Bogotá, D.C., 5 de febrero de 2013 RAQUEL AYA … · Procuraduría Delegada para la Defensa de los...

Sustentación de la impugnación de la Sentencia de 30 de enero de 2013 proferida por la Juez Primera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. D. C.

Acción de Tutela 34257

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Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derech os, de la Infancia, la Adolescencia y la Familia Carrera 5ª N° 15-80, Piso 14. Tel.: 5878750. Ext. 1 1428. Fax 11297

Bogotá, D.C., 5 de febrero de 2013

Doctora RAQUEL AYA MONTERO Juez Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá Calle 11 No.9-24, piso 9°. La Ciudad

Ref.: Acción de Tutela 34257

Respetada Señora Juez:

Obrando en mi calidad de Procuradora Delegada para la Defensa de los

Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, presento la

sustentación de la impugnación al fallo proferido por Usted el día

miércoles 30 de enero del año en curso, respecto del cual

simultáneamente me notifiqué e impugné el pasado 31 de enero.

Actúo ante su Despacho y lo haré ante el Juez Constitucional de

segunda instancia en virtud de las obligaciones constitucionales que me

corresponden y, en especial, la de actuar como Delegada del señor

Procurador General de la Nación Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado,

para “intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o

administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del

patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”

(artículo 277, 7 constitucional), “proteger los derechos humanos y

asegurar su efectividad” (artículo 277, 2 ibídem), en concordancia con

los artículos 24 y 28 del Decreto 262 de 2000 y el artículo 13 de la

Resolución No. 017 de 2000, que asigna funciones y competencia en el



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trámite especial de tutela en el cual se vean involucrados intereses de

los menores de edad, adolescentes, incapaces y la institución familiar.

La Corte Constitucional, por su parte, ha considerado a través de la

Sentencia T-421 de 1998 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) (i) que “[e]l

Ministerio Público no solamente puede intervenir en el proceso de tutela

como demandante en favor de las personas que lo requieran, sino que

también puede hacerlo como impugnante, aun cuando no haya sido él

quien directamente lo haya promovido”; (ii) que “la legitimidad por activa

para impugnar el fallo no se deriva única y exclusivamente del artículo

31 del decreto 2591 de 1991, que no hace un listado exhaustivo, sino

puramente enunciativo de quiénes pueden impugnar”; (iii) que la citada

disposición “debe interpretarse sistemáticamente con otras que

determinan competencias a ciertas autoridades, como es el caso del

Ministerio Público, que si bien no está dentro de las personas y

autoridades a que se refiere el artículo 31 citado, sin lugar a dudas tiene

legitimidad para impugnar la decisión, se repite, así no haya sido quien

inició la acción, pues la concordancia entre dicha norma y el artículo 277

constitucional, le permite impugnar un fallo con el fin de defender los

derechos y garantías constitucionales de las personas”; y (iv) que

“ningún sentido tendría el hecho de que se le haya notificado el

contenido del fallo al agente del Ministerio Público, si a éste le estuviera

vedada la facultad de impugnarlo, de manera que la notificación se

convertiría en un simple acto formal que a nada conduciría, contrario al

alcance que le ha dado la jurisprudencia constitucional, precisamente, en

sentido contrario”.

Así las cosas, tanto la Constitución Política como la ley facultan al

agente del Ministerio Público para impugnar los fallos de tutela y así

cumplir cabalmente con la función de defender los derechos y las

garantías fundamentales de los ciudadanos y la sociedad en general.



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Por lo anterior, le solicito respetuosamente sea tenida en cuenta la

impugnación presentada por el Ministerio Público, así como la

sustentación que haré a través de este documento, en el que actuaré y

seguiré actuando “en el puntual caso” no sólo, según ha considerado la

Juez Constitucional de primera instancia, como “defensora de los

derechos de la infancia y la adolescencia”, sino como representante de

los intereses de la sociedad y defensora del orden jurídico.

Para esta Vista Fiscal, la Sentencia impugnada correspondiente a la

Acción de Tutela de la referencia, “carece de fundamento” y de indebida

apreciación de las pruebas por las razones que expondré en el siguiente

orden: (i) indebida comprensión y valoración probatoria de la situación

fáctica; (ii) ausencia de valoración de la autorización legal requerida

para la divulgación de datos personalísimos del niño beneficiario de la

acción de tutela; (iii) desconocimiento de la afectación de los derechos

fundamentales del niño beneficiario de la acción de tutela; (iv) indebida

comprensión de la prohibición de censura previa; (v) indebida

comprensión del Acuerdo Económico entre las partes y de la reparación

integral; y (vi) conclusiones y petición.

1. Indebida comprensión y valoración probatoria de la situación

fáctica

En el concepto presentado por el Ministerio Público ante la Juez

Constitucional de primera instancia, esta Vista Fiscal insistió en la

complejidad de la cuestión objeto de debate porque involucra a un

sujeto de reforzada protección, que además de ser persona, es niño y

víctima de violaciones a los derechos humanos y al derecho

internacional humanitario, y un derecho que también goza de una



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amplísima órbita de protección, cual es el derecho a la libertad de

expresión. Sin embargo, a juicio de esta Procuradora Delegada, la

Sentencia impugnada sólo le dio relieve a este último derecho y al

hacerlo se dio una indebida comprensión y valoración de la situación

fáctica.

La Juez Constitucional para nada tuvo en cuenta principio del Interés

Superior del Niño y de la prevalencia de sus derechos fundamentales,

lo cual implica un desconocimiento de lo dispuesto en los Tratados de

Derechos Humanos ratificados por Colombia, en la Constitución

Política, en los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional

y en la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).

De manera expresa con ese pronunciamiento, el Estado Colombiano

incumple la Convención sobre los Derechos del Niño (1989),

incorporada a la legislación interna mediante la Ley 12 de 1991 y

reconocida como integrante del bloque de constitucionalidad. En efecto,

el artículo 3.1 de ese Tratado exige de los Estados Parte “una

consideración primordial” que obliga a tenerla en cuenta como criterio

para adoptar “todas las medidas concernientes a los niños que tomen las

instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las

autoridades administrativas o los órganos legislativos”. Esa

consideración primordial, que se traduce en el reconocimiento al

principio del Interés Superior del Niño, está ausente en toda la

sentencia impugnada y en la valoración que hace la Juez Constitucional

de primera instancia de los derechos invocados por la Accionante en

favor de su hijo por ella legalmente representado.

En relación con la afectación del derecho a la salud psíquica del menor

de edad la Juez Constitucional parte de afirmaciones no textuales (i) de



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la accionante en cuanto que “el visionado puede acarrearle afectación a

su bienestar psicológico que podrían generarle un trauma patológico,

dado que no posee la capacidad mental que le permita hacer frente a

dicho contenido fílmico, precisando que es esa la preocupación de los

psicólogos tratantes del menor [de edad]”; (ii) de la psicóloga tratante del

menor de edad en cuanto que “el visionado del largometraje podría

afectar la relación vincular de EAJRG y su madre, así como la visión del

mundo y el entorno que actualmente tiene construida […] que podrían

confundirlo y distorsionar la información que se le ha dado” (negrillas en

el texto) y (iii) de los psicólogos de la Universidad Complutense en

cuanto que “[n]o existen datos que nos permitan predecir cuál puede ser

el efecto del visionado de la película “Operación E” en el contexto familiar

y social de E, pero se hace previsible que como mínimo pueda sostener

una fuente de estrés tanto para él como para su madre” (estas

afirmaciones son textuales) para de este modo desechar de tajo la

importancia que tienen tales manifestaciones para comprender cómo ha

sido el proceso de identidad social y personal del niño, al expresar de

que se tratan de “eventuales posibilidades” y respecto del concepto de

los expertos extranjeros afirma que es un informe que ”no es pericial ni

un informe clínico, sino un documento de revisión bibliográfica”.

La Sentencia impugnada, de manera por demás contradictoria, no

descarta que se presenten algunas “consecuencias” para el niño con la

exhibición del mencionado film, cuando afirma: “De allí que la actora y

el entorno familiar del menor [de edad] son quienes determinarán cuando

puede EAJRG acceder al contenido fílmico, debiendo explicar y armonizar

en lo que fuere necesario las escenas del filme y prepararlo para las

consecuencias que inevitablemente sobrevendrán, aunque sin desconocer

que el menor [de edad] en manera alguna propició las circunstancias en

que lamentablemente se desarrollaron sus primeros años de vida, es lo



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cierto que de una u otra forma tales circunstancias resultaron ser de

público conocimiento, en su momento a través de noticieros, como incluso

a este momento —8 años, el menor lo sabe”. Pero deja a la madre, quien

también ha sido víctima del conflicto armado, para que con su entorno

familiar expliquen, armonicen y preparen al menor de edad para el

visionado de la película y “para las consecuencias que inevitablemente

sobrevendrán”.

A pesar de advertir que “inevitablemente” sobrevendrán algunas

consecuencias por la exhibición del film no adopta ninguna medida de

protección en beneficio del menor de edad.

La Juez Constitucional hace extensiva la argumentación anterior al

derecho al libre desarrollo de la personalidad para expresar “como se

anunció en líneas anteriores esta operadora judicial no encuentra

conculcación actual […] con la exhibición del filme”, para ello cita

jurisprudencia de la Corte Constitucional en la cual se menciona: (i) la

complejidad de la naturaleza de la protección de este derecho y (ii) la

obligación del Estado de procurar “las condiciones más aptas para su

realización como persona”. Sin embargo, afirma contundentemente que

tampoco “está demostrada que la autodeterminación del menor [de edad]

EAJRG, la cual actualmente está marcada, influida e intervenida en gran

medida por su progenitora, sufra afectación alguna con la exhibición de

la película” con lo cual condiciona la protección de este Derecho, al

igual que el derecho a la salud psíquica en cabeza del menor de edad a

la demostración científica con grado de certeza, supuesto bajo el cual

no cabría nunca el amparo de los mismos derechos debido a las propias

y comprensibles “limitaciones” de la ciencia para pronosticar “el futuro”.



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Como si fuera poco, la Juez Constitucional con el propósito de

robustecer las argumentaciones referidas en precedencia cita

textualmente a la Accionante para evidenciar su interés en que “en

algún momento” podrá ver el filme con su hijo y acto seguido aclara la

supuesta confusión que la misma tiene ya que “una cosa es la

exhibición del filme al público en general, previa clasificación por edades

que debe regular el Comité de Clasificación de películas del Ministerio de

Cultura y otra cosa muy distinta, el momento y las circunstancias en que

el niño pueda acceder al contenido fílmico” cerrando la posibilidad de

análisis de los derechos cuya protección se demanda desde el enfoque

tutelar al cual estaba obligada, ya que desvía la reflexión hacia el tema

de la exhibición a terceras personas diferentes del niño E.A.J.R.G.,

cuando expresa “[e]n tales condiciones, no se entiende cómo la exhibición

a terceras personas diferentes de EAJRG, le trunque su autonomía o plan

de vida” y añade categóricamente que “lo que no puede pretenderse

válidamente es que so pretexto de lo que [la Accionante] considera

atentatorio del libre desarrollo de la personalidad de su hijo se excluya a

la sociedad en general de una visión, interpretación, o de una historia

que, fue narrada incluso por un partícipe directo de los hechos, que dicho

sea de paso no han sido desvirtuados por la Justicia Colombiana ni por

la misma actora, quien para tal época se encontraba en cautiverio, de

contera no sería legítimo en tan precarias condiciones, coartar la libertad

de expresión”, poniendo en evidencia una débil carga definitoria,

argumentativa y probatoria.

Para el Ministerio Público, hay una Deficiente carga definitoria porque

se limita a desarrollar, sin ningún orden conceptual, algunas normas

relativas al derecho de libertad de expresión, así como a transcribir

algunos párrafos de la Sentencia T-391 de 2007 (M. P. Manuel José

Cepeda Espinosa), pero a desconocer el corpus iuris del derecho de



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infancia y el corpus iuris del derecho de las víctimas. Como podrá

advertir el Juez Constitucional de segunda instancia, el punto de

partida de la Sentencia impugnada no radicó en el carácter prevalente

de los derechos del niño ni el principio del Interés Superior sino en las

condiciones y en los requisitos admitidos legal y jurisprudencialmente

para establecer limitantes al derecho de libertad de expresión.

Para esta Vista Fiscal, hay una deficiente carga probatoria porque la

Sentencia impugnada no valora en debida forma los elementos fácticos,

técnicos o científicos que reposan en el expediente y al partir del

carácter preferente del derecho de libertad de expresión frente a los

derechos fundamentales del menor de edad, quien, a su vez, es víctima

del conflicto armado en Colombia, desecha de manera categórica, sin

ponderación de ninguna índole todo aquello que pudiera beneficiar al

menor. En efecto, en la Sentencia impugnada pueden advertirse como

ejemplos de la deficiente carga probatoria:

(i) Que los conceptos de los facultativos son aceptados por la Juez

Constitucional en cuanto a la estabilidad emocional actual del

niño pero cuestionados respecto de los efectos nocivos para su

desarrollo psicosocial inmediato con ocasión de la exhibición

de la película “Operación” E.

(ii) Que la exhibición del filme se desliga “del momento y las

circunstancias en que el niño pueda acceder al contenido

fílmico”, con lo cual no advierte que el mismo rodaje, la

filmación y la exhibición en otros países constituye ya una

vulneración a derechos fundamentales del menor de edad.



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(iii) Que privar a la “sociedad en general” de una versión sobre

hechos “que dicho sea de paso y conforme al dicho de la propia

accionante” el niño “ya conoce y es poseedor en buena medida

de su propia historia personal de la que incluso en su

apreciación inocente se siente ‘famoso’”, es aseveración que

denota un desconocimiento del contenido real de los derechos

a la salud psíquica y al libre desarrollo de la personalidad, ya

que la valoración de los mismos la circunscribe a una marginal

anotación sobre la información que el niño pueda tener sobre

su historia de vida y desconoce su individualidad como un

niño que fue víctima desde antes de su nacimiento de graves

violaciones a sus derechos fundamentales, conocimiento que

justamente se lo ofrecen los conceptos facultativos que la Juez

Constitucional no sólo cuestiona sino que parece despreciar.

(iv) Que en la Sentencia impugnada la Juez Constitucional estima

de entrada que “tampoco los conceptos bibliográficos aportados

por la actora resultan ser concluyentes en grado de certeza al

punto de tener por satisfecha la carga probatoria exigida en la

jurisprudencia para la construcción de una regla que limite el

derecho a la libertad de expresión”, es decir, no otorga validez

alguna a la carga probatoria aportada por la Accionante para

demostrar la afectación en grado de vulneración o riesgo de los

derechos invocados al tachar como improcedentes tales

conceptos ya que no configuran a su juicio un “informe pericial

o clínico”. Bajo esa argumentación “sui generis”, la carga

probatoria a favor del niño es combatible bajo la presunción de

que los derechos a la libertad de expresión de la Productoras

Accionadas y el derecho a la información de la sociedad en

general son imbatibles.



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¿Cuál es, entonces, la carga probatoria que se requería para

derrotar tal presunción si el niño E.A.J.R.G. no es tratado

como la consideración primordial en la decisión del Juez

Constitucional como tampoco son considerados sus derechos

fundamentales e inderogables a la salud psíquica y al libre

desarrollo de su personalidad?

(v) Que la Juez Constitucional no partió en ningún momento de la

necesidad de armonizar los derechos fundamentales del niño y

el derecho de la libertad de expresión de los medios de

comunicación, con lo cual dio por imbatible la presunción que

cobija el derecho a la libertad de expresión de las Productoras

Accionadas sin profundizar en la carga probatoria aportada

por la Accionante y por el Ministerio Público, que no se redujo

a los conceptos de los facultativos, con lo cual la valoración

judicial adelantada sobre la carga probatoria aportada por la

Accionante y las Accionadas se configuró en un “ejercicio de

simulación” mas no de ponderación de derechos como

correspondía en el presente asunto. Aunque la Juez

Constitucional aduce que efectivamente está “frente a un

conflicto de derechos prevalentes y reforzados, dentro del cual

existe una presunción de constitucionalidad imbatible frente a

libertad de expresión en cuyo ámbito se erige

constitucionalmente sospechoso la creación de cualquier

limitante a la misma”, tal reconocimiento no es más que la

anticipación de la Sentencia a favor de las Productoras

Accionadas.



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(vi) Que el debate sobre los derechos fundamentales del niño es

desplazado progresivamente por el debate sobre la limitación

inadmisible e imbatible del derecho de libertad de expresión de

las Productoras Accionadas a través de la exhibición de la

película “Operación E” en Colombia, haciendo caso omiso de la

ineficacia de la pretensión solicitada por la Accionante frente a

los derechos conculcados al niño en forma irreversible e

inevitable planteada por el Ministerio Público como quiera que

la película ya fue exhibida y promocionada en otros países y

seguramente ya se ha dado a “la distribución ilegal de la

película, físicamente y en Internet, así como la distribución

internacional del DVD del mencionado film”, debido al desarrollo

de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TICs),

pese a que su exhibición en Colombia aún no se ha dado.

El Ministerio Público reconoció en su concepto que la película

en Colombia tendría que exhibirse y, por lo tanto, el amparo

solicitado cobraría especial sentido y vigencia frente a los

derechos amenazados al niño y para reducir los riesgos frente

a los derechos que ya fueron conculcados, es decir, el

principio-derecho a la dignidad humana, los derechos a la

imagen, a la identidad (personal y social) y a la intimidad en el

entendido de: (i) que la exhibición y la promoción de la película

“Operación E” en otros países y el acceso a las TICS que tiene

sin mayor control la sociedad en general (adultos y menores de

edad) refuerza las representaciones sociales no sólo las

positivas sino también las negativas sobre el niño con ocasión

de su procedencia y las condiciones de victimización de sus

primeros años de existencia; (ii) que el niño es, sigue siendo y

será, titular de estos derechos aún en el supuesto más extremo



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de aceptar que es un personaje público, aunque a juicio del

Ministerio Público no lo es, a pesar de que parte de su historia

de vida haya sido forzosamente conocida por la sociedad en

general al haber sido víctima del conflicto armado en Colombia

y (iii) que la reparación de estas víctimas tiene que ser en

realidad integral y convocar al unísono la corresponsabilidad

solidaria y concurrente de la Familia, la Sociedad y el Estado

para que en especial los menores de edad puedan en la medida

de lo posible continuar su proyecto vital a pesar de los

vejámenes de la guerra, de modo que no baste el simple

transcurso del tiempo y la rehabilitación psicosocial ofrecida

por el medio familiar para creer que ya ha sido reparada como

ha ocurrido en el caso del niño E.A.J.R.G.

(vii) Que así como para la Sentencia impugnada no existen

derechos fundamentales susceptibles de ser armonizados ni

los conceptos de los facultativos le ofrecen credibilidad alguna

en punto de derrotar la presunción de imbatibilidad del

derecho de libertad de expresión de las Productoras

Accionadas, también para la Juez Constitucional de primera

instancia la afectación a la dignidad humana del niño no

puede perpetuarse en el tiempo conclusión a la que se arrima

fácilmente cuando en su decisión considera que:

“independientemente de si la historia relatada por el Sr. J. C. G.

es cierta o no, es de público conocimiento las circunstancias que

sirvieron de base para que el Estado a través del ICBF adoptara

medidas de protección y custodia, teniendo en consideración las

deficitarias condiciones de salud en que fue entregado el menor

y si ello es así, el reproche de vulneración a la dignidad humana

se habría perpetuado hace más de ocho años, en su momento a



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través de los noticieros y no ahora con ocasión del rodaje y la

pretensión o expectativa de exhibición que del largometraje

“operación E” tienen sus productores, de manera que no se trata

entonces de hechos actuales sino de conocidos por la sociedad

en general de vieja data, por lo que no puede ahora la

accionante aducir que la vulneración se potencializa con el

visionado de la película”.

De esta forma, no sólo le resta importancia al dolor propio de

una víctima inocente del conflicto armado en Colombia por el

hecho de que su madre en el libro “Cautiva” al inicio del

capítulo 23 narró la angustia y la impotencia que experimentó

al no poderlo cuidar en debida forma durante los primeros

ocho (8) meses de vida antes de que se lo arrebataran de sus

brazos con la promesa incumplida de que se lo devolverían al

poco tiempo. Argumento bajo el cual habría que descartar: (i)

la violación a este principio-derecho de la dignidad siempre

que las víctimas autorizaran revelar parte de su historia de

vida, cuando la posibilidad de dar su versión hace parte

igualmente del derecho a la verdad que las cobija y (ii) el cual

causa aún más perplejidad, cuando se trata del derecho a la

dignidad de un menor de edad, que como E.A.J.R.G., hasta

tanto no alcance la mayoría de edad estará representado

legalmente por su madre para que adopte las decisiones que le

incumban, potestad legítima, reconocida en la legislación civil

colombiana, cuyo ejercicio debe consultar el interés superior y

la prevalencia de sus derechos respecto de los adultos como

también lo expuso el Ministerio Público en su concepto.



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La decisión de la Juez Constitucional frente al caso sub

examine de no amparar los derechos del niño E.A.J.R.G. pone

de manifiesto una postura según el cual cualquier medio de

comunicación sin autorización de la representante legal del

niño para todos los efectos y sin restricción alguna puede usar

los datos personalísimos, la imagen, la identidad y la intimidad

del niño con fines, aun cuando no sean exclusivos, de

explotación económica indefinida en el tiempo, en el supuesto

de que la madre revele información parcial sobre su historia de

vida y la de su hijo y como quiera que parte de la misma ya ha

sido informada por los medios de comunicación, lo cual

perpetuaría la imposibilidad de la Accionante de demandar al

Estado o a particulares por el ejercicio abusivo de la libertad de

expresión y la afectación de la dignidad que tanto madre como

hijo acreditan como personas en eventos en los que se plantee

la conculcación o la amenaza de la misma como ocurre en el

presente asunto materia de impugnación.

Como si fuera poco, la Juez Constitucional advierte que la

dignidad del niño fue conculcada “hace más de un lustro”

cuando ”los medios noticiosos se encargaron de exponer [la]

esfera íntima” de la Accionante dejándola en una posición de

inercia absoluta frente a la eventual vulneración de este

principio-derecho respecto de su hijo para con ello justificar la

falta de inmediatez en la acción de tutela que aquélla impetró.

La Juez Constitucional de primera instancia tampoco valoró en

debida forma el expediente del primer proceso de

restablecimiento de derechos del menor de edad beneficiario de

la acción de tutela que da cuenta del Auto de 11 de enero de



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2008, proferido por el Defensor de Familia de la Seccional

Guaviare del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,

mediante el cual requirió a los medios de comunicación, a la

Comisión Nacional de Televisión, entre otros, para que se

abstengan de realizar publicaciones de fotografías o datos que

permitan la identificación del menor de edad, por considerar

que de acuerdo con ese proceso “se estableció que se le está

violando sus derechos fundamentales por parte de los medios

de comunicación como el derecho a la intimidad, derecho a la

integridad personal y el derecho a la seguridad personal”, por

los acontecimientos derivados de un posible secuestro por

parte de las FARC.

La Juez Constitucional no sólo actuó de manera insensible

ante el dolor ajeno, sino que le exige a la madre del menor de

edad, ambos víctimas de violaciones a derechos fundamentales

y al derecho internacional humanitario, una prueba diabólica:

Haber denunciado la vulneración de los derechos del menor de

edad por parte de los medios de comunicación desde el mismo

momento en que ella recuperó a su hijo, que coincide con el

tiempo de su liberación como rehén del grupo subversivo. Un

Estado Social de Derecho, ¿puede ser insensible ante el dolor

de un niño y de su madre?, ¿puede ser indiferente ante la

violación de los derechos de las víctimas?

(viii) Que, según la Juez Constitucional, “las imágenes que

muestran la película guardan correspondencia con lo narrado

por la propia actora” es decir, C.R., para descartar de esta

manera la violación al principio-derecho a la dignidad de

su hijo menor de edad, pues plantea como razonable tal



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correspondencia como un mecanismo para sustraerse al

debate en torno: (i) al rodaje del filme sin la autorización de la

Accionante; (ii) la inexplicable existencia de 2 sinopsis del filme

en uno de los cuales se expresa manifiestamente que el niño

fue fruto de una “relación consentida” asunto que corresponde

a la esfera íntima de la Accionante y que ella tiene el derecho

de guardar como parte de su vida privada y (iii) la evidencia en

el guion y en consecuencia en el filme de que éste trata sobre

los primeros y dolorosos años de vida del niño E.A.J.R.G., ya

que “hay por lo menos 24 escenas que muestran al niño en un

rol protagónico y muchas escenas en las que las referencias a él

son implícitas, con lo cual, a pesar de que la película narre, en

palabras de la propia Representante Legal de las Accionadas,

‘la historia del señor J.C.G.T, quien fue el campesino al que las

Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –FARC

entregaron al menor [de edad] E.A.J.R.G. para su custodia”, esa

historia “está indisolublemente unida a la del mencionado niño”

tal y como lo expuso en su concepto el Ministerio Público,

aspectos sobre los cuales no se detiene suficientemente,

porque de haberlo hecho la afectación al principio-derecho de

la Dignidad sería más que evidente.

(ix) Que la Juez Constitucional refiriéndose a la vulneración del

principio-derecho a la dignidad del niño afirmó que “no se

puede concluir que dicha vulneración hubiera sido propiciada

por los productores de la película Operación E” cuando el libro

Cautiva de autoría de la madre del niño fue publicado en Abril

de 2009. De esta forma, en la Sentencia impugnada (i) se

equiparan impropiamente el impacto de dos (2) creaciones

artísticas diferentes en punto de argumentar de que si el libro



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Cautiva no vulnera el principio-derecho de la dignidad, en

igual forma, la película “Operación E” tampoco lo haría, sin

considerar que el origen de tales creaciones es independiente y

que a C.R., no se le comunicó previamente al rodaje del filme

que éste se basaría en el libro del cual es autora, entre otras

fuentes empleadas por las Productoras Accionadas y (ii) se

concluye que la vulneración de la dignidad humana que aduce

la Accionante no fue “propiciada” por las Productores del filme,

es decir, descarta de plano la intención de las Accionadas de

causarla, en el entendimiento implícito de que si la Accionante

no quiso vulnerar los derechos de su hijo, tampoco tendría que

quererlo las Productoras.

En este punto, el Ministerio Público planteó en su concepto

que los derechos del niño E.A.J.R.G. fueron vulnerados y/o

amenazados con independencia de que las Productoras

Accionadas quisieran o no causarle daño, razón por la cual

instó al Juez Constitucional, a sabiendas de que su concepto

es vinculante pero no le obliga, para que cobijara la

posibilidad a través de la Sentencia de Tutela de que las

Accionadas emitieran un comunicado público reconociendo la

afectación de los derechos vulnerados y/o amenazados al niño

E.A.J.R.G., pero con la manifestación de que ésa no había sido

la intención del filme a pesar de que no se consultó a la madre

como su legítima y legal representante con fundamento en el

concepto jurídico que en su momento presentó el Dr. Felipe

Rubio Torres a las Productoras Accionadas, quien lo emitió,

según la apreciación del Ministerio Público, bajo el

presupuesto de que el filme contaba la historia de C. G. T. y

no la de C.R. y su hijo. No obstante ello, el Ministerio Público



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también resaltó los párrafos donde se expresa que la

exhibición del filme “Operación E” podría entrañar futuras

reclamaciones por cuanto involucra a C.R. y a su hijo menor

de edad directamente con alusiones expresas y tácitas.

(x) Que la Juez Constitucional no despejó las inquietudes que

planteó el Ministerio Público sobre la forma como el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) adelantó el proceso

administrativo de restablecimiento de derechos como tampoco

valoró suficientemente que el mismo fue promovido por la

Accionante por hechos similares cuando se empezaba la

preproducción del filme en Colombia con el interés primigenio

de proteger los derechos de su hijo; ni despejó las

contradicciones de los reportes presentados por esta

Institución sobre su intervención en el rodaje del filme,

limitándose en alguna forma a avalar tales actuaciones con la

siguiente afirmación: el Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar “informó a este Despacho que conoció una sinopsis de

la película aportada por la propia madre del menor EAJRG y

después de analizar su contenido y valorar el concepto de

psicología practicado a su hijo se decidió por ese Instituto en

auto del 27 de agosto de 2012, declarar el cierre de la historia a

favor del menor [de edad], en el proceso de restablecimiento de

derecho ‘porque no hubo ninguna vulneración a sus

derechos’”.

La valoración de la documentación aportada por la

denunciante y promotora del proceso de restablecimiento de

derechos ante el ICBF, a juicio del Ministerio Público, fue

manifiestamente deficitaria y por tanto no idónea de cara a la



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finalidad protectora de los derechos de los niños que

legalmente le reconoce a esta entidad la legislación de infancia

y adolescencia como órgano rector del Sistema Nacional de

Bienestar Familiar, toda vez que el proceso de restablecimiento

de derechos aludido culminó con el archivo del expediente bajo

el argumento de que no se habían vulnerado los derechos de

E.A.J.R.G., decisión adoptada por la autoridad administrativa

encargada del mismo ante la imposibilidad de vincular a las

Productoras implicadas por desconocer su nombre y no

obstante ello sin desplegar acciones eficaces para establecer su

identidad; decisión, a juicio del Ministerio Público, precipitada

en orden a establecer con mejores elementos de juicio si los

derechos del niño habían sido o no conculcados o amenazados.

Tan cierto es lo señalado en precedencia que las Productoras

Accionadas nunca se enteraron de la medida cautelar

transitoria adoptada por la Defensora de Familia en el sentido

de ordenar la suspensión inmediata del film “hasta tanto se

demuestre que el contenido de la misma no atenta contra los

derechos prevalentes y fundamentales del niño E.A.J.R.G., a la

intimidad, integridad personal, libre desarrollo de la

personalidad y desarrollo armónico e integral en el ciclo vital en

que se encuentre”, como tampoco conocieron que el proceso

que adelantaba había culminado con la decisión de archivo.

Aunque paradójicamente algunos medios de comunicación

dieron por sentado que el filme había sido vedado en Colombia

desconociendo las acciones y los trámites adelantados por el

Estado y sus autoridades ante la inminencia de que se

estrenaría prontamente en nuestro país.



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(xi) Que la solicitud de amparo impetrada por la Accionante se dio

ante la inminencia de la exhibición del filme “Operación E” en

Colombia y la ineficacia del proceso administrativo de

restablecimiento de derechos tramitado ante el Instituto

Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), con lo cual la acción

de tutela se configura en un escenario propicio para que los

derechos vulnerados de E.A.J.R.G. conculcados y amenazados

por esta causa sean protegidos y armonizados con el

derecho de libertad de expresión de las Productoras

Accionadas y de esa forma no constituya un acto de censura

previa, lo cual motivó al Ministerio Público a plantear en su

concepto al Juez Constitucional la posibilidad de considerar

los pre acuerdos entre la Accionante en representación de su

hijo y las Accionadas para primordialmente acoger medidas

adicionales, además de la clasificación del largometraje, para:

(i) precaver y reducir en la medida de lo posible los riesgos de

amenaza o vulneración de los derechos del niño, en especial el

derecho al libre desarrollo la personalidad y el derecho a la

salud mental; (ii) evitar la revictimización del niño por haber

sido víctima de crímenes de lesa humanidad y (iii) evitar el

abuso de su nombre, identidad e imagen con fines de

explotación económica.

(xii) Que la indiferencia de la Juez Constitucional frente a la

afectación de los derechos fundamentales del niño E.A.J.R.G.

en el trámite de la tutela se vislumbró desde el mismo

momento en que ordenó la declaración de su representante

legal CR y centró el interrogatorio de forma pre juiciosa en la

confirmación o no de la disponibilidad de la Accionante de

llegar a un acuerdo económico con las Productoras Accionadas



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a pesar de que le manifestó de diversa forma que consideraba

vulnerados los derechos de su hijo y representado dejando

entrever bajo su sesgo que las dos cosas eran excluyentes, es

decir, la viabilidad de una negociación económica

simultáneamente con la solicitud de protección impetrada por

la declarante. Prejuicio que se hace aún más evidente cuando

no le pregunta sobre el estado emocional del niño ni la forma

en que la presión mediática a propósito de la promoción de la

exhibición próxima del filme en Colombia lo pudiera estar

afectando, aspectos sobre los cuales si indaga el Ministerio

Público.

Esta Vista Fiscal advierte una deficiente carga argumentativa porque la

Sentencia impugnada no desarrolla argumentos suficientes para

demostrar la prevalencia de los derechos del niño y para armonizar sus

derechos con el derecho de libertad de expresión.

En suma, la carga definitoria, la carga probatoria y la carga

argumentativa de la Sentencia materia de impugnación no tuvo en

cuenta el principio del Interés Superior del Niño como tampoco el

principio de prevalencia de sus derechos respecto de los adultos, toda

vez que la misma tuvo como consideración primordial a las Productoras

Accionadas y de manera muy genérica a la sociedad en general.

2. Ausencia de valoración de la autorización legal requerida para

la divulgación de datos personalísimos del niño beneficiario

de la acción de tutela

Para el Ministerio Público, la Juez Constitucional no valoró la

autorización legal establecida en el artículo 47.8 de la Ley 1098 de 2006



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(Código de la Infancia y la Adolescencia) al considerar que el contenido

de la película “Operación E” trata sobre hechos públicamente conocidos

por la sociedad en general, normativa que a juicio del Ministerio Público

ha debido estimar debido a la fundamentación ius convencional y a los

precedentes jurisprudenciales que explican su incorporación en el plexo

normativo especializado sobre la infancia y adolescencia basada en los

siguientes principios:

(i) El principio-derecho de la Igualdad y no discriminación, de

raigambre constitucional, al advertir que tal y como las

mismas Productoras Accionadas lo afirman en su primer

escrito de alegación “en la película se usan imágenes de archivo

de noticieros colombianos, adquiridas mediante las

correspondientes licencias”. Al parecer también las Accionadas

consultaron al campesino protagonista de la película

“Operación E”, le remitieron previamente el guion y lo

contrataron posteriormente como asesor del film, todo lo cual

evidencia una violación a este principio por cuanto no se hizo

lo propio respecto de la Accionante como representante legal

del menor de edad para hacer uso de su nombre, de su

historia y de su drama personal y familiar.

(ii) El Principio del Interés Superior del Niño establecido en el

artículo 8º de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la

Adolescencia) entendido como “el imperativo que obliga a todas

las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea

de todos sus derechos humanos, que son universales,

prevalentes e independientes”, en especial a quienes lo

representan legalmente para que otorguen de manera

excepcional su autorización para usar y divulgar los datos



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personalísimos del niño por parte de los medios de

comunicación de los que hace referencia el artículo 47.8 del

mencionado Código, porque de lo contrario se le colocaría en

una manifiesta situación de desigualdad al no darle el trato

diferencial que merece con ocasión de su minoría de edad.

(iii) El derecho y la garantía de todo niño a ser escuchado

establecida en el artículo 12 de la Convención sobre los

Derechos del Niño como una disposición sin precedentes en un

tratado de derechos humanos, la cual se basa en la condición

jurídica y social del niño, que por un lado, carece de la plena

autonomía del adulto, pero por otro, es sujeto de derechos.

En efecto, en la Observación General No. 12 (2009) el Comité

de los Derechos del Niño en el 51º periodo de sesiones que

tuvo lugar en Ginebra, Suiza, del 25 de mayo al 12 de junio de

2009 se indica que “[e]l derecho de todos los niños a ser

escuchados y tomados en serio constituye uno de los valores

fundamentales de la Convención. El Comité de los Derechos del

Niño ha señalado el artículo 12 como uno de los cuatro

principios generales de la Convención, junto con el derecho a la

no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la

consideración primordial del interés superior del niño, lo que

pone de relieve que este artículo no solo establece un derecho en

sí mismo, sino que también debe tenerse en cuenta para

interpretar y hacer respetar todos los demás derechos

(subraya fuera de texto).

El niño, sin embargo, tiene derecho a no ejercer ese derecho, es decir,

expresar sus opiniones es una opción, no una obligación, por lo que el



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Estado debe asegurarse de que el niño reciba toda la información y el

asesoramiento necesarios para tomar una decisión que favorezca su

interés superior aunque ello tampoco implica que deba tener

necesariamente un conocimiento exhaustivo de todos los aspectos del

asunto que lo afecta, ya que como se mencionó en precedencia aunque

el artículo 12 de la Convención no impone ningún límite de edad al

derecho del niño a expresar su opinión en función de la edad y su

madurez.

El Estado no puede partir de la premisa de que un niño es incapaz de

expresar sus propias opiniones y debe adoptar todas las medidas

necesarias para garantizar que se ejerza el derecho a ser escuchado

asegurando su plena protección del niño y debe ser consciente de las

posibles consecuencias negativas de una práctica desconsiderada de

este derecho, especialmente en casos en que los niños sean muy

pequeños o que el niño haya sido víctima de delitos, abusos sexuales u

otras formas de maltrato. Mucho más, como en este caso, cuando el

menor de edad ha sido víctima de violaciones a los derechos humanos y

al derecho internacional humanitario.

Es así como en el numeral 1 del citado artículo 12 se garantiza a todo

niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de

expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan,

teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de

la edad y madurez del niño.

El numeral 2 del precitado artículo establece que debe otorgarse al niño

el derecho a ser escuchado “en todo procedimiento judicial o

administrativo que afecte al niño”, sin limitaciones y con inclusión de,

por ejemplo, cuestiones de separación de los padres, custodia, cuidado



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y adopción, así como de niños víctimas de violencia física o psicológica,

de niños víctimas de conflictos armados, entre otros, con lo cual el

Estado debe adoptar todas las medidas concernientes para asegurar la

garantía y efectividad de este derecho.

Esta Vista Fiscal considera que al niño E.A.J.R.G. no se le respetó el

derecho a ser escuchado en el trámite de la presente tutela ya que la

Juez Constitucional:

(i) No le dio valor alguno a la entrevista del niño E.A.J.R.G.

sostenida con la psicóloga adscrita al ICBF en el Proceso de

Restablecimiento de Derechos, el día cinco (5) de noviembre de

2011, en la cual se advierte su deseo y resistencia de no

revelar datos sobre su vida privada o dinámica familiar, así

como también a la expectativa que ha generado entre sus

amigos la promoción de la película “Operación E” en Colombia.

(ii) Desestimó el informe de la psicóloga del Instituto Colombiano

de Bienestar Familiar en el proceso de restablecimiento de

derechos con excepción de la mención que hace respecto de

que el niño E.A.J.R.G tiene un desarrollo integral acorde a su

edad.

Corolario de lo anterior, es la nota marginal que hace la Juez

Constitucional sobre el conocimiento que tiene el niño “en buena

medida de su propia historia personal de la que incluso en su apreciación

inocente se siente ‘famoso’ para invalidar ipso iure la importancia de

este tipo de dictámenes en acciones como la que nos ocupa, de acuerdo

a la jurisprudencia constitucional frente a casos que ameritan resolver

con suficiencia la armonización entre los derechos fundamentales de los



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menores de edad con el derecho a la libertad de expresión de los medios

de comunicación, análisis del cual se sustrae.

De modo que en ningún momento la Juez Constitucional reflexiona

sobre la razón de ser de la autorización legal establecida en la

legislación de infancia con base en los principios y los derechos

enunciados en forma precedente sino que descarta la aplicación del

artículo 47.8 de la Ley 1098 de 2006, al caso sub iudice al considerar

que esta disposición se aplica para niños desconocidos y con un

carácter posterior al uso y divulgación de datos personalísimos de los

niños con lo que quiere significar que para ella E.A.J.R.G. es un niño

“famoso”, esto es, un personaje público, y sus datos personalísimos aún

no han sido usados ni divulgados por las Productoras Accionadas en

Colombia por no haberse exhibido el filme como si el rodaje del mismo

y su promoción en este país y la exhibición en otros países extranjeros

no estuviera ya afectándolo al punto de que ha expresado su opinión de

preferir que sus asuntos familiares no se ventilen por fuera del medio

familiar, manifestación que no reviste importancia para la Juez

Constitucional y que tampoco usa para “interpretar” o revisar la

conculcación de sus demás derechos como garantía para que los

mismos se hagan valer con la prevalencia y superioridad que exigen los

Tratados Internacionales sobre los Derechos de la Infancia.

Con la no existencia del aval o de la autorización de la progenitora para

divulgar datos personalísimos de su hijo menor de edad en el filme

“Operación E”, la Sentencia impugnada desconoce el derecho del menor

de edad a la intimidad personal y familiar, reconocidos de manera

expresa en el artículo 15 constitucional.



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En igual forma, la Juez Constitucional desconoce los precedentes

jurisprudenciales, que protegen el derecho a la imagen como

“representación externa del sujeto” aduciendo que este derecho no ha

sido vulnerado al niño E.A.J.R.G, ya que “la protección constitucional a

la propia imagen abarca aquellos eventos en los cuales la imagen REAL Y

PROPIA de una persona es plasmada en algún medio, como sería el caso

de una fotografía o un video tomados a una persona” y, por lo tanto, no

debe confundirse con la representación artística de una persona, como

sucede en su criterio con el filme “Operación E”.

No deja de causar perplejidad al Ministerio Público la afirmación de la

Juez Constitucional en la Sentencia impugnada en el sentido de que el

“no haber impartido aval o autorización para el rodaje de apartes de la

vida de su menor hijo al interior de la selva en lamentables condiciones”

sólo es determinante de responsabilidad ulterior que les corresponda a

las Productoras, pero que sí estime de manera expresa que C.R., en su

condición de madre y Representante Legal de su hijo menor de edad,

“es ella en primer término la llamada a autorizar o no el visionado de la

película a su menor hijo”. Vaya paradoja, las Productoras no requieren

de la autorización de la madre para divulgar datos personalísimos de su

hijo en el film “Operación E”, pero la madre si debe autorizar el

visionado de la película a su hijo.

No obstante lo anterior, esta Vista Fiscal se ratifica en su consideración

de que en el caso materia de examen constitucional una cuestión previa

para determinar si con la exhibición de la mencionada película se

vulneraron los derechos invocados del niño E.A.J.R.G, es la de abordar

si las Productoras requerían o no la autorización de su progenitora para

divulgar datos personalísimos del niño, cuestión ésta que la Juez

Constitucional descartó por completo.



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Para el Ministerio Público esa autorización es necesaria, en

cumplimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño, de la

Constitución Política, de los precedentes constitucionales, así como de

la Ley de la Infancia y la Adolescencia. Al no darse, se vulneró el

principio-derecho de la dignidad humana, así como el derecho a la

imagen de E.AJ.R.G., ya que se dio a injusta apropiación, exposición y

comercialización de este bien personalísimo, al tenor del precedente

jurisprudencial establecido en la Sentencia T-090 de 1996 (M. P.

Eduardo Cifuentes Montealegre).

Esa injusta apropiación merece reproche constitucional porque es un

abuso hacer uso de la imagen o de datos que permiten identificar a un

menor de edad, cuando los niños, de conformidad con el artículo 44

constitucional, “no pueden ser sometidos a explotación en ningún

sentido” (Sentencia T-477 de 1999. M. P. José Gregorio Hernández

Galindo), tampoco de una explotación económica por el rodaje, la

exhibición, la promoción, de una película en la que un menor de edad

tiene un rol de carácter relevante, sin que haya existido autorización

por parte de su progenitora o haya mediado siquiera una consulta a

la Accionante a quien la noticia del rodaje y la exhibición de la película

Operación E la tomó por sorpresa al enterarse a través de los medios de

comunicación.

Así también, merece reproche la injerencia indebida de las Productoras

en la intimidad personal y familiar del niño E.A.J.R.G desconociendo

que cada existencia personal está basada en el secreto, violar el secreto

de la vida privada equivale atentar contra el fundamento mismo de la

personalidad humana, es decir, la personalidad psicológica del

individuo y que la necesidad de la intimidad es inherente a la dignidad



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humana, si una vida privada al abrigo de injerencias no deseables y de

indiscreciones abusivas permite el desarrollo de la personalidad de cada

uno, la protección de la vida privada es también un criterio

determinante del carácter democrático de toda sociedad.

Por otra parte, en la Sentencia impugnada la Juez Constitucional

parece olvidar que la abstención que se establece en el artículo 47.8 de

la Ley 1908 de 2006 ha sido considerada por la Corte Constitucional,

junto con las demás medidas establecidas en ese artículo, (i) como

medida para conciliar el derecho de libertad de expresión y los derechos

e intereses de niños y niñas; (ii) como una de las “abstenciones a las

cuales deben sujetarse los medios de comunicación con el fin de

garantizar los derechos de niños y niñas; (iii) como “la regulación de un

punto específico que determina la forma de ejercer adecuadamente” el

derecho a la libertad de expresión que se consideran contrarios a los

derechos de los niños; (iv) como un medio que persigue la

materialización de los principios constitucionales relativos a la

protección reforzada de los derechos de los niños y las niñas; (v) como

medidas no desproporcionadas “en la medida en que resulta imperioso y

constitucionalmente admisible restringir el acceso de los(as) menores de

dieciocho años (18) a ciertos contenidos, así como proteger su identidad e

intimidad en eventos en que ellos son los protagonistas del ejercicio del

derecho a la información”; (vi) como un modo de regular por parte del

Legislador el ejercicio de libertad de expresión “para que a su contenido

no accedan los niños y [las]niñas y para que a su intimidad no se acceda

sin control alguno” y (vii) como una manera de determinar “una

responsabilidad posterior por la violación de dichas abstenciones”

(Sentencia C-442 de 2009. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto).



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En conclusión, la omisión de la Juez Constitucional de primera

instancia de valorar la ausencia de autorización de datos

personalísimos de un menor de edad no le permiten advertir la

existencia de una vulneración a los derechos de dignidad humana,

imagen, identidad e intimidad y la amenaza a los derechos de salud

mental y libre desarrollo de la personalidad en un mundo globalizado

donde resulta particularmente complejo controlar el uso de las

Tecnologías de la Información y los Medios de Comunicación (TICs), por

lo que se requieren medidas para controlar el acceso de contenidos no

apropiados para los menores de edad y políticas públicas eficaces para

la autorregulación especialmente cuidadosas del Interés Superior del

Niño, ya que en el caso de un filme no es suficiente condicionar su

exhibición al rango de edad más alto posible por parte del Comité

establecido para tal efecto.

3. Desconocimiento de la afectación de los derechos

fundamentales del niño beneficiario de la acción de tutela

Para el Ministerio Público, la Juez Constitucional protegió en forma

absoluta el derecho de la libertad de expresión de las Productoras

Accionadas por considerar que el filme “Operación E” aún no ha sido

exhibido en Colombia y que “de manera cierta actualmente no existe

vulneración a los derechos y garantías constitucionales del menor

EAJRG, invocados por su progenitora, como tampoco existe riesgo cierto,

concreto y preciso de puesta en peligro de tales derechos” criterio que no

comparte esta Vista Fiscal ya que el rodaje en Colombia y la

subsecuente exhibición del filme en países extranjeros, así como la

promoción de su pronta exhibición en nuestro país con ocasión de las

TICs y su fácil acceso por parte de todas las personas constituye un

peligro o riesgo latente de afectación de los derechos del niño al quedar



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expósito a comentarios y representaciones sociales estigmatizadoras

sobre su imagen, su identidad y su intimidad.

En efecto, aunque el filme “Operación E” empieza rememorando las

condiciones precarias del nacimiento de E.A.J.R.G., pasando por la

afectación de su derecho al registro de su nombre dentro del primer

mes de vida, la asignación de varios apodos en vez del nombre escogido

por su madre hasta la revelación así sea en milésimas de segundos del

nombre de quien al parecer es su padre, además de otros vejámenes de

los cuales fue víctima, para la Juez Constitucional prevalecen el

derecho a la libertad de expresión de las Productoras Accionadas.

Lo anterior implica que para la Juez Constitucional el carácter

prevaleciente de los derechos del niño no es la consideración

primordial, ya que en una interpretación sesgada de la Sentencia T-391

de 2007, hace caso omiso de “la armonización de los derechos

enfrentados” haciendo imposible que la prevalencia de los derechos del

niño pueda vencer por mandato expreso del artículo 44 constitucional,

la primacía ab initio de la libertad de expresión.

La Juez Constitucional en la Sentencia impugnada da a entender que

en este caso le correspondía abordar “el conflicto entre los derechos del

niño y el derecho a la libertad de expresión” sobre la base de prevalencia

del segundo, conflicto que en realidad no plantea ni desata, y como si

fuera poco, subraya, a propósito de las condiciones constitucionales

exigidas en tal pronunciamiento, que “no pueden invocarse como un

comodín para limitar la libertad de expresión cada que se anticipe que

quizás algún niño sea receptor de la información, las opiniones y las

imágenes divulgadas por un medio masivo de comunicación”

desconociendo que las imágenes y los contenidos recurrentes en el filme



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sobre la violencia y el maltrato recibido por el niño E.A.J.R.G., si

pueden afectarlo, como ella misma parece advertirlo en esa frase ya

citada en el sentido de que la madre y su entorno familiar deben

“explicar y armonizar en lo que fuere necesario las escenas del filme y

prepararlo para las consecuencias que inevitablemente sobrevendrán”.

Esta Vista Fiscal reitera que la vulneración de los derechos

fundamentales de la dignidad humana, la identidad (personal y social),

la imagen y la amenaza de los derechos a la salud psíquica y el

desarrollo de la libre personalidad del niño E.A.J.R.G. no es hipotética o

eventual como lo plantea la Juez Constitucional, quien no tiene en

cuenta la posición subjetiva de impotencia del niño para sufrir el

riesgo inminente de afectación de estos derechos con la exhibición

de la película “Operación E” en Colombia, si se prescinde de unas

medidas adicionales protectoras de sus derechos con carácter

primordialmente preventivo teniendo en cuenta que ya fue exhibida en

otros países y ha tenido un amplio despliegue promocional en las TICs.

De otra parte, de manera reiterada, tanto en sentencias de tutela (ST)

como en sentencias de unificación (SU) proferidas por la Sala Plena, la

Corte Constitucional también ha manifestado que para que la acción de

tutela proceda “cuando la tutela es utilizada como mecanismo transitorio,

esto es, a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, su

procedencia resulta condicionada a la amenaza de un perjuicio

irremediable”, que según la jurisprudencia tiene las siguientes

características:

En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a

suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes

elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta,



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además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser

grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente

significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible

de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas

urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble

perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del

perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del

caso. Por último, las medidas de protección deben ser

impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y

eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico

irreparable (Sentencia T-1316 de 2001. M. P. Rodrigo Uprimny Yepes.

Cita las Sentencia SU-879 de 2000. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa y

SU-636 de 2003. M. P. Jaime Araujo Rentería; entre muchas otras,

negrillas fuera del texto).

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido

reiteradamente que se presenta un perjuicio irremediable cuando la

persona afectada se enfrenta al detrimento grave de un derecho

fundamental, que “exige de medidas de neutralización urgentes e

impostergables” (Sentencia T-343 de 2011. M. P. Humberto Antonio

Sierra Porto).

No obstante lo anterior, la Sentencia impugnada prescinde de un

análisis juicioso de los elementos constitutivos del perjuicio

irremediable para los derechos fundamentales del niño cuya protección

se demanda a través de la acción de tutela, lo cual tiene explicación en

la tacha y el precario valor que la Juez Constitucional otorga a los

informes de los facultativos, a la valoración psicológica del niño y al

contenido de la entrevista a él realizada por una psicóloga del ICBF en

el proceso de restablecimiento de derechos promovido por su



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progenitora. Como tampoco tuvo en cuenta el concepto incorporado al

expediente de la Unidad Administrativa de Reparación Integral de

Víctimas, el cual da cuenta de que efectivamente en el caso materia de

examen se configura el perjuicio irremediable con una especial

consideración del niño E.A.J.R.G como víctima de graves violaciones a

los derechos humanos y al derecho internacional humanitario y, por lo

tanto, acreedor de un marco regulativo especial para la protección de

sus derechos como la Ley 1448 de 2011 y normas concordantes.

La Sentencia impugnada no alude críticamente al marco regulativo

institucional del Ministerio de Cultura, en el sentido de que éste

amerita ser revisado para que las resoluciones o los actos

administrativos relacionados con el rodaje y la exhibición de películas

en Colombia amplíen su alcance para proteger los derechos

fundamentales de los menores de edad que pudieran verse afectados

con las mismas a partir del reconocimiento de su interés superior y la

prevalencia de sus derechos respecto de los adultos, más aún cuando

han sido víctimas de graves violaciones a los derechos humanos y al

derecho internacional humanitario.

Esta Vista Fiscal reitera que el rodaje y la exhibición del filme

“Operación E” se hizo sin que la progenitora del niño E.A.J.R.G. hubiera

sido consultada sobre el particular, a pesar de ser su legítima y legal

representante y de que la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la

Adolescencia) en el artículo 47.8 obliga a una autorización en el

entendido de que es una situación excepcional por cuanto involucra

derechos fundamentales de un menor de edad, es decir, su hijo y

representado. Por el contrario, las Productoras Accionadas si solicitaron

a otras entidades del Estado las autorizaciones legales para su rodaje y

exhibición, así como las respectivas licencias para incorporar algunas



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noticias relacionadas con C. R. y su hijo dentro del filme; todo lo cual

evidencia la vulneración del principio-derecho de igualdad.

Lo mismo ocurre en relación con el Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar al adelantar un proceso administrativo de restablecimiento de

derechos que no fue idóneo para proteger los derechos del niño

E.A.J.R.G., el cual fue avalado sin ningún cuestionamiento por parte de

la Juez Constitucional, como tampoco los informes incompletos

aportados por esa Entidad respecto de su apoyo a los niños que

participaron en el filme, que no logran desvirtuar la afirmación de las

Accionadas en sentido contrario.

Con base en las precedentes consideraciones, para el Ministerio Público

la Sentencia impugnada no tiene en cuenta el “círculo de protección” del

niño E.A.J.R.G. que implica una protección específica de sus derechos

fundamentales, a través de la adopción de “medidas de protección”

orientadas al desarrollo armonioso de su personalidad y al disfrute de

los mismos, ya que el análisis de esta decisión judicial en lo que

respecta a la solicitud de amparo de los derechos vulnerados y

amenazados al niño se limitó a considerar la manifestación de la

psicóloga del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que lo

entrevistó de que “tiene un desarrollo integral acorde a su edad”.

Ha de anotarse que la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la

Adolescencia) constituye el plexo normativo especializado para la

protección de los derechos de la infancia señalando diferentes medidas

y procedimientos de protección encaminadas a este objetivo, los cuales

se hacen extensivos a los niños que han sido víctimas de delitos bajo la

consideración de su interés superior, la prevalencia de sus derechos

respecto de los adultos, la protección integral y los derechos



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establecidos en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia,

en la Constitución Política y en esta Ley (Artículo 192).

4. Indebida comprensión de la prohibición de la censura previa

La Juez Constitucional considera en la Sentencia impugnada que “[e]n

Colombia son inadmisibles todas las formas de limitación previa a la

expresión, salvo por posibilidad de establecer normas legales que regulen

el acceso de menores de edad a espectáculos públicos- excepción que, en

virtud de la prohibición constitucional de la censura, es de interpretación

restringida, se refiere a la clasificación de tales espectáculos y no puede

comprender la prohibición de proyectar cintas cinematográficas, realizar

obras de teatro o efectuar espectáculos públicos“ dando alcance a lo

establecido en el artículo 13.4 de la Convención Americana de Derechos

Humanos, en cuanto que esta es la única forma autorizada como única

excepción a la censura previa directa, con lo cual la regla general la

prohibición absoluta al control y veto de la expresión antes de que sea

difundida.

En efecto, existe una presunción constitucional a favor de la libertad de

expresión para proteger tanto el contenido como su forma y su manera

de difusión.

En este orden de ideas, para esta Vista Fiscal es preciso destacar que

la excepción de censura previa directa admisible en los Tratados de

Derechos Humanos está referida a una restricción para acceder a

espectáculos públicos para los menores de edad en el entendido de que

no cuentan con la edad y la madurez suficientes para participar en los

mismos, es decir, se trata de una restricción excepcional que debe por

lo tanto ser aplicada en un sentido estricto.



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No obstante lo anterior, en el trámite de la presente acción de tutela la

preocupación de la Accionante no radica en el temor de que su hijo y

representado vea la película “Operación E”, toda vez que el Ministerio

Público considera tal y como lo manifestó su progenitora en la

declaración vertida ante el Juez Constitucional que en algún momento

el niño contará con la edad y la madurez suficientes para comprender a

través del filme las atrocidades de las cuales fue víctima en su primera

infancia, sino en su legítimo interés de proteger los derechos

fundamentales que le fueron conculcados y amenazados a su hijo, a

través de la adopción de unas medidas adicionales de protección,

especialmente preventivas para reducir el nivel de afectación y riesgo en

que actualmente se encuentran sus derechos; medidas que involucran

a las Productoras Accionadas, a la Accionante e incluso a las entidades

del Estado particularmente concernidas en el rodaje y la exhibición de

este filme, ya que la historia que narra no es una ficción por cuanto

corresponde a una historia “basada en hechos reales”. Si, historia de

dolor, maltrato y victimización vivida por un niño en medio de la guerra.

Como tampoco, la de vetar su exhibición en Colombia, ya que para el

Ministerio Público esto constituiría un acto de censura previa aunque

reprocha a las Productoras Accionadas no haber contactado ni pedido

autorización a la Accionante para evitar el daño y el peligro inminente

que implica traer el filme a este país después de haber sido exhibido y

promocionado ampliamente en otros países por diferentes Tecnologías

de la Información y Medios de Comunicación (TICs).

Para el Ministerio Público, esta primacía ab initio puede ser vencida por

mandato expreso del artículo 44 constitucional en tratándose de un

menor de edad en un caso concreto, así lo expresó en el concepto

presentado al Juez Constitucional al referirse a pronunciamientos



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constitucionales que desvirtuaron la prevalencia de los medios de

comunicación haciendo prevalecer los derechos fundamentales de los

menores de edad y en los cuales la carga probatoria estuvo plenamente

satisfecha con las entrevistas y las valoraciones psicológicas de los

niños y las niñas afectados a diferencia de lo ocurrido en el caso sub

iudice (Sentencia T 293 de 1994 y Sentencia T 439 de 2009) donde es

evidente el pre juicio del juzgador frente a la protección de los derechos

de un menor de edad víctima de crímenes de lesa humanidad.

Por último, he de señalar que los mandatos convencionales son

permanentemente actualizados a través de Observaciones Generales

justamente para adecuarlos a las nuevas realidades sociales, por lo que

a esta Vista Fiscal no le cabe la menor duda de que con los avances de

las Tecnologías de la Información y los Medios de Comunicación se

requieren políticas y medidas estatales eficaces y de mayor envergadura

que permitan su uso adecuado, ya que especialmente los menores de

edad y los jóvenes están expuestos a riesgos contra su vida e integridad

personal debido al relativo fácil acceso a los mismos y en este sentido

postulados como el establecido en el artículo 13.4 de la Convención

Americana de los Derechos Humanos que data de 1969, deben ser

leídos e interpretados, de conformidad con los avances de la ciencia y

las Tecnologías de la Información, de modo que medidas como la

prohibición del acceso no son suficientes en la actualidad.

5. Indebida comprensión del alcance del Acuerdo Económico y

de la reparación integral

La Sentencia impugnada con el fin de analizar la pretensión central de

la acción de tutela impetrada, de “vedar la exhibición del largometraje

‘Operación E’ en el territorio nacional”, se limita: (i) a examinar “los



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parámetros, [las] condiciones o [los] requisitos establecidos por la H.

Corte Constitucional para estimar una eventual limitación al derecho a la

libertad de expresión en Colombia, cuando quiera que resulten

conculcados derechos de menores de edad”; (ii) a determinar si “con la

difusión y/o transmisión del largometraje se vulnera o se pone en

eventual peligro alguno de los derechos fundamentales del menor [de

edad] EAJRG” y (iii) a verificar si en el caso “se cumplen los

presupuestos para dar aplicación a la excepción a la censura en

tratándose de menores de edad, para que por vía de esta acción

se amparen los derechos del menor EAJRG o si por el contrario el

asunto debe ser sometido a determinar responsabilidades

ulteriores de presentarse un conflicto de intereses económicos

entre la accionante y las productoras demandadas” (negrillas fuera

del texto).

Las afirmaciones precedentes se dan bajo una indebida comprensión de

la situación fáctico-jurídica por parte de la Juez Constitucional ya que:

(i) considera incompatible la solicitud de protección de los derechos del

niño E.A.J.R.G. con la posibilidad que tienen las partes de negociar

“una participación económica con las productoras del filme, pero no a

título de compensación o reparación integral por su condición de víctima,

sino como una verdadera contraprestación” y (ii) descarta la necesidad

de una autorización legal de las Productoras Accionadas para exhibir la

película “Operación E” por lo que autoriza la exhibición del filme.

De modo, que implícitamente la Sentencia impugnada desliga e incluso

hace parecer como excluyentes la posibilidad eventual de una

negociación económica sobre el filme entre las partes y la protección de

los derechos fundamentales del niño, lo cual impide de plano la

viabilidad de armonizar los derechos fundamentales del niño con el



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derecho a la libertad de expresión de las Productoras Accionadas. Esto

se ve claramente reflejado en la parte resolutiva de la Sentencia

Impugnada en tanto que se limita a no conceder el amparo de los

derechos fundamentales del niño E.A.J.R.G. como presupuesto para

necesariamente proteger el derecho de la libertad de expresión de las

Productoras Accionadas y no vetar la exhibición de la película

“Operación E” en Colombia, prescindiendo de un análisis con

perspectiva de derechos a través del cual se evidencie la necesidad de

adoptar medidas adicionales para precaver mejores condiciones para el

ejercicio de los derechos enfrentados que es en realidad lo que importa.

Esta Vista Fiscal no puede menos que expresar su perplejidad frente a

las afirmaciones infundadas de la Juez Constitucional en la Sentencia

impugnada a través de las cuales tergiversa de manera perversa el

reconocimiento que hizo el Ministerio Público del interés que en algún

momento tanto la Accionante como los Accionados tuvieron para

desatar sus diferencias a través de un acuerdo económico de modo que

la película “Operación E” fuera exhibida en Colombia, reconocimiento

que de ninguna forma puede ser interpretado como un mecanismo para

coadyuvar a la Accionante, una víctima más del conflicto armado en

Colombia que aún no ha sido junto con su hijo reparada por el Estado,

en lo que la Juez Constitucional llama su intención de “utilizar la

jurisdicción constitucional para obtener un pronunciamiento anticipado

sobre las eventuales responsabilidades ulteriores o posteriores como

consecuencia del ejercicio del derecho a la libertad de expresión de las

productoras accionadas a propósito de la futura exhibición del

largometraje Operación E” (negrillas fuera del texto) olvidando:

(i) Que el concepto del Ministerio Público gravita en torno a la

afectación de los derechos fundamentales del menor de edad



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E.A.J.R.G. desde la finalidad protectora de la acción de tutela

para evitar un perjuicio irremediable y desde la perspectiva de

derechos que obliga al Juez Constitucional a tener una

especial consideración del sujeto de cuyos derechos se

demanda una protección inmediata como persona, como niño

y como víctima de graves violaciones a los derechos humanos

y al derecho internacional humanitario a la luz de los

mandatos establecidos en el artículo 5°, 42 y 44

constitucionales y de la Ley 1448 de 2011 y normas

concordantes.

(ii) Que el proceso de restablecimiento de derechos promovido por

la Accionante ante el Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar no fue idóneo para proteger los derechos de su hijo

menor de edad, siendo esta la razón primordial por la que

acudió a la tutela, al margen de que albergara en algún

momento la posibilidad de un acuerdo económico como

representante legal de su hijo.

(iii) Que la Accionante se enteró por los medios de comunicación

de que se iba a exhibir un filme sobre la historia de su hijo

menor de edad mientras él permaneció cautivo en medio de la

guerra, sin que en ningún momento hubiera sido consultada

sobre el particular, ni tampoco se hubiera hecho efectivo el

requisito legal de la autorización que trae el artículo 47.8 de la

Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia)

para que excepcionalmente las Productoras Accionadas

pudieran usar y divulgar datos personalísimos pertenecientes

a su esfera más íntima y personal.



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(iv) Que en el borrador del “Acuerdo de participación de

Beneficios”, del 29 de junio de 2012, que al parecer la Juez de

Tutela en primera instancia ni siquiera leyó, las partes habían

llegado a un pre acuerdo, entre otras cosas, reconociendo: (a)

que la Productora “está interesada en pagar, a título de

compensación por un daño presente y futuro, y doña C.R.,

en aceptar la participación en determinados ingresos

económicos de la explotación de la película ‘OPERACIÓN E’ en

Colombia”; (b) que la Productora “reconoce que la promoción y

exhibición del filme ‘OPERACIÓN E’ podrá eventualmente

afectar derechos de doña C.R. y su hijo menor de edad E.

R. En orden a restablecer esta situación, el pago que se hará a

doña C.R y su hijo menor de edad E. R., se realiza a título de

compensación por las afectaciones de sus derechos”; (c)

que las Productoras “declaran expresamente que doña C.R. no

ha intervenido en ninguna de las etapas de la creación,

producción y exhibición del largometraje ‘OPERACIÓN E’, ni

tampoco a (sic) cedido derecho alguno o autorizado la

producción del filme” (negrillas fuera del texto).

(v) Que esta Vista Fiscal debe llamar la atención, además, sobre

lo que parece una interpretación equivocada y

malintencionada de la Juez Constitucional respecto del

concepto y la solicitud del Ministerio Público dentro del

presente proceso de tutela.

Esta Procuraduría General de la Nación de ninguna manera

propone que la acción de tutela prospere con el fin de facilitar

una negociación económica entre las partes o, mucho menos,

de convertir los derechos fundamentales que la Accionante



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invoca como vulnerados en el objeto de una negociación

comercial. Esto en efecto consiste en una desnaturalización de

esta acción constitucional y, sin duda, traicionaría también el

propósito de la intervención del Ministerio Público si es que

además se entendiera que la solicitud descrita tuviera por

objeto intervenir a favor de los intereses económicos de la

Actora y, así mismo desfavorecer a la parte Accionada.

Muy, por el contrario, tal y como se dijo en el concepto

desechado por el a quo, el Ministerio Público considera

imprescindible destacar que los derechos fundamentales son

innegociables y, al mismo tiempo, interviene dentro de todos

los procesos judiciales y administrativos no a favor de ninguna

de las partes, sino con el propósito de garantizar el

cumplimiento de la Constitución, las leyes, los actos

administrativos y, en general el ordenamiento jurídico, así

como de garantizar los derechos humanos, proteger el

patrimonio público y promover el interés general (artículo 277

constitucional). Y, en el caso específico del proceso que aquí se

debate, interviene precisamente a través de esta Delegada,

pues entiende que es su deber velar y proteger los derechos

del niño por quien actúa su madre, toda vez que sus derechos

son fundamentales y prevalentes (artículo 44 constitucional).

Así precisamente dentro de este marco funcional y

constitucional es que debe precisarse que el concepto de esta

Vista Fiscal es que de los hechos del caso y del material

probatorio que obra en el expediente sin lugar a dudas se

desprende que se han vulnerado los derechos del niño

E.A.J.R.G., pues su dramática historia íntima y personal, en



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su condición de niño y de víctima del conflicto armado interno,

ha sido explotada económicamente por unas Productoras

Extranjeras que, sin su autorización ni la de su madre (que en

todo caso, también está sometida a un interés superior)

aprovechándose de hechos que son de público conocimiento

pero también, de hechos que la opinión pública no conoce y

que precisamente la producción cinematográfica cuestionada

pretende revelar, los cuales fueron conocidos por los

realizadores del filme a través de un trabajo de campo y de

investigación en donde se destaca la participación pagada de

la persona que tuvo bajo su cuidado y protección al menor de

edad luego de que él fuera entregado por la insurgencia y

antes de que fuera llevado al Instituto Colombiano de

Bienestar Familiar (ICBF) pretenden hacer y ya han hecho

algún tipo de explotación económica.

Sin embargo, advirtiendo de ese daño, que fue en cierto

sentido aceptado por las Productoras, pero también,

reconociendo tanto la prevalencia del derecho sustancial que

como principio rector de la acción de tutela como la efectividad

que, en razón del mismo, ésta debe tener para proteger y

garantizar los derechos fundamentales, esta Vista Fiscal

también encuentra que resulta imposible y por tanto, ineficaz

pretender garantizar los derechos del niño sujeto de esta

acción por medio de una prohibición o censura para presentar

el cuestionado filme en el territorio nacional, toda vez que este

tipo de censuras no sólo están constitucionalmente prohibidas

sino que además hoy resultan virtualmente irrealizables ya

que la citada producción en todo caso ya ha sido presentada



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en el exterior y es o será accesible al público colombiano a

través de internet, DVD, el mercado negro, entre otros.

(vi) Que por las anteriores consideraciones el Ministerio Público

encuentra que el daño a la dignidad, a la identidad, a la

imagen y a la intimidad ya está hecho, así como la permanente

amenaza al libre desarrollo de la personalidad y a la salud

psíquica del niño E.A.J.R.G. es evidente e inevitablemente se

seguirá haciendo, por lo que propone, para que los mismos en

realidad sean tutelados, es que se ordene a “título de

compensación por un daño presente y futuro”, así se llama en el

ya citado preacuerdo de 29 de junio de 2012, una

indemnización, la cual ya había implicado un preacuerdo

entre las partes y motivada por la violación de derechos

intangibles, se considera que podrá ser tasada directamente

por las partes dentro de una conciliación o transacción o, en

su defecto, deberá ser fijada por un Juez como resultado de

un incidente de indemnización de perjuicios, de conformidad

con el artículo 25 del Decret0 2591 de 1991. Esto es lo que en

Justicia y en Equidad, atendiendo al derecho sustancial, pero

también en observancia de la realidad y, por tanto, como un

resultado de sindéresis, la Procuraduría General de la Nación

considera que corresponde. Cualquier decisión diferente,

ampara una violación de derechos, o censura o vulnera el

núcleo esencial de otros sin atender los derechos del niño que,

se reitera, son fundamentales y prevalentes.

La indemnización planteada por el Ministerio Público por vía

de tutela a favor de la Accionante es viable además porque se

encuentran configurados los requisitos exigidos por la



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Jurisprudencia Constitucional, a saber: (i) porque si bien el

afectado puede disponer de otro medio judicial, éste puede no

resultar inmediato y (ii) porque la violación es manifiesta y

proviene de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria

(Auto 208 de 2005. M. P. Clara Inés Vargas Hernández).

De esta forma, el Ministerio Público no desnaturaliza la acción

de tutela ni olvida la reglamentación que la desarrolla ni

desconoce los precedentes constitucionales de la

indemnización por vía de tutela ni pretende, de ningún modo,

afectar a una de las partes en esta controversia constitucional;

lo que propuso, sin que obligue al Juez Constitucional, es que

se tenga en cuenta el principio da mihi factum, dabo tibi ius o

en su forma más corta iura novit curia, invocado por las

Accionadas, en el sentido de que se advierta la existencia del

preacuerdo entre las partes y el reconocimiento de las

Accionadas de que estarían eventualmente afectando los

derechos de la Accionante y de su hijo por ella representada y

que por esa razón, “a título de compensación por un daño

presente y futuro” se comprometen a pagar una suma de

dinero.

Esta manera de proceder del Juez Constitucional estaría

justificada por la peculiaridad del caso, exceptiva si se quiere,

por el hecho de que quien ha sido afectado por la vulneración

o la amenaza de derechos fundamentales es un menor de

edad, quien ha sido víctima de vulneración de derechos

fundamentales y de crímenes de lesa humanidad, que si bien

no son imputables a la Accionadas, si a ellas les exige una



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especial consideración por la historia que divulgan y con la

cual puede revictimizarse al menor de edad.

(vii) Que el Ministerio Público planteó la necesidad de que la

Accionante y las Productoras Accionadas acordaran unas

medidas especiales para proteger los derechos del niño

E.A.J.R.G al momento de que se exhibiera el filme “Operación

E” en Colombia y en esa lógica planteó a la Juez

Constitucional la posibilidad de postergar su exhibición por

un término máximo dos meses siempre y cuando mediara un

acuerdo en este sentido entre las partes.

(viii) Que C. R. y su hijo E.A.J.R.G fueron víctimas de graves

violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional

humanitario por lo que el proceso de reparación integral de

sus derechos no tiene un término definido para su realización,

más aún si se reconoce que esta reparación supone medidas

no sólo de bienestar material o físico, sino también de carácter

moral y simbólico, así como medidas de no repetición de los

hechos victimizantes, con lo cual el simple paso del tiempo y

las medidas de rehabilitación psicosocial facilitadas por las

víctimas en su propio medio familiar no son ni pueden ser

suficientes como en efecto ha ocurrido en el presente caso.

En efecto, ha considerado la Corte Constitucional que:

El derecho a obtener reparación es de carácter integral. Esto significa que su alcance excede la visión meramente económica de la participación de las víctimas dentro de los procesos llevados contra los responsables del daño, y debe abarcar todos los



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daños y perjuicios sufridos por la víctima a nivel individual y comunitario. En el plano individual, la Corte ha sostenido que las medidas de reparación se extienden a“(i) la restitutio in integrum, o reposición de la situación a su estado original; (ii) la indemnización o reparación por equivalencia en dinero, y (iii) la satisfacción o reparación moral”. En el plano comunitario, también las víctimas colectivas de violaciones de sus derechos humanos o de delitos por parte de grupos armados al margen de la ley, tienen derecho a una reparación colectiva que exige por parte del Estado la implementación de medidas económicas y simbólicas de satisfacción colectiva, garantías de no repetición, y acciones orientadas a la reconstrucción psicosocial de las poblaciones afectadas por la violencia.

Adicionalmente, deben considerarse incluidas dentro del derecho a la reparación individual las medidas de rehabilitación, que han sido definidas por la Corte como las ‘acciones tendientes a la recuperación de las víctimas que sufren traumas físicos y sicológicos como consecuencia del delito’, y las medidas de garantía de no repetición (Sentencia T- 458 de 2010 M. P. Luis Ernesto

Vargas Silva).

El artículo 25 de la Ley 1448 de 2011 reconoce el derecho a la

reparación integral de las víctimas de violaciones a los

derechos humanos y al derecho internacional humanitario y

regula las medidas pertinentes para tal efecto, entre las cuales

se destacan las medidas de no repetición que aluden a los

mecanismos institucionales dirigidos a evitar una nueva

victimización, ya que esto supondría una abrupta ruptura del

proceso de reparación integral emprendido.

De la citada disposición ha de resaltarse que:



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a) Existen medidas de asistencia y medidas de ayuda

humanitaria a favor de las víctimas complementarias a las

medidas específicas de reparación.

b) Las dimensiones de la reparación integral son de

carácter individual, colectiva, material, moral y simbólica.

c) La aplicación de las medidas ha de darse según la

vulneración de los derechos a las víctimas y las

características del hecho victimizante con lo cual no existe

un término determinado para su ejecución.

d) Las medidas de reparación integral son adicionales a

la política social del Gobierno Nacional.

En esta perspectiva victimológica la reparación integral es un

derecho en cuya realización deben concurrir solidaria y

corresponsablemente no sólo la Familia, y la Sociedad sino

también el Estado a través de los poderes públicos, como la

administración de Justicia, por esta razón al Ministerio

Público le cabe una honda preocupación por el trato que ha

dado la Juez Constitucional a la Accionante al endilgarle que

ha utilizado arbitraria y veladamente la administración de

justicia para obtener un provecho económico de las

Productoras Accionadas, interés amparado en su sentir en

una infundada solicitud de protección de los derechos

fundamentales de su hijo, actuación que desconoce, por una

parte, el principio de la buena fe, que también obliga al Juez

de Tutela, y que, de conformidad con el artículo 83



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constitucional, se presume en todas las actuaciones que loa

particulares adelanten ante las autoridades públicas; pero

también es distante de la obligación constitucional y legal que

tiene particularmente al tenor de lo establecido en el artículo

4° de la Ley 1448 de 2011 en cuanto que “el fundamento

axiológico de los derechos a la verdad, la justicia y la

reparación, es el respeto a la integridad y a la honra de las

víctimas, [las cuales] deberán ser tratadas con consideración y

respeto, participarán en las decisiones que las afecten, para lo

cual contarán con información, asesoría y acompañamiento

necesario y obtendrá la tutela efectiva de sus derechos en

virtud del mandato constitucional, deber positivo y principio de

la dignidad”, por lo que este Ministerio Público exhorta

comedidamente a los Funcionarios Públicos que de una u otra

manera intervengan en el trámite de la presente tutela tengan

una especial consideración con la Señora C. R. y su hijo

menor de edad por las razones esgrimidas en precedencia. En

un Estado Social de Derecho, un Juez Constitucional puede

no compartir la argumentación de las partes, pero debe ser

respetuoso de ellas y evitar que con sus consideraciones

quienes hayan sido víctimas del conflicto armado, de

violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional

de los derechos humanos por acudir de buena fe a la

jurisdicción constitucional resulten revictimizadas.

(ix) Que las medidas de reparación integral son diferentes de las

medidas de restablecimiento de derechos establecidas en el

artículo 53 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la

Adolescencia).



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Para ello basta corroborar que el objeto del marco normativo

de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la

Adolescencia) es distinto del establecido en la Ley 1448 de

2011.

El objeto de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la

Adolescencia) es “establecer normas sustantivas y procesales

para la protección integral de los niños, las niñas y los

adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y

libertades consagrados en los instrumentos internacionales de

Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes,

así como su restablecimiento. Dicha garantía y protección

será obligatoria de la familia, la sociedad y el Estado” (artículo

2°), mientras que la Ley 1448 de 2011 (Ley de Víctimas) tiene

por objeto “establecer medidas en el marco de la justicia

transicional para hacer efectivo el goce de los derechos de las

víctimas a la verdad, la justicia y la reparación” (artículo 2°).

En mérito de lo que antecede, justo es reconocer que la

Accionante como su hijo menor de edad tienen derecho a la

protección de sus derechos como niño y como mujer,

respectivamente, con el carácter reforzado que les reconoce los

Tratados de Derechos Humanos y la Constitución Política,

pero también en su condición de víctimas de graves

violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho

Internacional Humanitario, el Estado y sus agentes han de

garantizarles el fortalecimiento de su autonomía y la plenitud

de sus derechos como ciudadanos al amparo del principio de

la buena fe y el enfoque diferencial , los cuales han sido



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desconocidos manifiestamente por el a quo (Artículos 5° y

13 de la Ley 1448 de 2011).

En este orden de ideas, las víctimas del conflicto armado

interno en Colombia como C. R. y su hijo menor de edad son

acreedoras de unas medidas especiales de protección con un

enfoque diferencial y de discriminación positiva y los

funcionarios públicos tienen entre otros deberes en el marco

de la Ley 1448 de 2011 los de “(…) 3. Tratar a las víctimas con

humanidad y respeto de su dignidad y derechos humanos. 5.

Tratar a las víctimas con consideración y atención especiales

para que los procedimientos jurídicos y administrativos

destinados a hacer justicia y conceder una reparación no den

lugar a un nuevo trauma” deberes que lógicamente se

extienden a cualquier actuación administrativa o judicial y

que de ser incumplidos por los Servidores Públicos “sin

perjuicio de la responsabilidad penal o disciplinaria a que

hubiere lugar, [les acarrearan sanciones]ante los Tribunales y

[los] Juzgados competentes por dichas infracciones (Artículo

180 de la Ley 1448 de 2011).

6. Conclusiones y petición

Por las anteriores consideraciones, esta Vista Fiscal solicita al Juez

Constitucional de segunda instancia que revoque la Sentencia proferida

por la Juez Primera de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de

Bogotá, D.C., en la acción de tutela 34257 y adopte, de conformidad

con la Convención sobre los Derechos del Niño, la Constitución Política,

los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, la Ley

1098 de 2006 y la Ley 1448 de 2011, así como las normas



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concordantes todas las acciones necesarias para proteger en debida

forma al menor de edad afectado en sus derechos fundamentales por el

rodaje, la exhibición y la promoción de la película “Operación E” y que

determine la forma como debe compensarse los daños presentes y

futuros de esa vulneración por parte de las Accionadas.

Sin más consideraciones que las aducidas en la presente impugnación

de la Sentencia de Tutela de 30 de enero de 2013, proferida por su

Despacho, le solicito, Señora Juez, remita el expediente ante el Superior

jerárquico correspondiente con el fin de que la acción de tutela continúe

el trámite ante el Juez Constitucional de Segunda Instancia.

Reciba, Señora Juez, mi cordial saludo,

ILVA MYRIAM HOYOS CASTAÑEDA

Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos, De la Infancia, la Adolescencia y la Familia

Bogotá, D.C., 5 de febrero de 2013 RAQUEL AYA … · Procuraduría Delegada para la Defensa de los...

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