen la confianza gue prestan los ciudadanos a determinadas fo¡mas u objetosque juegan un papel especial dentro de las relaciones sociales que se desen-vuelven en el tráfico jurídico.tzorl

2,2 EL DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS: CON-CEPTO DE DOCUMENTOS Y SUS ATCANCES

En el delito de falsificación de documentos el bien jurídico está deter-minado por la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico.

Para establecer el concepto de documento debemos remitirnos a lo esti-pulado por los artículos 235" y 236" del Código Procesal Civil que establecencuándo un documento es público y cuándo un documento es privado. Además,el artículo 433' del Código Penal precisa que se equipararan a documentospúblicos: los testamentos ológrafo y cerrado, los títulos valores y los títulosde crédito transmisibles por endoso o al portador.

Para el Código Procesal Civil documentol2rol es todo escrito u objeto quesirve para acreditar un hecho (artículo 233') y son documentos los escritospúblicos o privados,los impresos, fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadros,dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas, microformas tantoen la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informáticos,

I2B1 PONTIFICA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERTI DCTCChO PCNAI2. SCICCCióN dC tCX-

tos. Lima, Fondo Editoriat PUCR 2A04,p.4A7[2101 Es conocida la referencia de que el documento (puede ser cualquier cosa: fotos, videos,

escritos, etc.) es el género y el instrumento (necesariamente es un papel escrito ¡ general-mente, firmado) la especie.

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DERECHO PENAL

y otras reproducciones de audio o video, la telemática en general y demásobjetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividadhumana o su resultado (artículo 234")

2.3 CARACTERfSTICAS TÍPICAS Y PENAS

El tipo penal en el delito de falsificación de documentos está constituidopor dos acciones:

1. El que hace, en todo en parte, un documento falso con el propósitode utilizarlo

2. El que adultera un documento verdadero con el propósito de uti-lizarlo

Ambas, conjuntivamente, deben dar origen a un derecho u obligacióno servir para probar un hecho, y del uso de estos documentos debe haberla posibilidad de causar algún perjuicio.

La pena es privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatroaños, y ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa si el documentofalsificado es un documento privado.

También se sanciona al que hace uso del documento falso o falsificado,como si fuese legítimo, siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio.

2.4 CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y PENAS

La circunstancia agravante está determinada por la falsificación de undocumento público, un registro público, un título auténtico o cualquier otrotransmisible por endoso o al portador.

La pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de diezaños y con treinta a noventa días multa.

2.5 LA COMISIÓN DEL DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DO-CUMENTOS POR PARTE DEL NOTARIO Y LA PENA

Cuando el delito de falsificación de documentos sea cometido por unnotario, funcionario o servidor público, siempre y cuando medie el abusode sus funciones, se le impondrá además la pena de inhabilitación de uno atres años privándole de su función e incapacitándolo para obtener mandato,cargo, empleo o comisión de carácter público (artículo 432" Código Penal).

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83: LAtES

FATSIFICACIÓN DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS OFICIA-

3.I CARACTERÍSTICAS TfPICAS Y PENAS

El artículo 434" del Código Penal sanciona al agente que fabrica frau-dulentamente o falsifica sellos o timbres oficiales de valor, especialmenteestampillas de correos, con el objeto de emplearlos o hacer que los empleenotras personas.

También se sanciona al agente que da la apariencia de validez paraemplearlos nuevamente a los sellos o timbres oficiales ya usados.

Los autores de este delito deberán ser reprimidos con pena privativa delibertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con noventa a cientoochenta días-multa.

Cuando el agente emplea como auténticos o todavía válidos los selloso timbres oficiales de valor que son falsos, falsificados o ya usados, la penaprivativa de libertas será no menor de uno ni mayor de tres años y de sesentaa noventa días-multa.

El artículo 435o reprime con pena privativa de libertad no mayor de tresaños al agente que fabrica fraudulentamente o falsifica marcas o contraseñasoficiales destinadas a hacer constar:

1. el resultado de un examen de la autoridad

2. la concesión de un permiso, o

3. la identidad de un objeto.

También sanciona al que a sabiendas de la procedencia ilícita de talesmarcas hace uso de ellas.

3,2 CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y PENAS

Cuando el agente de estos delitos es funcionario o servidor público,será reprimido además con una pena de inhabilitación de uno a tres añosprivándolo de su función o cargo e incapacitándolo para obtener mandato,cargo, empleo o comisión de carácter público.

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DERECHO PENAL

3.3 tAS DISPOSICIONES APTICABLES A LAS CONDUCTASDISTINTAS A tA FATSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS,SELLOS, TIMBRE Y MARCAS OFICIATES

El artículo 438o establece que el agente que de cualquier otro modo queno esté especificado en los delitos anteriores, comete falsedad simulanáo,suponiendo, alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de terce-ros, por palabras, hechos o usurpando nombre, calidad o empleo que no lecorresponde, suponiendo viva a una persona fallecida o que no ha existido oviceversa, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos nimayor de cuatro años. Este delito es denominado delito contra la fe públicaen la modalidad de falsedad genérica.

La tenencia de herramientas para la falsificación también está penada, yasean máquinas, cuños, marcas o cualquier otra clase de útiles o instrumentos.La pena privativa de libertas es no menor de tres ni mayor de seis años.

84. DIFERENCIA ENTRE tA RESPONSABITIDAD PENAI, RESPONSA-BITIDAD CIVI Y tA RESPONSABITIDAD ADMINISTRATIVA

En lo referente a la distinción entre la responsabilidad civil y la penal,podemos señalar al agente activo que produce la afectación, dado que en elámbito penal la autoría es fundamental, en civil no necesariamente, áado quepuede responder alguien que no sea autor del hecho. (p.e. Responsabilidadpor hecho de un tercero).

De otro lado, en el ámbito penal rige el principio Nullum crimen, nullapoena sine lege, partiendo del principio de legalidad y de la tipificación comorequisitos para sancionar conductas. En sede civil rige la antijuridicidad, lacual es más amplia que en el ámbito penal, dado que no sólo se basa en laley, sino también en las normas de orden público, buenas costumbres y prin-cipios generales de cada ordenamiento, de lo cual se deducen nuevas figurasantijurídicas teniendo -por tanto- como característica la atipicidad.

Así pues, incluso, Taboada añade la distinción en el plano de la antiju-ridicidad, que la responsabilidad civil se basa en criterios de atipicidad y lacontractual en criterios de tipicidad. Y añade "Pero esta tipicidad no es igual ala penal que se basa en el criterio de delito (principio de legalidad), sino ábarcatambién las conductas expresa o tócitamente prohibidas por eI ordenamientoprivado". Por tanto, "Debe (....) desecharse Ia idea falsa y equivocada segúnla cual la antijuricidad típica es privativa del ómbito de la responsabiliáadpenal. El concepto del tipo juega también un rol muy importante en el ómbitodel derecho privado."

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Ahora bien, habiendo distinguido el tema de antijuridicidad,la valoracióndel juez será distinta en ambos ámbitos. En el ilícito civil se afecta un interésparticular por lo que se genera un supuesto resarcitorio que normalmente se

manifiesta en una prestación de tipo económico. En cambio, en el ámbitopenal, dado que la afectación es preeminentemente de tipo general, se generauna sanción sobretodo de tipo personal, llámese limitación de derechos opena privativa de libertad.

Respecto a la responsabilidad administrativa, es totalmente distinta alas 2 antes mencionadas, dado que aquella sanciona a los agentes públicos ensu condición de tales a partir del principio de legalidad, la administraciónpública puede amonestar, suspender o destituir al funcionario.

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Este Balotario se terminó de

imprimir en la ciudqd de Limaen el mes de Mayo de 2009

BALOTARIO 1

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