BIOÉTICA- GENÉTICA Y DERECHO

Material de apoyo para Derecho Civil I

-I- PRESENTACIÓN

Dado que el programa de Derecho Civil I en nuestra Facultad fue actualizado

en el corriente año 2002, introduciendo en la bolilla tres, los temas: bioética, genética

y derecho; que el Dr. Roberto Crespi Drago titular de la materia en la Cátedra I, a

cargo interinamente de la Cátedra 2, me ha confiado el preparar una breve guía de

estudio para los alumnos, es que he realizado este trabajo que espero cumpla los

objetivos educativos propuestos y responda a la confianza que se me ha brindado.

A los alumnos, destinatarios de este material quiero hacerles algunas

advertencias previas.

Dado que este trabajo está destinado a introducir a los alumnos en el estudio

de una problemática que está en permanente evolución y cambio, que es nueva para

el estudiante de Derecho y que la misma puede resultar de cierta complejidad para

los mismos, he tratado de desarrollar los temas de la forma más sencilla posible. Así

también contrariando mi preferencia de notas al pie de página, efectúo las citas

correspondientes al final del trabajo a efectos de no dispersar la atención y

comprensión de los estudiantes durante la lectura. Dicha bibliografía está indicada en

su carácter de fuente y respetando el derecho intelectual de los autores respectivos,

no siendo dicha bibliografía de consulta obligatoria para los estudiantes.

Expresamente existe una recomendación bibliográfica y jurisprudencial para

aquellos alumnos que quieran ampliar el tema o corroborar datos.

-II- BIOÉTICA

1) Introducción:

Los grandes avances tecnológicos y científicos ocurridos en el mundo en la

segunda mitad del siglo XX, luego de la finalización de la segunda guerra mundial,

los cuales lo han sido en todas las ramas de las Ciencias, han producido un gran

impacto en todo aquello que tiene que ver con la calidad de vida de las personas, ya

sea desde la medicina y la bioquímica con avances y descubrimientos en drogas para

2

atender a diversas enfermedades, nuevas vacunas para evitar otras, nuevas técnicas y

tratamientos para restablecer la salud en males que en otras épocas carecían de ellos;

como desde la economía, desde donde se trata de incrementar la producción de

bienes de uso y de consumo para hacerlos más accesibles a la mayor cantidad de

personas, como así también desde la ingeniería y tecnología que ha producido

grandes cambios en artefactos y máquinas de uso masivo doméstico, agropecuario,

industrial, etc, sin olvidar, por supuesto la gran revolución en las comunicaciones,

sea a través de satélites o a través de los procesadores de información

(computadoras), por mail e Internet1, haciendo que el mundo parezca más

interconectado o, que las distancias no se sientan tan grandes como en realidad son.

Se denomina biomedicina a toda el área científica que no solo comprende

el arte de curar, sino que implica todo aquello que está al servicio de la salud del

hombre y su mejor calidad de vida, que justamente comprende esos desarrollos y

complementos que le brindan otras Ciencias.

-II- 2) La ética y la medicina

Ética, proviene del griego ethiké que significa: valores morales. La ética es

la realidad y el saber que se relaciona con el comportamiento responsable donde entra

en juego el concepto del bien o del mal del hombre.

La ética florece a partir de nuestros valores que nos dictan si algo esta bien o

mal (correcto o incorrecto) en un acto humano. Se puede decir también que es la

Ciencia que procura el perfeccionamiento del hombre en sí mismo mediante la

realización del bien como acto unilateral y autónomo.

Las profesiones en general, como la medicina en particular, se ven regidas

por una disciplina ética propia de la actividad que se ejerce. Ello queda plasmado en

los diferentes Códigos de Ética ( Códigos de Deontología)2 correspondientes a cada

profesión, los que tienen por fundamento el respeto a la dignidad de la persona ( en

su vida, su salud, su integridad, etc.) dado que en definitiva todas las profesiones

están al servicio del Hombre3. Derecho a la dignidad es aquél que tiene todo hombre a

ser respetado como tal, por su sola condición de “humano” y con todos los atributos

de su humanidad4.

3

Hipócrates, que vivió en Grecia en el siglo V a C. es considerado el

padre de la medicina, y tuvo la virtud de separar el arte de curar de las creencias

religiosas manteniéndose su paradigma ético, vigente hasta nuestros días, en el

juramento que hacen los médicos para el ejercicio de su profesión.

La bioética como disciplina del conocimiento biológico aplicado a la

mejora de la calidad de vida, abarca un campo más amplio que el de la ética

tradicional. Procura introducir en la nueva problemática científica biomédica, los

principios éticos que procuran la humanización de la ciencia, orientándola hacia el

respeto de la dignidad del hombre como ya dijera, siendo éste un principio universal

e inviolable.

La vida pos moderna, las grandes ciudades, los desarrollos científicos,

tecnológicos, los sistemas de prestación de salud, etc., han llevado que en las

prácticas médicas la relación no sea ya exclusivamente entre paciente y médico sino

que pesan muy significativamente los intereses de otros actores importantes en esa

relación como pueden ser la familia, los hospitales o clínicas, las Obras Sociales o

sistemas de Salud y la sociedad en su conjunto.

II-3) Bioética , concepto:

El neologismo, bioética fue usado por primera vez en el libro: “Bioethics” en

el año 1971 por Van R. Potter, quien la define como: “la disciplina del conocimiento

biológico aplicado a la mejora en la calidad de vida”5.

Esta palabra etimológicamente deriva del griego: bios ( vida), y ethiké

(moral).

Una definición ya clásica de bioética es la que nos brinda Reich6: “Es el

estudio sistemático de la conducta humana en el área de las Ciencias de la vida y la

atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los

principios y los valores morales”.

La Asociación Internacional de Bioética la define “como el estudio de los

problemas éticos, sociales, legales, filosóficos y otros relacionados, que emergen en

la atención de la salud y las ciencias biológicas”.

4

La Organización Panamericana de la Salud asume como suya la siguiente

definición: “Estudio sistemático de la conducta humana en el campo de las ciencias

biológicas y la atención de la salud, en la medida en que esta conducta se examine a

la luz de los valores y principios morales”7

Siguiendo al Dr. Mainetti8, se puede señalar que la bioética comprende tres

planos o dimensiones diferentes de aplicación: 1) la microbioética que es el campo

más pequeño de aplicación, pero que resulta el por todos conocido de la tradicional

relación “médico paciente”. Aquí queda comprendida la problemática de el secreto

profesional, el consentimiento del paciente, etc. 2) La mesobioética, que implica un

plano intermedio comprendiendo todas las intervenciones biomédicas sobre la vida

humana de las personas desde el nacimiento a la muerte. 3) La macrobioética, que

comprende el nivel superior de aplicación, importando grandes temas, como son

todos aquellos que interesan a la vida y a la amenaza sobre la especie humana dado

que comprende todo el ecosistema9.

-II- 4) Bioética. Principios

García Gillén10, efectúa un desarrollo de la evolución histórica de la medicina

y de la labor de los médicos. Luego de señalar que durante siglos la ciencia médica

estuvo orientada por el principio de la beneficencia, principio ético unido a los

conceptos filosóficos de no dañar y de hacer el bien, que ha sido sintetizado en el

principio de no maleficencia ( hacer el mayor bien con el menor daño posible)

siempre en una relación vertical entre médico y paciente. Esa posición “verticalista”y

hasta “autoritaria” de los galenos para con los pacientes, era el producto de una

cultura que venía de miles de años donde la voluntad individual, la autonomía privada

y los “derechos del hombre”, no eran tenidos en cuenta máxime cuando se trataba de

situaciones en las que una de las partes era una persona sumamente culta y altamente

preparada para desempeñar una misión tan digna como el arte de curar y, la otra una

persona que en la mayoría de los casos nada sabía de medicina.

Los nuevos tiempos ( bastante recientes, por cierto, al menos en nuestro país)

seguramente por la democratización de las sociedades en todos los ámbitos, el

reconocimiento y las Declaraciones Universales de los Derechos Humanos, Políticos

5

y Sociales del Hombre, han permitido incorporar al paciente como un agente moral

más en la relación y reconociéndose su rol activo y no exclusivamente pasivo. El

principio ético que nace de aquí es el de la “autonomía del paciente” . En la

actualidad ya nadie debería dejar de tener en cuenta, que así como existe el principio

ético de beneficencia para el médico, también en la relación debe tenerse en cuenta el

de autonomía del paciente. Daré un ejemplo para que puedan imaginar la situación.

Ante una enfermedad de una persona, el médico debe diagnosticar correctamente e

indicar los tratamientos posibles ( si hay más de uno) con los riesgos,

complicaciones, beneficios, etc. en cada caso, e indicar cuál es el más recomendable

a su parecer, ( aquí juega el principio de beneficencia) pero será el paciente

(persona capaz mentalmente), quien deberá dar su consentimiento informado para la

práctica elegida, ( principio de autonomía).

Debo hacer dos aclaraciones: 1) expresamente digo personas capaces mentalmente, dado que

respecto a la edad y los tratamientos médicos, entendemos que la disposición del propio cuerpo es un

derecho personalísimo inalienable. Los menores , según la edad que tengan (fundamentalmente los

menores adultos) y el tipo de práctica deberían no solo ser informados, sino que también deberían

poder “opinar”, sobre el tratamiento a recibir 11. Esta es una posición sustentada sólo por una parte de

la doctrina.

2) En los supuestos de urgencia y si no se puede lograr la autorización respectiva, se admite

que se efectúen prácticas sin la autorización del paciente, siempre que esté en juego la vida.

Veamos ahora el tercer agente moral que incide en la relación médico-

paciente . La sociedad, ¿ de qué manera?. Imagínense Uds. que como ya lo he

señalado, prácticamente en la vida actual, dicha relación se desarrolla en el ámbito de

una cínica u hospital. La atención del médico en muchos casos se realiza por

intermedio de una cobertura de una Obra Social, mutual, seguro de salud o servicio de

medicina pre- paga; pueden intervenir diferentes médicos, en diagnósticos,

interconsultas, intervenciones quirúrgicas, especialidades etc. Sin lugar a dudas

existen diferentes intereses en conflicto, o al menos, intereses que aunque más no sea

potencialmente pueden generar un conflicto. Aquí surge el tercer principio moral de

la bioética que es: la justicia.

Así resumiendo podemos decir que la bioética es la Ciencia, donde deben

co-existir, y tratar de la forma menos conflictiva posible que se desarrollen los actos

6

médicos entre tres grupos o clases de agentes morales fundamentales: médico,

paciente y sociedad, donde cada uno de ellos juega un rol importantísimo

defendie ndo un principio ético distinto: los primeros el de beneficencia, los

pacientes, su autonomía y la comunidad o sociedad la justicia, advirtiéndose que los

tiempos actuales son muy complejos y, cada vez son más las dificultades que se

presentan, por lo que el equilibrio en este tema se torna cada vez más distante.

Justamente para recomponer o lograr ese equilibrio, interviene el Derecho,

dado que es lógico que en las sociedades democráticas y pluralistas existan diversas

perspectivas morales defendibles. Así como existen diversas perspectivas o creencias

morales, existen también las religiosas; pero los conflictos bioéticos, deben

resolverse de una manera que superen a unas y otras tratando de establecer los

mínimos morales o ética mínima, que implique el nivel de obligatoriedad,

objetivamente exigible para todos los miembros de una sociedad pluralista y

secular12.

La complejidad de la bioética, se presenta en tres aspectos: pluridisciplina,

pluralismo y asociaciones diversas de intereses. La mayor parte de los problemas

bioéticos deben resolverse en forma pluridisciplinaria, es decir: a través de distintas

Ciencias: medicina, filosofía, antropología, derecho, biología, etc. Así también, debe

tenerse en cuenta la existencia en la sociedad de un pluralismo filosófico, ético y

religioso. Por último la complejidad bioética deviene de la existencia de distintos

intereses de cuerpos profesionales o comunidades ideológicos, como por ejemplo:

médicas, industria farmacéutica, asociaciones de consumidores, organizaciones

militantes y grupos de presión, etc.

-II-5) Los Comités de ética o bioética

Para la solución de los conflictos bioéticos que se presentan, las distintas

sociedades han organizado Comités de Ética o Bioética. Como se señalara, lo han

hecho en forma multidisciplinaria. Dichos organismos, en la mayoría de los casos,

han tenido un papel importantísimo máxime para las cuestiones que no tienen una

resolución explícita legal. De todas formas la labor de dichos Comités, no cesa en los

7

países que tienen legislada la diversa temática bioética, dado que en muchas

legislaciones, es un requisito ineludible que los mismos se expidan en situaciones

concretas.

La importancia de los Comités, radica fundamentalmente en su base científica,

pero hay que tener en cuenta que ellos no son un comité científico, ni una comisión

jurídica ni un comité de moral. “Su misión verdadera es informar, explicitar, analizar

información del estado científico- técnico del asunto, información relativa al derecho

positivo (eventualmente) comparado, descripción de riesgos éticos y de posiciones

morales. Explicar y analizar argumentos y objeciones y, en definitiva, destacar los

puntos de acuerdo y desacuerdo”13.

Cuando el Comité de Ética se expide, es importante que lo haga con una

visión de consenso y a su vez explicitando los disensos. Lo que es absolutamente

desaconsejable es la emisión de votos de “mayoría”, máxime si no se indica la

opinión minoritaria, ya que en el campo de la ética, la cantidad no indica un valor

superior14

El voto mayoritario, es en realidad un voto político, y no es aconsejable que

en estos ámbitos se proceda de dicha forma, máxime si solo se tienen en cuenta la

opinión de la mayoría. En el campo ético, el número mayor no indica por sí un valor

superior.

-III – GENÉTICA y DERECHO

-III- 1) Genética: concepto

Se puede definir a la genética como: “la rama de la biología que se ocupa de

los mecanismos responsables de la herencia”15. Esta rama de la biología comprende

una amplia gama de problemáticas, relacionadas con los caracteres propios de los

seres vivos, la forma que esos caracteres se transmiten, de las alteraciones que se

producen en ese proceso, las consecuencias que ello puede ocasionar, etc.

Es conocido que la genética, es una de las ramas de la biología que ha tenido

un gran desarrollo durante todo el siglo XX.

Sin duda, para muchos de nosotros algunos de los resultados que se han

obtenido en el campo de la genética eran inimaginables que pudieran realizarse e

incluso convertirse en prácticas habituale s.

8

Los científicos, en su afán por develar las grandes incógnitas de la naturaleza,

intervienen de una manera cada vez más activa, modificando incluso el origen mismo

de la vida y las estructuras genéticas, realizando lo que ha dado en llamarse:

manipulación genética. Podrá decirse que la intención seguramente es loable puesto

que dichos procesos científicos se realizan para determinar que genes son los que

producen ciertas enfermedades a efectos de encontrar la forma de evitar esos males en

los seres humanos, pero en estos procesos se sabe cómo y por que se comienza, pero

no como se termina. No obstante, hay que reconocer que esta genética médica, es la

que más ha evolucionado y puede considerarse un tipo de medicina preventiva

aunque en muchas ocasiones se pueden detectar las enfermedades pero no existe por

el momento la forma de curarlas y en otros se desconoce la etiología de la mutación

genética o cromosómica que origina la enfermedad16.

La ingeniería genética es la rama que aplica nuevas técnicas científicas de

recombinación artificial de materiales genéticos provenientes de organismos vivos.

Esta es la más controvertida dado que implica muchos riesgos, debido a las infinitas

posibilidades de modificación de la herencia y la eventual alteración de la especie

humana.

Ahora bien: ¿qué tiene que ver el derecho con todo lo antes desarrollado? ¿Por

qué tenemos que conocer el concepto de bioética, genética y su problemática quienes

somos operadores del Derecho? Por un lado: por la colisión de intereses que se

presentan en estos campos y fundamentalmente para encontrarles una solución

equitativa y justa.

Los temas bioéticos están íntimamente ligados a los derechos de la persona

humana y, “sin una valoración eminente de la persona, de su dignidad, de su

centralidad, la bioética se deshumaniza”17. El principio fundamental que nace del

traslado que la ética hace al mundo del derecho, es respetar a la persona humana y

proteger las condiciones para que se desarrolle como tal18

La necesaria articulación de los nuevos derechos a la integridad, la calidad de

vida, la atención de la salud, como derecho fundamental, al respeto al cuerpo, a la

preservación de la especie y la protección del medio natural y espiritual, expresan la

9

estrecha relación entre la bioética, la filosofía del derecho y el ordenamiento jurídico,

encuadrado todo ello, en la más amplia perspectiva de los Derecho Humanos19

-IV- TEMAS de BIOÉTICA que PREOCUPAN al DERECHO

Los temas que las Ciencias biomédicas nos proponen y que abre un camino de

replanteos bioéticos y en el campo del derecho son: La clonación, la fecundación

asistida, la prolongación de la vida por métodos artificiales, la ablación y transplante

de órganos, la inducción y anticipación de partos en supuestos de graves e

irreversibles enfermedades, experimentación con seres humanos, el sida, la eutanasia,

y todo lo relacionado con la genética ( diagnóstico pre natal, proyecta del genoma

humano, terapias genéticas, etc).

-IV- 1) Clonación

El tema central que ya es tratado por la mayoría de los países del mundo, es el

de la clonación en los seres humanos. Para algunos científicos, si aun no existe algún

humano nacido por ese método, faltaría muy poco para que ello sucediera, mientras

que otros ven aún remota dicha posibilidad20. La palabra clonación proviene de la

palabra griega: klon, que significa: rama, bifurcación, brote. La clonación consiste en

reproducir un ser vivo a partir del núcleo de una célula no sexual ( ni óvulo ni

espermatozoide) y un óvulo femenino desnuclearizado ( des provisto de su núcleo).

El nuevo ser será idéntico al que aportó el núcleo.

A partir de la clonación y más allá de los cuestionamientos bioéticos que sobre

el tema se puedan hacer, hay que pensar cómo encarar un derecho para una

humanidad “clonada”.

Quizás pueda parecer que plantear esta cuestión es un tanto aventurada, pero

ha de tenerse en cuenta que ya en 1998 se hizo público, un experimento genético en

Nueva York21 y que en el año 2002, se dio a publicidad que en 2003 nacería el primer

“bebé clonado”22.

Se debe señalar que con la excepción de la ablación y los transplantes de

órganos, tema que se halla regulado legalmente en nuestro país por la ley 24.193,

para los demás existe un absoluto vacío legislativo, aunque por supuesto son de

10

aplicación las disposiciones de la Constitución Nacional, Tratados Internacionales de

Derecho Humanos, incorporados a ella y Códigos Civil y Penal.

Estos temas deberían tener tratamiento legislativo, cuanto más tiempo pase

más difícil será legislar.

Para la problemática planteada se puede decir como principio general que si

el acto es privado y no involucra en forma alguna a terceros, será de aplicación

estricta el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, puesto que las acciones

privadas de los hombres sólo quedan reservadas a Dios, o a la conciencia individual

según las creencias, pero la mayoría de los temas bioéticos arriba indicados son de

orden público y de gran trascendencia ya que están involucradas : la salud, la vida y

la muerte.

-IV- 2) Ablación y trasplante de órganos

Este es quizás el tema bioético mejor resuelto por nuestro derecho. Como ya

dije en nuestro país la ley 24193 regula la problemática. A pesar de ello, siguen

planteándose cuestiones de difícil solución.

La ley establece que el trasplante de material anatómico entre seres vivos sólo

puede autorizarse si se trata de cónyuges, ( en la actualidad se ha agregado a los

convivientes en aparente matrimonio) y familiares directos. En los últimos tiempos se

han planteado casos de “amigos” que se reconocen muy entrañables, solicitaron

autorización para realizar la ablación. La resolución de los mismos, sin dudas

plantean una gran encrucijada. Por un lado tenemos a gente que quizás sinceramente

es capaz de todo por un amor solidario inmenso, pero por otro, no se debe olvidar que

la razón de la prohibición legal está dada a efectos de evitar cualquier tipo de

“maniobra” reñida con la moral y las buenas costumbres como puede ser la compra-

venta de órganos.

-IV- 3) Fecundación asistida23

Se denomina así la fecundación que necesita la asistencia médica de algún

tipo para efectuar el proceso de reproducción humana.

Las técnicas han tenido una gran evolución y son múltiples los métodos

existentes, sean intrauterinos ( la fecundación misma se produce dentro de la mujer),

o extrauterinos.

11

La fecundación asistida puede ser también: homóloga o heteróloga. En el

primer caso se efectúa con el aporte de material genético de un matrimonio ( o de

parejas heterosexuales estables) y en el segundo, los gametos masculinos o

femeninos pertenecen a un tercero.

No es el objetivo de este trabajo que sepan a la perfección este tema desde el

punto de vista médico, pero para que reflexionen sobre lo complejo y la importancia

de la temática se pude señalar como aspectos centrales al respecto: a) comienzo de la

existencia de la persona, b) condición jurídica de los embriones no implantados y crio

- conservados; c) responsabilidades por daños genéticos, d) posibilidad de gestación

por parte de mujeres homosexuales, e) fecundación post mortem, f) determinación de

la filiación en los casos de fecundación heteróloga, g) maternidad por sustitución, etc.

En nuestro país no se ha legislado sobre este tema. Por diversas razones los

proyectos que existieron ( algunos buenos, otros no tanto y otros absolutamente

impresentables) perdieron el estado parlamentario. Hay quienes dicen que si tantos

años se pudo manejar la temática sin legislación se pude seguir así. Entiendo que ello

es un error. Debe darse un marco aunque más no sea mínimo que establezca

claramente los temas centrales. Los centros médicos no pueden seguir manejándose

con absoluta libertad y respaldándose exclusivamente en sus principios éticos o el

marco bioético que les dan sus propios comités de ética. Por otra parte al no existir

regulación, los Centros son casi en su totalidad privados, quedando reservado

exclusivamente a quienes pueden solventar económicamente los tratamientos, no

realizándose en la mayoría de los hospitales públicos.

En 1993, para las Terceras Jornadas de Derecho de Familia y Sucesiones de

Morón, presenté una ponencia, con una serie de puntos que entendía insoslayables en

la problemática que a pesar del tiempo transcurrido y, de lo vertiginoso de los

acontecimientos que se han ido desarrollando y los múltiples avances de la medicina

en el tema, sigo tan preocupada como en aquel momento (o más), manteniendo la

mayoría de postulados ético jurídicos.

En la ponencia de 1993, planteé dos cuestiones en principio fundamentales a

dilucidar: 1) si la problemática importa sólo intereses particulares exclusivamente o

implica también intereses generales y 2) si deben establecerse límites y de ser así de

12

qué manera y hasta dónde deben aplicarse. Es decir que estas dos cuestiones están

íntimamente ligadas e interrelacionadas. Pues bien: La problemática de la

fecundación humana asistida, entiendo no puede considerarse de las amparadas

exclusivamente por el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional, dado que no sólo

está en juego el derecho a la intimidad de quienes quieren ejercer su derecho a

procrear sino que involucra un interés superior y de toda la sociedad, importando

normas y derechos de orden público, como son los del nuevo ser a engendrar ( o

engendrado), la filiación y la herencia.

Los procesos de fertilización asistida, parten en gran mayoría de una alta

estimulación ovárica, ello es así para que tenga mayor éxito la fecundación. El

problema bioético que se presenta es: ¿qué hacer con los embriones fecundados que

no se transfieren? Generalmente se procede a la “crío conservación”, que consiste en

almacenarlos en recipientes que contienen hidrógeno líquido a muy bajas

temperaturas y perfectamente identificables24. Los médicos, defienden ampliamente

este procedimiento, dado que si no, la otra posibilidad que cabría es la “destrucción”

de los excedentes los que serán implantados algunos y crio -conservados otros25.

Escapa así a la esfera de la intimidad de la pareja aún más evidentemente cuando se

utiliza material genético de tercero. Por ello “el derecho debe atender el interés de

todos aquellos involucrados en la procreación artificial, pero fundamentalmente el

interés del hijo y de la sociedad que, como tal, aspira a que no sean desnaturalizados

los principios de respeto a la persona”26.

-IV- 4) Solicitud para adelantar el parto en casos de anancefalia27

a) La Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió por mayoría con fecha

11 de enero de 2001, autorizar una inducción de parto a una mujer que lo requirió a

un hospital de la ciudad de Buenos Aires, dado que el feto presentaba una

anencefalia28

b) La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la causa

Ac. 82.058 (sent. del 22-VI-2001) se pronunció ( por mayoría) sobre un supuesto

13

similar al anterior pero en forma totalmente opuesta, basado fundamentalmente en el

voto del Dr. Pettigiani, en el derecho a la vida del no nacido. Este fallo fue revocado

por la Corte Suprema de Justicia de la Nación

c) La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, con fecha 25

de julio de 2002, falló en la causa Ac. 85.566, “Hospital Interzonal de Agudos Eva

Perón de Gral. San Martín. S/ Autorización”.

Ante la presentación de la Dirección del Hospital Interzonal. El Tribunal de

Familia de San Martín, por mayoría, dictó sentencia autorizando a dicho nosocomio a

inducir al parto a la señora C. R. O., por presentar el feto una anencefalia con

ausencia de calota craneana.

Basándose fundamentalmente en: cambio de la composición de los miembros

del Tribunal, por una parte y en la forma en que había revocado el fallo Ac. 82.058,

por mayoría resolvió confirmar lo resuelto por el Tribunal de Familia de San Martín.

-IV- 5) Negativa a determinado tratamiento médico.Caso Bahamondez

El caso Bahamondez29 es el que señala el camino a la jurisprudencia nacional

para resolver el problema de negarse a recibir un tratamiento médico. En él la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, a través de los Dres: Rodolfo Barra y Carlos Fayt30,

dijo refiriéndose al artículo 19 de la ley 17.132: “La recta interpretación de la citada

disposición legal aventa toda posibilidad de someter a una persona mayor y capaz a

cualquier intervención en su propio cuerpo sin su consentimiento”. Es importante

destacar que para estos magistrados, no importaba si el Sr. Bahamondez pertenecía a

un culto determinado o no. Debía primar su libre decisión. Mariano Cavagna

Martínez y Antonio Boggiano31 dijeron: “Que la libertad religiosa es un derecho

natural e inviolable de la persona humana, en virtud del cual en materia de religión

nadie puede ser obligado a obrar contra su conciencia ni impedido de actuar conforme

a ella, tanto en privado como en público, solo o asociado con otros, dentro de los

límites debidos”. “La libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la llamada

objeción de conciencia, entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden

de la autoridad que violente las convicciones íntimas de una persona, siempre que

dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros

14

aspectos del bien común”. En este caso, sin dudas no se afectaban derechos ni

intereses de terceros ni se afectaba el bien común. Por último los Dres. Augusto

Belluscio y Enrique Petracchi32 haciendo referencia al caso “Ponzetti de Balbín,

Indalia c/ Editorial Atlántida S.A. s/ Daños y Perjuicios”,y algunos fallos de

jurisprudencia norteamericana, dicen: “en el presente caso se encuentran

comprometidos, precisamente, las creencias religiosas, la salud, la personalidad

espiritual y física y la integridad corporal. La posibilidad de que los individuos

adultos puedan aceptar o rechazar libremente toda interferencia en el ámbito de su

intimidad corporal es un requisito indispensable para la existencia del mencionado

derecho de la autonomía individual, fundado éste sobre el que reposa la democracia

constitucional”.

Tanto en la jurisprudencia como en la doctrina no existe una posición única

sobre la cuestión sino que existen dos posturas diferenciadas; así un sector, ( al que

adherimos) entiende que: “ningún juez puede suplir la voluntad de un paciente que

tiene posibilidades físicas, psíquicas y jurídicas de consentir”33

Una segunda posición, aunque reconoce que en principio debe primar la

decisión del enfermo, opina que: “solo en supuestos de una manifiesta terquedad, de

una actitud absolutamente caprichosa, de un miedo objetivamente infundado hacia tal

o cual práctica médica –se entiende- de una persona capaz, psíquicamente sana,

podría resultar imaginable que la justicia ordenara, a instancia de un particular

interesado, llevar a cabo determinada intervención o tratamiento”34. Dicho autor,

termina considerando como ejercicio abusivo del derecho conforme lo prescripto por

el art. 1071 del Código Civil, esa actitud a la negativa por parte del paciente, cuando

el tratamiento es indispensable para salvar su vida.

-V- PALABRAS FINALES

Espero que los alumnos no se asusten con la extensión de este trabajo. Preferí

hacerlo un poco más extenso y que el resumen de los temas centrales lo efectúe cada

estudiante según su criterio e interés.

Mi objetivo fue presentar un tema como dijera novedoso para el estudiante de

derecho de una manera fácilmente entendible y práctica.

15

Podrán notar que traté de manera muy sucinta sólo cinco problemáticas

bioéticas: clonación, fecundación asistida, ablación y transplante de órganos, solicitud

de adelanto de parto en casos de anancefalia del feto y negativa a someterse a

determinado tratamiento médico, quedando muchísimos temas sin desarrollar.

Por otra parte no es necesario que los alumnos sepan desarrollar todos estos

casos, sino que las cátedras pedirán que brevemente hablen sobre alguna de estas

problemáticas, a elección del alumno.

Las citas jurisprudenciales fundamentalmente les van a servir para entender en

forma práctica la interpretación y aplicación de la ley en los casos concretos.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA

Bertoldi de Fourcade María Virginia: Bioética y Derecho, en: LL 1998-C, pág. 1306

Hoof Pedro Federico: “Bioética, biopolítica y bioderecho”, en JA 1994-II, 784.

Rivera Julio César: “Instituciones de Derecho Civil”, Parte General, Ed. Abeledo

Perrot, 1997, Cap. IX, pág.341/362

JURISPRUDENCIA

Se señalan otros fallos que podrán ser de interés para los alumnos, aunque no

es obligatoria su consulta.

1) Negativa a recibir transfusión de sangre por cuestiones religiosas: LL 1976-

A-1

2) Negativa a realizar transfusión de sangre por cuestiones religiosas.

Supuesto de menor. ED 114-113. Fallo de 1985.

3) Ablación de órganos: Caso Saguier y Dib en ED 91-264, JA 1981-II-61, LL

1981- A- 397.

4)Negativa a tratamiento: caso Jackobson, resuelto por C.N. Civ. Sala H, en

ED 144-122.

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1 Si bien en principio todos estos avances y adelantos científicos tecnológicos importan un gran mejoramiento en la calidad de vida de las personas, entendemos que las grandes diferencias estructurales económico sociales entre países desarrollados y los en vía de desarrollo, podrían a un mediano plazo hacer crecer la brecha entre ambos grupos de países, llevando incluso a muchos pueblos en vías de desarrollo ( si no se toma conciencia a nivel mundial ) a quedar absolutamente marginados y excluidos de todos esos adelantos técnicos- científicos. 2 Deontología, proviene del griego: deontoslogos , que significa:ciencia o tratado de los deberes. 3 Conf. Con: Ordoqui Castilla Gustavo en: Responabilidad Civil del profesional Liberal, Montevideo, 1993, pág. 27 citado por Bustamante Alsina, Jorge en: “Bioética y responsabilidad”, en el Libro de Homenaje al profesor Dr. Isidoro H. Goldenberg, Abeledo Perrot, Bs.As. pág.37. Quiero dejar aclarado que cuando se habla de Hombre en este trabajo, nos estamos refiriendo al “Ser humano”, sin distinción de género. 4 Cof. Ekmekdjian Miguel A. “Manual de la Constitución Argentina”, julio de 1993, pág.83. 5 Citado por: Loyarte Dolores y Rotonda Adriana, en : “Procreación Humana Artificial”: “Un desafío bioético”, Ed. Depalma 1995, Bs. As. Pág. 12. 6 Reich Warren T, Enciclopedia of Bioehics, citado por Hooft Pedro F, en: “Bioética, Biopolítica y Bioderecho”, en JA 1994-II,pág.784. 7 Definición citada en: Bordín Celia, Fracapani Marta, Giannacari Liliana y Bochatey Alberto : “Bioética””, Editorial Lumen, 1996, pág. 14. 8 Mainetti Juan Alberto, “Bioética sistemática”, ed. Quirón, La Plata, 1991. 9 Kemelmajer de Carlucci Aída en: “Proyecto Genoma Humano sobre Diversidad”, en el artículo de igual nombre, siendo entre los juristas nacionales quien mejor domina el tema, en JA, del 3 de nov. De 1999, N* 6166, pág. 27, indica que comprende a lo que Mainetti llama macrobioética, y ella basándose en Cluro Celdani Miguel A, “Aspectos jusfilosóficos del derecho ecológico” en Investigación y docencia N* 20, Rosario 1982, pág. 10, denomina bioética ambientalista , emparentada fuertemente con la ecología/ 10 García Guillén Diego, “Fundamentos de bioética”, Ed. Eudema, Madrid 1989, citado por Loyarte Dolores y Rotonda Adriana, obra citada, pág. 15 y sig. 11 Verde de Ramallo Susana, Esta ya ha sido nuestra posición planteada en trabajo inédito : “Actividad jurídica de los menores y la autoridad parental”, y ponencia en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bs. As. 2000 : “Disposición del Propio cuerpo”. 12 Bertoldi de Fourcade, obra citada, y Hooft, obra citada. 13 Hottois Gilbert, : “Reflexiones para una metodología sobre la discusión bioética”, traducción del francés de Norma Galassi, en JA Número especial: Bioética 2da parte, del 19 de diciembre 2001,pág. 2, JA 2001-IV. 14 Idem, cita anterior. 15 Loyarte Dolores y Rotonda Adriana, obra citada, pág.49. 16 Otro problema serio que se presenta es el de la información genética, los datos genéticos cómo pueden ser usados. Así las empresas aseguradoras, podrían llegar a pedir un estudio genetico para determinar efectuarle una cobertura o no. Por esa razón algunos estados de Estados Unidos de Norte América, han promulgado leyes que prohíben la “discriminación genética”, así les prohíben que puedan solicitar dichos estudios a las compañías de seguros, las que provean planes de salud, como las que busquen personal para emplear.En “La Nación”, del 7 de diciembre de 1995, pág. 9 nota de Débora Frid. 17 Bidart Campos, Germán J. En prólogo al libro de Pedro Hooft: “Bioética y Derechos Humanos”, ediciones Depalma, Bs. As. 1999., pág. XII. 18 Conf. idem cita anterior. 19 Hooft, Pedro Federico: “Bioética y Derechos Humanos”,Depalma, Bs. As. 1999, pág.13 20 Kemelmajer de Carlucci : “Determinación de la filiación del clonado”,en J.A. Número especial, Bioética 2da parte del 19 de diciembre de 2001, pág.7, JA 2001-IV. Así también en medios periodísticos se ha dicho que entre enero y abril de 2003 nacerá el primer bebé clonado a partir de los experimentos efectuados por Severino Antinori, médico sumamente controvertido de origen italiano, que se hizo famoso por emplear conceptos bioéticos diferentes a la

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mayoría de sus colegas del mundo cuando en 1994, ayudó a ser madre a una mujer de 64 años de edad. La Nación, Sección: Ciencias/ Salud, del día 20 de octubre de 2002, pág. 21. 21 Una transfusión de genes similar a la utilizada en la oveja Dolly. A partir de dos mujeres, una estéril y otra fértil que se han prestado a intercambiar el ADN de sus óvulos para concebir un hijo que tendrá “dos madres biológicas”. El experimento se llevó a cabo en la Universidad de Nueva York, en 1998, aunque la Dra. A cargo del experimento dijo que no era exactamente una clonación ya que el núcleo de óvulo estéril se transfiere al óvulo fértil, que luego es fertilizado con semen en el laboratorio. Así el hijo, heredara caracteres de las dos madres y del progenitor, pero no será la réplica exacta de ninguno. De lo que no hay dudas es que superó a los tratamientos de fecundación asistida, y existió un proceso de alteración genética entre humanos., información de “La Nacion” del 11 de octubre de 1998. 22 Idem cita N* 20 parte final. 23 Para este tema se recomienda especialmente a Rivera Julio César: Instituciones de Derecho Civil, T I, Capítulo IX, pág. 341 y sig. 24 Aunque se han registrado en diversos lugares del mundo situaciones debidas a errores cometidos por implantar embriones que pertenecían a otras personas o como por ejemplo nacer bebés con ADN de tres personas diferentes ( en New York, en 2001), publicado por el New York Times, reproducido por La Nación de Argentina, en: Ciencia y Salud, pág. 16 del 6 de mayo de 2001. 25 El defensor de menores de Cámara Alejandro Molina presentó un escrito al juez en lo civil Miguel Guiraldes para que tanto el jefe de Gobierno de la Ciudad, Anibal Ibarra, como el presidente Eduardo Duhalde sean notificados de la obligatoriedad del censo, de embriones, según lo dispuesto en un fallo firme de la Cámara Nacional en lo Civil que data de 1999. 26 Zannoni Eduardo A, Derecho Civi, Derecho de Familia, obra citada Tomo 2, pág. 519. 27 Anancefalia es la anomalía más frecuente entre los defectos de cierre del tubo neuronal. Implica ausencia de los hemisferios neuronales ( neocortex) y de la estructura ósea del cráneo... Se origina entre los 17 y 23 días de la gestación...La ausencia o destrucción del cerebro es sustituía por una masa rudimentaria de tejido... Hooft Pedro F. “La bioética y el derecho, aunados en mitigar el dolor humano: La anancefalia a la luz de los Derechos Humanos y de la Bioética.” En J.A. suplemento del 18 de abril de 2001, N* 6242, pág.73. 28 T., S. c. "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", sentencia del 11-I-2001, publicado en "El Derecho", Diario de Jurisprudencia y Doctrina n° 10.213, supl. del 13 de marzo de 2001).En JA- 6242 del 18 de abril de 2001. 29 LL 1993 D-125; Fallo del 6 de abril de 1993; El Sr. Marcelo Bahamondez había sido internado en el Hospital Regional de Ushuaia en razón de sufrir de hemorragia digestiva y se negaba a ser transfundido por ser contrario a sus creencias de culto ya que pertenecía a “Los Testigos de Jehová”.Tanto en 1ª Instancia como la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, determinaron que dado que la actitud de Bahanondez constituía un “suicidio lentificado”, y que el derecho a la vida es el bien supremo a proteger, con lo que autorizó a que se le efectuara la transfusión. El defensor oficial de oficio interpuso recurso extraordinario y fundamentó el mismo diciendo que en modo alguno se estaba frente a un suicidio lentificado. El Sr. Bahamondez no quería morir sino vivir, pero no deseaba aceptar un tratamiento médico que resultara contrario a sus más íntimas convicciones religiosas. Cuando le toca decidir a la Corte, la situación había variado ( mejoramiento en el estado de salud del recurrente), por lo que por mayoría determinó que no corresponde su intervención en razón de la invariable jurisprudencia que ha decidido su incompetencia para emitir declaraciones generales o pronunciamientos abstractos, dejando por separado ( de a dos) su doctrina establecida, seis magistrados. 30 Idem cita anterior 31 Idem cita anterior 32 Idem cita anterior 33 Kemelmajer de Carlucci, Aída en: Revista de Derecho Privado y Comunitario, N* 16 : “Abuso del Derecho”, “Principios y Tendencias en tono al abuso del derecho”, pág. 212. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998. En igual sentido el fallo de la cita anterior. Bustamante Alsina Jorge en :”La voluntad de cada uno es el sólo árbitro para decidir una intervención en su propio cuerpo”,comentario a fallo LL 1991-B; 363; Bidart Campos, Germán en: “La tutela médica del Estado providente y la privacidad matrimonial”, ED 145- 440.

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34 Mazzinghi, Gabriel M. en: “ ¿Hay un derecho a dejarse morir?”, en Doctrina Judicial 1991-II, 6, en comentario a fallo de Cám. Nac. Civil, Sala H.,febrero 21-991, caso Jakcovson c/Jackovson. Dicho autor, cita a Mosset Iturraspe, en Responsabilidad Civil del Médico, Ed. Astrea, Buenos Aires 1979, pág. 171, quien compartiría esta posición. Susana Verde de Ramallo Abogada Profesora de Derecho Civil I, Parte General UNLP Año 2002