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UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA Facultad de Derecho y Cs. Polticas

DERECHO BANCARIO

CAPITULO I INTERMEDIACIN FINANCIERA

I. CONCEPTO DE INTERMEDIACION FINANCIERA Comprende en esencia a las personas o entidades que desarrollan intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros. La determinacin precisa del concepto de intermediacin financiera delimita el campo de aplicacin de las normas de derecho bancario y consecuentemente precisa los hechos que estarn incluidos o excluidos de sus disposiciones. Asimismo, la importancia deviene de todo el rgimen reglamentario y de contralor intrnseco a la actividad reguladora por el banco central y la superintendencia de banca y seguros. El termino intermediacin no debe entenderse en sentido jurdico riguroso. Puesto que los bancos y las entidades financieras no se limitan a actuar como meros intermediarios acercando a la oferta y a la demanda para dejarlas luego en libertad de realizar su negocio jurdico, sin su participacin y asesora. Inicialmente el rol de los intermediarios era ms efectivo e identificable con el tpico acto de comercio que consiste en adquirir a titulo oneroso la propiedad o el uso de un bien. Para luego transmitir a un tercero tales derechos. En atencin a ello, los tradicionales cdigos de comercio declararon incluidos entre los actos mercantiles a todas las operaciones bancarias. El concepto de intermediacin es un sentido amplio, incluye la actividad de acercamiento de las partes para la conclusin de un negocio, de verificarse la incorporacin de recursos financieros al patrimonio de la entidad como as tambin su ulterior colocacin y transferencia a terceros. Dentro del concepto de recursos financieros debe considerarse no solo a la moneda corriente, sino tambin todos aquellos bienes de rpida y fcil convertibilidad en dinero, como los depsitos, los certificados a plazo fijo transferibles, los ttulos de crdito negociables, comprendiendo igualmente a los de endeudamiento pblico o privado. Esta intermediacin para ser actividad sujeta al derecho bancario, debe ser habitual, reiterada, caracterizada por el desarrollo ms o menos constante de operaciones financieras. 1


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El concepto no se refiere a actos aislados sino que su aplicacin est condicionada a la realizacin de un conjunto de actos relacionados porque guardan una cierta coordinacin conexidad. En sntesis, las caractersticas de la actividad financiera reglada por la ley (en el Per la ley general del sistema financiero y de seguros) son:

La intermediacin que implica la posibilidad de captar recursos financieros para, correlativamente, prestarlos. La seguridad de tener fondos se apoya en la recuperacin de los prstamos y la posibilidad de otorgar crditos en funcin de los fondos existentes disponibles. La habitualidad constituye la reiteracin ms o menos constante y prolongada de los actos de captacin y colocacin de recursos financieros. Publicidad consiste en el ofrecimiento de la actividad de intermediacin de recursos financieros al pblico, a fin de poner en funcionamiento el mecanismo de oferta y demanda de tales recursos.

Quedan excluidas las siguientes actividades: La intermediacin de recursos financieros realizada espordica u ocasionalmente, sin habitualidad;

La captacin de recursos para desarrollar la propia actividad del banco o empresa financiera.

Por ltimo el, ejercicio de actividad de intermediacin financiera est condicionada a la previa autorizacin del ente rector, de donde se desprende evidentemente que las operaciones realizadas sin autorizacin de la superintendencia de banca y seguros son ilcitas, pues quien las realiza esta haciendo lo que la ley prohbe. En tal virtud, se configura tpicamente el delito de intermediacin financiera irregular previsto en el cdigo penal.

1.1 LA INTERMEDIACION FINANCIERA ES PROFESIONAL Esta actividad es ejercida por especialistas en los negocios del dinero. Atendiendo a que el primitivo derecho mercantil estamental desarrollado por los artesanos y comerciantes, luego del proceso de transicin operado en el siglo pasado, 1


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evidencia un carcter profesional impulsado por corporaciones e instituciones especializadas Se busca posibilitar la integracin y la complementacin entre los intermediarios financieros autorizados, con miras a lograr entidades fuertes y rentables. La condicin de la autorizacin previa de la superintendencia obedece a permitirle impedir la competencia y monopolizacin del mercado financiero.

1.2 INTERMEDIACION FINANCIERA EN LA LEGISLACION NACIONAL Nuestro pas ha incorporado a su derecho positivo las manifestaciones y tendencias normativas prevalecientes en otras latitudes. El antecedente ms remoto lo encontramos en el decreto ley 7159, Primera ley de bancos, promovida por la misin KEMMERER que asumi la tarea de introducir innovaciones en la legislacin bancaria latinoamericana que comprenda en su mbito a todas las entidades cuya actividad principal consistiera en captar habitualmente dinero del pblico y canalizarlo a operaciones de crdito y de inversin. Es obvio que esta ley, limitada a los bancos, fue complementada con normas posteriores que crearon otras empresas y entidades del sistema financiero, cuya actividad principal consiste en recibir depsitos y conceder prstamos. El art 3 del derogado decreto legislativo 469, constituye el primer hito normativo en cuanto a la interpretacin de lo que debe entenderse por intermediacin financiera, que difiere de la medicin del corredor que acerca a dos partes para la conclusin de un acto de comercio. En ese contexto conviene sealar que la actividad de intermediacin financiera no consiste solo en mediar, sino tambin en operar por cuenta propia en la adquisicin de recursos financieros para su recolocacin habitual con nimo de lucro. La palabra intermediar, debe ser atendida con el significado de interponerse o sea adquirir (tomar) efectos financieros para transmitirlos (colocarlos) con nimo de lucro. Sera ese el acto de comercio bancario por definicin. El Decreto Legislativo N 637 del 25 de enero de 1991 y el Decreto Legislativo N 770 del 3 de octubre de 1993 determinaron que el mbito de aplicacin de dicha actividad es la de aquellas que realizan intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros. Es decir, mantuvieron el concepto de acto de comercio bancario, empleando el trmino intermediar. La Ley No. 26702 del 6 de diciembre de 1996, Ley General del Sistema Financiero y de Seguros actualmente vigente, regula la actividad de quienes en forma habitual intermedian con recursos financieros, o sea, que adquieren efectos o 1


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derechos y, correlativamente los transfieren con nimo de lucro para recuperarlos luego de la verificacin de los intereses respectivos y de reembolsarlos en la misma moneda o en otras monedas y valores. A) ESQUEMA NORMATIVO DE LA LEY No. 26702 La Ley 26702. Ley General del Sistema Financiero y de Seguros establece diversos tipos de entidades financieras, asignndole a cada uno el conjunto de operaciones que pueden realizar, en lo que se denomina el esquema modular de operaciones. La estructura y el funcionamiento del Sistema Financiero en nuestro pas, se caracteriza por la especializacin operativa al permitir que los bancos mltiples puedan realizar todas aquellas operaciones activas, pasivas y de servicios que no les sean expresamente prohibidas. Se ha visto que en la ardua discusin doctrinaria sobre la conveniencia de contar una banca integrada u otra especializada, que la tendencia universal tiende a la integracin. Pero los bancos mltiples pueden actuar con la mayor amplitud funcional y, limitar la actuacin de los otros tipos de entidades, a las operaciones taxativamente autorizadas para ofrecer cada una de ellas. La Ley no hace ms que reservar inequvocamente para los bancos el rol de intermediarios financieros, invocndose que la experiencia ha demostrado que la utilizacin limitada a cuentas a la vista, rdenes de pago, letras de cambio y la existencia de sistemas de compensacin de dichos valores crean circuitos secundarios incompatibles con el logro de una ajustada poltica monetaria.

B) CARCTER DE LA ENUMERACIN La enumeracin de las entidades determinadas precedentemente es el Per enunciativa y no taxativa, tcnica legislativa adaptada en otros pases. Queda as contemplada la posibilidad de que otras clases de entidades no previstas se incorporen a esta normatividad en el futuro. As en el futuro podran crearse nuevas clases de entidades financieras, como los Bancos de Exportacin, los Bancos Binacionales que acten dentro de los acuerdos econmicos regionales o continentales en los que el pas sea parte, los que podrn quedar igualmente regulados por la ley. Este carcter enunciativo de la norma comentada, permite comprender que

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ciertas entidades que no responden exactamente c a la tipologa de las clases mencionadas y que se constituyen con anterioridad, quedan sometidas a la Ley sin necesidad de adecuarse a una de esas clases. Debe precisarse que el otorgamiento de prstamos afectndose solamente recursos propios o la captacin de depsitos para administrarlos, sin interdependencia ni correlatividad entre ambas actividades, no configura la intermediacin. Quienes realicen y desarrollen tales actividades, quedan excluidos de la normatividad legal financiera, simplemente se encontraran sometidos a la legislacin comercial comn. Ello ha sido posible por la insuficiente atencin que ha brindado el sistema institucionalizado a las necesidades de financiamiento de diversas personas y empresas, muchas veces motivadas por un excesivo reglamentarismo que obstruye la creatividad, competencia o iniciativa en un mercado donde precisamente tales premisas deben alentarse para lograr su ms eficiente funcionamiento. C) CLASIFICACIN DE LAS ENTIDADES Si bien no se hacen diferencias en cuanto a la naturaleza de la entidad, o sea, que se adopta el criterio basado en la operatividad ms que en la responsabilidad de quien desarrolla la actividad, no por ello se deja de reconocer que pueden actuar en el sistema financiero, distintas clases de entidades, en atencin al origen y conformacin de su capital social como a las condiciones a las que deben subordinar su funcionamiento, a saber: Empresas y Entidades del Estado como el Banco de la Nacin o la Corporacin Financiera de Desarrollo. (COFIDE) Empresas y Entidades Privadas locales, de capital nacional y extranjero. Sucursales de entidades extranjeras.

Para determinar si una entidad privada es nacional o extranjera, se atender a la composicin del capital. La Ley no atribuye nacionalidad a las entidades. DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ART. 16 DE LA LEY 26 702 DE LA LEY LAS EMPRESAS Y ENTIDADES DEL SISTEMA FINANCIERO SE CLASIFICAN EN: A. Empresas de Operaciones Mltiples 1. Empresas Bancarias 1


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2. Empresas Financieras 3. Cajas Municipales de Ahorro y Crdito 4. Cajas Municipales de Crdito Popular 5. Entidades de Desarrollo de la Pequea y MicroEmpresa-EDPYME 6. Cooperativas de Ahorro y Crdito autorizadas a captar recursos del pblico. 7. Caja Rural de Ahorro y Crdito. B. Empresas Especializadas 1. 2. 3. 4. 5. C. D. Empresas de Capitalizacin Inmobiliaria Empresas de Arrendamiento Financiero Empresas de Factoring Empresas Afianzadoras y de Garantas Empresas de Servicios Fiduciarios.

Bancos de Inversin Empresas de Seguros 1. Empresas que operan en un solo ramo (de riesgos generales o de vida). 2. Empresas que operan en ambos ramos (de riesgos generales y de vida). 3. Empresas de Seguros y de Reaseguros. 4. Empresas de Reaseguros.

1.3 INTERMEDIACIN FINANCIERA IRREGULAR Se busca prevenir que las empresas y entidades del Sistema Financiero engaen al pblico y distorsionen el funcionamiento del mercado a travs de la actividad financiera subrepticia y sin respaldo, as como fortalecer el Sistema Financiero organizado. Las facultades que la ley reconoce a la Superintendencia y Seguros para intervenir en aquellos supuestos de ejercicio ilcito de la actividad financiera, son de por s elocuentes y fundadas. La experiencia exige la inclusin de normas de este tenor, como parte integrante del rgimen de control que se reserva y asigna a la Superintendencia de Banca y Seguros. El cese inmediato y definitivo de la actividad clandestina detectada que disponga la SBS no es propiamente una sancin sino una consecuencia directa de la marginacin de las condiciones especificadas en la ley, lo que se encuentra tipificado como delito financiero de intermediacin financiera 1


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irregular. La medida tiene ejecutoriedad propia y se cuenta con los medios legales apropiados y necesarios para perseguir su ejecucin forzosa en caso de negativa o incumplimiento acreditado. El acto que disponga el cese de actividades no requiere de explicaciones o aclaraciones de parte de la persona que las desarrolle sin la respectiva autorizacin. La orden de cese es una derivacin directa del obrar contrario a las disposiciones de la ley, por lo que no requiere de ninguna investigacin que le sirva de antecedentes, por tratarse de una situacin fcilmente detectable. 2. TENDENCIAS ACTUALES DE LA INTERMEDIACIN FINANCIERA 2.1 LA GLOBALIZACIN ECONMICA EXISTENTE EN NUESTROS PASES Amrica Latina busca adaptarse a la dinmica de los mercados financieros internacionales en los que se han producido importantes crisis como la asitica, la mexicana y otras cuyos efectos repercuten en un mundo, que desea consolidar escenarios financieros slidos, competitivos confiables y transparentes. En este contexto, la legislacin de los pases latinoamericanos debe regular de manera prudente las operaciones bancarias y burstiles, pero sin incurrir en excesos reglamentarios. Resulta preferible contar con una normatividad que establezca parmetros institucionales generales, los que sern complementados con las normas que sobre el particular expidan las entidades supervisoras y reguladoras del Sistema Financiero y otras vinculadas a ste como la Superintendencia de Banca y Seguros, el Banco Central de Reserva, la Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores.

2.2

RELACIN QUE MANTIENEN EN LA ACTUALIDAD EL DERECHO BANCARIO Y BURSATIL Actualmente, resulta pertinente el empleo del concepto Mercado Financiero o Mercado de Capitales, que permite el desarrollo de la concepcin de banca mltiple, la que faculta a los bancos a realizar adicionalmente a sus operaciones tpicas otras de naturaleza burstil, lo que estaba prohibido desde la promulgacin de la Ley Steaglass 1


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Act. En 1934 en los EEUU. En aquella poca se haba atribuido la crisis de Wall Street a la concentracin de la actividad bancaria y burstil en las mismas personas. El Derecho del Mercado Financiero o del Mercado de Capitales comprende tanto a los aspectos o negocios inherentes a la actividad bancaria como los relacionados con el Mercado de valores. 2.3 DESAFIOS QUE DEBEN ENFRENTAR LOS VINCULADOS A LA ACTIVIDAD FINANCIERA ABOGADOS

Los abogados debemos conocer las transformaciones del mercado en su naturaleza tcnica y financiera, as como procurar con un sentido receptivo que las normas legales incorporen dichas innovaciones as como los usos, costumbres y prcticas comerciales vigentes en la vida diaria. A. Importancia de la contratacin bancaria En la actualidad la tendencia predominante es que los contratos estipulen en forma detallada los diversos aspectos vinculados a la relacin jurdico financiera entre el banco y el cliente, y no de manera genrica, porque originan diversos derechos patrimoniales que deben ser materia de proteccin jurdica. B. Que papel cumple la integracin bancaria? Los bancos mantienen entre s relaciones de corresponsala con la finalidad de poder acceder a los diversos pases y ciudades en las que se pueda encontrar su cliente. Ello permite a un banco peruano participar en el Mercado Internacional, ofreciendo como garanta usualmente el respaldo de un banco norteamericano, europeo o asitico. Igualmente los bancos celebran importantes contratos de prstamos sindicado mediante los cuales anan esfuerzos para otorgar significativas lneas de crdito o participan en las emisiones de bonos u otros ttulos de deuda, operaciones que permiten promover el desarrollo, econmico y la obtencin de nuevas formas de financiamiento. C. Qu incidencia tienen las crisis bancarias? Si un banco ingresa en un proceso de disolucin y liquidacin, ello puede repercutir de manera inmediata en las dems empresas y entidades del Sistema Financiero en su conjunto y especialmente en los clientes de los bancos, as como en forma extensiva en la economa nacional.

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D. Cules son las caractersticas de la solidez bancaria? Los intermediarios financieros solventes operan usualmente con sus propios fondos, que fundamentalmente provienen de los depsitos del pblico y su propio capital. Se diferencian de otros de menor solidez que recurren a fondos prestados por otros bancos y que adems no tienen respaldo patrimonial. Ningn banco en el mundo puede pretender atender el retiro masivo de ahorros, as mantenga importantes encajes en la Banca Central. E. Que rol cumple la banca central? La Banca Central se estableci en Amrica Latina fundamentalmente con la Misin Kemmerer en 1923 en Chile. Luego se expandi al Per y Ecuador, as como a Argentina con el aporte del Banco de Inglaterra en 1925. Tradicionalmente en ltima instancia, la Banca Central ha prestado dinero a los bancos que se encontraban en crisis para evitar que dicha situacin se extendiera al Sistema Financiero en su totalidad, evitando su colapso. En la actualidad se propicia una gestin responsable de cada intermediario financiero el que en la eventualidad de una disolucin y liquidacin deber asumir con su capital, con los recursos depositados en el Banco Central para cumplir con el encaje, y con los transferidos al Fondo de Seguro de Depsitos la atencin de las diversas obligaciones contradas con el pblico depositante. Los Bancos Centrales son Organismos Constitucionales Autnomos que adicionalmente a su facultad exclusiva de emitir moneda, contribuyen mediante su participacin conjunta con la Superintendencia de Banca y Seguros en el saneamiento financiero de los bancos que se encuentran crisis, en ejercicio de las facultades de control y regulacin que ejercen ambas entidades en representacin del Estado. F. Cmo debe administrar la Banca los Fondos del Pblico? La banca opera con fondos del pblico, motivo por el cual el Estado se encuentra en la facultad de supervisar sus operaciones a manera de protegerla frente a una eventual situacin de crisis. En es orientacin, el Derecho Bancario establece requisitos para la constitucin y organizacin de un banco: las calidades que deben reunir los organizadores, accionistas y directores; la exigencia de un capital mnimo, facultades de interpretacin, supervisin e intervencin, la necesidad de contar con empresas clasificadoras del riesgo crediticio, etc. 1


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G. Cmo se desarrolla la intermediacin financiera? El Banco mediante la intermediacin financiera vincula a las personas que mantienen excedentes financieros con las personas que requieren de los mismos. El Estado promueve mediante reglas de juego estables que el pblico oriente sus recursos a los bancos para que estos a su vez los otorguen a las personas que los necesiten y que a su vez renan los requisitos de calificacin correspondiente, contribuyendo as de manera decisiva a la creacin y fomento del empleo y la riqueza, obteniendo a cambio un margen financiero conformado por la diferencia entre las tasas de inters que cobra por las operaciones de crdito y las que abona por los depsitos que capta. H. Cul es el rol de las AFP? En la poca contempornea aparecen los Fondos de Pensiones que se crean con la finalidad de administrar eficientemente los recursos de los trabajadores, para que puedan contar con mayor rentabilidad al momento de su jubilacin. Las Administradoras de Fondos de Pensiones orientan los fondos de los trabajadores en tiempo til, realizando importantes inversiones en la Bolsa y en la Banca para que cuando fallezca alguna persona pueda ser atendida su familia con los recursos financieros derivados de dicha administracin eficiente. I. Cul es la finalidad de la diversificacin del riesgo? Consiste en asegurar que los Bancos no procedan a colocar el dinero del pblico en una sola persona natural, jurdica o sector de la actividad econmica, porque en la eventualidad de producirse una crisis en el mismo, ello afectara la estabilidad del Banco. Este principio a su vez, permite un equilibrio entre el patrimonio efectivo del banco y su poltica crediticia. J. Mrito ejecutivo de la liquidacin del saldo deudor que emiten las empresas y entidades del sistema financiero. Uno de los objetivos principales del Acuerdo de Basilea, instrumento normativo internacional sobre Supervisin Bancaria, es propiciar una gestin recuperacin gil y efectiva de los crditos otorgados. Debe considerarse que los bancos para 1


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asegurar su solvencia, proteger de manera efectiva el ahorro y atenuar los riesgos inherentes a este, deben contar con instrumentos adecuados que les permitan obtener en menor tiempo posible el pago de sus acreencias, para asegurar la atencin de los depsitos y posibilitar de esta manera la celebracin de operaciones diversas de intermediacin financiera. En ese sentido la legislacin comparada de otros pases entre ellas la Argentina desde 1945, reconoce a las liquidaciones de saldo deudor que expiden los bancos mrito ejecutivo. En tal virtud no encontramos conforme a ley que se hayan expedido resoluciones judiciales que declaran improcedentes las demandas sustentadas en dichas liquidaciones. Indudablemente la liquidacin se aplicar solamente a aquellos casos de que no exista una ley especial que regule el tratamiento legal de ciertos ttulos de crdito o de determinados contratos financieros, debiendo estar acompaada del requerimiento notarial formulado al cliente deudor e indicando el tipo de obligacin, tasa de inters, moneda, fecha de la liquidacin y que la misma se encuentre suscrita por representantes autorizados del Banco. 3. BIEN JURDICO TUTELADO El bien jurdico tutelado por el Derecho Bancario es la preservacin de la poltica monetaria del Estado y subsecuentemente, el orden econmico nacional, a travs del buen funcionamiento del mercado financiero. A la Superintendencia de Banca y Seguros y al Banco Central se les ha confiado la defensa de importantes intereses pblicos, porque tienen facultades exclusivas de supervisin, as como el manejo de la poltica monetaria y crediticia sobre todos los intermediarios financieros, con exclusin de cualquier otra autoridad. Entre esas facultades, se encuentra la sancionatoria, la que, conjuntamente con la reglamentaria y de control, conforman la supervisin integral sobre la que dicha entidad asienta el ejercicio del poder de polica financiero. En el Derecho Administrativo la sancin es la consecuencia daosa que se impone como casito al hecho de aquellos que lesionan las normas y el orden de la labor administrativa. En otros trminos es un medio indirecto con el que cuenta el Poder Pblico para mantener la observancia de las normas, restaurar el orden jurdico violado y evitar que puedan prevalecer los actos contrarios a los determinados por ellas. La sancin representa la ltima fase del proceso de proteccin jurdica: El elemento existencial que actualiza la vigencia del derecho. La ley prev taxativamente qu sanciones puede aplicar la Superintendencia de Banca y Seguros en ejercicio de ese poder de la 1


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polica financiera, en los supuestos de verificarse la comisin de infracciones por incumplimiento de las normas legales y reglamentarias que regulen la actuacin de los intermediarios monetarios. Las facultades asignadas a la Superintendencia de Banca y Seguros quedaran incompletas si no fueran admitidas por el ordenamiento jurdico la atribucin de imponer las sanciones correspondientes a las infracciones que se cometieron. La ley tiene tambin carcter punitivo, a fin de establece una escala de sanciones con un procedimiento especial para evitar que la funcin de vigilancia del buen funcionamiento del Mercado Financiero en manos de la Superintendencia de Banca y Seguros no se torne ineficaz por ausencia de poder sancionador. El campo de accin del rgimen sancionatorio previsto en la ley queda limitada a las infracciones a la normativa o reglamentaria, sin perjuicio de evaluar las transgresiones a otras leyes y reglamentos vinculados con la actividad financiera. Ello explica que una determinada conducta pueda configurar infracciones de distinto tipo sujetas a diferente rgimen (financiero, societario, impositivo, concursal penal) e incluso las operaciones, evitando que se realicen algunas con dinero proveniente del narcotrfico. Tradicionalmente, los bancos han observado un pleno acatamiento a este principio por razones de orden moral, buena fe comercial, inclusive con anterioridad a que mereciera un tratamiento legislativo. La funcin de la intermediacin financiera es la captacin recursos, su reintegro de pagos a terceros y la obtencin de recursos por negocios de crdito, para restituirlos en un determinado plazo de igual forma. Los denominados Intermediarios financieros, bancos y financieras propiamente dichas, lo son en el sentido tcnico-econmico, ms no jurdico. En este ltimo sentido y salvo las operaciones en las que claramente el Banco sea un mero comisionista o mandatario, el principio es que la entidad financiera desempea el rol de interlocutor y de parte indispensable en las operaciones que le son propias. De all la garanta estatal, el monopolio de hecho y de derecho que ejerce en ese mercado. Se encuentran comprendidas en ellas las personas o entidades que realicen intermediacin entre la oferta y la demanda pblica de recursos financieros. El concepto de intermediacin habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros comprende todas las acciones y gestiones realizadas

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por personas (jurdicas y naturales) que se dedican a vincular inversores y tomadores de fondos. La actividad de tomar y colocar dinero puede asumir mltiples formas, entre las que no cabe excluir la de negociar ttulos emitidos por otras entidades; mxime si se recuerda que las tradicionales operaciones bancarias pueden concretarse sobre la base de documentos emitidos por terceros, as como las caractersticas de la actividad desplegada por el sujeto, que aparece como centro en la captacin y colocacin de dinero, la habitualidad de la misma, la frecuencia y velocidad de las transacciones, y su efecto multiplicador, porque lo que aqu interesa primordialmente es la repercusin de esa actividad en el mercado financiero. Tal actividad especfica afecta en una u otra forma el espectro monetario y crediticio, en el que se hallan involucrados intereses econmicos y sociales de los cuales se ha instituido un sistema de control permanente cuya custodia la ley ha delegado en la superintendencia de banca y seguros, eje del Sistema financiero. Ms all del nomen iuris que las partes utilicen en sus negocios jurdicos, y por encima del ropaje instrumental al que ellas recurran, es tarea propia e indeclinable del intrprete calificar el vnculo segn sus caractersticas propias y establecer sus notas relevantes en funcin de las normas de cuya aplicacin se trata. La legislacin nacional y comparada propicia que la actividad de intermediacin financiera, se desarrolle dentro de una franca y leal competencia como exige el fluido y adecuado funcionamiento del mercado. En el que resultan fundamentales la conciencia de los agentes econmicos la regulacin estatal, etc. La especializacin rgida de las entidades por clases de operatividad, es un anacronismo que debe ceder ante el moderno enfoque de la actividad global. Actualmente se adaptan los principios de la Banca mltiple o universal, a fin de contar con una herramienta eficaz para ampliar la actividad del conjunto de componentes del Sistema financiero. La adopcin del principio de universalidad operativa permitir sortear las dificultades coyunturales por las que atraviesan la gran mayora de las entidades, aliviando las funciones de apoyo a cargo de la autoridad de control y posibilitando una mayor eficacia en la distribucin y asignacin de recursos entre todos los sectores de la comunidad. La integracin operativa no implica el libertinaje financiero, sino que la Ley, al asumir el principio de la banca mltiple o universal sustenta como principio rector la autorizacin general para realizar todas las operaciones 1


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activas, pasivas y de servicios que no sean prohibidas por norma legal expresa, conforme a un esquema modular de operaciones previsto en la ley, frmula expresada en la respectiva distincin basada en la categora de las entidades y autorizacin especial, as como mayor grado de responsabilidad patrimonial para poder acceder a la realizacin de determinadas operaciones que por su incidencia monetaria, repercusin econmica o complejidad tcnica requieren de condicionamientos especficos.

4. CONCEPTO DE LIQUIDEZ La liquidez de una entidad financiera no es otra cosa que la capacidad de satisfacer demandas en efectivo a cambio de depsitos. De ah la necesidad de las entidades de mantener permanentemente cierto grado de liquidez, en atencin a la estrecha vinculacin existente entre las operaciones pasivas tpicas, representadas principalmente por la recepcin de depsitos a la vista y plazo las operaciones activas de colocacin de los fondos captados por aquella va. Hace a la esencia de la actividad financiera, que los activos de la entidad puedan convertirse lo ms inmediatamente posible en dinero efectivo, pero ese dinero es ocioso, por lo que los activos de las entidades financieras tienen que ser fcilmente liquidables, de modo de poder obtener rentas de los mismos. Por ello, la liquidez de los activos de las instituciones de crdito, est en funcin de su transferencia sin riesgo de disminucin de sus valores. Esta relacin activo transformable de dinero por valor equivalente configura su grado de liquidez, lo que a su vez explica la existencia de activos ms o menos lquidos o activos difcilmente liquidables o ilquidos. Entre los principales activos lquidos de una entidad financiera, se encuentran: Dinero en efectivo disponible en caja, en moneda nacional o extranjera. Depsitos en el Banco Central o en otras entidades financieras. Ttulos valores privados de particularmente cotizables en bolsa. inmediata negociabilidad,

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UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA Facultad de Derecho y Cs. Polticas Ttulos de la deuda pblica.

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Pero la iliquidez no debe merituarse en forma esttica a un momento determinado sino en forma dinmica durante todo el ciclo operativo. Ello, porque la liquidez como propiedad del patrimonio, es la relacin entre los recursos en efectivo disponibles o que probablemente estarn disponibles en el futuro prximo y el efectivo que en igual plazo ser necesario para hacer frente a los pasivos y para adquirir nuevos activos. De donde se entiende que la liquidez tiene esencialmente que ver con la disponibilidad del dinero efectivo para cumplir con las obligaciones monetarias exigibles inmediatamente o en el futuro prximo. Cunto dinero se tiene o con cuntos se llegar a contar, para responder a los pasivos segn estos vayan venciendo. La liquidez concierne al presente (cunto efectivo se tiene hoy para cumplir las obligaciones monetarias con vencimiento hoy) y al futuro (con qu dinero contar para atender los compromisos que venzan a partir de maana) pero no al pasado. La liquidez es un proyecto de ingreso y egresos abierto al porvenir. Aqu reside la trascendencia de la liquidez como garanta de los fondos necesarios para la atencin de los pasivos contrados, en debido tiempo y forma. Verdaderamente relevante para la evaluacin del grado de liquidez es el flujo de ingresos pronosticados y proyectados a lo largo del giro operativo. Ello evidencia la importancia de la recuperacin de la cartera de prstamos y el nivel de la cartera morosa, pues las amortizaciones de los crditos otorgados constituyen la principal fuente de liquidez. El descuido en la evolucin de las carteras morosas ha sido determinante de las crisis bancarias, en razn de contar con carteras morosas que directa o indirectamente ( a travs de refinanciaciones reiteradas y meramente contables) han superado los lmites tcnicos de admisibilidad y han socavado la liquidez y solvencia necesarias para operar en consonancia con los objetivos trazados. 5. CONCEPTO DE SOLVENCIA La solvencia de una entidad financiera se manifiesta por la suficiencia de su patrimonio para hacer frente a los pasivos contrados. Y es suficiencia se mide en funcin de su capital y reservas as como del total de los depsitos de la entidad.

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A tal fin, el endeudamiento de una entidad financiera no puede ser ilimitado puesto que su solvencia quedara afectada. Por el contrario, el endeudamiento permitido debe estar subordinando a la responsabilidad patrimonial de la entidad. Esta responsabilidad patrimonial debe ser acorde con la magnitud de las obligaciones contradas. La relacin entre los recursos propios y la masa de depsitos, tiene por objeto garantizar la existencia de un volumen de capital adecuado para la proteccin de los depositantes y otros acreedores de la entidad. La fijacin del lmite de endeudamiento permitido, es un mecanismo de autoridad de control y ello depender del estado de funcionamiento del mercado financiero. La responsabilidad propia de la entidad se determina computando el capital social, las reservas legales, estatutarias y facultativas. Los revalos contables y extracontables y las utilidades pendientes de distribucin con deduccin de prdida de arrastre, quebrantos y toda otra partida que signifique una disminucin real de la responsabilidad patrimonial. La liquidez y solvencia son conceptos distintos, interdependientes pero no necesariamente deben estar entrelazados, debido a que su mrito y oportunidad deben considerarse en pocas y situaciones diferentes: La liquidez permite evaluar la posibilidad de atender con efectivo las obligaciones contradas a sus respectivos vencimientos. La solvencia permite medir la aptitud de afrontar los pasivos asumidos en un momento determinado, como consecuencia de la disolucin y ulterior liquidacin. 5.1 PARMETROS CONDICIONANTES DE LA LIQUIDEZ Y SOLVENCIA 5.1.1 LMITES A LA EXPANSIN DEL CRDITO La limitacin a la expansin en forma global, persigue fines especficos en relacin al funcionamiento del Sistema Financiero, incidiendo en la composicin de las carteras de crdito para no comprometer el funcionamiento de cada entidad financiera. As puede visualizarse y programarse la poltica monetaria y detectarse la composicin de las carteras, para adoptar las medidas de saneamiento eventualmente.

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5.1.2 LMITE AL OTORGAMIENTO DE GARANTAS La limitacin tiene su explicacin en el hecho de que toda garanta constituida por la entidad financiera configura una responsabilidad directa, en el supuesto de incumplimiento de la obligacin garantizada. Por tal motivo, estos pasivos contingentes no pueden dejar de considerarse dentro de los mrgenes de endeudamiento permitidos y establecidos en salvaguardia de la solvencia. A su vez, las limitaciones pueden ser: Cualitativas, en funcin del tipo de cliente Cuantitativas, en funcin del patrimonio de la entidad otorgante como tambin del patrimonio del cliente garantizado. 5.1. 3 RENDIMIENTO Los plazos, tasas de inters, comisiones y cargos, revisten importancia para la autoridad de control, porque tienen significativa incidencia en la economa de cada empresa y en el conjunto del Sistema financiero. La regulacin de los plazos persigue coordinar la devolucin de los prstamos con la captacin de los ahorros, a fin de evitar desfases que puedan resentir la liquidez de las entidades.

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CAPITULO II OPERACIONES Y CONTRATOS BANCARIOS

II. OPERACIONES Y CONTRATOS BANCARIOS 1. CLASES DE OPERACIONES La clasificacin de las operaciones bancarias conforme a la doctrina es la siguiente: A) Operaciones activas: Aquellas mediante las cuales las empresas bancarias y financieras otorgan crdito a sus clientes, las que se registran en el activo de la contabilidad bancaria por ser una acreencia. B) Operaciones pasivas: Aquellas por las cuales las empresas bancarias financieras reciben dinero de sus clientes, las que se registran en el pasivo de la contabilidad bancaria por representar una deuda frente a los clientes. C) Operaciones neutras o de servicios: Operaciones de servicios de los bancos las que no se registran en el activo ni el pasivo. Las operaciones se encuentran mencionadas en los artculos respectivos de la Ley. Asimismo, la Superintendencia de Banca y Seguros puede autorizar la realizacin de otras operaciones en la medida que las estime compatibles con sus actividades especficas. Se persigue as permitir un amplio campo de accin a las empresas, en atencin a la dinmica que caracteriza al mbito financiero, dentro de la tendencia predominante de la Banca Mltiple vigente en la actualidad. Sin embargo, la potestad de la Superintendencia de Banca y Seguros de considerar o no compatibles nuevas operaciones, exige la mxima 1


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cautela y objetividad, pues si en uso de esas facultades reglamentarias aplicara criterios inadecuados para juzgar la incorporacin de operaciones no previstas en la Ley, podra provocar cambios estructurales perjudiciales en el Sistema Financiero. En otras palabras, podr inducir el desarrollo o afectar el desenvolvimiento de un tipo de entidad en detrimento de otra u otras, por la va de admitir o no la realizacin de operaciones no citadas en la norma legal. La ley estructura el mbito de actuacin de cada clase de entidad, en tres grupos bien Diferentes: a) Operaciones que nicamente pueden celebrar los bancos, en virtud de haberse reservado para ellos el carcter de nicos intermediarios financieros. Entre estas operaciones se encuentran: Recibir depsitos a la vista, en moneda nacional y extranjera. Realizar operaciones de comercio exterior. Ser titulares de acciones de otras empresas no financieras que tengan sus valores inscritos en Bolsa b) Operaciones que solamente pueden celebrar algunas entidades: conforme al esquema modular de operaciones previsto en el Art. 283 y siguientes de la Ley 26702. Ley General del Sistema Financiero y de Seguros que toma en consideracin la autorizacin de la Superintendencia con la opinin previa del Banco Central de Reserva, para determinados casos. c) Operaciones que pueden realizar todas las entidades. Entre ellas se encuentran: Recibir depsitos a plazos, en moneda nacional o extranjera, en los trminos y condiciones establecidas por el Banco Central. Otorgar avales, fianzas u otras garantas limitadas o ilimitadas (bancos mltiples, de inversin, financieras). Efectuar inversiones de carcter transitorio en colocaciones fcilmente liquidables. Emitir documentos representativos de deudas negociables, para captar fondos y que competen a: o Bancos mltiples (con la ms amplia discrecionalidad). o Bancos de inversin (bonos, obligaciones y certificados). o Empresas financieras (pagares). obtener crditos del exterior, como otra fuente de percepcin de fondos y que compete a los: o Bancos mltiples que no requieren autorizacin 1


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o Bancos especializados en crdito hipotecario y empresas financieras (los que si requieren autorizacin). Invertir en valores mobiliarios para pre financiar sus emisiones y colocarlos en el pblico, actuando en el Mercado de Capitales. Se trata de las denominadas operaciones de underwriting. Dar en locacin bienes de capital adquiridos con tal objeto como modalidad moderna de asistencia financiera a empresas comerciales, industriales o de servicios que planean consolidar y renovar su infraestructura. Se trata de las denominadas operaciones de leasing o locaciones financieras que competen a los bancos mltiples y empresas financieras. Cumplir encargos fiduciarios, entre ellos relacionados con los fondos comunes de inversin y la administracin de carteras mobiliarias. Se trata de las denominadas operaciones de fideicomiso. Otorgar anticipos sobre crditos prevenientes de ventas, adquirirlos y asumir sus riesgos como medio de financiamiento de la operacin empresarial. Se trata de las denominadas operaciones de factoring que competen a los bancos mltiples y empresas financieras. Operar en moneda extranjera. Se trata de las denominadas operaciones de cambio que realizan los bancos mltiples.

Para superar ello, el universal asentamiento de la economa dineraria hizo necesaria la existencia de empresas profesionales que se dedicaran a intercambiar en el dinero y en los crditos, empresas dedicadas a tomar dinero de quienes cuentan con excedentes dinerarios y pretenden obtener una renta; y a colocarlo, transfirindolo a quienes lo necesitan La existencia de intermediarios especializados posibilita un mayor desarrollo de los mercados financieros, rodea de mayores garantas su funcionamiento y flexibiliza notablemente el desenvolvimiento y circulacin del dinero, los recursos financieros y los ttulos que los representan. Esas empresas son los bancos y las restantes entidades financieras. Debe considerarse por ltimo, que presten servicios, efectan la gestin de otras formas de crdito, el alquiler de cajas de seguridad, la custodia de ttulos , las cobranzas de valores, la administracin de inversiones. Antes de la Segunda Guerra Mundial, las actividades de los bancos comerciales se orientaron a servir las necesidades de las industrias, del comercio y de los individuos prsperos. Con posterioridad a esa conflagracin, ha sido notable el crecimiento de la banca personal, a la que tienen acceso, en la actualidad, vastos sectores. Explican este fenmeno, adems de la relativa prosperidad de las clases medias y pobres en ascenso, las grandes fuerzas competitivas de la industria bancaria.

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Los bancos realizan un conjunto de operaciones tpicas e identificables, pero interdependientes de su condicin de entidad financiera. Puede, entonces, afirmarse que existen operaciones bancarias susceptibles de ser descritas y definidas a travs de sus enunciados comunes? No existen operaciones bancarias consideradas en abstracto sino que deben responder a la finalidad especfica de la Banca. En primer lugar, el afn definitorio por origen parece haber sido objeto de algn grado de abandono en los actuales estudios de Derecho. El estudio de Ciencias Sociales, posteriormente, demostr que una apropiada compresin de la fenomenologa de los hechos econmicos y sociales debe reconocer, como punto de partida, una clasificacin ordenada, antes que la adopcin de formulas estrechas y abstractas. Asimismo, no todas las operaciones que realizan los bancos tienen importancia para el Derecho. En atencin a ello, se deben destacar las operaciones que carecen de trascendencia jurdica, y, de otro, dentro de operaciones relevantes jurdicamente, habr que distinguir el aspecto tcnico y econmico de la actividad bancaria. Se debe reconocer que cuando una persona entabla una relacin con el banco, cualquiera fuere su naturaleza y alcance, puede sostener que est realizando un acto jurdico, generalmente bilateral. Desde el punto de vista legal, la operacin bancaria se concibe como negocio jurdico, como contrato concluido por el Banco en el desenvolvimiento de su actividad profesional y para la consecucin de sus propios fines econmicos. Ensayando una clasificacin de las operaciones bancarias se pueden encuadrar las mismas en tres categoras: a) Apertura de crdito, prstamo y descuento; b) Deposito irregular, emisin de ttulos al portador y redescuentos; c) Cuenta Corriente bancaria, operaciones de mediacin y de custodia en sentido estricto. Puede concebirse otra clasificacin, basada no en criterios jurdicos, sino econmicos. A. Operaciones pasivas: Depsitos a la vista, de ahorro, a plazo fijo, depsitos oficiales y judiciales, en redescuento; venta de ttulos; venta de giros y transferencias, emisin de cartas de crdito, de bonos y debentures. B. Operaciones activas:

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Descuentos de documentos; compras de documentos y ttulos; prestamos cambiarios, prendarios e hipotecarios; adelantos en cuenta corriente, anticipos sobre valores, letras y mercaderas; crdito documentario; redescuentos activo: factoring, leasing; otorgamiento de fianzas o avales. C. Operaciones accesorias, neutras o de servicios: Alquiler de cajas de seguridad; compra venta de divisas; pago de sueldos a empresas, a jubilados, etc., estudio de mercado a pedido de la clientela; cobranza de impuestos, tarifa de servicios pblicos y otras recaudaciones; recepcin de valores en custodia y otros depsitos regulares; peritajes encomendados por los clientes.

2. DIFERENCIACION ENTRE OPERACIONES Las operaciones bancarias se distinguen en aquellas que son tpicas de la empresa bancaria y aquellas que no lo son aun cuando se vinculen con su actividad profesional. Por consiguiente se habla de operaciones bancarias esenciales y operaciones bancarias completaras. Son esenciales las operaciones a travs de las cuelas se realiza la funcin tpica del banco, con la intermediacin en el crdito. Pueden ser pasivas aquellas en que el banco asume el carcter de deudor por que recibe crditos, como en los depsitos bancarios, o activas en las que asume carcter de acreedor por que otorga crditos en la apertura de crdito, en el anticipo bancario o en el descuento. Se incluyen, tambin por razones histricas, las operaciones en que la intervencin del banco se produce en los pagos, tanto en el mbito nacional como en la cuenta corriente bancaria y los convenios interbancarios de cheques, como en el mbito internacional con los denominados crditos documentarios. Son complementarias las operaciones en que el banco no otorga ni recibe un crdito sino que presenta servicios tales como el depsito de ttulos para su administracin, el depsito de ttulos o valores en custodia, los depsitos cerrados, el servicio de cajas de seguridad, el servicio de cobranza de ttulos o documentos, etc. Mientras las operaciones esenciales por ser tpicas del banco no pueden realizarse fuera del mbito bancario, no puede decidirse lo mismo de las operaciones complementarias, aun cuando la prctica est vinculada con dicho mbito. Por ltimo, son bancarios ocasionalmente los contratos celebrados por el banco valindose de los instrumentos comerciales ofrecidos por el ordenamiento bancario, como por ejemplo el mutuo, la fianza, el aval, aun cuando estos, como

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consecuencia de su insercin en la empresa bancaria sufran modificaciones en su tratamiento. Las operaciones bancarias de cualquier categora tienden a la masividad, con caracteres constantes y uniformes, de acuerdo con tipos negciales estandarizados en las denominadas normas bancarias uniformes. 3. LAS OPERACIONES BANCARIAS La compleja actividad del banco crea los negocios jurdicos ms variados (por ejemplo cuando alquila un inmueble para sus oficinas), pero no todos son contratos bancarios. nicamente lo son aquellos en que la presencia del banco es decisiva para caracterizar el negocio y por lo tanto no es bancario el contrato que aun cuando requiera su esquema caracterstico, se origina fuera del banco. Los contratos bancarios surgen de la prctica, pero no todos estn regulados por el legislador. Por ello, adems de los contratos que se rigen por la legislacin, hay otros cuya reglamentacin nace de los usos y costumbres, de las llamadas normas bancarias uniformes. 3.1. LAS FUENTES DE LA DISCIPLINA DE LAS OPERACIONES BANCARIAS Entre las fuetes fundamentales de ordenamiento de ordenamientos de las operaciones bancarias tenemos los usos: tienen una enorme importancia en el sector bancario motivando que el mismo legislado. Los invoque con frecuencia. Pueden ser legales o comerciales. Los primeros contribuyen una fuente normativa de derecho aunque no de origen estatutario, pero si en virtud de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil que los invocan para llenar las lagunas de la legislacin. Por eso se denominan usos praeter legem. En cambio, en las materias reguladas por la ley o los reglamentos, los usos normativos solo tienen vigencia cuando el legislador los invoca en forma expresa, en cuyo caso cumplen una funcin integradora de la norma escrita y a veces sustantiva de esa norma cuando sta haya sido dictada para el caso en que dichos usos no existan, por lo que se les conoce como usos secundum legem. Se remiten a los usos de la primera categora las relaciones no reglamentadas por el legislador, o las que solo ha reglamentado en parte, como por ejemplo los crditos documentarios, en tanto que son numerosos los casos en que la ley remite a ellos en obligaciones reglamentadas por la legislacin. Los usos negociales que surgen de la obligacin reiterada de condiciones contractuales, tienen una funcin integradora de la operacin, por cuanto completan, con fuerza de ley, la voluntad de las partes ante el silencio de dichas condiciones. 1

UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA Facultad de Derecho y Cs. Polticas 3.2 LOS ESTATUTOS BANCARIOS

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Tambin los estatutos bancarios son fuentes de disciplina de los contratos correspondientes. No cabe duda de la importancia que tienen frente a terceros las clausulas de estos estatutos que se refieren a la organizacin de la entidad, a su representacin y a las facultades de las personas que asumen tal representacin. Pero no pueden decirse lo mismo de aquellos que estn destinados a intervenir en las relaciones frente a terceros, como por ejemplo los que presuponen por parte de estos ltimos el conocimiento de los reglamentos del banco o los que limitan la responsabilidad de dicho banco. Tampoco los que se oponen a terceros, como es el caso de los que extienden las garantas ofrecidas por el cliente o por un tercero para una operacin determinada a todas las relaciones con el banco. En estos casos, dichas clausulas tienen un valor puramente comercial y su importancia frente a terceros no difiere de la que tienen las normas bancarias uniformes internas. No importa que los estatutos del banco hayan sido aprobados por la autoridad gubernamental, porque tal aprobacin es un mero acto de control que no transforman su naturaleza y no por ello dejan de ser una manifestacin de voluntad de las entidades y no del estado. El acuerdo interbancario.- Tambin los acuerdos entre bancos, pueden tener importancia jurdica en las relaciones con la clientela. Estos acuerdos impulsan a los bancos al funcionamiento de las condiciones convenidas y en particular de las relaciones con las tasas de inters activas y pasivas, y con la prestacin de sus servicios. Las normas bancarias uniformes.- La Superintendencia de Banca a Seguros tiene a su cargo la recopilacin de las condiciones de cada una de las operaciones bancarias, las que integran, modifican o sustituyen la reglamentacin de cada tipo de contrato, tal como surge de la ley. Responden a la exigencia de la empresa de tipificar las operaciones en masa, siendo realizadas por el bando mediante la predeterminacin de clausulas del contrato que se insertan en esquemas ya concebidos tendientes a regular las relaciones individuales que se constituyen con los clientes. Siendo las condiciones del contrato estipuladas unilateralmente por el empresario, su eficacia depender del conocimiento que de ellas haya tenido o hubiere podido tener el cliente con la debida diligencia. Es obvio que no se presentara un problema de conocimiento o de posibilidad del mismo cuando las condiciones estipuladas por el banco estn mencionadas en el contexto del contrato porque en este caso forman parte del texto de la negociacin. Lo mismo cabe decir cuando dichas clausulas se dan a conocer al cliente en el momento de celebrar el contrato. Cuando las condiciones del contrato se verifican con las formas usuales ser el banco quien deber probar que el cliente las conoca o que hubiera podido conocerlas. Dicha prueba podr producirse por cualquier medio y tambin inferirse de presunciones graves, precisas y concordantes como por ejemplo el Banco 1


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hubiere informado sobre las normas que regulan determinadas operaciones a fin que el pblico tenga conocimiento o cuando las hubiera incluido en formularios enviados a la clientela, etc. Cuando falte el presupuesto del conocimiento o de la posibilidad de conocimiento, las clausulas no conocidas son ineficaces en el mbito del contrato de que se trate. En determinadas clausulas se eficacia est subordinada a la aprobacin expresa y escrita hecha por el contratante. El legislador, ante la preocupacin de que algunas condiciones generales, consideradas de especial importancia en la autonoma del contrato pudieran pasar inadvertidas para el contratante, impuso dichos requisitos, cuyo cumplimiento conlleva la presuncin de conocimiento de las condiciones en cuestin. Las exigencias de la ley quedan satisfechas cuando el contratante manifiesta su aprobacin expresa mediante la firma de una declaracin colocada al pie, al dorso o al margen del documento o cuando esa aprobacin surja de un acto separado siempre que en el mismo se especifiquen o individualicen las clausulas. Caractersticas de los contratos bancarios.- Normalmente los contratos bancarios son contratos de adhesin es decir que el cliente se adhiere al modelo contractual estipulado por el banco, encontrndose ante las exclusivas alternativas de celebrar o no el contrato. Sin embargo el contrato no se perfecciona con las manifestaciones de voluntad del adherente porque aunque el banco ofrezca al pblico la contratacin en base a determinadas condiciones, es libre de consentir el perfeccionamiento del contrato ya que se reserva el derecho de evaluar al adherente en sus diversos aspectos de modalidad y solvencia. Sin llegar a decir que el intuitu personae prevalezca en los contratos bancarios como para ser su elemento casual, es indudable, que en la esfera de las motivaciones la evaluacin del cliente es decisiva para el banco. Normalmente los contratos bancarios son de larga duracin, es decir que su cumplimiento se extiende en el tiempo. Cuando no se fijare un plazo al contrato ser vlido el principio de cada una de las partes podr poner fin a la relacin mediante una manifestacin de voluntad unilateral. Por ejemplo los contratos bancarios, cuando consisten en una cuenta corriente implican una relacin que crea la figura del denominado crdito disponible, por lo que el banco se encuentra en una situacin de sujecin con respecto al cliente, cuyos actos de disposicin comprometen al banco sin que este pueda librarse de su obligacin. Los contratos bancarios admiten cualquier forma, vale decir que para su perfeccionamiento no se requiere una forma determinada. Normas comunes para los Contratos Bancarios.- Todas las relaciones que se establezcan con el banco se localizan en la sede social en donde se hayan 1


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constituido. Y en cuanto a los usos invocados de la ley, las presentaciones del banco se efectuaran, salvo pacto en contrario, en dicha sede (obligacin exigible). El banco que deba cumplir un mandato sobre una plaza en la que no tenga sucursal, podr acerca sustituir en dicho mandato por un corresponsal suyo o por otro banco. Si entre el banco y el titular de la cuenta existen varias relaciones o varias cuentas, aun cuando sean en moneda diferente, los saldos activos y pasivos se compensan recprocamente, salvo pacto en contrato. En el marco de las relaciones bancarias, cualquiera sea su naturaleza, opera la compensacin de las partidas reciprocas de crdito y debito que puedan coexistir en un momento dado entre el banco y el cliente, siempre que tales partidas sean homogneas. Los estatutos de los bancos y las normas bancarias contienen clausulas de carcter general en materia de garanta prendaria e hipotecaria. Segn una primera clausula, la prenda o hipoteca constituida para una operacin determinada, aunque lo haya sido un tercero, queda en garanta a favor del banco, de todo otro crdito otorgado al cliente, ya existente o que existiere luego, aunque no fuera lquido y exigible aunque estuviere reforzado por otra garanta real y personal. Esta caracterstica de globalidad y no especialidad en la cobertura de operaciones caracteriza a las garantas bancarias en general. Primero, todos los ttulos valores que por cualquier causa se encuentren en posesin del banco se constituyen en prenda para cualquier crdito otorgado por ese banco al cliente, ya sea que se trate de un crdito presente o futuro, aun cuando no sea liquido ni exigible y aun cuando sea cambiario, en una modalidad de garanta sbana. Asimismo, no se discute la valides de la primera clausula cuando la prenda o hipoteca ya constituida, se ampliara como garanta de otros crditos determinado o determinables. Requisitos comunes para los contratos bancarios.- Son ellos: a) Los registros de la firma en el momento en que se crea la relacin para que la comparacin de las firmas permita identificar al titular de la relacin y a sus eventuales representantes, con la consecuencia de que la diferencia eventual entre la firma registrada y la estampada para la operacin solicitada, habilita al banco a rechazar la presentacin de vida. b) La constitucin de domicilio por parte del cliente. Al iniciarse la operacin, el cliente deber indicar por escrito el domicilio donde el banco har llegar comunicaciones durante el curso de la operacin con el pleno afecto. Cualquiera cambio deber ser comunicada al banco de conformidad con el artculo 40 del Cdigo Civil.

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3.3 NORMAS REGULATORIAS DE LAS OPERACIONES BANCARIAS Son las destinadas a regular las relaciones entre las empresas y entidades con sus clientes, las que concretan en las operaciones. Es pertinente sealar que los esquemas contractuales previstos en nuestros Cdigos se encuentran dirigidos a relaciones tpicamente individuales basadas en el principio de la autonoma de la voluntad, lo que resulta un marco insuficiente para la contratacin bancaria masiva y estandarizada. Ante la falta de legislacin y regulacin general de los contratos bancarios, agravada en lo que a la operatividad moderna se refiere, asume real jerarqua como fuente del derecho bancario los usos y costumbres que representan las condiciones generales de los negocios y reflejan la experiencia comercial de las empresas bancarias. Estas clausulas se encuentran consagradas por su aplicacin inveterada y son impuestas a la clientela por medio de estipulaciones contenidas en los diversos contratos bancarios. La Superintendencia de Banca y Seguros y el Banco Central han dictado normas reglamentarias sobre las operaciones activas, pasivas y de servicios que las entidades pueden realizar. Obviamente dicha determinacin no debe derivarse oclusivamente a la ley porque tornara inmanejable el Sistema Financiero, lo que sustenta la importancia de la delegacin reglamentaria a cargo de la Superintendencia de Banca y Seguros y el Banco Central las que no podrn apartarse de los lineamientos que la misma ley fija, ni crear normativamente aspectos que excedan su mbito.

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CAPITULO III REGIMENES DE SUPERVISION Y SANCION

III. REGIMENES DE SUPERVISION Y SANCION 1. REGIMENES DE PROHIBIOCIONES Y SANCIONES

1.1INFRACCIONES SUJETAS A SANCION

Las infracciones son aquellos actos que se cometen, en principio, por las entidades o personas fsicas contra el ordenamiento regulatorio del sistema financiero institucionalizado.

La ley no conmina con sanciones determinadas conductas sino que esas quedan configuradas por las acciones u omisiones contrarias a la ley o a su reglamentacin y las resoluciones dictadas por la autoridad de aplicacin. No se individualizan las infracciones en concreto; solo se definen en abstracto los hechos sancionables.

Se trata de un sistema abierto, que se aplica por su interrelacin con las sucesivas variaciones producidas en las reglamentaciones que esta autoriza a emitir la Superintendencia de Banca y Seguros para la exteriorizacin o instrumentacin de criterios polticos en materia financiera y monetaria, necesariamente ligados a las condiciones de la coyuntura econmica.

La labor del legislador de considerar genricamente pasible de sanciones la inobservancia de las normas que imponen determinada forma de obrar o prohben otras, por la naturaleza, alcances y oportunidad de las conductas que se quieren disuadir no puede ser tachada de contraria a la Constitucin

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Poltica, en razn de configurar normas denominadas de tipo abierto o en blanco, cuya constitucionalidad ya no se discute. La enumeracin de las sanciones debera efectuarse en funcin de la determinacin de diversos niveles de importancia, por grupos de similar identidad, por ejemplo: A los deberes formales; A las normas de encaje mnimo, inmovilizacin de activos, responsabilidad patrimonial y toda otra relacin tcnica que se establezca A las normas sobre balances, estados contables e informaciones que solicite la autoridad de control como a las disposiciones sobre fiscalizacin y control de entidades; A las que tutelan la liquidez y solvencia, determinando que la entidad sea declarada en estado de consolidacin o poniendo en peligro su normal funcionamiento.

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De este modo, la graduacin de la sancin que resulte aplicable tendr una mnima base objetiva de sustentacin y se evitara la penalidad puramente subjetiva. Entre el amplio espectro de las posibles infracciones, cabe mencionar: - Inexistencia de autorizacin para funcionar como entidad financiera. Inexistencia de autorizacin para abrir sucursales en el pas o en el exterior. Presentacin de documentacin e informacin contable y tcnica fuera de los trminos establecidos. Realizacin de publicidad prohibida. Negativa de dar acceso a su contabilidad al Banco Central de Reserva y a la Superintendencia de Banca y Seguros. Incumplimiento de las relaciones tcnicas Ausencia de encuadramiento dentro de la poltica de crditos. Realizacin de operaciones prohibidas o limitadas. Revelar operaciones sujetas al secreto bancario. Falta de informacin de cambio en la calificacin de las entidades o en la estructura accionaria, por negociacin de acciones.

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Y en general, todo incumplimiento de circulares o decisiones de la Superintendencia de Banca y Seguros y del Banco Central adoptadas en ejercicio de sus atribuciones legales.

El esquema resultante de la interpretacin conjunta de las aludidas debe ser el siguiente: Compete a la superintendencia la aplicacin de las sanciones de amonestacin, apercibimiento, multa e inhabilitacin para los funcionarios y empleados, as como la sancin de disolucin y liquidacin a la entidad. Esta armonizacin normativa presupone el conocimiento de los posibles efectos monetarios que el cese de una entidad puede originar, motivo por el cual la Superintendencia de Banca y Seguros debe evaluar adecuadamente su aplicacin. La cuestin interesa desde el punto de vista de la posible nulidad del acto sancionatorio por ausencia de competencia en razn de la materia. 1.2. PERSONAS SANCIONABLES

Son susceptibles de las sanciones contenidas en la misma, las personas o entidades o ambas a la vez, que resulten responsables de la comisin de infracciones punibles:

A) Las personas pasibles de sancin son aquellas que tengan a su cargo la administracin y/o fiscalizacin interna de la entidad financiera o que ejerzan funciones decisorias con atribuciones y autoridad suficiente para impedir la comisin de la infraccin.

Que comprendidas:

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Directores y fiscalizadores titulares de la entidad, reconforta

QUEDAN CONMPRENDIDAS: Directores y fiscalizadores titulares de la entidad, cuya responsabilidad es consecuencia del riesgo que asumen quienes desempean posiciones de direccin, sin extremar la vigencia de las operaciones que desarrollen en el mbito de su competencia.

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Gerentes y funcionarios jerrquicos de la entidad, cuya responsabilidad es consecuencia del poder de gravitacin que se les reconoce en la organizacin interna lo que les permitira impedir la comisin de la infraccin, no pudiendo considerrselos meros ejecutores de rdenes. Auditores externos, cuya responsabilidad es consecuencia de la profesionalidad en el desempeo de especficas funciones y en la expresin de su opinin acerca de la correccin de los estados financieros.

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Quienes no integran los rganos de conduccin o fiscalizacin de una entidad financiera o no forman parte del personal jerrquico de la misma, en principio, no resultan alcanzados por las disposiciones de la ley, por lo que sus acciones no pueden constituir infracciones a la misma ni a los reglamentos que en consecuencia se dicten. Los directores y fiscalizadores suplentes, mientras no integren estatutariamente el rgano de administracin o de fiscalizacin de la entidad, por renuncia, fallecimiento, ausencia, incapacidad o remocin de algn titular, no son pasibles de ninguna responsabilidad. El juzgamiento de las infracciones al rgimen financiero se hace con independencia de la responsabilidad disciplinar4ia que pueda surgir de las relaciones jerrquicas y tiende fundamentalmente a evitar la repeticin de hechos considerados incorrectos y daosos para el Sistema Financiero. B) Las entidades pasibles de sancin son las autorizadas oportunamente por la Superintendencia de Banca y Seguros.

C) Las personas naturales y las empresas y entidades o ambas a la vez, pueden ser pasibles de sanciones, en merito a una derivacin de la personalidad que corresponde a las entidades y que ciertamente es diferente a la de sus miembros componentes, circunstancias que la convierten en un sujeto de derecho independiente y titular exclusivo de las relaciones 3en que interviene. D) la aplicacin de las sanciones aqu previstas, se puede extender tambin a todas aquellas personas o entidades no autorizadas para la actividad de intermediacin financiera. 1.3. SANCIONES APLICABLES

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Las sanciones previstas en la legislacin bancaria, tienen carcter disciplinario y no participan de las contenidas en el Cdigo Penal.

No importan el ejercicio de la jurisdiccin penal propiamente dicha ni del poder ordinario de imponer penas, por lo que no se aplican a las sanciones aqu contempladas los principios generales del Cdigo Penal ni las disposiciones del mismo en la materia de prescripcin, procedimiento.

Siendo el principio aludido una regla de derecho, cuya vi8gencia es plenamente reconocida por la doctrina del Derecho Administrativo, su violacin puede acarrear el planteo de la nulidad del acto sancionado.

La ley establece pautas para la fijacin de las multas, quedando a cargo de la Superintendencia de Banca y Seguros la reglamentacin de los montos mnimos y mximos, as como los parmetros de orientacin para su graduacin.

Las inhabilitaciones pueden ser temporales o permanentes.

1.4. IMPLICANCIAS DE LAS SANCIONES

El proceso administrativo: la ley persigue posibilitar a quien resulte imputado, el pleno ejercicio de defensa dentro del denominado debido proceso que resguarda el derecho a ser odo y formular descargos.

Tradicionalmente se tiene reconocida la constitucionalidad de las normas legales que al regular materias especificas en su incumbencia, han instituido procedimientos administrativos atribuyendo competencia a ciertos

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rganos centralizados o no para esclarecer hechos, deslindar responsabilidades y aplicar sanciones reconocindoles asimismo facultades para dictar normas procesales que le competen.

Finalizado el procedimiento administrativo y resulta la aplicacin de alguna de las sanciones previstas para las infracciones financieras, ello puede traer aparejadas las siguientes consecuencias:

Si se desprendiere la presunta comisin de delitos, la entidad de control deber prom9over las acciones penales que correspondieren y podr asumir el rol de denunciante.

La imputacin de responsabilidades civiles o criminales a los directores, consejeros, administradores, sndicos, fiscalizadores y gerentes de la entidades sancionadas, en forma personal, solidaria e ilimitada.

La gravedad de las consecuencias de una sancin administrativa de la Superintendencia de Banca y Seguros puede atribuir efectos en lo penal y patrimonial a los responsables. 1.5. INTERVENCION

Anteriormente, la decisin de la Superintendencia de Banca y Seguros de intervenir cautelarmente a una entidad sujeta a su control, engendraba la obligacin legal de tomas la conduccin de los negocios sociales en resguardo del equilibrio del funcionamiento del Sistema Financiero.

La administracin de este patrimonio particular ajeno no se asuma como un fin en s mismo, sino como un medio para la realizacin de fines superiores, tales como velar, inducir y posibilitar el desenvolvimiento de un Sistema Financiero apto y solvente, la captacin optima del ahorro pblico, el desarrollo ordenado del crdito y la correcta prestacin del relevante servicio que los bancos tienen a su cargo para beneficio de la comunidad. 1


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As la intervencin de las SBS tiene un objetivo tpico, sustancial y exclusivo, supone una legitimacin que deriva de una accin de gobierno, exterioriza un rol de carcter eminentemente pblico y anteriormente motivaba la realizacin de un conjunto de atribuciones alternativas y consecuencias (todo ello como emergente de la ley propia, dentro del ejercicio de las facultades de autoridad de Superintendencia y sin que se requiera la instancia judicial) que convalidan su singularidad y especificidad, las que, lgicamente, excedan el marco del Derecho Privado donde naturalmente vena desempendose la entidad que resultaba intervenida.

En respaldo del concepto desarrollado, represe en las atribuciones y facultades que la ley asigna a la SBS para cumplir las finalidades de la intervencin cautelar. As tiene facultades y atribuciones de administracin y disposicin que iban ms all de las previsiones de la ley General de Sociedades y del Estatuto Social. Tambin un rgimen de facilidades excepcionales previstas para posibilitar las alternativas de consolidacin contempladas fortaleciendo el Sistema y no para beneficiar a la entidad intervenida, al igual que a sus accionistas. Otro tanto sucede con el reconocimiento del llamado patr8imonio desafectado y que consista en la exclusin del patrimonio de la entidad intervenida de determinados activos o pasivos, como medio para arribar a la consolidacin y regular el sistema.

Fcil resulta advertir la transcendencia del instituto como herramienta especifica que tiene la SBS por mandato de ley, para permitirle ejercer eficazmente la proteccin del Sistema Financiero.

La intervencin cautelar, procura la recuperacin del equilibrio tcnicofinanciero (en peligro de ser perdido) de la entidad intervenida, para evitar el desajuste de las interrelaciones del conjunto de entidades que integran y se desenvuelven en el Sistema Financiero. De all que a todo rgimen se ubique por encima de la normativa societaria o concursal, por cuando no tiende a prevenir la disolucin societaria o evitar la problemtica de la liquidacin, sino contribuir directamente al fortalecimiento del sistema en su conjunto. Retiro prevalece siempre el inters pblico y no el particular.

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Asimismo, atento a la naturaleza preventiva que invade a la intervencin Cautelar, su dictado y desenvolvimiento, requiere de un elevado grado de prudencia, a fin de evitar derivaciones no deseadas que pudieran obstaculizar 9 conspirar contra el logro de la finalidades superiores perseguidas. Para ello resulta imprescindible que la continuidad operativa de la entidad intervenida no sea afectada o interrumpida, siendo fundamentalmente entonces que la SBS muestre cabalmente ante el pblico interesado en la suerte futura de la entidad, que la misma sigue operando en forma ordinaria, as como que los compromisos econmicos y financieros contrados siguen contemplndose frente a terceros, al margen de las responsabilidades que pudieran corresponderle a directores, gerentes, y fiscalizadores societarios.

En este contexto, al asumir la administracin y conduccin de la entidad prejuzgada con dificultades de liquidez o solvencia, la Superintendencia de Banca y Seguros se obliga a respetar y cumplir con los negocios sociales y los acuerdos celebrados por la entidad intervenida (excepto hiptesis particularsimas) como cualquier otra entidad en pleno funcionamiento. Respecto a los compromisos societarios asumidos, la SBS es un tercero en cada relacin obligacional nacida entre la empresa financiera intervenida y los contratantes, pero debe cumplirlos, no en merito a una obligacin contractual sino a una naturaleza legal e independiente de los vnculos all generados, puesto que dicho organismo al decidir la intervencin Cautelar asume una responsabilidad propia, inherente a su rol de gerente del bien comn bancario y financiero, administrados de los fondos de la comunidad en esa rea.

De all que el giro operatorio de la compaa no debe verse comprometido ni discontinuo. Todo lo contrario.

Incluso, la intervencin cautelar, por las razones del bien pblico e imprescindible gobierno que legitima su adopcin, supone e impone a la SBS la decisin de asistir a la entidad intervenida en la medida que fuera necesario para el cumplimiento de las obligaciones regulares y licitas contradas realmente por estas, como para el logro de las finalidades perseguidas por el instituto en referencia.

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2. DISOLUCION Y LIQUIDACION DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS

Cuando las autoridades estatutarias o legales de una entidad financiera decidan su disolucin, cualquiera sea su causa, tiene la obligacin de comunicar tal evento a la Superintendencia en forma inmediata.

De la misma manera corresponde proceder en los casos de cambio de objeto social, ya que implica una modificacin estatuaria, eventual sustitucin de la intermediacin financiera por otra actividad comercial lcita a emprenderse.

Las autoridades estatutarias a que se refiere la norma, son las previstas en el propio Estatuto social, en consonancia con las leyes regulatorias de la constitucin de la sociedad y con el tipo societario asumido en esa oportunidad. En este sentido, dentro del esquema normativo aplicable es deber funcional del rgano de administracin cursar la comunicacin sobre el estado de disolucin operado o en que se encuentre incursa la entidad. Las autoridades legales son las previstas en las leyes que tienen a su cargo el control de la legalidad de los actos societarios, no de la operatividad financiera.

Se aclara que al ley hace referencia a estas autoridades y no a las competentes y facultadas para resolver la disolucin (juntas de socios o autoridades pblicas con atribuciones para disponer la disolucin), lo que no impide que ellas tambin comuniquen dicha situacin.

Si ante la presencia de una causal de disolucin, los rganos societarios nada resuelven o declaran, la Superintendencia est facultada para resolver la disolucin de la entidad.

Acorde con el esquema trazado, fcil resulta apreciar que en la prctica los casos de disolucin de entidades financieras tienen lugar por el retiro de la

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autorizacin de funcionamiento que dispone la Superintendencia de Banca y Seguros y por la expedicin de la Resolucin que lo disponga.

Excepcionalmente podr darse un caso de disolucin a travs de sus autoridades estatutarias o legales sin intervencin del ente rector, con carcter operativo o sancionador.

La revocacin operativa se sustenta en razones que objetivamente traslucen de decisin, la inconveniencia e imposibilidad de la entidad de continuar operando y desarrollando sus actividades.

Ella se diferencia de la revocacin de autorizacin o sedea, la que deriva de la comprobacin de serias y graves irregularidades en el funcionamiento de la entidad en violacin de las normas legales y reglamentarias que gobiernan la actividad.

La revocacin de la autorizacin de funcionamiento de ndole operativa es procedente cuando se den las circunstancias previstas en la misma norma, quedando facultada la Superintendencia para decidir la misma.

La Superintendencia puede prescindir de revocar la autorizacin de funcionamiento, lo que implicara compeler a la entidad que ha resuelto cesar a continuar en funcionamiento.

No tenemos duda que ante cualquiera de las situaciones contempladas por la norma, la decisin inmediata de la Superintendencia debe ser la revocatoria.

No resultara razonable ni coherente denegar la revocacin de la autorizacin para funcionar ante: Un pedido de la entidad cesando o cambiando la actividad.

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UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA Facultad de Derecho y Cs. Polticas Una situacin de insolvencia y/o liquidez insalvable.

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Uno de los supuestos que la propia ley culmina con la revocacin. 2.1. SOLUCITUD DE LA ENTIDAD

Las autoridades legales o estatutarias de la entidad pueden solicitar a la Superintendencia la revocacin de la autorizacin para funcionar, en atencin a la existencia de alguna causal de disolucin prevista en la ley o en el contrato social. 2.2. AFECTACION DE LA SOLVENCIA Y/ LIQUIDEZ

La Superintendencia de Banca y Seguros puede exigir a la entidad financiera un plan de regularizacin y saneamiento cuando su liquidez y/o solvencia se encontrara afectada por debajo de los lmites mnimos fijados reglamentariamente, a fines de permitirles superar las dificultades por las que estuviere atravesando.

Dicha norma legal tiende a asegurar la estabilidad econmica de las entidades financieras.

Pero si la afectacin de la liquidez y/o solvencia sobrepasa los lmites controlados y no pudieran resolverse, dicha situaciones deben encargarse mediante un plan de saneamiento de la Superintendencia de Banca y Seguros.

La decisin reposa en un juicio de valor de la autoridad de aplicacin, razonablemente fundado, que permita demostrar objetivamente que la operatividad desarrollada ha llevado a la entidad a un estado de desequilibrio que ha alterado su gestin normal, creando graves interrogantes sobre su estabilidad financiera, econmica y patrimonial, cuya reversin no resulta posible a travs de la implementacin de un plan de saneamiento. Consecuentemente, la cancelacin de la autorizacin para 1


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funcionar no puede ser descalificada, puesto que la pretensin o exigencias de un plan de esa naturaleza slo implicaran deferir la situacin de desequilibrio, la que incluso, podra agravarse con el transcurso del tiempo.

Dems esta resaltar la transcendencia que la ley asigna a la tutela permanente de la liquidez y solvencia de las entidades.

En efecto, una vez resuelta la revocacin de la autorizacin de funcionamiento por la Superintendencia, esta debe notificar de inmediato, a los rganos sociales de la entidad disuelta la resolucin adoptada, para concretar la intervencin y se disponga as la iniciacin e inmediatez de la comunicacin exigida. 3. RESERVA LEGAL

Es intangible, es decir, no puede ser distribuida entre los socios bajo ninguna circunstancia. Mientras no se haya alcanzado el capital mnimo y el Fondo de Reserva establecido en la ley, la empresa bancaria queda prohibida de distribuir o remesar utilidades.

La ley estable para las entidades que no cumplen las disposiciones relativas a su liquidez y solvencia o las normas dictadas por la Superintendencia en ejercicio de sus potestades de control del sistema financiero, la carga de brindar las explicaciones pertinentes dentro de los plazos que el ente rector determine, los que pueden ser uniformes para todas las entidades o especiales para los casos de caractersticas singulares.

Las explicaciones deben ser dadas por la propia entidad al constatar o tomar conocimiento de algn desorden en sus relaciones tcnicas o por requerimiento expreso del organismo de control.

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Este es el mecanismo ms simple de indagacin para obtener aclaraciones sobre determinados aspectos del funcionamiento operativo de la entidad que, en principio, podran comprometerte su desenvolvimiento con motivo de incumplimiento acaecidos, aislada reiteradamente.

Generalmente los pedidos de explicaciones estn precedidos por observaciones u objeciones formuladas por los inspectores de la Superintendencia constituidos en la entidad en virtud de haberse dispuesto una inspeccin general o particular. 4. PLAN DE REGULACION Y SANEAMIENTO

En un nivel de mayor rigurosidad, los planes de regularidad se imponen cuando las deficiencias no afectan la estabilidad de las entidades y los planes de saneamiento, en cambio, obedecen a la alteracin de su estabilidad.

Es bien sabido que el nivel de compromisos asumidos en el plan de saneamiento como su evaluacin por el ente de control deben ser ms exigentes que en el caso de estarse en presencia de un plan de regularizacin, precisamente por estar en juego la continuidad operativa de la entidad.

El plan puede ser presentado por propia iniciativa de la entidad involucrada en alguna de las situaciones contempladas en la norma o por requerimiento del organismo de control, mediante resolucin fundada.

Es a la Superintendencia a quien compete ese requerimiento y evaluacin, pues a ella tambin corresponde su aprobacin o rechazo.

Teniendo a su cargo la fiscalizacin de la actividad, las facultades de polica financiera que tiene asignadas permiten a la Superintendencia prevenir aquella situacin econmica financieras que pongan en peligro el 1


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funcionamiento de las entidades, recurriendo para ello, entre otros medios, a la exigencia de un plan de regularizacin o saneamiento. No est dems resaltar, dada su trascendencia, que la falta de presentacin del plan, su rechazo o su incumplimiento luego de aprobado, faculta a la Superintendencia a disponer la revocacin de la autorizacin para funcionar como entidad financiera.

La ley distingue por un lado, las facilidades bsicas, que son las que pueden otorgarse de inmediato y que tienden a subsanar las deficiencias tcnicas de funcionamientos que originaron las dificultades bajo observacin y, por el otro, las facilidades complementarias que son las acordadas para impulsar el proceso de recuperacin de la entidad y su ulterior consolidacin.

Las facilidades bsicas autorizadas por la legislacin nacional y el Derecho Comparado son las siguientes: a) Admisin de excepciones para el encuadramiento en las relaciones tcnicas pertinentes, principalmente, las concernientes a los rubros siguientes:

Reservas de encajes mnimos.

Endeudamiento permitido por captacin de depsitos. Inmovilizacin de activos. Capacidad prestable y atencin crediticia por cada cliente. Asistencia a grupos econmicos vinculados. Grado de morosidad de la cartera activa. Estas facilidades solo pueden acordarse con carcter transitorio.

b) Excepcin o diferimiento del pago de cargo y/ multas. 1


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El otorgamiento de las llamadas facilidades bsicas entendemos que es facultativo de la Superintendencia atendiendo a que a ella le compete la aprobacin de tales planes de regularizacin y saneamiento, de modo tal, que la entidad comprendida a presentar un plan de esta naturaleza no pueda condicionar su cumplimiento exitoso al otorgamiento de las facilidades indicadas.

Asimismo, la Superintendencia de Banca y Seguros pueden conceder las denominadas facilidades complementarias con el fin de coadyuvar al cumplimiento de la regularizacin, siempre y cuando no se contradigan los lmites y restricciones fijados en la norma.

La ley resalta la importancia de los planes de regularizacin y saneamiento en lo atinente a la concurrencia de la autoridad de aplicacin para posibilitar su eficaz cumplimiento. 5. INSPECCIONES DISPUESTAS POR LA SUPERINTENDENCIA

Las principales caractersticas de este novedoso instituto son:

A) Su funcin consiste en informar si el funcionamiento operativo de la entidad se concilia con las metas fijadas en el plan de regularizacin y saneamiento en ejecucin. B) La duracin de la medida, por ser una medida cautelar de excepcin, no puede ser prorrogada, salvo causas especiales y encontrndose debidamente probada y fundada su extensin temporal. C) La designacin de los inspectores compete a la Superintendencia de Banca y Seguros. D) Debe recaer en funcionario de jerarqua no inferior al de un encargo de inspeccin, atento a que la funcin exige conocimientos sobre operaciones financieras, contabilidad y normatividad reglamentarias.

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E) Debe determinar el real funcionamiento operativo de la entidad (insitu), a los fines de evaluar la factibilidad exitosa del plan de regularizacin y saneamiento propuesto por la misma o exigido por la autoridad de control. F) Entre las amplias facultades que se reconocen, sobresalen: Solicitar todo tipo de informacin que considere necesaria o conveniente y cursar memorandos con indicaciones y observaciones con acuse de recibo de directivos o gerentes, atento a la obligacin de cumplir el requerimiento en el plazo que sea fijado.

La interposicin de medidas cautelares no puede impedir, la realizacin de los bienes de la entidad disuelta. Simplemente se produce un cambie del objeto de la medida cautelar dispuesta en su oportunidad, la que pasa a recaer sobre el producto de la realizacin de los bienes sociales. La ley persigue agilizar el proceso liquidatorio. 6. LAS SANCIONES

La legislacin bancaria prev un conjunto de sanciones administrativas, disciplinarias y eventualmente penales con la finalidad de preservar las funciones de las empresas y entidades del Sistema Financiero, y evitar as la transgresin de las prohibiciones que contempla. Las sanciones previstas en la legislacin bancaria tienen carcter administrativo por los motivos siguientes: se trata de infracciones a las normas internas del ordenamiento crediticio; son conductas que el legislador castiga con penas pecuniarias severas y finalmente porque quien impone esa pena no es una autoridad judicial sino una autoridad administrativa El carcter administrativo de las sanciones justifica que las entidades de crdito se encuentren sujetas a las mismas. L

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