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BANCO DE PREGUNTAS DE CONTRATACION PÚBLICA

1.- EL ESTADO.-

A partir de su evolución el Estado ha registrado un proceso de transformación permanente que le imprimen características propias a cada época y permiten diferenciar diversos tipos de Estado que aparecen sucesivamente atendiendo a los modos de producción económica: El Estado primitivo, el esclavista, el feudal, el absolutista, el liberal, el de bienestar, el neoliberal y el del siglo XXI que la historia se encargará de contarlo a cabalidad.

2.- RENOVACION DE LA RELACION INDIVIDUO – ESTADO

La renovación de la relación entre el individuo y el Estado, se ha dado a través de dos reformas: la del Estado y la de la Constitución

En este nuevo pacto político el individuo ya no es el súbdito, sino ciudadano, administrado, abriéndose la necesidad de dialogo entre el Estado y el ciudadano obedece a la concepción constitucional de la posición del ciudadano y su relación con el Estado creando relaciones jurídicas consistentes en derechos y obligaciones.

Y esa forma de relación para defender la libertad es que exista autoridad, originándose un juego pendular de controles para que administrados y Administración cuente con medios idóneos para asegurar el equilibrio entre mando y obediencia.

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Convirtiéndose el ciudadano o administrado en titular del derecho subjetivo por ser un hombre libre, pero su libertad tiene límites, al encontrase con una instrumentación jurídica materializada para que los derechos se ejerzan y los deberes se cumplan.

Cabe preguntarse si es posible la libertad sin Estado, o los derechos sin Estado. La respuesta es absolutamente imposible.

La Constitución reconoce a los habitantes derechos, libertades, pero conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Pues en todo Estado la libertad está limitada en beneficio de la comunidad, es decir los derechos no son absolutos, ilimitados o soberanos. De allí que la normativa constitucional prescriba que ningún habitante del país será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe.

De allí que la vigencia del Estado se verifica que prevé su actuación como regulador y como fiscalizador.

Por otra parte, es posible la humanidad sin naturaleza?. Es posible el hombre sin sus circunstancias?

Estos son nuevos principios incursados en una normativa ambiental.

Nuestra constitución lo ha enarbolado en rango constitucional como sujeto de derechos a la naturaleza en su Artículo 10, inciso último:

“La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconoce la Constitución”.

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SECTOR PÚBLICO

La teoría clásica de separación de poderes fue superada por la teoría moderna de separación de funciones y órganos, teoría fundada en la premisa de que el poder del Estado es uno solo, precisado claramente en el Articulo 1 de la Constitución:

“El Ecuador es un Estado,…. Unitario…”

Porque es un Estado Unitario?. Por la notable relación entre los Órganos, depositarios de las funciones de diferentes contenidos como son: Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Electoral, Transparencia y Control Social, entre otros.

Estas relaciones de carácter funcional entre las diferentes funciones valga la redundancia, generan la voluntad única del Estado, manifestando la unidad del poder estatal, capaz de imponer su voluntad con sin y aún contra la voluntad concurrente de sus destinatarios: el pueblo. Significando que el Estado está facultado para lograr sus objetivos o fines emplear la fuerza pública. Como bien lo señala Andrés Serra Rojas, citado por el maestro Fernández Ruiz en su libro: Derecho Administrativo y Administración (pág. 50) “Es un poder tal, que dispone del monopolio de la coacción y se impone a todos”

Precisado la noción del porque el Poder Estatal es unitario, podemos distinguir las múltiples y diversos sectores bajo los cuales se manifiesta la voluntad del Estado en su actividad diaria; esto es, por los diversos y variados Órganos depositarios de dicha potestad. La Función judicial por ejemplo, es un sector del poder estatal, cuya función es administrar justicia.

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Esta unidad de poder como elemento configurador del Estado moderno está fundada en la soberanía subyacida en el pueblo cuya voluntad es el cimiento de la autoridad. El ejercicio de esta potestad conlleva a la realización de atender el interés público como fines del Estado.

En esa línea la Constitución de la República, delinea el cronograma de su organización, precisado en su Artículo 225 adjetivizandolo como sector, así el Sector público comprende:

1. - Los organismos y dependencia de las funciones: Legislativa, Ejecutiva, Judicial, Electoral y Transparencia y Control Social.

2. Las entidades que integran el régimen autónomo descentralizado

3.- Los organismos y entidades creadas por la Constitución o la Ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado.

4.- Las personas jurídicas creadas por acto normativo de los gobiernos descentralizados para la prestación de servicios públicos.

A groso modo, vamos a ver cómo está compuesto cada sector del Estado ecuatoriano en respuesta a su unidad. Sector que se manifiesta de acuerdo a la función confiada dentro del cuadro organizacional delineado por la propia Carta Magna, a saber:

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FUNCION LEGISLATIVA:-

Es Ejercida por la Asamblea Nacional, integrada por Asambleístas elegidos por el pueblo para un periodo de cuatro años.

Su misión es: crear, modificar, confirmar y derogar leyes e interpretarlas de modo obligatorio; es decir, aprobará como leyes las normas generales de interés común (Art. 132) y estas leyes se las conoce como Orgánicas u ordinarias

SON LEYES ORGÁNICAS (Art. 133 C.R).- aquellas que para su aprobación, modificación o derogación se exige mayoría absoluta del Congreso.

Tendrán este carácter:

1.-.- Las que regulen la organización y funcionamiento de las instituciones creadas por la Constitución

2.- Las que regulen el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales

3.- Las que regulen la organización, competencias, facultades y funcionamiento de los gobiernos autónomos descentralizados

4.- Las relativas al régimen de partidos políticos y el sistema electoral.

Para la expedición, derogación e interpretación de las leyes orgánicas se requerirá mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea Nacional.

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Así entre otras muchas, tenemos las relativas al Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, al Código Orgánico de la Función Judicial; Constitucional, a la suspensión de algunos derechos y libertades

LAS LEYES ORDINARIAS son aquellas que no pertenecen a las categorías de Estatutarias, Orgánicas o Marco y que para su aprobación requieren mayoría simple de los miembros asistentes.

En qué se diferencia una ley orgánica de otra ordinaria?

Jurídicamente, las leyes orgánicas están al mismo nivel de las leyes ordinarias. La diferencia entre ambas estriba en el proceso de creación (más restrictivo en las orgánicas) y en las materias que se regulan.

De esta manera, un número cerrado de materias sólo pueden ser reguladas mediante Ley Orgánica. Asimismo, la Ley Orgánica sólo podrá utilizarse para regular dichas materias, y no otras. Por su parte, la Ley Ordinaria tiene un ámbito competencial de naturaleza residual, pudiendo regular todas aquellas materias que no estén reservadas a la Ley Orgánica.

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La relación competencial entre Ley Orgánica y Ley Ordinaria impide la existencia teórica de antinomias dado que los preceptos que no hayan respetado la distribución competencial establecida serían nulos de pleno derecho antes de poder entrar en conflicto con la norma que sí respeta la mencionada distribución competencial, siendo igualmente nulos aun cuando no existiera norma con la que entrar en conflicto.

En suma, la relación entre Ley Orgánica y Ley ordinaria no responde a un criterio jerárquico, sino competencial, por lo que la mayor duda con respecto al rango que debe tener una norma se produce en el caso de las materias conexas. LA FUNCION JUDICIAL

Es la encargada a través de sus Órganos, llamados jueces de administrar justicia, y está compuesta dentro del esquema estructural del Estado (Art. 177) por:

ÓRGANOS JURISDICCIONALES:

v .- La Corte Nacional de Justicia;

v . Las cortes provinciales de justicia;

v .- Los Tribunales y juzgados que establezca la ley;

v -.- Los Juzgados de Paz.

v

2.- ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS:

El Consejo de la Judicatura es el órgano de gobierno, administración, vigilancia y disciplina de la Función Judicial

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El Consejo de la judicatura como órgano administrativo de la Función Judicial, dirige, gerencia, cuida el orden y la disciplina de los funcionarios que trabajan para la Función Judicial

3.- ORGANOS AUXILIARES.-

v .El servicio notarial

v Los martilladores judiciales

v Los depositarios judiciales; y,

v Los demás que determine la ley

4.- ORGANOS AUTONOMOS

v La Defensoría Pública

v La Fiscalía General del Estado

FUNCION ELECTORAL

Es la encargada de garantizar los derechos políticos y de participación representativa, organización y control de procesos electorales, registro de partidos y movimientos políticos, entre otras actividades relacionadas con la actividad electoral

La integran las siguientes instituciones:

• Consejo Nacional Electoral

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• Tribunal Contencioso Electoral •

FUNCION DE TRANSPARENCIA Y CONTROL SOCIAL

Es una entidad autónoma que forma parte – junto a la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General del Estado y las Superintendencias – de la Función de Transparencia y Control Social

La Constitución le confiere al CPCCS las siguientes atribuciones generales:

1. Promover la participación ciudadana, estimular procesos de deliberación pública y propiciar la formación en ciudadanía, valores, transparencia y lucha contra la corrupción.

2. Establecer mecanismos de rendición de cuentas de las instituciones y entidades del sector público, y coadyuvar procesos de veeduría ciudadana y control social.

3. Instar a las demás entidades de la Función para que actúen de forma obligatoria sobre los asuntos que ameriten intervención a criterio del Consejo.

4. Investigar denuncias sobre actos u omisiones que afecten a la participación ciudadana o generen corrupción.

5. Emitir informes que determinen la existencia de indicios de responsabilidad, formular las recomendaciones necesarias e impulsar las acciones legales que correspondan.

6. Actuar como parte procesal en las causas que se instauren como consecuencia de sus investigaciones. Cuando en sentencia se determine que en la comisión

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del delito existió apropiación indebida de recursos, la autoridad competente procederá al decomiso de los bienes del patrimonio personal del sentenciado.

7. Coadyuvar a la protección de las personas que denuncien actos de corrupción.

8. Solicitar a cualquier entidad o funcionario de las instituciones del Estado la información que considere necesaria para sus investigaciones o procesos. Las personas e instituciones colaborarán con el Consejo y quienes se nieguen a hacerlo serán sancionados de acuerdo con la ley.

9. Organizar el proceso y vigilar la transparencia en la ejecución de los actos de las comisiones ciudadanas de selección de autoridades estatales.

10. Designar a la primera autoridad de la Procuraduría General del Estado y de las superintendencias de entre las ternas propuestas por la Presidenta o Presidente de la República, luego del proceso de impugnación y veeduría ciudadana correspondiente.

11. Designar a la primera autoridad de la Defensoría del Pueblo, Defensoría Pública, Fiscalía General del Estado y Contraloría General del Estado, luego de agotar el proceso de selección correspondiente.

12. Designar a los miembros del Consejo Nacional Electoral, Tribunal Contencioso Electoral y Consejo de la Judicatura, luego de agotar el proceso de selección correspondiente.

EJERCICIO JURISDICCIONAL DE OTRAS FUNCIONES

Vale destacar que la función jurisdiccional es ejercida ciertamente no solo por el sector justicia, sino también por la Asamblea Nacional y el Ejecutivo, por ejemplo:

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La Asamblea Nacional, asume el ejercicio de función jurisdiccional para sentenciar en juicio político al Presidente y Vicepresidente de la Republica, según nos orienta el Articulo 129 de la Constitución de la Republica.

Por las siguientes causas:

1.- Por delitos contra la seguridad del Estado;

2.- Por delitos de concusión, cohecho, peculado o enriquecimiento ilícito.

3.- Por delitos de genocidio, tortura, desaparición forzada de personas, secuestro u homicidio por razones política o de conciencia

También puede sentenciar bajo la figura de juicio político por incumplimiento de las funciones que le asigna la Constitución y la ley, a:

v Ministros de Estado

v Procurador General del Estado

v Contralor General del Estado

v Fiscal General del Estado

v Defensoría del Pueblo

v Defensoría Pública General

v Superintendentes

v Miembros del Consejo Nacional Electoral

v Tribunal Contencioso Electoral

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v Consejo de la Judicatura

v Consejo de Participación Ciudadana y Control Social

Así mismo, el Presidente de la Republica, como el máximo órgano de la Función Ejecutiva, también asume el ejercicio jurisdiccional, al concederle la facultad de Indultar, rebajar o conmutar penas, de acuerdo a la ley, es decir a reos sentenciados por delitos de la competencia de la función judicial (Art. 148 C.R)

FUNCION EJECUTIVA

En la ciencia política y el derecho constitucional, el poder administrativo (poder ejecutivo) es una de las cinco facultades y funciones primordiales del Estado (junto con la legislativa, transparencia y control social, electoral y la judicial), consistente en hacer cumplir las leyes y que suele ejercer el gobierno o el propio jefe del Estado.

Se distingue así del poder legislativo, que promulga o revoca leyes, y del poder judicial, que interpreta, hace respetar o invalida las mismas.

Es responsable de la gestión diaria del Estado. El poder ejecutivo concibe y ejecuta políticas generales de acuerdo con las cuales las leyes tienen que ser aplicadas, representa a la nación en sus relaciones diplomáticas, sostiene a las Fuerzas Armadas y en ocasiones aconseja con respecto a la legislación.

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En los estados democráticos poder ejecutivo está considerado como administrador y ejecutor de la voluntad popular a la cual representa y de la que debe ser su más firme garante. La misión ejecutiva de un estado totalitario cambio, es ejercida al margen de limitaciones legales o jurídicas.

La doctrina jurídica del Derecho Administrativo y Constitucional plantea una disyuntiva de tipo nominal para designar a este poder del Estado.

Algunos teóricos lo denominan Poder Ejecutivo, mientras que otros Poder Administrativo. Sin embargo es esta última versión la que describe de mejor manera las funciones de esta potestad, debido a que la ostentación de esta potestad jurídica no solo supone la ejecución de reglas, sino que también implica la administración a través de la dictación de otras normas (reglamentos, decretos, instructivos).

En algunas jurisdicciones es común que se le deleguen potestades legislativas a quien también ostenta el cargo de presidente, sin embargo esto no se debe confundir con la potestad administrativa, que bajo mandato constitucional le otorga esas facultades al presidente, o primer ministro.

El Poder Ejecutivo se divide en tres deberes:

Función Política: Tiene por objeto dirigir al conjunto de la sociedad por el camino que permita satisfacer en mejor forma sus fines específicos, tomando decisiones ante situaciones nuevas que no están reguladas por la ley, como por ejemplo: Nombrar Ministros de Estado, aprobar o no tratados internacionales, realizar intercambios comerciales en uno u otro país, etc.

Función Administrativa: Por esta función se desarrollan los fines específicos del Estado, sujetos a la ley (las actividades

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que realizan los Ministerios, Gobernaciones, Intendencias, Empresas del Estado, etc.).

Función Reglamentarista: Por vía de decretos y resoluciones. Para poder realizar su trabajo el Ejecutivo dispone de potestad reglamentaria, en virtud de la cual puede dictar reglamentos, decretos de instrucciones que deben ser cumplidos por los ciudadanos.

El poder ejecutivo suele ser unipersonal. El jefe de gobierno es la figura visible y de mayor importancia del poder ejecutivo. En un sistema presidencial, el jefe de Gobierno es también el jefe de Estado, mientras que en un sistema parlamentario es generalmente el líder del partido con mayor representación en el poder legislativo y es comúnmente llamado Primer Ministro (Taoiseach en la República de Irlanda, Canciller Federal en Alemania y Austria,)

En Francia, el poder ejecutivo se reparte entre el Presidente y el Primer Ministro, sistema que se ha reproducido en una serie de antiguas colonias francesas.

Suiza y Bosnia y Herzegovina también han colegiado sistemas para la función de Jefe de Estado y de Gobierno. En Suiza, el Consejo Federal está integrado por 7 miembros, uno de los cuales lo preside de manera rotativa. Por su parte, Bosnia y Herzegovina poseen una presidencia colegiada de tres miembros.

El Jefe de Gobierno cuenta con la asistencia de un número de ministros, que por lo general tienen responsabilidades centradas en un determinado campo de actuación del ejecutivo (por ejemplo salud, educación, asuntos exteriores), y por un gran número de empleados del gobierno o funcionarios públicos y otras cosas además.

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En nuestro país, la función ejecutiva es ejercida por el Presidente de la Republica quien es a su vez jefe de Estado y responsable de la Administración Pública (Art. 141C.R)

Como Jefe de Estado, le corresponde definir la política exterior, suscribir y ratificar tratados internacionales (Art. 418)

Nombrar y remover embajadores y jefes de misiones (Art. 147: 10; 261: 2, 9)

Ejercer la máxima autoridad de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y designar a los integrantes del alto mando militar y Policial (Art. 147:6 C.R.)

Velar por el mantenimiento de la soberanía, de la independencia del Estado, del orden interno y de la seguridad pública y ejercer la dirección de la política de la defensa nacional (Art. 260: 1 C.R.)

Por ello, puede emitir Decretos bajo la figura de estados de excepción en todo o en parte del territorio nacional (Art.164 C.R.)

Bajo los principios de:

I. Necesidad

II. Proporcionalidad

III. Legalidad

IV. Temporalidad (hasta 60 días)

V. Razonabilidad.

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Como jefe de la Administración Pública tiene las siguientes atribuciones (Art. 11 ERJAFE)

A) .- Dirigir y resolver los asuntos superiores fundamentales de la Función Ejecutiva y del Estado ecuatoriano, de acuerdo con la Constitución y la ley,

B) Orientar los aspectos fundamentales de las actividades de los organismos, entidades y empresas publicas que conforman la Función Ejecutiva;

C) Dirigir los aspectos sustanciales de la administración, la economía, la defensa nacional, el desarrollo social comunitario y las relaciones exteriores del Estado ecuatoriano.

D) Designar a las autoridades conforme las atribuciones que confiere la Constitución y las leyes;

E) Adoptar sus decisiones de carácter general o especifico, según corresponda, mediante decretos ejecutivos y acuerdos presidenciales

F) Crear organismos, comisiones y entidades dependientes de la Función Ejecutiva y asignarles competencias específicas.

G) Suprimir, fusionar y reorganizar organismos de la Función Ejecutiva

H) Respetar y hacer respetar la Constitución, leyes, decretos y convenios internacionales

I) Delegar a los ministros, de acuerdo con la materia de que se trate, la aprobación de los estatutos de las

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fundaciones o corporaciones y el otorgamiento de personalidad jurídica según lo previsto en el Artículo 565 del Código Civil.

LA FUNCION EJECUTIVA COMPRENDE DE ACUERDO AL INCISO DEGUNDO DEL ARTÍCULO 141 DE LA C.R CLASIFICADOS POR EL ESTATUTO DEL REGIMEN JURIDICO DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA EN:

ADMINISTRACION CENTRAL:

A. Presidencia y la Vicepresidencia y los órganos dependientes o adscritos a ellos

B. los ministerios de Estado y los órganos dependientes o adscritos a ellos;

ADMIMINISTRACION PÚBLICA INSTITUCIONAL

1) Las personas jurídicas del sector publico adscritas a la Presidencia de la Republica, a la Vicepresidencia de la Republica o a los ministerios de Estado; y,

2) Las personas jurídicas del sector público autónomas cuyos órganos de dirección estén integrados en la mitad o más por delegados o representantes de organismos, autoridades, funcionarios o servidores que integran la Administración Pública Central.

Estas personas jurídicas institucionales de derecho público, se caracterizan por: (Art.7-9 ERJAFE)

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A. Estar conformada por entidades de derecho publico

B. Ser creadas por o en virtud de una ley

C. Por poseer personería jurídica propia

D. Tener patrimonio propio.

Su misión es la organización y control del funcionamiento de los servicios públicos propios de esta, bajo los principios de:

ESPECIALIDAD Y VARIEDAD

Las Instituciones creadas por la Constitución y la ley que gozan de autonomía y personería jurídica propia para el ejercicio de sus competencias. De acuerdo a la Estructura Orgánica del Estado son:

v Comisión de Estudios para el Desarrollo de la Cuenca del Rio Guayas (CEDEGE).Junta de Recursos Hídricos de Jipijapa, Paján y Puerto López

v Instituto Nacional Autónomo de Investigaciones Agropecuarias (INIAP)

v Consejo de Gestión de Aguas de la Cuenca del Paute

v CORPECUADOR

v CONSEJO NACIONAL DE CINEMATOGRAFÍA

v CONSEJO NACIONAL DE LA CULTURA

v ORQUESTA SINFÓNICA NACIONAL

v ORQUESTA SINFÓNICA DE GUAYAQUIL

v ORQUESTA SINFÓNICA DE CUENCA

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v ORQUESTA SINFÓNICA E LOJA

v CASA DE MONTALVO

v COMELEC

v CONSEJO NACIONAL DE EDUCACION SUPERIOR

v UNIVERSIDADES Y ESCUELA POLITÉCNICAS

v CONSEJO NACIONAL DE EVALUACIÓN Y ACREDITACIÓN (CONEA)

v UNIVERSIDADES Y ESCUELAS POLITÉCNICAS

v SERVICIO DE RENTAS

v CORPORACION ADUANERA ECUATORIANA

v PROGRAMA SISTEMA NACIONAL DE MICROFINANZAS

v CONSEJO NACIONAL DE REHABILIACION SOCIAL Y DIRECCION NACIONAL DE REHABILITACION SOCIAL

v CONSEJO NACIONAL DE DISCAPACIDADES (CONADIS)

v CONSEJO NACIONAL DE LA NIÑEZ

v FONDO DE DESARROLLO DE LOS PUEBLOS INDEGENAS DEL ECUADOR

v CONEJO DE DESARROLLO DE LAS NACIONALIDADES Y PUEBLOS DEL ECUADOR

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v INSTITUTO ECUATORIANO DE PROPIEDAD INTELECTURAL (IPEI)

v INSTITUTO ECUATORIANO DE NORMALIZACION (INEM)

v ORGANISMO DE ACREDITACION ECUATORINAO

v INSTITUTO DE CONTRATACION PÚBLICA

v PETROECUADOR

v PETROINDUSTRIAL

v PETROPRODUCCION

v PETROCOMERICAL

v CONSEJO NACIONAL DE SALUD

v INSTITUTO ECUATORIANO DE SEGURIDAD SOCIAL (IESS)

v PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO

v CONSEJO NACIONAL DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (COSEP)

v CONSEJO CONTROL DE LAVADOS DE ACTIVOS.

PERSONALIDAD JURIDICA DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA CENTRAL

La Administración Pública Central se constituye por órganos jerárquicamente ordenados, tienen en su actividad personería jurídica única (Art. 9 ERJAFE). Y por esa personería única,

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la defensa en juicio debe ser ejercida por el Procurador General del Estado

Se hallan sometidos a la Jerarquía del Presidente de la República, quien como Jefe de la Administración Pública Central tiene la responsabilidad sobre sus hombros.

Ahora bien, el Estado realiza actividades de diversas índoles a través de los órganos a quienes se les asigna funciones especificas y determinadas como fines del Estado que tiene como propósito alcanzar el bien común, preservar el orden público, así como las libertades y derechos de sus habitantes, a la luz de la tesis contractualista, sacrifican una parte de ellos para asegurar el disfrute de sus restantes.

Por consiguiente, las finalidades del Estado se logra a través de diversas actividades, las cuales podríamos agrupar básicamente en: funciones públicas, servicios públicos, obras públicas y las actividades económicas.

La función Pública, la hemos visto anteriormente calificadas por nuestra Constitución como sector público, esto es la separación de funciones y de órganos, sobre la que descansa la unidad de poder del Estado y caracterizado por el ejercicio variado y diferente de cada una de ellas.

SERVICIO PÚBLICO.-

Se dice que es el conjunto de prestaciones reservadas en cada Estado a la órbita de las administraciones públicas y que tienen como finalidad el servicio.

Los servicios públicos surgen como un elemento característico del Estado moderno y vertebrador del Derecho

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Administrativo, la rama del Derecho público que se encarga de estudiar la organización y funciones de las instituciones del Estado, en especial, aquellas relativas al poder ejecutivo. Tradicionalmente, se ha entendido que Administración es la función del gobierno encargada del buen funcionamiento de los servicios relacionados con la mantención del orden público, la soberanía nacional y las finanzas públicas, y con la prestación de servicios de asistencia de diversa índole a los ciudadanos. En consecuencia, el concepto de servicio público debe discutirse en relación con el proceso de expansión histórica de los fines del Estado y de la emergencia de las distintas formas de la actuación administrativa, o dicho más específicamente, en relación con el nuevo Estado que surge de la Revolución Francesa y de la destrucción del Antiguo Régimen, y con la representación de las clases y grupos sociales que aquel expresa. Algunos autores han precisado que el servicio público, dado su carácter finalista y no puramente instrumental, es impensable fuera del contexto político-social y de una cierta idea del Estado que arranca de la Revolución Francesa, no obstante algunos antecedentes históricos previos Entre los antecedentes previos a la Revolución Francesa y al nuevo Estado que resulta de esta antecedentes que sugieren que la emergencia de los servicios públicos corresponde a un proceso de expansión de los fines del Estado a través del tiempo, con avances y retrocesos. En la primera mitad del siglo XIX, los países fueron ampliando los fines esenciales del Estado, que originalmente se limitaban a áreas relacionadas con la hacienda pública, la

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defensa del territorio nacional, la administración de justicia y la mantención del orden público. En menor medida se admitieron medidas de fomento de actividades privadas referidas a la satisfacción de algunas necesidades de interés público, o se dio lugar a que el Estado o corporaciones locales asumieran la prestación positiva de servicios asistenciales. Muy excepcionalmente se asumió asimismo la prestación de servicios de infraestructura económica, el primero de los cuales fue el alumbrado público. La emergencia de esta modalidad de actuación administrativa en la economía tuvo como base jurídica la competencia municipal (en los casos que las leyes que rigen a los municipios establecen tal tarea) o la titularidad del dominio público. En ambos casos se asume la prestación o se interviene decisivamente en las prestaciones, en tanto al Estado (en su defecto, el municipio) es el titular del dominio público, y en tanto en cuanto se exige la utilización privativa de dicho dominio como condición inexcusable para la realización de estas actividades. En el marco de la Revolución Industrial y al compás del progreso técnico, surgieron algunos de los grandes servicios públicos de infraestructura económica que prevalecen hasta el presente. Actividades tales como el transporte por ferrocarril y por carretera, así como la producción y distribución de energía eléctrica y de gas, y la telefonía fija, representaron nuevos desafíos del quehacer público que trascendieron los fines originales del Estado moderno. En gran medida, la importancia y complejidad de las nuevas actividades que se desarrollaron sobre la base de la

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infraestructura económica que se creaba exigían una activa y directa intervención estatal, de modo que fuera el Estado el que asumiera la dirección y el control de su desarrollo es decir, la titularidad para los propósitos de planificar, proyectar, programar, y determinar cuándo, cómo y por dónde se trazarían las redes de distribución asociadas a la prestación de cada servicio. Muchas de estas actividades demandaban la inversión de cuantiosos recursos que escasos agentes privados podían aportar, lo que se sumaba al hecho que las expectativas de retorno de la inversión eran de muy largo plazo. Estas dos circunstancias determinaron que tales actividades no fueran susceptibles de desarrollarse en régimen de competencia, debiendo ser organizadas preferentemente como monopolio con exigencias de unidad organizativa y vocación de exclusividad. El conflicto surgido entre la urgencia de satisfacer las nuevas necesidades públicas correspondiente a las exigencias de una sociedad progresivamente urbana e industrial y las concepciones ideológicas liberales entonces predominantes que representaban un obstáculo de primer orden para que el Estado asumiera directamente tales responsabilidades― fue resuelta en la Europa continental mediante la figura legal de la concesión administrativa. A través de esta, el Estado encontró la fórmula para hacer compatible ambas posturas; de una parte, el Estado asumió la titularidad de tales actividades es decir, el dominus de los servicios públicos y se responsabilizó de la dirección y control de su desarrollo; de otra, se asumió que el Estado no necesariamente debía gestionar directamente estos servicios y se recurrió a la concesión como mecanismo a través del cual el Estado “Para establecer un servicio de transportes por

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ferrocarril, por ejemplo, se hacía necesario no sólo que el Estado dictase unas normas diciendo cómo tenía que ser el ferrocarril, sino que el Estado fuese quien proyectase, programase, y quien únicamente pudiera determinar cuándo, cómo y por dónde se trazaban las líneas y quien debía circular por ellas; en definitiva, quien asumía la dirección y control del servicio”, (Ariño Ortiz, 2003, citando un texto de J.M.Villar y Romero). De esta manera, la concesión hizo posible una transferencia de funciones y tareas cuya titularidad corresponde primariamente al Estado, en actividades que no eran consideradas a la sazón como intrínsecamente públicas y que no formaban parte de los fines históricos del Estado, es decir, de sus fines esenciales, pero que igualmente quedan publificados (Ariño Ortiz, 2003). En definitiva, mediante este mecanismo de concesión interpuesta lo que la Administración confía al privado no es la titularidad de la actividad sino su ejercicio. Esta modalidad de actuación administrativa fue caracterizada por Ariño Ortiz (2003), como “Estado de los servicios públicos con contratista interpuesto”. A medida que el liberalismo perdió fuerza en el campo de las doctrinas económicas y políticas a partir de la Primera Guerra Mundial, y que se fue imponiendo una opinión más favorable al intervencionismo estatal, se fortaleció un concepto de servicio público que implicó la reserva de las actividades relacionadas con la infraestructura económica a favor del Estado desde su declaración como servicio público. Por esta razón, cada una de estas actividades dejó de ser privada y se transformó en pública, lo que en estricto rigor significó que los servicios públicos de infraestructura

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económica empezaron a ser prestados mayoritariamente por empresas del Estado. La ampliación de los fines del Estado que significó la inclusión de actividades relacionadas con la infraestructura económica en el quehacer estatal tuvo por trasfondo las severas dificultades registradas desde finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX en los países que habían intentado satisfacer las necesidades públicas que surgieron asociadas a las exigencias de la urbanización y de la industrialización. Estas dificultades derivaban tanto de la reversión de ciertas concesiones por el transcurso del tiempo (extinción), como de la caducidad de las mismas, o su rescate, por imposibilidad de cumplimiento de los privados de las obligaciones contraídas en la que incurrieron muchas concesiones que resultaban inviables. En este devenir se identifican al menos tres etapas que dan forma a la condición final del servicio público: en la primera, de duración breve, la actuación administrativa corresponde a la del Estado “policía” o “gendarme”, progresivamente intensa; en la segunda, se establece la utilización especial o privada del dominio público como título de intervención administrativa en aquellas tareas de servicio público que la exigen; finalmente, en la tercera se produce la declaración como servicio público de la actividad, en cuanto tal, cuya titularidad corresponde a la Administración: el título de intervención no es ya el dominio, sino la reserva de titularidad a favor del Estado, que exige la previa concesión. LOS SERVICIOS PÚBLICOS Y LA REVOLUCIÓN FRANCESA

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La idea de servicio público en tanto función del nuevo Estado se consolidó a partir de la Revolución Francesa. Específicamente, el servicio público nace como expresión de la sustitución en la titularidad de la soberanía, ahora radicada en la ciudadanía, en reemplazo de la organización del Estado al servicio de la monarquía. Por esta razón, en el “El Contrato Social” de Jean Jacques Rousseau el concepto de servicio público aparece como todo aquello que dice relación con los intereses colectivos del Estado y, por tanto, se trata de algo que “atañe personalmente a todos los que integran la nación, algo que se contrapone a asuntos privados” (Meilán Gil, 1968). Ariño Ortiz (2003) agrega otra dimensión del planteamiento hecho por Rousseau: se trata de actividades destinadas al servicio del público, esto es, trata de acciones a través de las cuales se asegura a los ciudadanos la satisfacción de una necesidad sin que cada ciudadano tenga que atender personalmente al cuidado de ella. Según Rousseau, el servicio público se refiere a todas aquellas materias que constituyen asuntos colectivos de los ciudadanos. Así, para este autor, el concepto de servicio público no es jurídico sino político, por lo que se extiende a cualquier actividad estatal, incluido el ejército y las finanzas públicas. De esta manera, el concepto aparece como todo aquello que dice relación con los intereses colectivos del Estado. Por lo tanto, la idea de servicio público emergió como un concepto de naturaleza esencialmente política o de representación de la dominación social en el plano de la política y de la administración del Estado, en el marco de la concepción específica del dualismo entre Estado y sociedad propio de la Revolución Francesa. Esto implica que el concepto contiene una profunda esencia ciudadana inherente al nuevo orden que se instituye a partir de esta. En

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consecuencia, no es desarcertado sostener que la teoría del servicio público conforma una unidad con la teoría del Estado (Ferney Moreno, 2001; Montaña, 2005). Adicionalmente, la noción de servicio público se materializó en el trabajo diario de empresarios, ingenieros y administradores, quienes desde los finales del Antiguo Régimen y durante la Revolución francesas, tuvieron la labor de gestionar actividades locales y nacionales (como era el caso de los buzones postales, los caminos, los canales, la distribución del agua, etc.). Estos servicios debieron respetar principios rectores de sus actividades, tanto en el tiempo como en el espacio, así como también la circunstancia que fuesen accesibles a todos a precios igualitarios (expresión máxima del ideario revolucionario). Con el tiempo, el desarrollo tecnológico (acelerado con la revolución industrial) y las cambiantes necesidades sociales, hicieron que estos servicios se adaptaran a los tiempos, que a la sazón del siglo XIX, además, debía desarrollarse dentro de las limitaciones del mercado y la rentabilidad financiera. De lo anterior se sigue, que el cambio jurídico e institucional es el resultado de la conjugación de los anteriores elementos, y por tanto una respuesta a la situación política, económica y social de los tiempos (Margairaz y Dard 2005). En consecuencia, cuando el progreso técnico y la primera revolución industrial hicieron posible la emergencia y desarrollo de los primeros servicios de infraestructura económica ferrocarriles, distribución de gas y electricidad, teléfonos, transportes por carretera―, la necesidad de una

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decidida acción del Estado para obtener una prestación ordenada de estos servicios constituía un precepto que implicaba un amplio consenso y legitimidad, asumiéndose que las medidas de fomento eran insuficientes para tal efecto. De esta manera, en la mayoría de los países que siguieron la doctrina francesa el Estado terminó haciéndose cargo de la dirección de estas actividades, lo que implicó que los gobiernos proyectaran y planifican su establecimiento y prestación. LA DOCTRINA FRANCESA DEL SERVICIO PÚBLICO

El análisis de las circunstancias económicas, sociales y políticas que explican, en gran medida, el desarrollo de las instituciones jurídicas, implica correlativamente que deba prestarse especial atención a su intención. El concepto de servicio público en Francia ha estado estrechamente asociado al Derecho en este contexto, la tensión existía entre aquellos que buscaban preservar los principios liberales de Administrativo. Sin embargo, no fue sino hasta la sentencia Blanco del Tribunal de Conflictos, en 1873, que la idea de servicio público se introdujo en propiedad en el Derecho Administrativo francés (Braconnier 2003). Algunos fallos jurisprudenciales de fines del siglo XIX y comienzos del XX tuvieron una importancia especialmente significativa en la formulación del concepto de servicio público en el derecho francés, sobre todo en relación con la delimitación de los ámbitos de aplicación del Derecho Administrativo.

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Según lo señalado por Rodríguez (1994), el fallo Blanco del Tribunal de Conflictos de 1873 y el fallo Terrier del Consejo de Estado de 1903, concluyeron que la nueva noción clave era la de servicio público, caracterizada por un elemento fundamental que era la búsqueda. En la sentencia Blanco se sostiene que cuando el Estado debe enfrentar su responsabilidad extracontractual, serán los tribunales contencioso-administrativos los competentes para resolver dichas cuestiones. El tribunal con esta decisión reconoce que el Estado presta servicios públicos cuando actúa en su fase de poder público. Esta decisión se inspira en la posición del Delegado del Gobierno Sr. David, quien sostuvo que el Estado actúa como dos personas, y este ejercicio impone diversas jurisdicciones para resolver los problemas que se originen en esas actuaciones. Por una parte actúa como una “persona civil o natural”, sea como propietaria o como contratante; pero por la otra actúa como “potestad pública” a cargo de la marcha de los servicios administrativos o servicios públicos. En el primer caso, según David, serán los tribunales civiles los que resuelvan las controversias jurídicas en que se vean envuelto el Estado, mientras que en el segundo serán los jueces de lo contencioso administrativo los llamados resolver dichas controversias. Para los doctrinarios de la escuela del servicio público, las actividades destinadas a satisfacer el interés general son sustancialmente diferentes, por su objeto, de las actividades privadas; tienen sus exigencias propias que comandan su régimen jurídico particular.

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De esta manera, la noción de servicio público se constituyó en el criterio de discriminación entre el derecho privado y el Derecho Administrativo. Las elaboraciones teóricas de Duguit (1928), y en general de la École de services publics, han sido trascendentales en la consolidación del rol de los servicios públicos en el seno del derecho administrativo entendido como derecho de la Administración Pública. Sin embargo, para juristas como Rodríguez (1994) y Montaña (2005), este aporte teórico no puede verse como la circunstancia precisa que determinó esta valoración, sino como un momento más en su evolución que se caracterizó desde su inicio por la consideración de estos servicios.

A partir de esta constatación, Duguit propone que el servicio público es una noción abstracta que reúne a un conjunto de instituciones que tienen una finalidad común, esto es, actividades esenciales para la concreción y el desarrollo de la interdependencia social. Hasta la década de 1920 el concepto jurídico de servicio público equiparaba a este concepto, el de derecho público y persona pública. Así, servicio público era toda actividad prestada por una persona pública (el Estado), y por consiguiente se sometía a las normas propias de ella, cual es el derecho público. Con posterioridad, la definición de servicio público se extiende para cubrir a los servicios públicos de carácter industrial y comercial (a partir de la sentencia Bac d’Eloka), y aquellos servicios prestados por personas privadas, posibilidad que fue admitida por el Consejo de Estado. El concepto de interés general es central en la definición de servicio público, pues es definitorio de la naturaleza pública

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de un servicio. Así, por interés general se han amparado actividades que van desde las representaciones teatrales, hasta normas particulares para evitar el absentismo electoral. LA DOCTRINA ESPAÑOLA DE SERVICIO PÚBLICO A diferencia de lo que sucede en Francia, donde la concepción de los servicios públicos se desarrolló en gran medida mediante la jurisprudencia de sus tribunales, en España el concepto fue incorporado progresivamente por la legislación. De esta manera, las primeras menciones de servicio público se remontan al siglo XIX, cuando la legislación lo utiliza para reconducir a la justicia contensiosa-administrativa asuntos contractuales cuyo objeto eran los servicios y obras públicas. Del mismo modo, se dictan por aquella época leyes reguladoras de servicios públicos como los tranvías, ferrocarriles y carreteras. Es a partir de la primera parte del siglo XX en que el concepto de servicio público comienza a ser desarrollado conceptualmente, muy influido por el trabajo de la doctrina francesa, que, en una aproximación diferente se había abocado a su desarrollo por parte de la Escuela de Burdeos. . DEFINICIÓN DE SERVICIO PÚBLICO La revisión del concepto de servicio público en la historia doctrinaria, jurisprudencial y legal del derecho permite constatar una amplia controversia acerca de su significado, alcance y sentido, controversia que se extiende a la ciencia política y a la teoría económica.

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Esta controversia en el ámbito del derecho y de la ciencia política abarca desde quienes definen como servicio público a las actividades ejecutadas por los órganos del Estado que persiguen el bien común o bienestar de la sociedad, y que someten a tales actividades a un régimen jurisdiccional particular, hasta quienes sostienen la imposibilidad de elaborar su definición, debido a lo cual proponen mantener el término de servicio público solo como un nombre apenas referencial, sin mayor contenido o significado relevante. Dado lo anterior, no debe sorprender que el término “servicio público” pueda tener distintos significados en el derecho comparado entre países, al punto que una actividad considerada servicio público en un país, deja de serlo en otro. Incluso el concepto puede variar en un mismo país a través del tiempo, de modo que el término puede hacer referencia a actividades distintas en cada etapa o período. En su acepción más general, el servicio público es prestado por una entidad, usualmente perteneciente el Estado o que es parte de este, con el propósito de alcanzar el bienestar general de la sociedad y de sus miembros. Esto implica que tanto las acciones emprendidas como las no emprendidas (omisiones) pueden ser revisadas y sancionadas por un régimen jurídico particular, el Derecho Administrativo, o en su defecto, por el régimen común de todos los ciudadanos (por ejemplo, el Derecho Civil), opción que dependerá del régimen jurídico que lo reglamenta en cada caso. SERVICIOS PÚBLICOS Y EL INTERÉS GENERAL: EL LEGADO DE LA DOCTRINA FRANCESA

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Las elaboraciones teóricas de Duguit y en general de la École de services publics como también se la denominó a esta línea doctrinaria fueron trascendentales León Duguit definió el servicio público como “cualquier actividad cuyo desempeño debe ser garantizado, regulado y controlado por los gobiernos, debido a que esta actividad es esencial para la realización y desarrollo de la interdependencia social, y es de tal naturaleza que no puede realizarse plenamente sino a través de la intervención de las fuerzas gobernantes” (Duguit, 1928). Un punto de vista similar lo ha expuesto el jurista argentino Ismael Mata (1995), quien identificó asimismo tres características esenciales en la noción tradicional del servicio público:

1. En lo que se refiere a su objetivo o finalidad, el servicio público es una actividad destinada a la satisfacción de una necesidad de interés general;

2. En lo que se refiere a la entidad responsable de su

prestación sujeto u órgano el servicio público es una actividad que ha de estar a cargo de una entidad estatal que desarrolla por sí la actividad o que controla al particular que la realiza; y,

3. En lo que se refiere al régimen jurídico que la contiene

elemento normativo o formal el servicio público debe consistir en una actividad regulada por el Derecho Público, o sea, con presencia o predominio de “reglas exorbitantes” o potestativas.

DIVISION DEL SERVICIO PÚBLICO Por el carácter del servicio público señalado en los tres acápites anteriores, podemos concluir que se califica en:

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a.- SERVICIO PÚBLICO PROPIO.- Es una actividad destinada al púbico para satisfacer una necesidad de carácter general, bajo un régimen especial, exorbitante del derecho privado; cuanto tal actividad la reconoce la ley como servicio público y la desempeña directamente la administración pública, o indirectamente, por medio de particulares a quienes delega su ejecución, por ejemplo bajo el régimen de concesión, estaremos bajo un servicio público propio. b.- SERVICIO PÚBLICO IMPROPIO. Cuando la actividad técnica dirigida a satisfacer una necesidad de carácter general no esté considerada por la ley como servicio público y pueda ser desarrollada por particulares, por no estar atribuida a la administración del Estado, estemos entonces ante un servicio público impropio, también llamado servicio público virtual, servicio de interés público o servicio reglamentado. En consecuencia, el servicio público impropio no es una creación de la ley, sino que se deriva de un permiso, de una licencia o autorización de carácter administrativo para el ejercicio de un derecho individual o colectivo limitado, de realizar una actividad privada que obliga a su titular a prestar el servicio a quienquiera que lo requiera, con apego a la regulación jurídica especial. CARACTERES ESENCIALES DEL SERVICIO PÚBLICO.-

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La esencia del servicio público radica en la idónea satisfacción de la necesidad de interés general, de ahí sus rasgos distintivos jurídicos caracterizados por: v Generalidad.-

Es decir, en la posibilidad de que toda persona lo use, sin más limites que la capacidad del propio servicio, lo que identifica a este carácter esencial del servicio público con el derecho humano que protege a sus potenciales usuarios contra toda discriminación.

v Igualdad.-

Conocida también como uniformidad, la igualdad del servicio público, estriba en el trato uniforme que debe darse a los usuarios, sin que ello impida establecer diversas clases o categorías de usuarios, derivado del derecho humano que preserva todo tipo de discriminación

v Regularidad.-

En razón de su carácter esencial, el servicio público se debe prestar conforme a una norma jurídica específica

v Continuidad.-

Es la más relevante de los caracteres esenciales del servicio público, esto es no debe interrumpirse dentro del calendario, horarios y circunstancias previstos en su propia regulación.

ELEMENTO INDISPENSABLE DEL SERVICIO PÚBLICO Un elemento que es indispensable en el servicio público es: la necesidad que pretende satisfacer el servicio; la actividad técnica destinada a satisfacer dicha necesidad, el universo potencial de usuarios del servicio público, la intervención

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estatal, el sujeto que desarrolla la actividad dirigida a satisfacer la necesidad de carácter general, los recursos empleados en la prestación del servicio y su régimen jurídico especial. CUAL ES LA NECESIDAD A CUYA SATISFACCION SE DESTINA EL SERVICIO? Lo que genera el servicio público es: la necesidad humana, conformada por la carencia insatisfecha que tienen una o muchas personas respecto de algo por el cual el Estado tiene el deber de asegurar dicha satisfacción adquiriendo el carácter de general y debe ser general al tratarse de una necesidad individual que se generaliza a fuerza de ser registrada por muchas personas que sumadas se convierten en una necesidad común. Sin esa necesidad de carácter general que satisfacer: no hay servicio público. Esa necesidad debe ser técnica porque su realización requiere del desarrollo de un conjunto de operaciones o tareas cuya ejecución se sujeta a procedimientos de determinadas artes, ciencias, industrias, oficios de acuerdo a las características y modalidades específicas del servicio público de que se trate. La intervención estatal Es otro elemento indispensable del servicio público, porque solo mediante ella se puede crear el régimen jurídico especial al que se debe someter dicho servicio, merced al cual asume sus caracteres esenciales de generalidad, regularidad, uniformidad y continuidad. Y esa intervención estatal puede ser directa o a través de concesiones para la instalación, funcionamiento y explotación de los servicios “propios”; o por medio de la expedición,

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revocación, cancelación, funcionamiento de los servicios públicos “impropios” o virtuales. El sujeto prestador del servicio Para operar o dar un servicio público tiene que haber un sujeto encargado de la prestación del mismo. Sin su participación el servicio no puede funcionar. El prestador del servicio público puede ser de derecho público o privado. Es de derecho público cuando el servicio está a cargo de la propia administración pública, por ejemplo, el servicio de salud. Al contrario el sujeto prestador del servicio público será de derecho privado cuando esta bajo el régimen de concesión. Como por ejemplo, los servicios medios son prestados por medio de las Clínicas particulares, configurándose entonces en un servicio público impropio. Los recursos necesarios para la prestación del servicio. Sin recursos mínimos el servicio no puede operar, los cuales pueden agruparse en:

1. Recursos humanos.- Esto es el conjunto de personas dedicadas a realizar las tareas imprescindibles para tal efecto.

2. Recursos materiales.- Referente a bienes muebles e

inmuebles, maquinarias, herramientas, mobiliario y equipos indispensables.; y,

3. Recursos financieros.- Si no hay dinero para pagar a

los servidores, para comprar muebles, maquinarias, el servicio no puede prosperar

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CLASIFICACION DEL SERVICIO PÚBLICO v Por la característica de los usuarios: en singulares y/o

universales. v Por el tipo: gestión pública y de gestión privada v Por el carácter de la prestación, en: voluntarios y

obligatorios v Por su importancia: en indispensables, secundarios y

excesivos v Por la necesidad: en constantes, cotidianos, intermitentes

y esporádicos; v Por la razón de su cobro: gratuitos y onerosos v Por la competencia económica: régimen de monopolio y

de régimen de oligopolio v Por la competencia: en centrales, municipales y

concurrentes

OBRA PÚBLICA La palabra obra tiene entre otros significados, el de todo objeto producido o transformado por algún agente. Por ejemplo un edificio en construcción, a cuyo término será una obra terminada por agentes o empleados bajo la dirección de un arquitecto. También viene a ser toda producción del entendimiento, ya sea en filosofía, letras, artes. La realizada por el Estado sea por la Administración Central, Municipal o institucional o a en su nombre, en un inmueble o carretera determinada con un propósito de interés general,

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destinada al uso público, para el desempeño de una función pública, o para la prestación de un servicio público, se llama obra pública. Toda obra relativa a la construcción, instalación, reparación, reconstrucción, mantenimiento, conservación, modificación y demolición de inmuebles puede ser pública o particular. Para los efectos legales se suelen considerar obras publicas las de uso y aprovechamiento generales, como los caminos, puentes, presas, puertos- aéreos o marítimos- canales de riego o navegación, pozos de agua y petroleros, desecación de pantanos y saneamientos de terrenos. FORMAS DE GESTION DE OBRA PÚBLICA Entre las posibles formas de gestión de obra pública destacan la administración directa, el contrato de obra pública y la concesión de obra pública. v La administración directa: v Siempre que se trate de obra pública de escasa cuantía y

que no requiera de equipos sofisticados ni de personal altamente especializado, como el referido bacheo y mantenimiento del pavimento de las calles, por ejemplo es recomendable la administración directa y el empleo de materiales y de mano de obra de la región, sin perjuicio de alquilar el equipo y maquinaria adicionales necesarios para contratar los servicios de fletes y acarreos de materiales que no puedan realizar la administración pública con equipo y transporte propio.

v El contrato de obra pública.- v Otro esquema de ejecución de la obra pública es el

contractual que implica la celebración del contrato

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administrativo, al que entendemos como negocio jurídico bilateral , sujeto a un régimen jurídico especial, celebrado por la administración pública con un contratista a efecto de que éste, mediante el pago de un precio, realice ciertos trabajos de utilidad pública encaminados a modificar o afectar el estado, la forma o la situación física que guarda un inmueble al momento de celebrar dicho negocio contractual.

v La concesión de obra pública.- v La concesión de obra pública es otra forma de gestión de

la misma, en cuya virtud la administración encarga a un particular a cuenta y riesgo de este, la explotación durante un plazo determinado a efecto de que recupere la inversión realizada, el importe y los respectivos intereses, es decir utilidad.

LA ADMINISTRACIÓN Administración, según la Real Academia Española, es tanto el efecto como la acción de administrar, por lo que se puede entender, como estructura orgánica, como el efecto de administrar que confía un órgano u ordenamiento o cuya finalidad estriba en lograr un propósito u objetivo; en tanto que en su función dinámica, como función, es la acción de administrar, que según Isaac Guzmán Valdivia, “ es la dirección eficaz de las actividades y la colaboración de otras personas para obtener determinados resultados”. La administración pública seria entonces el conjunto de aéreas del sector público del Estado que, mediante el ejercicio de la función administrativa, la prestación de los servicios públicos, la ejecución de las obras publicas y la realización de

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otras actividades socioeconómicas de interés publico, trata de lograr los fines del Estado. En nuestro país de acuerdo al esquema organización del Estado, la estructura y la actividad de la administración pública central se ubica en el ámbito de la Función Ejecutiva, no significando que solo ahí se encuentren, puesto que también están presentes, si bien en menor medida, en las esferas de las funciones legislativas, judiciales, electorales y control social, lo mismo que en los órganos institucionales, y los gobiernos descentralizados. FORMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. La organización administrativa es herramienta indispensable del derecho administrativo para el adecuado funcionamiento de la actividad administrativa. Dicha organización admite diversas formas entre las que se destacan la centralización, la concentración, la desconcentración y la descentralización administrativa que, lejos de excluirse, coexisten y se complementan. LA CENTRALIZACION ADMINISTRATIVA.- La centralización es una forma organizacional que se emplea tanto en el ámbito político como en la esfera administrativa del Estado, consistente en reunir en un punto de convergencia, la toma de decisiones del poder público. La centralización puede ser política o administrativa. En la centralización administrativa, toda decisión acción proviene del central, el órgano central monopoliza las facultades de decisión, de coacción y las de designación de los agentes de la administración pública, que por lo mismo no se

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deja a la elección popular; así mismo la fuerza pública, ósea las fuerzas armadas, está centralizada. Se debe diferenciar la centralización administrativa de la concentración administrativa, porque en esta ultima los órganos inferiores carecen de facultad de decisión; los asuntos administrativos lo resuelven los órganos superiores o centrales, y cuando lo hacen los inmediatos, el órgano central, dada su superioridad, está facultado para revocar tal resolución. La centralización administrativa cuenta entre sus ventajas el beneficio de la unidad de dirección, de impulsión y de acción, lo cual redunda en la administración uniforme, coordinada y fuerte. En cambio su lejanía del administrado, asi como la erradicación de la iniciativa individual, con el consiguiente burocratismo o excesivo formalismo procesal, generando severas críticas. CARACTERISTICAS DE LA CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA Su esquema descansa en una organización jerárquica estructurada piramidalmente, de tal manera que los órganos inferiores se subordinan a los inmediatos superiores y estos a los contiguos de arriba y así sucesivamente hasta llegar al vértice de la pirámide que es el órgano supremo de la administración, investido de la máxima autoridad, que conlleva una amplia potestad, sobre sus subalternos merced a la cual los designa, manda,, organiza, supervisa, disciplina y remueve conforme a un modelo de relación jerárquica que le es característico. Entendiéndose por jerarquía el vinculo jurídico que relaciona entre sí tanto a los órganos como a los funcionarios, por medio de poderes de subordinación,

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encaminados a dotar a la actividad administrativa de unidad y coherencia. En razón de: v Poder de nombramiento.-

Es la facultad atribuida al titular del órgano superior para designar discrecionalmente a sus colaboradores; en nuestro caso, el Presidente de la Republica, tiene la facultad de nombrar a los titulares de las dependencia de la administración pública centralizada, o sea, a los Ministros de Estado, al Secretario Jurídico de la Presidencia de la Republica y otros, cuyos nombramientos no esté determinado de otro modo en la Constitución.

v Poder de remoción.-

Así como está facultado el Presidente para nombrar, está igualmente facultado para revocar sus nombramientos

v Poder de mando.-

Puede explicarse como la facultad del superior jerárquico de dirigir e impulsar la actividad de los subordinados por medio de órdenes e instrucciones verbales o escritas. Este poder es correlativo a la obligación de obediencia a cargo del subordinado, sus límites establecidos en el ordenamiento jurídico correspondientes.

v Poder de decisión

En ejercicio del poder de decisión, el superior puede optar entre varias alternativas de resolución, y en consecuencia, elegir la que en su opinión sea la mejor, la cual habrá de ser acatada por el inferior.

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v Poder de vigilancia.-

Para que los órdenes de mando y de decisión tengan cabal efectividad se requiere del ejercicio de vigilancia, por el cual el superior tiene la facultad de inspeccionar y vigilar la actuación de sus subordinados, con este ejercicio permite detectar cuando estos últimos incumplen las ordenes y decisiones del superior, así como saber si cumplen o no sus obligaciones derivadas de la normativa vigente; y , además determinar las responsabilidades administrativas, civiles o penales en que incurran por su incumplimiento.

v Este poder se lleva a cabo mediante actos materiales

ordenados por superiores consistentes en visitas, inspecciones, supervisiones y auditorias contables, rendición de cuentas, etc. con la posibilidad de rectificar y corregir la actuación de los órganos inferiores así como para fundamentar las responsabilidades imputables según el caso.

v Poder disciplinario

Con apoyo en los poderes de vigilancia y de revisión, el titular del órgano superior ejerce el poder disciplinario, facultad para sancionar o reprimir administrativamente por acciones u omisiones de sus subordinados en perjuicio de la administración pública.

Variadas son las sanciones a imponer en el ejercicio del poder disciplinario y van desde la amonestación privada hasta la inhabilitación temporal o definitiva del subordinado

v Poder de revisión.-

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Es la facultad del superior de revisar la actuación del inferior y de considerarlo pertinente, suspender, anular, modificar sus actos o resoluciones, de oficio o a petición de parte.

LA DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA En sentido contrario a la centralización, la desconcentración administrativa disgrega o dispersa el ejercicio de la facultad decisoria de la administración pública, mediante su asignación a órganos inferiores de la misma por lo que implica una transferencia interorganica, o sea, de un órgano superior a un inferior, de tales facultades; a diferencia de la descentralización administrativa que entraña una transferencia de facultades y atribuciones de una persona de derecho público a otra, mediante la competencia y poder decisorio de un órgano superior a otro inferior . En suma, la desconcentración administrativa de acuerdo a la doctrina más imperante es una modalidad de la descentralización administrativa. CLASIFICACION.- Se pueden especificar tres clases específicas, por razón de: v Materia.-

Se transfiere el poder decisorio y de competencia determinada de un órgano superior a otro inferior integrante de la misma organización del cedente, como el caso de la Comisión del Agua, descentrando la Secretaria del Medio ambiente y Recursos Naturales. La desconcentración por materia se realiza en razón de la especialidad o dominio de tecnologías requeridas para

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atender los asuntos relativos a ciertas materias: migración, agua, administración tributaria.

v TERRITORIO

Ocurre cuando el órgano central cede parte de su competencia y de su poder a varios órganos periféricos, cada uno con competencia en una circunscripción territorial determinada, como acontece en el caso de delegaciones de las Secretarias de Estado.

v SERVICIO.-

Es emplear al órgano desconcentrado para prestar un servicio público específico, como ocurre con la Escuela Politécnica del Litoral, órgano desconcentrado de la Secretaria de Educación Pública, a cuyo cargo queda la prestación de un servicio público de educación técnica superior.

CARACTERISTICAS DEL ORGANO DESCONCENTRADO v Se inserta en la administración pública centralizada v Forma parte de la estructura orgánica de una Secretaria de

Estado, de la que depende jerárquicamente v Carece de personería jurídica propia v Tiene asignado un conjunto de bienes patrimoniales

determinados. v Cuenta con partidas presupuestales específicas

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v Tiene facultad decisoria en determinada materia o territorio o en la prestación de un servicio público especifico

v Es creado mediante una ley del Congreso o por un acto de

Poder Ejecutivo

DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA Propende a transferir de un determinado centro de toma de decisiones, un conjunto de atribuciones, funciones, facultades, actividades y recursos a favor de entes, órganos, instituciones o regiones que se hallan respecto del centro, en una situación de cierta subordinación, mas no en una relación jerárquica. La descentralización administrativa es una tendencia organizativa de la administración pública, subyacido en conferir personalidad jurídica propia a ciertos entes a los que se les otorga relativamente armonía orgánica respecto del órgano central, para encargarles el ejercicio de actividades administrativas. Esta descentralización administrativa, se instrumenta mediante la creación de personas jurídicas de derecho público, distintas al Estado y a la administración central, bajo diversas modalidades, a saber: Descentralización por servicio: La descentralización por servicio entraña una nueva persona jurídica con una esfera de competencia, autonomía financiera, órganos propios y poder de decisión, sin perjuicio de que la persona Estado conserve determinada facultades de intervención. Sus vertientes son:

-­‐ Su creación proviene de la Constitución o de la ley

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-­‐ El ser una persona jurídica de derecho público entraña

en la capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones, o sea jurídicamente imputable, para poder encargarse de la prestación de un servicio específico.

-­‐ El propósito de la descentralización administrativa por

servicio es que al encargarse de actividades específicas del sector público, deban tener un patrimonio propio, independiente de los fondos comunes del Estado, lo cual le permitirá sin mayor trámite, disponer rápidamente de los recursos necesarios para alcanzar sus objetivos.

-­‐ Esta descentralización administrativa está dada para

realizar ciertas actividades técnicas específicas y de gran dinamismo, cuya fórmula es la técnica.

DESCENTRALIZACION POLITICA DE LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS El organismo descentralizado del Estado, en que se estructura las universidades públicas a la que la ley le confiere autonomía, es producto de una descentralización política, porque se asigna la atribución de gobernarse a sí mismo y de designar a los titulares de sus órganos de gobierno. LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA POR REGION Consiste en la instauración de de una estructura administrativa destinada a manejar los intereses colectivos que correspondan a la población establecida en una circunscripción territorial especifica, como es el municipio, llamado por nuestra

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Constitución Gobierno autónomo descentralizado, como por ejemplo el suministro de agua, el control de transito LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA POR COLABORACION Esto sucede cuando hay insuficiencia financiera, técnica u organizacional que impida al Estado la realización de algunas actividades que tiene atribuidas, como son la prestación de algunos servicios públicos, por cuya razón recurre a la descentralización con esta modalidad “colaboración”, en cuya virtud transfiere la facultad de prestación a los particulares, mediante diferentes mecanismos como la concesión, la locación, el concierto y la gestión interesada, como vamos a ver. 1.-La concesión.- Es el mecanismo jurídico por medio del cual, quien tiene la titularidad de determinadas atribuciones o facultades o de ciertos bienes o derechos, delega su ejercicio o aprovechamiento a favor de un tercero, la cual puede ser de tres clases: la de explotación, uso y aprovechamiento de bienes del Estado, la de obra pública y la concesión de servicio público. El instrumento usado con mayor frecuencia para poner en práctica la descentralización por colaboración es la concesión de servicio público, sin salir del ámbito de atribuciones de la administración pública, es decir, no pierde la titularidad, pero prestara el servicio por medio de un colaborador que viene a ser el concesionario, quien tendrá a su cargo los riesgos económicos de su prestación 2.-La locación, conocida de arrendamiento del servicio público, mediante el cual se encarga a un particular, por tiempo determinado y mediante remuneración convenida de

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antemano, la prestación de un servicio público gratuito u oneroso, como es la provisión de energía eléctrica mediante la instalación de parte la empresa eléctrica de los postales de alumbrado en las calles, sin que se establezca relación jurídica entre la población usuaria del servicio y la empresa prestadora del mismo. 3.- El concierto o subrogación. Consiste en que el órgano de la administración pública atribuido por la constitución y la ley a prestar dicho servicio, contrata su prestación con un particular poseedor de instalaciones o de infraestructura necesarias para tal efecto, a fin de brindar servicio a los usuarios respectivos, como por ejemplo los servicios médicos de las Clínicas particulares. EL CONTRATO La palabra “contrato” proviene de la voz latina contractus, que quiere decir contraído. En el derecho romano el contrato venía a ser la convención que, por llevarse a cabo en la forma requerida por el derecho o por derivar de una causa tenida como idónea para crear obligación, generaba acción y vinculaba obligatoriamente. El Código Civil, en el Artículo 1454, lo define como contrato o convención al acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas. CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS 1.- Por el número de partes que asumen las obligaciones, los contratos se clasifican en unilaterales, bilaterales o sinalagmáticos.

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v El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente (Art. 1455 C.C) Un ejemplo del contrato unilateral es la promesa de venta.

v Son bilaterales o sinalagmáticos, cuando ambas partes

acuerdan obligaciones mutuas y reciprocas, mismas que proceden todas del contrato mismo, por cuya razón los contratantes tienen el mutuo y reciproco carácter de deudores o de acreedores entre sí, por haberse obligado recíprocamente respecto de otros.

El vocablo sinalagmático proviene del griego synallagma, que quiere decir comercio, cambio, reciprocidad. 2.- Por el riesgo que generan, los contratos suelen clasificarse en conmutativos y aleatorios, así lo hace el Artículo 1457 del Código Civil al establecer que: El contrato oneroso es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a la que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o perdida se llama aleatorio. 3.- Por su naturaleza independiente o relacionada a los contratos podrían ser: principales y accesorios (Art. 1458 C. C) Principal cuando subiste por sí mismo sin necesidad de otra convención; y,

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Accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella 4.- Por el tiempo en que se realizan las prestaciones, esto es, atendiendo al momento y a la duración de su ejecución, los contratos pueden ser de: Ejecución inmediata.- Todos aquellos cuya consumación llevan a cabo ambas partes en el momento de su celebración, como la compraventa por medio de maquinas automáticas expendedoras de refrescos u otros productos. Ejecución instantánea.- Su efecto se produce en un solo acto, aun cuando este no se efectué en el momento de la celebración, por ejemplo la venta de una finca, el préstamo de una suma de dinero que debe devolverse en determinada fecha, etc. De tracto sucesivo.- Son aquellos que su eficacia perdura esparcida en un lapso de tiempo más o menos amplio; el tracto sucesivo predica la eficacia duradera del contrato. De entre ellos se puede diferenciar los contratos de ejecución continua, por darse tal ejecución en un lapso de tiempo corrido, como el arrendamiento, el comodato o el suministro de energía eléctrica; los contratos de ejecución periódica, por efectuarse su ejecución en momentos separados entre sí por intervalos iguales, como ocurre en los contratos de suscripción de periódicos o revistas; y los contratos de ejecución escalonada, en los cuales su ejecución acontece también en momentos separados entre sí, pero en intervalos desiguales, como se da en la compra venta con entrega de mercadería por lotes en fechas diferentes.

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5.- Por su perfeccionamiento, ósea en atención al momento, a su procedimiento, modo, manera o forma de perfeccionarse, suelen clasificarse en: ( Art. 1459) v Consensual.- Se logra con el consentimiento de las partes.

v Real.- Requiere de un principio de ejecución, como es la

entrega o tradición de la cosa, aun cuando excepcionalmente pueda ser un tercero

v Formal.- Son todos aquellos cuya validez queda supeditada por disposición de la ley, a la observancia de una forma determinada. El contrato de obra pública por ejemplo es un contrato solemne, entre sus requisitos se encuentran: el consentimiento y el objeto 6.- Por su previsión o regulación legal, los contratos pueden ser: Nominativos o típicos.- Son todos aquellos pertenecientes a categorías de práctica frecuente que, además de estar sujetos a una regulación contractual general, se han hecho acreedores de una normativa jurídica especial para todos los de su especie. Innominados o atípicos.- Serán los que no estén sujetos a una disciplina legislativa especial. Miguel Montero Puerto lo define: “Sera aquel que debido en su formación a la voluntad de las partes no tiene disciplina legal concreta”. 7.- En atención a la formación del consentimiento, se clasifican en:

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v Contratos Negociados.- Son los tradicionales, en los cuales los contratos se ubican jurídicamente en un mismo plano, lo que les permite a los participantes coparticipar igualitariamente en la determinación y redacción de las cáusaselas contractuales.

v Contratos por adhesión.- ES aquel en el cual el contenido contractual ha sido determinado con prelación, por uno solo de los contratantes al que se deberá adherir el co-contratante que desee formalizar una relación jurídica obligatoria.

v Estos contratos se caracterizan por ser derivativos de una oferta o licitación formulada de manera más o menos permanente a un universo de personas, como podemos apreciar de los formularios dispuestos en la ley de adquisiciones de obra pública contratación pública ….

8.- Según la causa u origen de las atribuciones pactadas se habla de contratos: Contrato base.- Serán aquellos en los cuales alguna de las partes adquiere derechos y asume obligaciones que, eventualmente, la pondrán en condiciones de subcontratar. Así los contratos de arrendamiento y al mandatario subcontratar con un tercero el uso o goce temporal del bien arrendado, en el primer caso, o encomendarle el desempeño del mandato, en el segundo. Otro tanto ocurre en el contrato de obra púbica, mediante el cual el contratista puede quedar facultado para subcontratar con un tercero la ejecución de algunas de las partes de la obra. Subcontratos o contratos derivados.- Son aquellos que puede celebrar con un tercero, una de las partes de un tercero, una de las partes de un contrato base, merced a los derechos adquiridos en el mismo, como acontece en el subarriendo, el submandato y en el subcontrato de obra pública.

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CUASICONTRATO.- Se atribuye a Gayo haber acuñado la expresión cuasi contrato como cuasi delito, mismas que se encuentran esbozadas en la ley 5 del título VII de libro XLIV del Digesto, para referirse a obligaciones que no encontraban su origen en un contrato o en un delito, sino en unos hechos que generaban efectos similares a la de estos. El titulo 17 del libro III de las Instituciones de Justiniano versa “sobre las obligaciones que nacen como de un contrato” acerca de las cuales se dice: “después de enumeradas las distintas clases de contratos, tratemos de las obligaciones que no se consideraban nacidas propiamente de contrato ni de delito, sino que estiman nacidas como de un contrato, Entre las obligaciones nacidas del cuasi contrato el Digesto (ley 5, titulo VII, Libro XLIV) incluye a la gestión de negocios, la tutela, y la indivisión en legados, donaciones y herencias, la aceptación de una herencia y el pago de lo indebido, limitándose a tratar lo concerniente a las obligaciones nacidas no propiamente de un contrato sino “como de un contrato”, es decir, cuasi contrato que no tiene equivalencia con la figura moderna del cuasicontrato. CONTRATO ADMINISTRATIVO La elaboración y desarrollo del contrato administrativo, como una categoría contractual diferente al contrato ordinario de derecho privado, en enlaza en sus inicios con la noción del servicio público, y se debe, principalmente, a la jurisprudencia francesa, en especial a los pronunciamientos del Consejo de Estado francés, cual fue el “arret Roschild” que basado en la

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teoría de la doble personalidad del Estado, divide la actividad de este en dos órdenes diferentes: 1) Los actos de gestión realizados como propietarios; y, 2) Los actos de autoridad efectuados como poder publico El comisario David se inspiró en las ideas del arret Toschild para formular sus conclusiones para la resolución del célebre caso Blanco, al sostener que el Estado actúa en su papel de propietario, como cualquier persona privada, sometida por consecuencia al derecho civil y a la jurisdicción de los tribunales judiciales: “En verdad, nosotros debemos reconocer que el Estado, como propietario, como persona civil capaz de obligarse mediante contratos en los términos del derecho común, en sus relaciones con los particulares, esta sumiso a las reglas del derecho civil desde un doble punto de vista” El comisario David, en sus conclusiones entiende por actos de autoridad los realizados por el Estado cuando actúa como poder público. Así ocurre en tratándose de servicios públicos, en cuyo casos requiere de un derecho especial distinto al derecho civil, discernido ante un tribunal diferente al judicial. “Nos parece imposible, en buena razón y en buena justicia, asimilar completamente al Estado a un simple particular pos sus relaciones con sus agentes y por las consecuencia que podrían derivar al punto de vista de su responsabilidad frente a terceros. En primer lugar, porque la función del Estado en la realización o cumplimiento de los servicios públicos no es voluntaria sino obligatoria; le es impuesta no en un interés privado, sino en un interés de todos. En

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segundo lugar, por el hecho de considerar la importancia de estos servicios y (dejando aparte el ejerció de tierra y mar para no hablar más de los servicios administrativos) el numero enorme de agentes de todas clases, funcionarios públicos, agentes auxiliares, empleados y gente de servicios que se necesitan: las condiciones de su nombramiento y de su ascenso se regulan a menudo por la ley o por los reglamentos generales, por lo que no se deja en libertad a la administración para hacer la designación; la variedad infinita de empleos y, por consecuencia, de las relaciones que se establecen entre el Estado y sus agentes. Por eso y por la misma razón que muestra que la responsabilidad del Estado por faltas de sus agentes no puede ser ni general ni absoluta, es por lo que ella debe modificarse según las leyes y reglamentos especiales a cada servicio, según sus necesidades, según la naturaleza de los empleos. Pues bien, todas estas consideraciones escapan por su naturaleza a la autoridad judicial; ellas serian en muchos casos para ello un verdadero estorbo; ellas al contrario, entrarían naturalmente en el dominio de la jurisdicción administrativa, desde luego mejor ámbito que la autoridad judicial para interpretar las leyes y los reglamentos de la administración, por conocer las necesidades de cada servicio, por establecer por ultimo, entre los intereses esenciales del Estado y los derechos privados, una conciliación que es la característica de su misión” El 6 de febrero de1873, el Tribunal de Conflictos, guiado por las conclusiones del comisario David, dictó el célebre cuanto poco conocido arret Blanco, bajo el texto siguiente: CONSIDERANDO.-Que la acción ejercida por el señor Blanco contra el Prefecto del Departamento de la Gironda, representante del Estado, tiene por objeto que se declare al

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Estado civilmente responsable, por aplicación de los artículos 1382, 1383 y 1384 del Código Civil, del daño ocasionado por la lesión de su hija, causada por actos de los obreros empleados de la Administración de Tabacos. CONSIDERANDO.- Que las responsabilidades que pueden incumbir al Estado por los daños causados a los particulares por los actos de personas que emplea el servicio público no puede estar regulado por los principios establecidos en el Código Civil para las relaciones de particular a particular CONSIDERANDO.- Eu esta responsabilidad no es ni general ni absoluta, y tiene sus propias reglas especiales que varían según las necesidades del servicio y las necesidades de conciliar los intereses del Estado con los intereses privados. RESUELVE.-Que según las leyes antes citadas la autoridad administrativa es la única competente para conocer del asunto. Nótese como la actividad económica de la factoría de tabacos de propiedad del Estado es considerada servicio público en el arret basado en las conclusiones del comisario David, quien sin pretender definirlo –porque su propósito era dirimir un conflicto de competencia- no solo emplea la locución servicio público, que por aquella época resultaba desprovisto de sentido, sino que permite derivar de su texto una noción de la misma. Especial significación tiene el arret Blanco, por entrañar el reconocimiento jurisprudencial de la especificidad de la noción del servicio público, al determinar de derecho público el régimen aplicable al mismo, al tratar de resolver una controversia especifica relativa a la competencia sobre la responsabilidad del Estado planteada al Tribunal de Conflictos .

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Las ideas de los arret Roschild y Blanco, fueron retomadas por Eduardo Julián Laferriere quien fue presidente de la sección de lo contencioso, y, luego, vicepresidente del Consejo de Estado en Francia, y fiscal general del Tribunal de apelación, cuya obra “Tratado de la jurisprudencia administrativa del contencioso” es el autentico punto de partida de la ciencia del derecho administrativo, dada su metodología y sistematización. En 1906, Georges Teissier redescubre el arret Blanco, en su tratado La responsabilidad pública, en el cual, al adherirse a sus considerandos y conclusiones, propone al servicio publico como el fundamento de una teoría integral de la responsabilidad del poder público, de la competencia y aun del derecho administrativo. Este descubrimiento contribuyo de manera muy significativa al desarrollo del servicio público y del contrato administrativo. EL CONTRATO ADMINISTRATIVO EN EL ECUADOR.- Se define al Contrato Administrativo en nuestra legislación como: “todo acto o declaración multilateral o de voluntad común, productor de efectos jurídicos entre dos o más personas, de las cuales una estas en ejercicio de la función administrativa. Su regulación se regirá por las normas jurídicas aplicables.”(Art. 75 ERJAFE) . ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO Son elementos esenciales del contrato administrativo los siguientes:

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SUJETOS.- Un contrato es administrativo, por el hecho de que es celebrado por la administración pública, obrando como tal y relacionándose por este conducto con particulares sean estas naturales o jurídicas; o, pueden ser dos o más entidades públicas entre sí llamado también contrato interadministrativo. En lo referente al sujeto de la administración pública, esta debe entenderse en su sentido amplio, por lo que dicho sujeto puede un órgano del ejecutivo, lo mismo de la función judicial, electoral, legislativo, o de un órgano constitucional autónomo, o bien, una entidad de la administración seccional, pero siempre en función administrativa, dotado de competencia para la celebración del contrato. VOLUNTAD.- Esto es a la voluntad de las partes la determinación de si un contrato celebrado por la administración, ya por convenirlo así, lisa y llanamente, buen por derivarse del sometimiento voluntario de las partes a un régimen jurídico especial de derecho público. OBJETO.-La legislación, la jurisprudencia y la doctrina coinciden también en señalar al objeto como otro elemento esencial y básico de todo contrato, el cual debe ser cierto, posible, licito y determinado o determinable. En el contrato administrativo, en contraste con el derecho privado, la cosa objeto del contrato puede no estar en el comercio, como ocurre en el contrato de obra pública relativo a la conservación o mantenimiento del Palacio de Carondelet por ejemplo. CAUSA.- Se entiende por causa el móvil o principio impulsor de la voluntad de las partes para su celebración, siendo

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diferente la causa del ente público a la de su contratante, cuando este particular, pues la importancia de la causa del órgano publico contratante es de tal magnitud a que si desaparece, el contrato administrativo se extingue, lo cual significa que es la causa impulsora de la voluntad del órgano público y no la del particular contratante. FINALIDAD.- Tenga como fin la satisfacción de necesidades de carácter general mediante la prestación de un servicio público; o el logro del interés público, o de utilidad pública. FORMALIDAD.- El contrato administrativo observa ciertas formalidades específicas y predeterminadas, tales como licitación previa o el apego a bases o condiciones preestablecidas, entre otras. Su omisión es causa de nulidad. Visto lo anterior podemos concluir que todo contrato administrativo necesariamente se compone de ciertos requisitos sin los cuales no puede existir, por cuya razón se los llama esenciales para la validez del contrato administrativo. EL ACENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO El contrato administrativo tiene sus caracteres definitorios para considerarlo como tal, especie distinta de los contratos privados, precisados en los siguientes acentos a saber: Desigualdad entre las partes.- Recordemos primero que el Derecho se divide en público y privado, a la luz del análisis de las relaciones que se producen entre los sujetos a quienes se aplica el derecho, las que básicamente pueden ser de dos tipos a saber:

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v La relación de coordinación se da cuando los sujetos de ella actúan en un mismo plano,

v Las relaciones de supraordenación y su correlativa

subordinación se configuran cuando los sujetos se sitúan en planos desiguales, dada la superioridad de una de las partes respecto de otra.

Así, el derecho privado regula las relaciones de coordinación, en tanto que en el derecho público norma las de supra a subordinación. Bajo este esquema del acento de desigualdad entre las partes o de la subordinación, tiene como punto de partida la división bipartita del derecho. En suma, para determinar si un contrato es de acento administrativo, será necesario que reúna las siguientes características:

• Una de las partes será una persona de derecho público, en ejercicio de la función administrativa

• Su celebración observe formalidades especiales

• Su contenido incluya clausulas exorbitantes como el de:

a.- Caducidad.- Con esa facultad la administración puede declarar unilateralmente terminado el contrato en cualquier momento b.- Clausula Penal.- Es una imposición de una multa por incumplimiento del contrato

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c.- Garantías.- Los contratos administrativos van envueltos en garantías de acuerdo al tipo de contrato que celebre la Administración d.- Reversión.- Consiste en la posibilidad de que los bienes del contratista destinados al servicio de una obra, pasen a propiedad del Estado, mediante un pago justo e.- Medidas precautelatorias.- Estas medidas tiene por objeto impedir que el contratista no ejecute fiel y cabalmente la obra y consiste en la aplicación de políticas preventivas para evitar daños posteriores f.- Relación Intuito personae. El contrato administrativo es intransferible, no ocupa subcontratación alguna con otra persona a más del contratista. El artículo 78 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, dice: “El contratista está prohibido de ceder los derechos y obligaciones emanados en el contrato” g.- La indivisibilidad del contrato.- El contrato es indivisible. Por excepción la ley señala lo casos por los cuales puede contratarse por etapas, siempre que se cumplan con las condiciones necesarias que requiere este régimen particular.

PRINCIPIOS RECTORES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

Existen diversos principios del contrato administrativo a saber: a.- Principio de legalidad.- Conforme a este principio fundamental, el Estado Constitucional de derecho, los

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órganos o autoridades que componen el sector público, y por ende la administración pública, solo pueden hacer lo que la ley expresamente les permite, en la forma y términos en la misma determina, por lo que su actuación habrá de fundarse y motivarse en el derecho vigente. En consecuencia, el contrato administrativo queda sujeto a un régimen jurídico determinado porque, como bien dice Jean Rivero: “La administración es una función esencialmente ejecutiva; ella tiene en la ley el fundamento y el límite de su acción” b.- Principio de continuidad.- Hace referencia este principio al derecho de la administración pública a exigir al contratante la continuidad y no interrupción de la ejecución de la obra, pudiendo recurrir, en caso de interrumpirse, a declararlo unilateralmente terminado el contrato con las consabidas ejecución de las garantías. Empero existen excepciones que pueden ocurrir y permite en esos casos la ley, que el contratista incumpla la ejecución de la obra sin la responsabilidad impuesta por el principio de continuidad, debido a diversos factores como el “hecho del príncipe”, la imprevisión, que examinaremos más adelante. c.- Principio de mutabilidad.- La mutabilidad del contrato administrativo es derivativo del interés público que lo orienta, por el cual, al variar los requerimientos existentes a la celebración del contrato, deberá modificarse este para asegurar el interés público. En este sentido, Bercaiz, afirma: “El interés publico que constituye en principio la causa de los contratos administrativos, no se satisface si los supuestos de hecho que se tuvieron presentes al

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celebrarlo, se modifican en tal forma que las acciones o prestaciones convenidas, se tornan inactuales, inoperantes o contraproducentes para la satisfacción de ese interés”. De esta suerte, con base al principio de mutabilidad, el contrato administrativo, dentro de ciertos límites puede ser unilateralmente modificado por esta, en aras del interés público. d.- Principio del equilibrio financiero.- Denominado también “principio de la ecuación financiera” en el contrato administrativo se debe mantener el equilibrio establecido al momento de su celebración, con el propósito de que las partes no resulten perjudicadas o, cuando menos se reduzcan a su mínima expresión, como consecuencia de una relación que resulta inequitativa, ya por causas imputables al Estado, o a la administración pública, bien por causas no imputables al Estado, para lo cual se emplean mecanismos diversos, como aquellos a que se refieren el llamado “hecho del príncipe” y la teoría de la improvisación, conocida también como “teoría de la lesión sobreviniente” a.- El “hecho del príncipe”.- Se conoce con este nombre a la alteración provocada en condiciones de un contrato, imprevisible para el gobernado contratante y en su perjuicio, derivada de decisiones adoptadas a conductas asumidas por la autoridad contratante, no como parte del contrato, sino en ejercicio de las atribuciones derivadas de su carácter de autoridad pública. Escola explica el hecho del príncipe como: “toda decisión o conducta que emane de la misma autoridad pública que celebró el contrato y que eta

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realiza en su carácter y condición de tal, que ocasión un perjuicio real, cierto, directo y especial al contratante particular, que este no haya podido prever al tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteración anormal de su ecuación económica financiera”; y, b.- Teoría de la imprevisión.- Esta teoría es el resultado de situaciones especiales de carácter monetario, económico y financiero, provenientes espacialmente en lo relativo a la concesión de servicio público y al contrato de obra pública.

Tomando en cuenta que en el primer caso, la concesión la prestación de un servicio público se realiza a riesgo y ventura del concesionario, significando que en tanto y en cuanto que aquella se mantenga, subsistirán las circunstancias y condiciones económicas en que fue convenida. Salvo aquellos casos excepcionales en que se imponga una variación cuyos efectos pueden dar cabida a una modificación tarifaria o a una ampliación del plazo de vigencia de una concesión administrativa o una prorroga al plazo de ejecución de un contrato de obra pública, o a una indemnización al contratista de la misma; a la actualización o reajuste de precios, en el contrato de suministros; y al reajuste del monto del alquiler en el contrato de locación de servicio público. Acento Formal.- Acento de la Naturaleza del Contrato.- El acento de un contrato administrativo le impone el aspecto sustancial del mismo, es decir, su naturaleza, su esencia, dado en que el contrato solo pueda celebrarlo una persona público.

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Acento de la clausula exorbitante.- será administrativo todo contrato cuyas clausulas rebasen la órbita del derecho privado. Por ejemplo atribuir derechos a la administración pública contratante respecto del particular con quien contrata no conferibles a ningún particular en contrato privado alguno; o bien por otorgar al particular con quien contrata, poderes o facultades específicos respecto de terceros, imposibles de conferir conforme al derecho privado. Estas clausulas pueden ser implícitas o explicitas a saber:_ 1) Son explicitas las que figuran expresamente en el

clausulado del contrato 2) Son implícitas o virtuales las derivadas de disposiciones

contenidas en el ordenamiento jurídico a que se sujeta el contrato, las cuales forzosamente se tienen por establecidas en él, a pesar de no figurar en el texto.

En fin, el contrato administrativo, por el hecho de serlo, admite clausulas inusuales o inadmisibles en el derecho privado. Acento Teleológico:- Lo determina su finalidad. De suerte un contrato es administrativo si tiene determinados fines, desde luego distintos a los propios de los contratos de derecho privado, como es la satisfacción de interés general o de interés público. Este acento según la doctrina registra modalidades diferentes, destacándose entre ellas las siguientes: 1) a.- modalidad de los servicios públicos.- ES

administrativo todo contrato cuya finalidad se refiera a la prestación de un servicio público involucrando a la concesión, la locación.

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2) b.- Modalidad de interés público.- Los contratos administrativos según esta modalidad responde a la finalidad de los mismos. Como explica Héctor Jorge Escola:

“Todas esas singularidades características, todas las peculiaridades que le son asignadas y contribuyen a perfilar los contratos administrativos, nacen de su especifica finalidad de interés publico,, por lo que es ese propósito de alcanzar de manera directa e inmediata la satisfacción de ese interés publico el que define de manera contundente e irrefutable un contrato como administrativo”. LA LICITACION PÚBLICA Vamos a dedicar en esta fase al estudio de la licitación por tratarse de un requisito exigible en diversos tipos de contratos administrativos, cuyo cumplimiento debe realizarse previamente a los mismos. El vocablo licitación, es sinónimo de subasta, concurso, remate. La licitación es la acción y efecto de licitar, que según el Diccionario de la Lengua Española, significa: “ofrecer precio por una cosa en subasta “. En el ámbito jurídico se le suele asignar un mayor alcance como se comprueba en el Diccionario Usual de Guillermo Cabanellas, en el que se define la licitación como “venta o compra de una cosa en subasta o almoneda”. En el leguaje jurídico- administrativa contemporánea la licitación es entendida como el procedimiento administrativo desarrollado en un régimen de competencia o contienda,

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encaminado a seleccionar al cocontrante de la administración pública de un contrato administrativo. Enrique Sayagues Laso, definió a la licitación como: “ un procedimiento relativo a la forma de celebración de ciertos contratos, cuya finalidad es determinarla persona que ofrece condiciones más ventajosas; consiste en una invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases preparadas ( pliego de condiciones) formulen propuestas, de las cuales la administración selecciona y acepta la más ventajosa (adjudicación) con lo cual el contrato e perfeccionado; y todo el procedimiento se funda, para alcanzar la finalidad buscada, en los principios de igualdad de los licitantes y cumplimento estricto del pliego de condiciones “ PRINCIPIOS QUE DEBEN GUIAR A LA LICTACION A la licitación le son aplicables los siguientes principios: v a.- Juricidad.- el procedimiento licitatorio debe ajustarse a

la normativa jurídica aplicable v b.- Oficialidad.- La administración de oficio, inicia e

impulsa el procedimiento licitatorio v c.- Debido procedimiento previo.- la normatividad exige,

en los casos por ella determinados, como un requisito esencial para adjudicar a un particular el carácter de contratante de la administración pública en un contrato administrativo.

El contrato administrativo viene a ser la culminación del proceso, entre cuyas etapa figura la preparatoria, la precontractual y la contractual.

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La fase preparatoria comprende la conformación de la comisión técnica requerida para la tramitación de la licitación así como la elaboración de pliegos. La fase precontractual comprende la publicación de la convocatoria, el procedimiento de aclaraciones, observaciones y respuestas contenidos y análisis de las ofertas, informes de evaluación hasta la adjudicación y notificaciones de los resultados de dicho procedimiento. FORMAS DE LICITACION. La licitación admite dos formas fundamentales la pública o privada conocida también como restringida a la que solo se invita a pocas personas, que no deberán ser menores de tres. a.- Licitación pública.- Es un procedimiento administrativo,, en ciertos casos para la administración, a un régimen de derecho público, encaminado a seleccionar, de entre un conjunto de aspirantes que responden a una convocatoria pública, al contratante de un contrato administrativo que mejor asegure – a la administración - la obtención de todos los beneficios que permita la justicia y la equidad, bajo los principios de: v Publicidad.- Este principio tiene su sustento en llevar a

cabo las licitaciones públicas mediante convocatoria pública par que libremente se presente proposiciones en sobre cerrado que será abierto públicamente. Este principio tiene su fundamento en la transparencia de los actos de la administración y por ende en su imparcialidad.

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v Concurrencia.- Este principio es muy importante para que pueda dares la contienda esencial de toda licitación, misma que no puede existir si solo se presenta un solo aspirante.

v Igualdad.- No puede haber discriminación, es decir todos

ofertan en plano de igualdad, devenida de la imparcialidad absoluta de la administración en el procedimiento de licitación respectivo.

v Transparencia.- Debe desarrollarse bajo un procedimiento

transparente que permita conocer a todos los interesados, no solo las condiciones y requisitos bajo los cuales se celebra, sino las causas, razones y motivos de las resoluciones recaídas en el, en todas y cada uno de sus diferentes etapas, merced a una clara, suficiente y eficiente información.

ETAPAS DE LA LICITACION PÚBLICA El procedimiento de licitación se desarrolla a través de etapas sucesivas previstas en la normativa jurídica correspondiente, sobresaliendo las siguientes etapas:

Elaboración de las bases de la licitación.- También conocida como pliego de condiciones. Con uno u otro nombre, las bases de la licitación sirven para que la administración pública determine su objeto, ya consista este en la adquisición o arrendamiento de bienes o servicios, bien en el suministro de bienes o ejecución de obras, por ejemplo, así como para precisar el procedimiento de licitación las pautas o clausulas que regirán el contrato correspondiente.

Publicación de la convocatoria.- La convocatoria debe publicarse con la debida anticipación a la fecha de

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la celebración del acto de prestación y apertura de proposiciones a efectos de que los interesados tengan la oportunidad efectiva de convertirse en licitadores.

Entrega de las bases de la licitación.- El convocante de la licitación está obligado a entregar a los posibles interesados la información mínima necesaria para que puedan formular sus propuestas.

Elaboración y entrega de la proposición u oferta.-Los interesados en ser contratantes de la administración pública en un contrato administrativo presentan proposición u oferta debidamente requisitada en los términos de la convocatoria y de las bases de la licitación respectiva en el modo de sobre cerrado.

A su vez, el legislador para asegurar el éxito de la licitación de los contratos administrativos, impone a los oferentes la obligación de respaldar la seriedad de su proposición por medio del otorgamiento de garantías.

Apertura de proposiciones.- En la fecha, hora y lugar predeterminados se procederá a la apertura de los sobres que contengan las proposiciones, en una reunión en la que deberán estar presentes el o los funcionarios que designe el convocante, uno de los cuales presidirá la junta, así como quienes habiendo presentado la oferta quisiera asistir.

Emisión del Fallo y, en su caso la adjudicación.- El fallo representa el punto culminante de la licitación y puede producirse en el sentido de declararla desierta, cuando a juicio del convocante las proposiciones presentadas oportunamente no reúnan los requisitos de las bases de la licitación o sus precios resulten

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inaceptables; es decir, el fallo es un dictamen basado en la evaluación de las proposiciones.

Evaluación de las proposiciones.- Para emitir el fallo fundado y motivado es indispensable contar con una evaluación basada en un análisis detallado de las proposiciones que permita, en su caso, seleccionar al contratante idóneo por ser de entre los oferentes el que reúna las condiciones legales, técnicas y las correspondientes obligaciones; en caso de igualdad de tales condiciones por parte de varios licitantes, se preferirá la oferta de precio más bajo entre las de igualdad de condiciones.

LOS VICIOS DE LA LICITACION.- La inobservancia de preceptos que rigen el procedimiento de la licitación pueden viciar ésta al grado de llegar a provocar su nulidad, sin perjuicio de actuar contra los servidores públicos que incurrieron en la correspondiente infracción; nulidad y responsabilidades que pueden promover tanto la administración pública como los particulares interesados en la licitación. Por consiguiente, numerosos son los vicios en que se incurrir en el procedimiento de licitación, entre los cuales se destacan:

Carencia o insuficiencia de partida presupuestaria.- La suficiencia presupuestal que permita afrontar la erogación que está encaminada a generar toda licitación de la administración resulta indispensable para su validez.

Defectos relativos a la convocatoria.- En este plano puede ocurrir que se omita indebidamente la

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publicación de la convocatoria como por ejemplo que no se haga con la debida anticipación a la presentación y apertura de las proposiciones; o que no contenga toda la información prevista en la normativa aplicable.

Defectos relativos a las bases de la licitación.- Pueden estar viciados como no poner tales bases a disposición de todos los interesados en los plazos legalmente previstos, o el no contener toda la información

Anomalías en el fallo.- Las anomalías en el fallo también pueden viciar el procedimiento respectivo;, pueden consistir, entre otras, en declarar indebidamente desierta la licitación; en dictar el fallo sin fundarlo en el dictamen respectivo; o en adjudicar el contrato sin tomar en cuenta el precio más bajo, cuando dos o más propuestas resulten solventes, y, por tanto, satisfagan la totalidad de los requerimientos de la convocante; o se haga la adjudicación en favor de laguna de las personas impedidas de licitar de acuerdo a la ley (parentescos).

Recursos administrativos en la licitación.- Como vemos el procedimiento de licitación, incluido el fallo con que culmina, puede estar viciado por diversos defectos y motivos en perjuicio de los licitadores o de quienes aspiraron a convertirse en tales, por lo que unos y otros podrán inconformarse mediante la interposición de recurso administrativo, medio de defensa con el que disponen los particulares contra actos, omisiones o resoluciones de la administración, encaminados a corregir, sin intervención de órgano de poder público alguno. Guido Zanobini define con precisión al recurso administrativo como “la instancia a obtener la anulación, revocación o reforma de un acto administrativo presentada a la autoridad

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administrativa por el titular de un interés jurídico, de acuerdo con determinadas formas y dentro de los plazos previstos en derecho. O en su defecto optar por acudir al Tribunal de lo Contencioso Administrativo. b.- Licitación Cerrada.- Como vimos anteriormente, la licitación como procedimiento para la selección de contratante de la administración, admite dos modalidades: la licitación pública que acabamos de estudiar, apoyada en un mecanismo de convocatoria pública, y la que pasamos a estudiar, la licitación privada, basada en un esquema de invitaciones personalizadas directas. La licitación privada viene a ser un procedimiento administrativo de excepción, sujeto a un régimen de derecho público, encaminado a seleccionar, de entre un conjunto de aspirantes que responden a una invitación directa de la administración pública, su contrincante en un contrato administrativo por considerarlo como el que mejor asegura la obtención de todos los beneficios que permítanla justicia y la equidad, bajo principios de concurrencia, igualdad de competencia y transparencia. Esta modalidad de licitación pública que limita a los posibles licitadores publicas en razón de diversos factores como puede ser el estar previamente inscritos en un padrón determinado, tener cierta experiencia o contar con un mínimo específico de capital contable. Diferencia entre licitación pública y licitación privada.- Su diferencia radica en la limitación o restricción en el número de posibles oferentes y que se hace mientras en la primera selo considera un procedimiento abierto, en la segunda se la califique como un proceso cerrado.

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Justificación de la licitación cerrada:

Por razones de seguridad nacional.- En ocasiones el Estado se ve en la necesidad de celebrar contratos administrativos cuyo objeto de manejarse con gran confidencialidad y reserva para no comprometer la seguridad nacional. Ejemplo, para fines militares para garantizar la seguridad de la Nación.

Adquisición de bienes perecederos.- Se refiere a granos y productos alimenticios básicos, cuya justificación radica en las celeridades dadas las frecuentes variaciones de este mercado, para obtener precio y condiciones favorables para el comprador.

Grave peligro o desastre.- Se da esta modalidad como consecuencia de desastres derivados de fenómenos naturales, casos fortuitos o de fuerza mayor, o exista riesgo de grandes pérdidas o costos adicionales importantes.

Contratos de escasas cuantía.- Se permite recurrir al procedimiento de licitación cerrada en lo relativo a los contratos de escasa cuantía.

LA ADJUDICACION DIRECTA.- Se entiende por contratación directa o adjudicación directa de un contrato administrativo, la designación del contratante por parte de la administración pública sin mediar una licitación pública o privada de la que se deduzca de manera directa él con contratante específico. Según el profesor uruguayo Carlos Delpiazzo: “ la contratación directa es también una manifestación del sistema de restricción, porque está regulada

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y prefigurada como un mecanismo excepcional; solo puede verificarse en determinadas hipótesis, que son las que prevé expresamente la ley, sea por razón del monto o en virtud de alguna de las causales que estudiaremos más adelante.

1. Por tratarse de proveedor único.- En ocasiones solo una persona específica puede ser el co -contratante en un contrato administrativo determinado, por ser ella la titular de patentes o de derechos de autor u otros derechos exclusivos indispensables para el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratante.

2. Por tratarse de bienes usados.- Es en lo relativo a la

adquisición de un bien usado determinado, ya que, en principio solo podrá adquirir su propietario.

3. Por tratarse de servicios imprecisos.- Tratándose de

servicios de mantenimiento, conservación, restauración y reparación de bienes o demolición de inmuebles, con frecuencia no existe posibilidad de precisar su alcance, determinar el catalogo de conceptos, prever las cantidades de trabajo, precisar las especificaciones respectiva o formular el programa de trabajo, por cuya razón no es posible o resulta muy difícil sujetar a un proceso de licitación la adjudicación del contrato respectivo, por cuya razón se debe recurrir al mecanismo de adjudicación directa.

4. Por tratarse de con contratantes especiales.- como

son los campesinos o los pertenecientes a grupos urbanos maginados, a quienes la ley de adquisiciones de arrendamiento y servicio del sector publico confiere un trato preferencial de adjudicación directa.

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LA OBRA PÚBLICA.- El concepto de obra pública, al igual que los de servicio público y de dominio público, se ubica en los cimientos del derecho administrativo, en el que, particularmente en sus inicios, la noción de dominio público desempeñó un papel estelar al aludir al uso general, al uso público y resucitar la idea del dominio eminente, la que al asociarse a la de concesión dio lugar a la concesión de dominio público y propicio la del servicio público. ANTECEDENTES DE LA OBRA PÚBLICA. Las obras publicas, figuran entre los testimonios más antiguos de la actividad administrativa del Estado, habida cuenta que su construcción acredita la existencia de una autoridad en ejercicio de funciones administrativas, las cuales son las de planear y ordenar su construcción, así como dirigirla y administrarla, y, en su caso contratar dicha construcción. Así, las pirámides de Egipto, los jardines pensiles de Babilonia, la estatua de Júpiter, el coloso de Rodas, el templo de Diana, entre otros, no solo representan las siete maravillas del mundo antiguo, sino dan fe de los antecedentes históricos de la obra pública y la actividad administrativa que ella implica. CLASIFICACION DE LA OBRA PÚBLICA.- Existen diversos criterios para clasificar a la obra pública, entre otras pueden ser:

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Atendiendo a las fases de su realización.- Podemos distinguir la obra pública en preparación, la obra pública en proceso y la obra pública concluida o terminada. Un palacio legislativo, al igual que un camino o un pozo petrolero en operación, serán sendas obras publicas terminadas, mismas que en la época inmediata anterior a su conclusión constituyeron obras publicas en proceso, e inmediatamente antes representaron las respectivas obras publicas en preparación. En razón de su finalidad.- Se pueden clasificar de la siguiente manera:

Las destinadas al asiento o ejerció de una función pública, entendida esta como actividad esencial del Estado contemporáneo, fundada en la idea de soberanía, cuya realización satisface las necesidades del Estado, del aparato gubernamental, de la administración pública y en general de los entes públicos. Ejemplo: las construidas para albergar a la Corte Nacional de Justicia, etc.

Las destinadas para servir a la infraestructura de servicios públicos.- Entendidos estos como actividades técnicas dedicadas a satisfacer una necesidad de carácter general, con sujeción a un régimen jurídico exorbitante del derecho privado, como las carreteras en el caso del servicio público , las escuelas, los hospitales, la energía eléctrica para citar algunos ejemplos.

En atención a quien compete su ejecución o contratación.- Conforme a este criterio, la obra pública se puede agrupar en la atribuida a la administración pública centralizada y en la de la competencia de la administración institucional

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REQUISITOS PARA LA EJECUCION DE LA OBRA PÚBLICA Para la ejecución de la obra pública se deben satisfacer previamente ciertos requisitos, entre los que se destacan los de:

Requisitos de planeación.- La obra pública y servicios relacionados con la misma, deberá cubrir el requisito de ajustarse a los objetivos y prioridades del Plan Nacional de Desarrollo y de los respectivos programas sectoriales, institucionales, regionales y especiales, así como a los objetivos, metas y previsiones de recursos establecidos en los presupuestos de egresos del Estado.

Requisitos ambientales.- La administración pública tiene como requisito para la realización de toda obra pública, el de prever los efectos que sobre el medio ambiente pueda originar su ejecución, con sustento en los estudios del impacto ambiental.

Requisitos presupuestales.- ES el contar con la suficiencia presupuestal en el rubro correspondiente.

FORMAS DE GESTION DE LA OBRA PÚBLICA.- Se reconoce dos formas de gestión pública: Mediante contrato o por administración directa de la propia administración.

1. Obra pública mediante contrato de obra pública.- La ejecución de la obra pública mediante el esquema contractual implica la celebración del contrato administrativo, utilizado especialmente cuando se trata de grandes obras que demandan el empleo de tecnología

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y maquinarias sofisticadas y personal altamente especializado.

2. Obra pública por administración directa. Para la

ejecución de la obra pública de escasa cuantía y que no requiere de equipo sofisticado ni de personal altamente especializado, como puede ser la referida al mantenimiento y conservación de caminos vecinales.

3. Gestión de obra pública mediante gestión.-. Por la

cual la Administración encarga a un particular la ejecución de la obra a costa y riesgo de este y confiere un plazo determinado la explotación de la misma a efecto de que recupere la inversión realizada, el importe de los intereses respectivos, la suma de los gastos de operación y mantenimiento realizados y obtenga además utilidad.

4. Obra pública mediante contrato de comodato.-

Mediante el cual la administración publica comodante entregue en comodato a un particular comodatario, por un plazo razonablemente determinado, un predio bajo su dominio para destinarlo, por ejemplo a la construcción de un estadio deportivo, cuya explotación permitirá al comodataria recuperar el costo de construcción, operación, mantenimiento, así mismo los respectivos intereses, y en su caso de una utilidad, vencido el plazo la administración pública asume la explotación de la obra.

CONCEPTO Y CLASIFICACION DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA.- Destaca entre los contratos administrativos el de obra pública, por ser una de las primeras expresiones de la actividad

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administrativa pública, sino también por su cuantía, que suele ser elevada, por su frecuente celebración, así como uno de los primeros negocios contractuales que merecieron regularse mediante un régimen jurídico exorbitante. SU UBICACIÓN EN LA CLASIFICACION CONTRACTUAL El contrato de obra pública se ubica dentro de la clasificación contractual como administrativo, bilateral, sinalagmático, a titulo oneroso, formal, conmutativo, principal, de ejecución continua, nominado, de adhesión y eventualmente contrato base. Porqué, pasamos a ver:

Contrato administrativo.- Como hemos visto, tanto la doctrina, la jurisprudencia, la legislación clasifican como administrativo al contrato de obra pública, carácter que se confirma por ser siempre la administración pública una de sus partes, así como por tener la finalidad del interés público.

Contrato bilateral o sinalagmático.- Toda vez que la administración publica contratante como su cocontratante asumen obligaciones mutuas, reciprocas, las cuales derivan del contrato mismo, de ahí que los contratantes tengan el mutuo y reciproco carácter de deudores y acreedores entre si, al haberse obligado el uno recíprocamente respecto del otro.

Contrato a titulo oneroso.- Porque ambos contratantes pretenden obtener un provecho o ventaja a cambio de una compensación equivalente, por lo que uno y otro tienen un interés especifico apreciable.

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Contrato conmutativo.- Porqué desde su celebración las prestaciones a que se obligan los contratantes son ciertas, circunstancia que les permite apreciar desde entonces, en principio el beneficio o perdida que les habrá de generar, sin que tal utilidad o quebranto se supedite a una acontecimiento incierto, como acontece en el contrato de renta vitalicia, o en el del seguro.

Contrato principal.- Habida cuenta que existe por sí solo y tiene un propósito contractual propio y especifico, sin supeditar a otro contrato su validez y existencia.

Contrato de ejecución diferida en tracto sucesivo.- A diferencia de los contratos de ejecución diferida que se agotan en un solo momento o episodio, la eficacia del contrato de obra pública perdura esparcida en un lapso de tiempo más o menos amplio por ser de tracto sucesivo, lo que predica su eficacia duradera.

Contrato de ejecución escalonada.- Decimos que el contrato de obra pública es un contrato de tracto sucesivo de ejecución escalonada, porque su ejecución se lleva a cabo en momentos separados entre sí por intervalos desiguales.

Contrato formal.- ES formal porque debe constar por escrito.

Contrato Típico.- El contrato de obra pública se identifica como típico porque además estar denominado expresamente con ese nombre en la ley tiene una normativa jurídica particular para todos los de su especie.

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Contrato de adhesión.- Se caracteriza porque su contenido contractual es predeterminado casi exclusivamente por uno solo de los contratantes: la administración pública, al que se deberá adherir el contratante que desee celebrarlo; debe tenerse presente que la predeterminación contractual de dicho contrato por parte de la administración pública contratante debe hacerse obligadamente con apego a lao dispuesto en la ley, por ejemplo, en lo relativo a anticipos debe observarse lo preceptuado en la normativa vigente.

Contrato intuiti personae.- Se identifica de este modo habida cuenta que la dependencia o entidad de la administración pública contratante lo puede celebrar en razón de su competencia y el cocontratante resulta serlo por sus cualidades específicas de carácter legal, técnico, financiero y legal.

Por ser intiuitu personae, el contrato de obra pública no puede ser transferido por el cocontratante, toda vez que adquirió tal carácter en virtud de sus cualidades personales, por cuya razón en principio no lo puede ceder ni recurrir a la subcontratación de un tercero.

MODALIDADES DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

1) Entre las posibles modalidades del contrato de obra

pública destaca la relativa a la configuración de la remuneración del contratante de la administración pública, la que admite tres formas básicas

2) Contrato de obra pública a precio alzado.- Se

determina para la obra contratada un precio, en principio: único, total, inmóvil e invariable; empero,

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puede llegar a modificarse por “el hecho del príncipe” o a la luz de la teoría de la imprevisión, o bien, por trabajos adicionales requeridos por la administración.

3) Contrato de obra pública bajo precios unitarios.-

Esta modalidad bajo precios unitarios determina el precio del contrato de acuerdo con precios por unidad de medida asignados a los diferentes conceptos de trabajos de la obra.

4) Contratos de obra pública por administración.-

Alude a los gastos directos e indirectos de la obra y costas y se refiere a la utilidad del cocontrante, el precio se integra con la suma de coste costas, el coste es cubierto inicialmente por el cocontratista, quien deberá llevar una contabilidad minuciosa de tales gastos ,los que le serán reembolsados a la entrega de la obra, mediante la comprobación respectiva junto con el importe de su utilidad, que podrá consistir en un porcentaje de los costes o en una cantidad fija previamente convenida. Para el Doctor Osvaldo Máximo Beszzi:

5) “En este contrato el empresario, por medio de un

contrato de construcción, se compromete a realizar la obra, adquiriendo los materiales y poniendo la mano de obra para ello, con el posterior reintegro de tales gastos por parte de la administración pública, reembolsos que pueden ser parciales, a medida que se va desarrollando la obra, con la adición de un porcentaje determinado sobre el valor de todos los trabajos ejecutados.

LA EJECUCION DE LA OBRA CONTRATADA.-

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El contratista es el único responsable de la ejecución de la obra pública contratada, dado el carácter intuitu personae que reviste el contrato respectivo. Por ende, las responsabilidades, así como los daños y perjuicios que deriven de su observancia, serán a cargo del contratista.

I. Supervisión de los trabajos y autorización de estimaciones.- para la etapa de ejecución de la obra, la administración pública contratante deberá establecer la residencia de supervisión, quien tendrá la vigilancia directa, control y revisión de los trabajos

II. Iniciación de los trabajos.- En la fecha prevista en el

contrato respectivo deberá iniciarse la ejecución de la obra, a cuyo efecto la contratante habrá de poner a disposición del contratista el o los inmuebles en que deba realizarse, son pena de prorroga en igual termino el plazo convenido.

III. Presentación de estimaciones.- El contratista

presentara a la contratante las estimaciones de trabajos ejecutados a mas tardar por periodos mensuales, anexando la documentación que justifique su pago, mismas que deberá liquidar la contratante, bajo su responsabilidad, dentro de un plazo determinado por ley, contados a partir de la fecha que las reciba el residente de supervisión de la obra.

IV. Ajustes de precio.- El posible aumento o reducción de

costos de trabajos aun no realizados de acuerdo con el programa convenido, derivado de circunstancias de orden económico no previstas en el contrato, deberá ser resultado de la revisión de los costos, atendiendo al procedimiento pactado por las partes en el contrato respectivo.

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V. Pago de intereses.-. La falta de cumplimento oportuno

en el ajuste de costos y en el pago de estimaciones obligara a la dependencia o entidad contratante, a solicitud del contratista a pagarle gastos financieros a una tasa igual a la establecida en la ley.

VI. Suspensión de la obra.-. Por causa justificada la

administración pública contratante podrá suspender parcial o talmente la obra contratada, a cuyo efecto, los titulares de las dependencias y los órganos de gobierno de las entidades, deberán pagar, además de los trabajos ejecutados, los gastos no recuperables debidamente comprobados y se relacionen directamente con el contrato.

LA RECEPCION DE LA OBRA. Terminada la obra, el contratista deberá poner en conocimiento de la dependencia correspondiente, a efecto de esta verifique si los trabajos respectivos quedaron concluidos dentro del plazo pactado en el contrato. Hecho lo cual la contratante procederá a su recepción física. LA TERMINACION DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA.- Terminada la obra, el contrato también termina. Sin embargo en ocasiones ocurre que se puede concluir por otras causas, como pueden ser el interés público, los vicios de contratación, el incumplimiento de obligaciones durante la ejecución del contrato, la desaparición del objeto o imposibilidad de cumplirlo, la muerte o quiebra del contratista y el mutuo consentimiento, que dan lugar a la terminación anticipada y anormal del contrato

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