ENERO-JUNIO 2015

BOLETÍN DE FALLOS

RELEVANTES

Comentarios y fallos relevantes del semestre

CONTROL

SELECTIVO DE

EXTRANJEROS

PÁG. 1 Y 9

SIN PUREZA NO

HAY DELITO PÁG 5 Y 20

NO

VALORACIÓN

DE PRUEBA EN

EL TOP PÁG. 35

SIMPLIFICADO

Y DEBIDO

PROCESO PÁG 57

UNIDAD DE ESTUDIOS REGIONAL

IV Región Coquimbo

Contenido Presentación

Facultades fiscalizadoras de la policía uniformada y control selectivo de

extranjeros. ........................................................................................................ 1

Planteamiento del problema. ......................................................................... 1

Posición del Ministerio Público. ..................................................................... 1

Posición que ha sostenido la defensa. ......................................................... 2

Otros aspectos a considerar. ......................................................................... 3

Sin pureza no hay delito. ................................................................................ 5

Planteamiento del problema. ......................................................................... 5

Posición del Ministerio Público. ..................................................................... 5

Posición de la defensa. .................................................................................. 6

Otros aspectos a considerar. ......................................................................... 8

Anexo de sentencias: ...................................................................................... 9

I.- Facultades fiscalizadoras de la policía uniformada y control

selectivo de inmigrantes. ............................................................................ 9

1.- Corte acoge recurso presentado por el MP: procedimiento efectuado

por Carabineros se enmarca dentro de la ley; no es ilegal la detención

practicada. (CA La Serena 2015.04.21 rol 145-2015).............................. 9

2.- Corte acoge recurso presentado por el MP: procedimiento efectuado

por Carabineros se enmarca dentro de la ley; no es ilegal la detención

practicada. (CA La Serena 2015.06.03 rol 286-2015)............................ 11

3.- Corte rechaza apelación interpuesta por el MP: detención practicada

por Carabineros fue realizada de forma ilegal. (CA La Serena

2015.04.21 rol 159-2015). ........................................................................ 15

4- Corte confirma exclusión de prueba: Carabineros de chile carece de

facultades para efectuar controles migratorios. (CA La Serena

2015.05.07 rol 206-2015). ........................................................................ 18

II.- Sin pureza no hay delito. ..................................................................... 20

1.- Corte Suprema acoge recurso de nulidad de la defensa: no hay

delito si no se acreditó la pureza de la droga (CS 2015.06.02, rol 5223-

2015) ......................................................................................................... 20

2.- Tribunal absuelve del delito de tráfico en pequeñas cantidades por

faltar análisis de pureza. (TOP La Serena 2015.05.19 rol 123-2015). .. 28

III.- No valoración de prueba por el TOP por inobservancia de

garantías fundamentales. ......................................................................... 35

1.- Tribunal absuelve al imputado del delito del artículo 4° de la ley

20.000 por inobservancia de garantías en la obtención de la prueba de

cargo. (TOP La Serena 2015.03.03 rol 31-2015). .................................. 35

2.- Corte rechaza recurso de nulidad interpuesto por el MP: la

existencia de indicios fundados no es una cuestión de derecho. (CA La

Serena 2015.04.29 rol 148-2015)............................................................ 41

3.- Tribunal absuelve a los acusados: si bien se encuentran elementos

que podrían haber constituido delito, el control de identidad se realiza

de forma ilegal y arbitraria. (TOP La Serena 2015.04.14 rol 87-2015). 46

IV.- Procedimiento simplificado y debido proceso. .......................... 57

1.- La consideración en el juicio simplificado de prueba excluida

previamente y el exceso de preguntas aclaratorias por el tribunal

configuran la causal del 374 letra c) del CPP (CA La Serena,

2015.03.24, rol n°63-2015) ...................................................................... 57

2.- Corte acoge recurso de nulidad: falta de registro de individualización

de testigos afecta facultades del defensor. (CA La Serena, 2015.03.25

rol 69-2015) .............................................................................................. 65

Presentación

Estimados: Nos resulta grato presentarles el presente boletín que compila los fallos

más destacados de la Reforma Procesal Penal que han incidido en causas de la Región durante el primer semestre de 2015.

Se ha decidido agrupar los fallos en torno a temas recurrentes que han sido centrales en la discusión y respecto de los dos primeros temas efectuar un análisis a fin de establecer cuáles son las principales líneas de argumentación del persecutor penal y de la defensa y la consideración de otros aspectos que resulta interesante considerar.

Desde el punto de vista de las discusiones en torno a la legalidad de la detención y exclusión de prueba en causas por ilícitos de la ley 20.000 ha sido decisiva la determinación del alcance de las facultades fiscalizadoras de Carabineros de Chile.

En causas por investigaciones de ese mismo grupo de delitos se ha planteado discusión sobre la incidencia que tiene la ausencia de la determinación de pureza de la sustancia prohibida en la configuración del delito, lo que ha determinado sentencias absolutorias del TOP de La Serena así como recursos acogidos por la Excma. Corte Suprema.

Asimismo, se ha observado pronunciamientos del TJOP de La Serena sostenida en orden a no valorar prueba de cargo que se haya obtenido con inobservancia de garantías fundamentales por lo que se ha incluido un grupo de sentencias con tal orientación.

Por último, dos fallos de acerca de la aplicación de los principios del debido proceso en el contexto del procedimiento simplificado. La simpleza de este procedimiento no es óbice al respeto de las garantías fundamentales en el juzgamiento penal.

Atte., Unidad de Estudios Regional IV Región

Facultades fiscalizadoras de la policía uniformada y control selectivo de extranjeros.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

Las investigaciones referidas al trasporte de sustancias estupefacientes en

la que se investiga la presunta participación de ciudadanos extranjeros, preferentemente, de nacionalidad boliviana, en vehículos de movilización colectiva, ha sido objeto de importantes cuestionamientos por parte de la DPP de la IV Región en audiencias de control de detención y preparación de juicio oral con bastante intensidad en el último tiempo.

La invocación persistente, por parte del persecutor, de facultades extrapenales de la policía uniformada que deviene en el hallazgo casual de droga hace nacer la sospecha del encubrimiento de actividades de investigación autónoma por parte de la policía con una orientación selectiva hacia ciudadanos extranjeros, que trata de teñirse con un manto de legalidad.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio Público ha tratado de sostener la legalidad del procedimiento

aduciendo el ejercicio sucesivo de facultades de control de tránsito público, para luego pasar al ejercicio de potestades de control migratorio que desembocan en la percepción por parte de los funcionarios policiales de presuntos indicios de los correos humanos de droga (burreros), que habilitarían a la práctica de exámenes radiológicos, esto es, exámenes corporales con la presunta autorización del controlado que permitiría detectar la presencia de sustancias ilícitas (ovoides) en el interior de sus cuerpos.

En lo que dice relación con las facultades de control de tránsito público el persecutor invoca lo dispuesto por el artículo 85 de la Ley de Tránsito N° 18.290, (DFL Nº 1, Diario Oficial 29/10/2009) en relación con los artículos 59 bis y 87 del Decreto Supremo N° 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (Reglamento de los Servicios Nacionales de Transporte Público de Pasajeros) normas que establecen que en los servicios interurbanos de transporte público de pasajeros con recorridos de más de cinco horas de duración, se deberá confeccionar un listado con la nómina de los pasajeros que se transporta, el que, durante su recorrido, quedará a disposición de Carabineros, Inspectores Fiscales o la autoridad sanitaria que lo requiera.

En lo que dice relación con el control migratorio, se acude al artículo 10° del DL 1094/1975 que establece normas sobre extranjeros en Chile, que dispone que corresponde a la Dirección General de Investigaciones controlar el ingreso y salida de los extranjeros…., luego agrega “En aquellos lugares en que no haya unidades de Investigaciones, Carabineros de Chile cumplirá dichas funciones” y el artículo 5° del DS 597 de 1984 reglamento de extranjería, que indica que “los extranjeros están obligados a presentar a las autoridades correspondientes, cuando lo requieran, sus documentos de identidad o extranjería para acreditar su condición de residencia en Chile”.

En lo referente a los indicios que habilitarían a la práctica de exámenes se hace referencia a “ojos brillosos, pupilas dilatadas, labios secos y un fuerte hálito a goma e incluso a la calidad de ciudadano boliviano.

La I. Corte de Apelaciones de La Serena, en algunas ocasiones se ha correspondido con las alegaciones del Ministerio Público.

Así ocurre en fallo de fecha 21 de abril de 2015 en causa Rol 145-2015 por apelación del Ministerio Público en contra de resolución que declaró ilegal la detención de una ciudadana boliviana.

La Sra. Juez de Garantía había declarado ilegal la detención considerando que “Carabineros carece de facultades legales, para efectuar controles migratorios, toda vez, que dicha diligencia le corresponde única y exclusivamente a la Policía de Investigaciones de Chile, bajo esa perspectiva y considerando que este control de identidad, se realiza solo dentro de un control migratorio”.

La I. Corte luego de trascribir en su considerando 2° las disposiciones legales que invoca el Ministerio Público y que constituirían “el marco legal referente al tema”, señala en su considerando 5° que “la actividad de Carabineros desarrollada con ocasión de la fiscalización del bus interprovincial aparece justificada y dentro de la normativa legal y reglamentaria que enmarca la situación;”

En similares términos se pronuncia en fallo de fecha 3 de junio de 2015 en causa Rol 286-2015 por apelación del Ministerio Público revierte la resolución del Juez de Garantía de La Serena que había declarado ilegal la detención de un ciudadano boliviano.

POSICIÓN QUE HA SOSTENIDO LA DEFENSA.

La tesis del Ministerio Público ha sido cuestionada por los defensores

penales públicos en, por lo menos dos principales aspectos, los que han sido recogidas por el Juez de Garantía de La Serena Juan Carlos Orellana en resolución de fecha 25 de marzo de 2015 que declara ilegal la detención de dos ciudadanas bolivianas, que luego sería confirmada por al I. Corte de Apelaciones de La Serena al conocer de la apelación del mismo con fecha 21 de abril de 2015 en causa Rol 159-2015.

En primer lugar, resulta evidente de la dinámica de estas investigaciones caracterizada por la utilización de funcionarios policiales correspondientes a OS7 – esto es, funcionarios policiales asignados a funciones exclusivas para el control del tráfico de drogas – que tras la pretendida consecuencia fortuita de la fiscalización carretera y migratoria se encubre, en realidad, un control selectivo y sistemático a ciertos ciudadanos extranjeros que entraña una discriminación arbitraria prohibida por nuestra Constitución y Tratados Internacionales1.

1 Se impone como obligación general de los Estados partes en el 1.1. de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen

Se indica, de esta forma, en el fallo citado,2 “se desprende del mismo relato que da el ente persecutor de acuerdo al procedimiento adoptado por los funcionarios policiales, en este caso del OS-7 de Carabineros, funcionarios policiales asignados a funciones exclusivas para el control del tráfico de drogas en nuestra República, de que la actividad desplegada por ellos es conducida, determinada y precisa a fiscalizar a ciudadanos extranjeros, lo que desde ya desborda inmediatamente a ojos vista el hecho de que el funcionario policial actúa discriminatoriamente, y con ello vulnerando garantías constitucionales de todos los habitantes de la República según lo ordena nuestra Carta fundamental”

En segundo lugar, la ilegalidad de la actuación policial se fundamenta en la ausencia de facultades legales por parte de Carabineros de Chile para efectuar controles migratorios, pues el artículo 10° del DL 1094/1975 asigna tal actividad a la “Dirección General de Investigaciones” y, sólo excepcionalmente, a Carabineros de Chile “en aquellos lugares en que no haya unidades de Investigaciones”, que alude a situaciones de pasos fronterizos que carezcan de unidades de la PDI, de lo contrario, transformaría en inaplicable la atribución principal a la primera de las dos policías. En este mismo sentido, la obligación a los extranjeros de presentar sus documentos de identidad o extranjería para acreditar su condición de residencia en Chile, que establece el Reglamento de Extranjería en su artículo 5°, lo es sólo respecto de “las autoridades correspondientes”, esto es, las competentes, PDI.

Se indica en la resolución ya indicada que Carabineros de Chile “les está vedado efectuar en nuestra República controles migratorios, dicha labor está asignada única, exclusiva y excluyentemente por disposiciones de Orgánica Constitucional tanto de Carabineros de Chile como de la Policía de Investigaciones de Chile”.

En el mismo sentido, en fallo de fecha 7 de mayo de 2015, Rol de Corte 206-2015 se confirma resolución que excluyó del auto de apertura toda la prueba de cargo indicándose por los sentenciadores en su considerando único que “Carabineros de Chile carece de facultades para efectuar controles migratorios, salvo las excepciones contempladas en el artículo 10 de la Ley de extranjería, cuyo no es el caso de autos, y que por ende su actuación ha excedido el marco constitucional y legal dentro el que deben desarrollar sus funciones”.

OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR.

Junto a los anteriores existen otros aspectos a considerar que pueden

afectar la legalidad del procedimiento en casos como los descritos, dentro del cual puede mencionarse la voluntariedad en cuanto a la práctica de los exámenes corporales para detectar la presencia de sustancia ilícita.

El artículo 29 bis de la Ley 20.000 faculta la realización de exámenes corporales dentro del contexto de una diligencia de control de identidad migratorio cuando “aparezcan fundadas sospechas de que la persona cuya identidad se controlare porta dentro de su cuerpo, para efectos de transporte, drogas o sustancias estupefacientes o sicotrópicas ilegales”.

En tal caso la diligencia se regirá por los incisos 2° y 3° del artículo 197 del CPP, es decir, si el examen no afecta la salud o dignidad del controlado, apercibido éste de sus derechos podría procederse a su práctica; en caso contrario, corresponde solicitar autorización judicial fundada al efecto.

nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. En similares términos 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Los reconocimientos del derecho de igualdad ante la Ley art. 24 de la Convención “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley” y 26 del Pacto “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” 2 A diferencia de lo indicado por el J. de Gtía. que que declaró legal la detención don Alain Maldonado, indicando que “claramente existe en la experiencia policial y también de las investigaciones criminales que efectivamente ciudadanos de esa nacionalidad son los que están actualmente transportando droga y eso no es un perjuicio discriminatorio, eso es simplemente la constatación de un hecho que es concreto y que ha sido realizado así”.

En la práctica, se ha evidenciado la realización de los exámenes corporales conforme el presunto consentimiento del controlado, aduciéndose por parte de los órganos de persecución que la voluntad en el sentido de realización del examen estaría acreditado del acta respectiva.

La mecanización policial en la práctica de la advertencia pasa por alto la comprensión cabal de los derechos que se informan y la naturaleza práctica del examen, cuestión que es de suyo discutible tratándose de extranjeros que no manejan el idioma castellano.

La Excma. Corte Suprema ha sostenido que “... atendida la circunstancia de que se trata de una persona de ascendencia quechua, que según su representante es humilde y tenía cierta dificultad para manifestarse en lengua castellana –lo que aparece también de su escritura- la decisión de proceder con su sola firma puesta en un documento cuya trascendencia no es posible saber si comprendió–invocándose normas del proceso penal- y donde se actúa sin presencia de intérprete ni abogado, el procedimiento practicado resulta cuestionable y no exento de toda mácula como sería preciso que fuera” (Considerando 4° de fallo de la CS de fecha 4 de junio de 2013 rol 3563-13 conociendo de una apelación de amparo).

Sin pureza no hay delito.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.

Las investigaciones por ilícitos penales de la Ley 20.000 también han sido

objeto de discusión desde el punto de vista de la determinación de la pureza de la sustancia prohibida, concretamente, cocaína y pasta base de cocaína.

El artículo 43 de la Ley 20.000 señala la obligación que el Servicio de Salud remita al Ministerio Público un protocolo de análisis en el que “se identificará el producto y se señalará su peso o cantidad, su naturaleza, contenido, composición y grado de pureza, como, asimismo, un informe acerca de los componentes tóxicos y sicoactivos asociados, los efectos que produzca y la peligrosidad que revista para la salud pública”.

Aparece de la historia de la Ley 20.000 que la obligación de indicar en los respectivos protocolos de análisis de droga la determinación de la pureza de la misma, fue una enmienda incluida en segundo trámite constitucional por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, a propuesta del entonces Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes (CONACE), sugerida a su vez por el propio Ministerio Público3.

La falta de determinación de la pureza se ha debido en la práctica no tanto al cierre prematuro del plazo de investigación lograda por los defensores como a la decisión consciente del Director del Instituto de Salud Pública desde el año 2009 de analizar sólo la sustancia incriminada cuando el peso neto supera los 10 gramos4.

POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La posición del Ministerio Público ha sido la de sostener que basta la

constatación de tratarse de sustancia prohibida en el reglamento de la Ley 20.000,

3 Historia de la Ley N° 20.000, Biblioteca del Congreso Nacional, páginas 935-936.

4 Cuestión que no ha aparecido en un comunicado expreso sino que tan sólo conocemos extraoficialmente, http://www.latercera.com/noticia/nacional/2015/06/680-634564-9-fiscalia-responsabiliza-al-isp-por-absoluciones-en-que-no-se-detallo-pureza-de.shtml

esto es, el D.S. 867 del año 2008 en razón de la remisión que efectúa el artículo 63 de la Ley 20.000. Conforme lo anterior, la pureza de la sustancia traficada no sería una exigencia del tipo penal y por ello no es un elemento que deba ser probado. Por otra parte, se señala que el artículo 43 de la Ley 20.000 que alude al protocolo de análisis está contenido en el párrafo relativo a las medidas para asegurar el mejor resultado de la investigación por lo que tendrían un carácter más bien administrativo. Por último, se señala que la determinación de la pureza de la sustancia si tendrá importancia para discernir en el caso de tratarse de pequeñas cantidades de la sustancia ilícita, si nos encontramos o no frente a uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, conforme lo dispuesto en el inciso final del artículo 4° de la Ley 20.000.

En este sentido se han pronunciado, por ejemplo, la Ilma. Corte de Apelaciones de Iquique en fallo de fecha 11 de junio de 2013 y 2 de julio de 2013 causa Rol 77-2013 acogiendo recursos de nulidad del Ministerio Público y la Ilma. CA de San Miguel en fallo de fecha 8 de abril de 2013 Rol 258-2013, rechazando un recurso de nulidad de la defensa.

La Excma. Corte Suprema ha asumido en ciertos casos está interpretación5, como, por ejemplo, en fallo de fecha 27 de mayo de 2014 Rol 7785-2014, que rechaza recurso de nulidad de la defensa señalando “En efecto, el protocolo de análisis a que se refiere el artículo 43 de la citada ley, está establecido en el Título III, Párrafo 3°, como una de las medidas para asegurar el mejor resultado de la investigación y desde esa perspectiva le permite al juez conocer las características de la droga incautada, lo que, ciertamente le es útil para determinar si en la especie, se encuentra frente a la figura de consumo o de tráfico de pequeñas cantidades de droga –situación a la que alude el artículo 4 de la ley N° 20.000-, pero en caso alguno sirve para determinar si la sustancia periciada es de aquellas prohibidas, pues tal determinación se encuentra establecida en el Decreto 867, que contiene el Reglamento de la aludida ley, ...” (considerando 7°). Asimismo en fallo de fecha 4 de marzo de 2015 recaído en causa Rol N° 873-2015.

POSICIÓN DE LA DEFENSA.

El argumento básico en la posición sostenida por la defensa - que poco a

poco se ha ido transformando en posición mayoritaria en la Sala Penal de la Excma. Corte - es que el bien jurídico no tiene una función meramente sistematizadora de los tipos penales sino que una función garantizadora que determina que el legislador no puede castigar cualesquiera conductas, sino solamente aquéllas que lesionan o pongan en peligro bienes jurídicos - Principio de lesividad6.

Consecuencia de lo anterior si el protocolo de análisis químico del 43 LD no estableció la pureza de la sustancia incautada, sino únicamente la presencia del estupefaciente sin indicar su concentración, resulta imposible determinar si aquella tiene la capacidad de la salud pública, bien jurídico protegido en estos delitos.

Esa posición se grafica en el fallo de la Excma. CS Rol de Corte 5223-2015 de fecha 02 de junio de 2015 que acoge recurso de nulidad de la defensa fundado en la causal del artículo 373 b) CPP en relación a 376 inciso 3° CPP en contra de sentencia dictada por el TOP de La Serena.

Los hechos establecidos en el fallo del tribunal a quo daban cuenta de la posesión y guarda por parte del imputado, recluido en el Centro Penitenciario de La

5 En esta materia, las decisiones se han tomado en fallo dividido por el Excmo. Tribunal y ha dependido de la integración de la sala penal pues mientras los ministros Brito y Fuentes siguen esta posición y en su momento Juica, los ministros Künsemüller, Dolmestch y Cisternas siguen la posición que más adelante revisaremos. 6 “.. ha de ser el daño social el fundamento y medida de la pena prevista por la ley en un Estado de Derecho, y no consideraciones respecto a la fidelidad o al sentimiento de las personas frente a dicha organización estatal, propias de los regímenes totalitarios del siglo pasado”. (Politoff, Matus, Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, 2004, Editorial Jurídica de Chile, p. 65). “En lo que se refiere a la interpretación de la ley penal, ésta tiene que hacerse desde el bien jurídico. Esto significa que no puede apreciar la comisión de un delito, si el comportamiento no ha significado una lesión significativa del bien jurídico. El principio dominante en este sentido es el principio de lesividad que se expresa con la máxima latina nullum crimen sine iniura”. (Bustos, El Derecho Penal Subjetivo y sus límites (II), en Obras Completas, Tomo I, Ara Editores, p. 562 y 563).

Serena, de 80 envoltorios de papel con 2.07 gramos netos de cocaína base al interior de tres lápices marcadores y de un lápiz destacador que mantenía entre sus vestimentas del imputado, comportamiento que fue calificado por el MP como tráfico en pequeñas cantidades.

El TOP, no obstante las alegaciones de la DPP, condenó por el ilícito en cuestión considerando que el protocolo de análisis determinó la presencia de cocaína base en la sustancia incautada, la que, aun desconociéndose su concentración, es capaz de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud.

La Excma. Corte, acoge el recurso de nulidad por voto de mayoría (magistrados Dolmestch (R), Juica, y Cisternas), recogiendo las argumentaciones antes indicadas.

Se sostiene, de esta forma que “Así, dentro de la pluralidad de funciones del bien jurídico, cabe destacar, por su especial trascendencia -en el caso que nos ocupa- la de garantía; esto es, consistiendo el delito esencialmente en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, el poder punitivo del Estado queda sometido a determinados límites: el legislador no puede castigar cualesquiera conductas, sino solamente aquéllas que lesionan o pongan en peligro bienes jurídicos” (considerando 7°).

Más adelante se indica “Que tratándose de la infracción penal en examen, su lesividad consiste en el peligro concreto que debe revestir la sustancia estupefaciente respectiva para la salud pública -objeto material de la acción- derivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido, composición y grado de pureza.

En esta línea, esta Corte ha resuelto que si el informe regulado en el artículo 43 de la ley N° 20.000 no estableció la pureza o concentración de la droga, sino únicamente la presencia del estupefaciente, resulta imposible determinar si ella tiene o no idoneidad o aptitud como para producir graves efectos tóxicos o daños considerables en la salud pública y, por consiguiente, los hechos tenidos por comprobados no pueden ser castigados como tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas conforme al artículo 4° de la ley citada” (Considerando 8°).

Esta línea jurisprudencial había sido seguida también por la Ilma. CA de Valparaíso, como en fallo de 22 de abril de 2013 Rol 356-2013 que acoge recurso de nulidad de la defensa y de fecha 1 de julio de 2014 789-2014 que rechaza recurso de nulidad del Ministerio Público y, en ese mismo sentido, fallo de fecha 3 de mayo de 2013 Rol 613-2013 de la Ilma. CA de Santiago.

Asimismo, ha sido acogida por el TOP de la Serena7 en fallo ejecutoriado de fecha 19 de mayo de 2015, que además de la argumentación referida a la falta de acreditación de la antijuricidad material (considerando 7°), propia de la jurisprudencia proclive a esta posición señala un argumento de mayor abundamiento, la desidia por parte del Instituto de Salud Pública en efectuar el análisis de pureza de la droga no obstante haberse solicitado, como queda claro del reservado enviado por el Servicio de Salud Coquimbo a dicho organismo sin que justificara la razón por la cual no haya podido efectuarse (considerando 9°).

En lo que dice relación con la Excma. Corte Suprema, se ha acogidos recursos de nulidad de la defensa en diversos fallos entre los que puede mencionarse de fecha 25 de julio de 2012 Rol N° 4215-2012, de fecha 1 de septiembre de 2014 Rol 21599-2014, de fecha 20 de noviembre de 201425488-2014 de fecha 14 de abril de 2015 Rol 3421-2015, de fecha 28 de abril de 2015 3707-2015, de fecha 2 de junio de 2015 Rol 5223-2015, de fecha 18 de mayo de 2015, de fecha 4 de junio de 2015 Rol 5273-2015, 5672-2015, lo que determina que se trate a estas alturas de la posición mayoritaria.

7 En juicio oral causa Rol, 123-2015 seguido ante la 2° Sala de ese tribunal integrada por los magistrados doña Caroline Turner González, don Nicanor Alberto Salas Salas y don Marcos Antonio Pincheira Barrios

OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR.

La importancia de fallos como éste que permiten consolidar la exigencia de

pureza para la configuración del delito asientan el criterio, desde el punto de vista procesal, que la causal del 373 b) CPP es la vía idónea para recurrir, con las consiguientes ventajas para la defensa, en razón de evitar la realización de un nuevo juicio oral. Si bien en algunos casos se ha entendido que la ausencia de acreditación de la pureza de la sustancia constituye un vicio de falta de fundamentación respecto de la valoración de la prueba para poder condenar en los delitos de la Ley 20.0008, el criterio correcto es que la discusión es previa a la valoración de la prueba, se refiere a la existencia de un elemento del delito que debe ser objeto de prueba, por lo que se trata de una discusión de carácter sustancial más que adjetiva.

Un segundo punto a considerar es que si la discusión acerca de la ausencia de determinación de la pureza tiene como trasfondo la determinación del potencial sicoactivo de la sustancia incriminada, no habría razón para restringir la discusión tan sólo a la pasta base de cocaína sino incluso extenderla a otras drogas como la cannabis sativa o el MDMA9.

Por último, el fallo de la Excma. Corte Suprema indica que el delito del artículo 4° de la Ley 20.000 es un delito de peligro concreto, es decir, de aquellos delitos que exigen un resultado para su consumación: la puesta en peligro efectiva del bien jurídico protegido10 pero que, en todo caso, por ser el bien jurídico la salud pública, debería acreditarse la potencial lesión de la salud del colectivo de potenciales consumidores.

Y si bien esta interpretación nos ha tenido dividendos para la discusión recién analizada también podría ser beneficiosa para la defensa en todos aquellos casos en los cuales puede sostenerse la falta de antijuricidad material asociados al principio de insignificancia como lo son el suministro de droga para aliviar síndrome de abstinencia o procurar deshabituación, la adquisición para un grupo de adictos, los hipótesis de consumo compartido o incluso considerar que la mínima cantidad determina que no ha existido un riesgo de expansión del consumo, como se desprende de la extensa Jurisprudencia del Tribunal Supremo Español11.

8 CA Valpo 374 letra e CPP 869-2012. 9 Un estudio del Instituto Nacional de Toxicología español de fecha 13 de enero de 2004 ha determinado que las dosis mínimas sicoactivas respecto del hachís (la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de cannabis) es de 10 milígramos y en el caso del MDMA (éxtasis) de 20 milígramos, por lo que bajo estos valores siquiera pueden producir efectos estupefacientes o psicotrópicos de una persona. 10 “En los delitos de peligro concreto la consumación exige que el bien jurídico que está en la base del injusto se haya encontrado en el caso dado realmente en peligro, que haya existido una probabilidad cierta de su destrucción” (Bustos, El delito de acción doloso: La antijuricidad), en Obras Completas, Tomo I, Ara Editores, p. 562 y 563). 11 Criterios recogidos en un fallo de Tribunal Supremo Español de 18 de julio de 2001 que identifica grupos de supuestos en que el comportamiento no pone en riesgo la salud pública o sólo lo hace de modo irrelevante. Disponible en buscador de sentencia del Tribunal Supremo Español http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=2948782&links=&optimize=20031203&publicinterface=true

Anexo de sentencias:

I.- FACULTADES FISCALIZADORAS DE LA POLICÍA UNIFORMADA Y

CONTROL SELECTIVO DE INMIGRANTES.

1.- Corte acoge recurso presentado por el MP: procedimiento

efectuado por Carabineros se enmarca dentro de la ley; no es ilegal la detención practicada. (CA La Serena 2015.04.21 rol 145-2015).

Normas asociadas: DL 1094 ART 10; L 18290 ART 4;DL 212 ART 59 bis;

DS 597 ART 5. Tema: Ley del tránsito; recursos. Descriptores: Detención ilegal; tráfico ilícito de drogas. SÍNTESIS: CA de La Serena acoge recurso de apelación presentado por el

MP. La Corte considera: (1) que, el procedimiento policial se inicia en virtud de un control vehicular efectuado por carabineros, de acuerdo a normas que los facultan para dichas labores. (2) que, como señala el funcionario aprehensor, se solicita el listado del bus, requiriéndole al detenido su tarjeta de ingreso al país para saber si migra o no legalmente al país, momento en el cual se da cuenta de indicios de consumo de ovoides, habiendo dicha persona accedido voluntariamente a efectuarse el examen. (3) que, por lo mismo, la actividad desarrollada por carabineros en dicho contexto aparece debidamente justificada y cumpliendo la normativa legal y reglamentaria. (Considerandos 3°, 4°, 5°). Se adjunta transcripción de resolución impugnada.

TEXTO COMPLETO. La Serena, veintiuno de abril de dos mil quince. VISTOS:

PRIMERO: Que el ministerio público apela de la resolución de la magistrado Carolina Rojas Araya, juez de garantía de La Serena fechada el 13 de marzo pasado, que declaró ilegal la detención de A.B.A. La juez sostiene que Carabineros carece de facultades legales para efectuar controles migratorios toda vez que dicha diligencia le corresponde única y exclusivamente a la Policía de Investigaciones de Chile. SEGUNDO: Que para resolver la cuestión debatida es útil consignar el marco legal referente al tema.

En primer término, el DL 1094 que establece normas sobre extranjeros en Chile en su artículo 10 dispone que corresponde a la Dirección General de Investigaciones controlar el ingreso y salida de los extranjeros…., luego agrega “En aquellos lugares en que no haya unidades de Investigaciones, Carabineros de Chile cumplirá dichas funciones.”

A su vez, la ley 18.290, ley de tránsito, en su artículo 4° establece que Carabineros de Chile serán los encargados de supervigilar el cumplimiento de las disposiciones de esta ley, sus reglamentos y las de transporte y tránsito terrestre que dicte el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.

El DL 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en su artículo 59 bis dispone: “En los servicios interurbanos de transporte público de pasajeros con recorridos de más de cinco horas de duración, se deberá confeccionar un listado con la nómina de pasajeros que transporta...”. Luego, en su inciso tercero, dispone que durante el recorrido que preste el servicio el referido listado quedará a disposición de carabineros.

Por otra parte, debe tenerse presente que los extranjeros están obligados a presentar a las autoridades correspondientes, cuando lo requieran, sus documentos de identidad o extranjería para acreditar su condición de residencia en Chile, ello acorde a lo previsto en el DS 597 de 1984 reglamento de extranjería, artículo 5°.- TERCERO: Que en este caso y en base a los antecedentes que emanan de la carpeta investigativa, escuchado los audios y lo expuesto por los intervinientes en estrados, aparece hasta ahora, que el procedimiento policial se inicia a raíz de un control vehicular efectuado por carabineros en virtud de la ley 18.290 de tránsito y el DL 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que lo faculta para tales labores, como se indica en el considerando precedente. CUARTO: Que ello se infiere de los propios dichos del funcionario aprehensor Rodrigo Fierro, relatados por la fiscal en la audiencia, quien sostiene que se procedió a solicitar el listado del bus, se controló a diversos pasajeros y al detenido se le requirió su tarjeta de ingreso con la finalidad de saber si habría migrado legalmente al país, momento en que observaron que presentaba indicios de consumo de ovoides, vale decir, ojos brillosos, pupilas dilatadas, labios secos y un fuerte hálito a goma, habiendo accedido voluntariamente a efectuarse el examen. QUINTO: Que en tal contexto, la actividad de Carabineros desarrollada con ocasión de la fiscalización del bus interprovincial aparece justificada y dentro de la normativa legal y reglamentaria que enmarca la situación; de manera que la detención acaecida como consecuencia de lo anterior, no reviste la ilegalidad que se le atribuye.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 85 y 358 del Código Procesal Penal, SE REVOCA la resolución apelada dictada en audiencia de trece de marzo de dos mil quince, transcrita íntegramente en la carpeta digital y en su lugar se declara legal la detención del imputado A.B.A.

Redacción de la Ministro señora Marta Maldonado Navarro. Regístrese e incorpórese a la carpeta digital. Rol N° 145-2015.- Pronunciado por la Primera Sala integrada por los Ministros señor Juan

Pedro Shertzer Díaz, señora Marta Maldonado Navarro y la abogado integrante señora Marcela Viveros Varela.

TRANSCRIPCION DE LA RESOLUCIÓN DICTADA EN AUDIENCIA DE

FECHA 13 DE MARZO DEL 2015, EN LA CUAL SE DECLARO ILEGAL LA DETENCIÓN DEL IMPUTADO

En primer lugar, que la defensa ha solicitado, se declare la ilegalidad de la

detención, del imputado A.B.A., fundamentalmente, porque de los antecedentes que se ha leído por la fiscalía, en su opinión no constaría ningún indicio que permitiría presumir que su representado, hubiere estado cometiendo el delito de tráfico ilícito de drogas, al momento de ser controlado, sino que en definitiva lo que se realizó carabineros en los hechos, fue un control migratorio y en esas circunstancias, carabineros se percata de ciertas características físicas que portaba el imputado y que eran indicios de que habían consumido ovoides, pero al no estar facultado Carabineros de Chile, de modo alguno para realizar controles migratorios, estima que la detención de su representado es ilegal.

En segundo lugar, que la fiscalía se opone a lo solicitado, señala que el artículo 29 bis de la ley 20.000 permite o más bien, no distingue en qué casos se puede someter a personas a exámenes corporales, en los términos que establece el artículo 197 del Código Procesal Penal, y que claramente, al no hacer la ley 20.000 tal distinción, en el marco de un procedimiento de aquella ley, puede solicitarse a cualquier persona la realización voluntaria de exámenes corporales; y que por otra parte, es un tema aun no resuelto, si carabineros tiene o no facultades para efectuar controles migratorios, en razón de lo cual solicita no se haga lugar a lo pedido.

En tercer lugar, el tribunal pidió a la fiscal que le leyera la versión que habría proporcionado el funcionario aprehensor, quien realizó el control, y en ese documento no quedan dudas, que en definitiva, lo que realizó carabineros el día de los hechos, fue un control migratorio, toda vez, que señala que se controló un bus, para lo cual está facultado, de conformidad a las normas de la ley del tránsito y también a lo dispuesto en el Decreto Supremo 212 del Ministerio de Transportes, y se solicitó, también la nómina de pasajeros, para lo cual también está facultado, conforme al artículo 59 bis de dicho decreto, sin embargo, en opinión esta juez, Carabineros carece de facultades legales, para efectuar controles migratorios, toda vez, que dicha diligencia le corresponde única y exclusivamente a la Policía de Investigaciones de Chile, bajo esa perspectiva y considerando que este control de identidad, se realiza soló dentro de un control migratorio, no porque esta persona haya presentado indicios de que efectivamente había consumido ovoides, los que sólo fueron constatados en el momento mismo en que se estaba efectuando este control migratorio y con posterioridad a que se le exigiera al imputado la entrega de sus documentos identificatorios, es que en opinión del tribunal, la detención del imputado no se ajustó en la legalidad, toda vez que carabineros se excedió en sus facultades al efectuar este control migratorio respecto del cual carece de facultades legales para aquello, en razón de lo cual, el tribunal declara ilegal la detención del detenido presente el día de hoy.

Dirigió la audiencia y resolvió doña CAROLINA ROJAS ARAYA, Juez de

Garantía.- 2.- Corte acoge recurso presentado por el MP: procedimiento

efectuado por Carabineros se enmarca dentro de la ley; no es ilegal la detención practicada. (CA La Serena 2015.06.03 rol 286-2015).

Normas asociadas: DL 1094 ART 10; L 18290 ART 4;DL 212 ART 59 bis;

DS 597 ART 5. Tema: Ley del tránsito; recursos. Descriptores: Detención ilegal; recurso de apelación; tráfico ilícito de

drogas. SÍNTESIS: CA de La Serena acoge recurso de apelación presentado por el

MP. La Corte considera las facultades legales que concede, por una parte la Ley de Tránsito y DS 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y, por otra el DL 1094 y el DS 597 de 1984 reglamento de extranjería que constituirían el marco legal para resolver la cuestión (1) el procedimiento policial se inicia a raíz de un control vehicular efectuado por carabineros en virtud de la Ley 18.290 de Tránsito y el DL 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (2) que aparece de los antecedentes que el personal policial procedió a solicitar el listado del bus, se controló a diversos pasajeros y al detenido al observarse que presentaba indicios de consumo de ovoides (3) que, por lo mismo, la actividad desarrollada por carabineros en dicho contexto aparece debidamente justificada y cumpliendo la

normativa legal y reglamentaria. (Considerandos 2°, 3°, 4°). Se adjunta transcripción de resolución impugnada.

TEXTO COMPLETO. La Serena, tres de junio de dos mil quince Siendo las 11:45 horas, ante la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones

presidida por el Ministro señor Jaime Franco Ugarte, e integrada extraordinariamente por el Ministro Humberto Mondaca Díaz y el abogado integrante señor Ciro Sabadini Foretich, se lleva a efecto audiencia para la vista del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en contra de la resolución de fecha catorce de mayo de dos mil quince por el Juez de Garantía de La Serena, señor Juan Carlos Orellana Venegas, que declaró ilegal la detención, respecto del imputado de autos por un delito de tráfico ilícito de drogas.

Asiste a la audiencia, que queda registrada íntegramente en sistema de audio, por el Ministerio Público la abogado doña María Eugenia Bustos, quien se anuncia y alega por el lapso de 15 minutos, revocando y por la defensa, la abogado doña Paula Pérez, quien se anuncia y alega por el lapso de 15 minutos, solicitando la confirmación de la resolución en alzada.

Concluido el debate se suspende la audiencia. Terminado el receso, se procede a dar lectura a la siguiente resolución. VISTOS:

PRIMERO: Que el Ministerio Público apela de la resolución dictada por el magistrado Juan Carlos Orellana Venegas, Juez de Garantía de La Serena quien con fecha 14 de mayo pasado, que declaró ilegal la detención de J.L.V., al sustentarse en que Carabineros de Chile, en este caso OS-7, carece de facultades legales para efectuar controles migratorios toda vez que dicha diligencia le corresponde única y exclusivamente a la Policía de Investigaciones de Chile. SEGUNDO: Que para resolver la cuestión debatida es útil consignar el marco legal referente al tema.

En primer término, el DL 1094 que establece normas sobre extranjeros en Chile en su artículo 10 dispone que corresponde a la Dirección General de Investigaciones controlar el ingreso y salida de los extranjeros…., luego agrega “En aquellos lugares en que no haya unidades de Investigaciones, Carabineros de Chile cumplirá dichas funciones.”

A su vez, la ley 18.290, Ley de Tránsito, en su artículo 4° establece que Carabineros de Chile serán los encargados de supervigilar el cumplimiento de las disposiciones de esta ley, sus reglamentos y las de transporte y tránsito terrestre que dicte el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.

El DS 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en su artículo 59 bis dispone: “En los servicios interurbanos de transporte público de pasajeros con recorridos de más de cinco horas de duración, se deberá confeccionar un listado con la nómina de pasajeros que transporta...”. Luego, en su inciso tercero, dispone que durante el recorrido que preste el servicio el referido listado quedará a disposición de carabineros.

Por otra parte, debe tenerse presente que los extranjeros están obligados a presentar a las autoridades correspondientes, cuando lo requieran, sus documentos de identidad o extranjería para acreditar su condición de residencia en Chile, ello acorde a lo previsto en el DS 597 de 1984 reglamento de extranjería, artículo 5°.- TERCERO: Que en este caso y en base a los antecedentes que emanan de la carpeta investigativa, y lo expuesto por los intervinientes en estrados, aparece hasta ahora, que el procedimiento policial se inicia a raíz de un control vehicular efectuado por carabineros en virtud de la Ley 18.290 de Tránsito y el DL 212 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que lo faculta para tales labores, como se indica en el considerando precedente.

CUARTO: Que de acuerdo a lo manifestado por el ente persecutor en estrados, en el caso de marras se procedió a solicitar el listado del bus, se controló a diversos pasajeros y al detenido al observarse que presentaba indicios de consumo de ovoides, vale decir, ojos brillosos, pupilas dilatadas, labios secos y un fuerte hálito a goma, ante el requerimiento efectuado por el funcionario policial, accedió voluntariamente a efectuarse el examen. QUINTO: Que en tal contexto, la actividad de Carabineros desarrollada con ocasión de la fiscalización del bus interprovincial aparece justificada y dentro de la normativa legal y reglamentaria que enmarca la situación; de manera que la detención acaecida como consecuencia de lo anterior, no reviste la ilegalidad que se le atribuye.

Por estas consideraciones y atendido lo dispuesto en los artículos 85 y 358 del Código Procesal Penal, se REVOCA la resolución apelada dictada en audiencia de catorce de mayo de dos mil quince, transcrita íntegramente en la carpeta digital y en su lugar se declara legal la detención del imputado J.L.V.

Con lo actuado se levanta acta de lo obrado, la que es firmada por el Tribunal y relatora Sra. Leticia Quezada Núñez que actúa como ministro de fe y certifica su lectura, debiendo incorporarse la presente acta a la carpeta virtual.

Agréguese copia de lo resuelto a la carpeta digital, y manténgase el original en el correspondiente registro llevado al efecto por el señor Secretario de esta Corte.

Devuélvase vía interconexión. Rol N° 286-2015.- TRANSCRIPCION DE LA RESOLUCIÓN DICTADA EN AUDIENCIA DE

FECHA 14 DE MAYO DE 2015, QUE DECLARÓ ILEGAL LA DETENCIÓN DEL IMPUTADO J.L.V.

El tribunal como ya lo ha venido resolviendo y al parecer la situación de la persecución penal no ha cambiado en cuanto a las instrucciones que pudiesen mejorar en aspectos de indagación criminal como los que se observan también en esta persecución penal para declarar ilegal la detención de la persona del imputado.

En efecto del mérito de los antecedentes que se aportan por parte de la persecución penal puede advertirse a juicio de este Juzgador claramente de que existen construcciones fácticas o más bien construcciones de indicio de elementos facticos por parte de los policías que al parecer se sustentan en observaciones que resultan mendaces, resulta palmadamente claro, a lo menor para este Juzgador y para la defensa por cierto que lo alega que esta persecución penal se basa solamente en una cuestión de discriminación respecto de un extranjero, toda vez que funcionarios policiales en este caso de Carabineros, correspondiente al OS-7 de Carabineros, si bien pudiese de acuerdo al artículo 185 de la ley 18.290, ley del Tránsito, estimar que no están habilitados para poder efectuar un control vehicular en la carretera, pues el articulo 85 reza que toda persona estará obligada en la vía pública a cumplir en forma inmediata cualquier orden, indicación o señal de Carabineros relativa al Transito sin que pueda discutirla o entorpecer su cumplimiento, no es menos cierto que la actividad policial desplegada dice relación única y exclusivamente con la obtención de antecedentes de carácter criminalísticos previos, desconocidos o inciertos que no se saben de dónde se obtienen por parte de los funcionarios policiales a fin de indagar la eventual actividad de tráfico de drogas.

Que por cierto este Juzgador no pone en discusión el hecho que la persecución penal se avoque a el descubrimiento de ilícitos de la ley 20.000, pero ese trabajo debe realizarse completamente constreñido a lo que es el Estado de Derecho imperante en nuestra Republica vigente bajo la carta fundamental que el día de hoy tenemos vigente también y que por lo tanto toda autoridad debe actuar dentro del principio de juridicidad que consagra el articulo 6 y 7 de la Carta

Fundamental. Entonces lo que llama poderosamente la atención y por eso resulta fácil ir desmenuzando, deshilachando los antecedentes de persecución penal por parte de la defensa y posteriormente construir la resolución judicial que acoge la tesis de la apología por parte del Juzgador, el hecho que los funcionarios policiales actúan motivados única y exclusivamente por el control vehicular al que se encuentran válidamente o al que tienen acceso o tienen facultades legales para actuar pero con una finalidad distinta cual es la de realizar controles de carácter migratorios, lo que resulta curioso es que efectivamente siempre son ciudadanos extranjeros los que son puestos a disposición de la judicatura por el tráfico de sustancias estupefacientes mediante el mecanismos del uso de los denominado “burreros”, cuestión que puede posteriormente resultar positiva desde el punto de vista del descubrimiento criminalística pero con vulneración categórica de normas de carácter constitucional. Una de las misiones de la Judicatura de Garantía y así, bueno de cualquier Juzgador, es hacer cumplir la Constitución y las leyes y así lo jura una vez que un Juzgador asume el cargo y el ministerio que se le ha encomendado y jura hacer cumplir la constitución y las leyes al momento de asumir esa responsabilidad y por lo tanto no puede, entiende este sentenciador soslayar que bajo el resultado pretexto de un éxito criminalísticos especialmente en los delitos de la ley de drogas, que más efectos comunicacionales tiene, pueda no advertirse y no quedar en evidencia el hecho que ese resultado se produce bajo la vulneración de normas de carácter constitucional y legal que son aplicables a todos los habitantes de la República y no solo los chilenos. Por lo tanto, el obrar de funcionarios policiales especiales del OS-7 de Carabineros, que están única y exclusivamente destinados en sus funciones por cierto al descubrimiento de ilícitos de la ley 20.000, que esa actividad policial la encubran bajo pretexto de un control rutinario de transito que por cierto resulta no verdadero, toda vez que la ley del tránsito tiene objetivos distintos, controlar si efectivamente los conductores de vehículos motorizados de cualquier naturaleza cumplen o no adecuadamente con la normativa vigente y que si bien el decreto ley 212 establece las facultades de los funcionarios de Carabineros del control de los pasajeros, no es menor cierto que ese control de carácter administrativo y para ello se ha diseñado en nuestra Republica los sistemas de control carreteros permanentes como son las Tenencias de carreteras de Carabineros de Chile en la que deben los funcionarios o más bien deben los conductores de vehículos motorizados, especialmente de transporte de pasajeros dar cuenta de las nóminas de pasajeros o de las relaciones de pasajeros que se denominan también, en cada una de estas garitas de Carabineros que funcionan como elementos contralores, a fin de determinar también la cantidad de horas que lleva un conductor abordo o no de un vehículo motorizado de transporte de pasajeros para cumplir también con esa norma del 212 y la norma también del código del trabajo, que un conductor no puede desempeñarse abordo de un vehículo motorizado en el cual se encuentra realizando actividades de carácter laboral por más de 5 horas.

Cuestiones entonces que armadas en la estructura que el Ministerio Público pretende, entiende este Juzgador no resultan sino ser mendaces para los efectos del descubrimiento de un ilícito respecto de un antecedente que se trae con mucha antelación y del cual no se sincera por la persecución penal de donde se obtiene.

Así las cosas resulta evidente entonces, como lo denuncia también la defensa, de que lo que hace Carabineros de Chile es obrar fuera del ámbito Constitucional conforme al artículo 6 y 7 de la Carta Fundamental, toda vez que el artículo 10 del decreto ley Nº 1094 que establece la ley de extranjería en nuestra República, establece claramente y reza “Corresponderá a la Dirección General de Investigaciones controlar el ingreso y salida de los extranjeros y el cumplimiento de las obligaciones que este decreto ley les impone, como asimismo, denunciar ante el Ministerio del Interior las infracciones de que tome conocimiento, sin perjuicio de adoptar las demás medidas señaladas en este decreto ley y en su reglamento. En aquellos lugares en que no haya unidades de Investigaciones, Carabineros de Chile cumplirá dichas funciones. Sin embargo, en los puertos de mar en que no existan

dichas unidades, ellas serán cumplidas por la Autoridad Marítima a que se refiere el artículo 2°, letra e), del decreto ley N° 2.222, de 1978” es decir, solo en la última hipótesis se le entrega la posibilidad a Carabineros de Chile en ausencia de unidades de policía de investigaciones de Chile en el lugar donde correspondiese, por cierto, que en la región de La Serena, especialmente en las comunas de Coquimbo y La Serena, esa posibilidad no se da toda vez que ambas comunas poseen unidades de Policía de Investigaciones de Chile y excepcionalmente también se le entregan a autoridades de mar cuando no exista ni Carabineros ni Investigaciones. Por lo que entonces, Carabineros de Chile no se encuentra facultado para controlar la nacionalidad de las personas que van como pasajeros a bordo de un vehículo motorizado de transporte de pasajeros y lo que hacen por cierto resulta evidente es controlar la nacionalidad de extranjeros y especialmente de peruanos o bolivianos, toda vez que ellos son los que por máximas de experiencias, cuestión no discutida por este Juzgador, se dedican principalmente a transportar al interior de su organismo sustancias estupefacientes o psicotrópicas como ya lo mencione precedentemente en la modalidad de los burreros, cuestión esta que si bien produce un éxito desde el punto de vista del descubrimiento del delito de la ley 20.000, este Tribunal entiende que ese descubrimiento es vulneratorio de Garantías Constitucionales, como el principio de igualdad ante la ley y es que funcionarios policiales han obrado fuera del marco legal que la Constitución les fija, razón por la cual entiende este Juzgador que la detención de la persona del imputado es ilegal y así se declara.

Dirigió la audiencia y resolvió don JUAN CARLOS ORELLANA VENEGAS,

Juez de Garantía.-

3.- Corte rechaza apelación interpuesta por el MP: detención

practicada por Carabineros fue realizada de forma ilegal. (CA La Serena 2015.04.21 rol 159-2015).

Normas asociadas: CPP ART 132; CPP ART 132 bis; CPP ART 364 y ss;

DL 1094 ART 10; DS 597 ART 4. Tema: Ley del tránsito; recursos. Descriptores: Detención ilegal; tráfico ilícito de drogas. SÍNTESIS: CA de La Serena rechaza recurso de apelación presentado por

el MP. La Corte hace suyas las argumentaciones del Juez de Garantía en cuanto los antecedentes revelan que “la actividad desplegada por ellos – la policía - es conducida, determinada y precisa a fiscalizar a ciudadanos extranjeros, lo que desde ya desborda inmediatamente a ojos vista el hecho de que el funcionario policial actúa discriminatoriamente” y además que “los funcionarios policiales de Carabineros de Chile les está vedado efectuar en nuestra República controles migratorios, dicha labor está asignada única, exclusiva y excluyentemente por disposiciones de Orgánica Constitucional tanto de Carabineros de Chile como de la Policía de Investigaciones de Chile”

TEXTO COMPLETO La Serena, veintiuno de abril de dos mil quince. Siendo las 10:20 horas, ante la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones

presidida por el Ministro señor Jaime Franco Ugarte, e integrada por el Ministro señor Humberto Mondaca Díaz y la abogada integrante señora Susana Gómez Martínez, se lleva a efecto audiencia para la vista del recurso de apelación

interpuesto por el Ministerio Público, en contra de la resolución dictada en audiencia de fecha veinticinco de marzo de dos mil quince, por el Juez de Garantía de La Serena, don Juan Carlos Orellana Venegas, que decretó ilegal la detención de las imputadas, a la que asisten, por el Ministerio Público la abogada doña Rocío Araya y por la defensa el abogado don Rodrigo Barrera, quienes se anuncian y alegan por el lapso de 15 y 10 minutos, revocando y confirmando respectivamente, audiencia que queda registrada en audio.

Concluido el debate se suspende la audiencia. Terminado el receso, se procede a dar lectura a la siguiente resolución. VISTOS: Atendido el mérito de los antecedentes contenidos en la carpeta digital,

registro de audio y lo expuesto por los intervinientes en estrados, esta Corte por mayoría, arriba a la conclusión que, en la especie, se han acreditado los fundamentos esgrimidos por el juez a quo en orden a verificar la irregularidad en la detención de que fueron objeto las imputadas A.P.M. y M.S.A., practicada con fecha 21 de marzo del presente año por personal del OS-7 de Carabineros.

Y, atento lo dispuesto en los artículos 132, 132 bis, 364 y siguientes del Código citado, se decide: que SE CONFIRMA la resolución apelada de fecha veinticinco de marzo de dos mil quince, por el Juez de Garantía de La Serena Juan Carlos Orellana Venegas, que declaró ilegal la detención de las imputadas de autos.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Franco, quien fue de la opinión de revocar la resolución en alzada y decretar la legalidad de la detención de las imputadas de autos, ya que de los diversos elementos de acreditación incorporados en la respectiva audiencia, se estima que los funcionarios de Carabineros se encuentran facultados por el ordenamiento jurídico para practicar el referido control migratorio, según lo previene el artículo 10 del Decreto Ley N° 1094 y el articulo 4 del Decreto Supremo N°597, que regula las materias de extranjería..

Con lo actuado, se levanta acta de lo obrado, la que es suscrita por el Tribunal y relator Sr. Felipe Pizarro Ávalos que actúa como ministro de fe, certificando en este acto la lectura de la presente resolución.

Agréguese copia de lo resuelto a la carpeta digital, y manténgase el original en el correspondiente registro llevado al efecto por el señor Secretario de esta Corte.

Rol N° 159-2015.- Reforma Procesal Penal. TRANSCRIPCIÓN DE RESOLUCIÓN DICTADA EN AUDIENCIA DE

FECHA 25 DE MARZO DEL AÑO EN CURSO, QUE DECLARA ILEGAL LA DETENCIÓN DE LA IMPUTA A.P.M.

El Tribunal va acceder a la petición de la defensa entorno a declarar ilegal

la detención de la persona de ambas imputadas, este Tribunal ya lo ha resuelto en reiteradas oportunidades, este juzgador también ha sostenido que llevamos 15 años de reforma procesal penal, en 15 años de reforma procesal penal, y en el inicio y nacimiento de la misma uno puede entender que existan ciertos errores o más bien actuaciones que se deben ir ajustando al sistema de persecución penal, pero por cierto que la judicatura ha ido con el tiempo, jurisprudencialmente dando los lineamientos respecto de los cuales deben entenderse como se interpretan ciertas normas legales.

Para este Juzgador, en este caso en particular, como en otros que tienen las mismas circunstancias o que se rodea por las mismas circunstancias, no cabe sino que declarar no ajustada a derecho la detención de las imputadas, del relato que se escucha el día de hoy en estrados y cualquier persona incluso no letrada que lo escucha, por cierto que se desprende del mismo, relato que da el ente persecutor de acuerdo al procedimiento adoptado por los funcionarios policiales, en este caso del OS-7 de Carabineros, funcionarios policiales asignados a funciones exclusivas para el control del tráfico de drogas en nuestra República, de que la actividad desplegada por ellos es conducida, determinada y precisa a fiscalizar a

ciudadanos extranjeros, lo que desde ya desborda inmediatamente a ojos vista el hecho de que el funcionario policial actúa discriminatoriamente, y con ello vulnerando garantías constitucionales de todos los habitantes de la República según lo ordena nuestra Carta fundamental.

Si la interpretación que hace el juzgador es discutida, deberían existir argumentos de peso para entender que esa actividad no tiene ese carácter discriminatorio, lo vuelve a insistir el abogado defensor al momento de su intervención, en cómo el funcionario policial relata su actividad en el bus que es objeto de fiscalización por un ente policial que no está asignado a esa función, no tiene control carretero, y por lo cual el argumento que da el ente persecutor da el día de hoy de que los funcionarios policiales se encontraban realizando un control carretero de acuerdo a la ley 18.290 - ley del tránsito - entiende este juzgador que es falaz y poco sincero respecto de cómo es el proceder de la persecución penal en este tipo de delito.

Asimismo entiende este juzgador, y como bien también lo sostiene la defensa, que recoge los argumentos que este mismo sentenciador en reiteradas oportunidades ha dado con motivo de persecuciones penales de esta misma naturaleza, de que evidentemente los funcionarios policiales fueron ya descritos en la presente resolución, también actúan vulnerando la Constitución Política de la República en otras normas legales, el principio de Juridicidad, artículo 6° y 7° de la carta fundamental, por cierto que los funcionarios policiales de Carabineros de Chile les está vedado efectuar en nuestra República controles migratorios, dicha labor está asignada única, exclusiva y excluyentemente por disposiciones de Orgánica Constitucional tanto de Carabineros de Chile como de la Policía de Investigaciones de Chile, a esta última entidad policial, ejemplos de ello sobran, como cuando uno concurre a un aeropuerto no hay funcionarios de Carabineros realizando controles migratorios, son los funcionarios de Policía de Investigaciones de Chile, cuando uno concurre a un paso fronterizo terrestre misma labor, hay unidades policiales de Carabineros quienes tienen única y exclusivamente el control del orden público en ese recinto fronterizo, pero el control migratorio lo realizan única y exclusivamente los funcionarios policiales de la Policía de investigaciones de Chile, por lo tanto la actividad policial tendiente a determinar si las personas de nacionalidad extranjera, sea cual sea su origen nacional, me refiero a su país de origen, no puede cuestionarse por funcionarios de Carabineros de Chile en un “supuesto control policial carretero” conforme a la ley 18.290, ley del tránsito. Y que posteriormente después de estas dos actividades policiales, ya marginadas de la Constitución, lo que es más grave que sean marginadas de la propia ley, los funcionarios policiales continúen un procedimiento respecto del cual el ente persecutor, el día de hoy no me sabe dar respuestas, en que calidad se encontraban las personas detenidas o retenidas o sujetas a este control policial, desde las 10:00 de la mañana hasta las 13:15 horas, momento en el cual entiende el fiscal que ha sido detenida a lo menos la persona de M.S.A., quien se encontraría en estos momentos hospitalizada en las dependencias del hospital local de esta ciudad y que doña A.P.M. , presente en la sala de audiencia, haya sido detenida en dependencias del hospital público y no en el momento en que se efectuaba este, insiste este juzgador, supuesto control carretero, todo lleva a determinar entonces que el procede policial de la persecución penal en cuanto a sus agentes auxiliares, a juicio de este sentenciador está completamente viciado, y no puede ser sino entendido como un vicio que debe necesariamente determinar la ilegalidad la detención de ambas imputadas por vulneración, ya no solo de normas de carácter legal sino de normas de carácter constitucional, como se ha hecho cargo este juzgador en la decisión que se está adoptando.

Este juzgador sabe que esta decisión en contra mayoritaria, pero es deber constitucional de la jurisdicción hacer cumplir la Constitución Política y las leyes, así lo ordena la propia carta fundamental y por lo demás forma parte del juramento que presta cada juez al asumir su ministerio.

Que también como lo ha resuelto este juzgador en reiteradas oportunidades, el éxito que pueda derivar, el éxito criminalístico que pueda derivar de una acción policial o del ente persecutor que ha vulnerado derechos garantidos por la Constitución Política de la República o por las leyes, no puede ser avalado por la judicatura, de Garantía en este caso en un control de detención, a pretexto de ese mismo resultado, es decir , de lo que se denomina la guerra contra el narcotráfico, el control del narcotráfico, la peligrosidad del narcotráfico, este juzgador comparte este último concepto especialmente y la peligrosidad que aquello tiene para la salud pública en nuestra República, pero ello no puede ser óbice para que el juzgador soslaye, obvie, no visibilice, no haga presente cual es el estado derecho vigente imperante en nuestra República, y con ellos legalice una actividad policial, entiende este juzgador, y de la persecución penal marginada de la Constitución y de la ley como tantas veces se ha repetido en esta resolución, por lo que por lo que ya se indicó no ajustada a derecho la detención de ambas imputadas.

RUC N°: 1500278819-2 RIT N°: 1401 - 2015

Resolvió don JUAN CARLOS ORELLANA VENEGAS, Juez de titular de Garantía de La Serena.

4- Corte confirma exclusión de prueba: Carabineros de chile carece de

facultades para efectuar controles migratorios. (CA La Serena 2015.05.07 rol 206-2015).

Normas asociadas: DL 1094 ART 10; L 18290 ART 4;DL 212 ART 59 bis;

DS 597 ART 5. Tema: Ley del tránsito; recursos. Descriptores: Detención ilegal; recurso de apelación; tráfico ilícito de

drogas. SÍNTESIS: CA de La Serena rechaza recurso de apelación presentado por

el MP respecto de resolución que exclusión toda la prueba del MP por haberse obtenido esto con infracción a las garantías fundamentales de los acusados. La corte considera: Carabineros de Chile carece de facultades para efectuar controles migratorios, salvo las excepciones contempladas en el artículo 10 de la Ley de extranjería, cuyo no es el caso de autos, y que por ende su actuación ha excedido el marco constitucional y legal dentro el que deben desarrollar sus funciones. (Considerando único). No contamos con la transcripción de la resolución impugnada.

TEXTO COMPLETO. La Serena, siete de mayo de dos mil quince. Siendo las 11:10 horas, ante la Segunda Sala de esta Corte, presidida por

el Ministro señor Jaime Franco Ugarte, e integrada por los Ministros señor Humberto Mondaca Díaz y el señor Fernando Ramírez Infante, se lleva a efecto audiencia para la vista del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, en contra de la resolución dictada en audiencia de fecha dieciséis de abril de dos mil quince, por el Juez de Garantía de La Serena, don Juan Carlos Orellana Venegas, que en el auto de apertura excluyó prueba ofrecida por el Ministerio Público.

Asiste a la audiencia, que queda registrada íntegramente en sistema de audio, representando al Ministerio Público la abogado doña Patricia González, quien se anuncia y alega por 13 minutos, revocando y por la defensa el abogado don

Rodrigo Barrera, quien se anuncia y alega por 12 minutos, solicitando se confirme la resolución recurrida.

Concluido el debate se suspende la audiencia. Terminado el receso, se procede a dar lectura a la siguiente resolución. VISTOS: Compartiendo las argumentaciones formuladas por el juez a quo, toda vez

que estos sentenciadores estiman especialmente que Carabineros de Chile carece de facultades para efectuar controles migratorios, salvo las excepciones contempladas en el artículo 10 de la Ley de extranjería, cuyo no es el caso de autos, y que por ende su actuación ha excedido el marco constitucional y legal dentro el que deben desarrollar sus funciones. Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 358 y 360 del Código Procesal Penal, SE CONFIRMA en lo apelado, la resolución dictada en audiencia de fecha dieciséis de abril de dos mil quince, por el Juez de Garantía de La Serena, don Juan Carlos Orellana Venegas, que excluyó toda la prueba ofrecida por el Ministerio Público por haberse obtenido esto con infracción a las garantías fundamentales de los acusados.

Con lo actuado, se pone término a la audiencia, firmando el Tribunal conjuntamente con el Relator Carlos Manque Tapia, quien actúa como ministro de fe y certifica su lectura.

Devuélvase vía interconexión. Rol N° 206-2015.-

II.- SIN PUREZA NO HAY DELITO.

1.- Corte Suprema acoge recurso de nulidad de la defensa: no hay

delito si no se acreditó la pureza de la droga (CS 2015.06.02, rol 5223-2015)

Normas Asociadas: CPP ART. 373 letra b); CPP ART. 376; CPP ART.

385; L 20000 ART. 4; L 20000 ART. 43 Tema: Recursos; antijuridicidad Descriptores: Recurso de nulidad; unificación de jurisprudencia; tráfico de

pequeñas cantidades; antijuricidad; pureza de la droga SÍNTESIS: Tratándose de la infracción penal que interesa, su “lesividad”

consiste en el peligro concreto que para la salud pública debe revestir la sustancia estupefaciente respectiva -objeto material de la acción calificada de tráfico ilegal- derivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido, composición y grado de pureza. De esa manera, si el informe regulado en el artículo 43 de la Ley N° 20.000 no estableció la pureza o concentración de la droga, sino únicamente la presencia de una precisa sustancia, resulta imposible determinar si ella tiene o no idoneidad o aptitud como para producir efectos tóxicos o daños en la salud pública y, en consecuencia, los hechos tenidos por comprobados no pueden ser castigados como tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas conforme al artículo 4° de la ley citada, lo que redunda en la imposibilidad de adquirir la certeza demandada por el artículo 340 del Código Procesal Penal respecto de la lesividad o dañosidad social de la conducta atribuida al enjuiciado.

TEXTO COMPLETO: Santiago, a dos de junio de dos mil quince. Vistos: En esta causa Ruc N° 13001123550-0 y Rit N° 26-2015, el Tribunal del

Juicio Oral en Lo Penal de La Serena, por sentencia de dieciocho de marzo del año en curso, condenó a S.H. F.F. a sufrir la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo y accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena por su responsabilidad de autor del delito de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades, previsto en el artículo 4° de la Ley N° 20.000, cometido en esa ciudad el día 13 de noviembre de 2013. Además, dispone el cumplimiento efectivo de la pena dejando constancia que no hay abonos en favor del acusado, decreta el comiso del dinero y especies incautados y le impone el pago de las costas, eximiéndolo, de contrario, de la multa.

La defensa del sentenciado interpuso recurso de nulidad, cuya copia rola a fojas 13, que fue admitido a tramitación por resolución de fojas 63, fijándose a fs. 68 la audiencia que se llevó a cabo para su conocimiento.

A fs. 71 se incorporó el acta que da cuenta de su realización. Considerando:

PRIMERO: Que el recurso esgrime la causal de nulidad contemplada en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, por la infracción de los artículos 1 y 2 del Código Penal, al estimar delito una conducta carente de la necesaria antijuridicidad material como para sancionarla penalmente, aplicándose erróneamente los artículos 1 y 4 de la Ley N° 20.000, en relación con los incisos noveno y décimo del N° 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Afirma que su teoría del caso se basó en que el delito de autos es de peligro abstracto propio que se refiere a la protección del bien jurídico salud pública, y en ese estatus es un delito de lesión, aspecto en que la prueba de cargo no es suficiente para tenerlo por acreditado porque el protocolo de análisis de la droga incautada no da cuenta de su grado de pureza, y por ello no será posible determinar si produce graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud pública, faltando la antijuridicidad material de los hechos.

Explica que el fallo desestimó esa tesis fundado en que conforme con la prueba documental y pericial se logró determinar que la sustancia incautada correspondía a cocaína base, sustancia prohibida por la Ley N° 20.000 y su reglamento, y que es capaz de producir graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud pública, por lo que la falta de determinación de su pureza en este caso es irrelevante, añadiendo que el protocolo de análisis químico determinó la presencia de cocaína base en la sustancia incautada, y que aún desconociéndose su concentración, es capaz de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, según dio cuenta el informe del Instituto de Salud Pública.

Reclama que tales razonamientos afectan al principio de lesividad, puesto que la ausencia de la determinación de pureza de la sustancia impide considerarla de aquellas insertas en el artículo 1 de la ley del ramo, siendo imposible predicar que constituya el objeto material prohibido por el legislador. Señala además que el delito en examen es de peligro abstracto propio porque en forma inmediata protege bienes jurídicos supraindividuales, y en ese estatus es un delito de lesión del bien jurídico salud pública para ser típico, en cuanto una sustancia sea capaz de generar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud pública, o difusión incontrolable, situaciones que no se presentan en este caso.

Asevera que sólo se logró establecer la presencia de sustancias ilícitas, pero no su idoneidad o aptitud para producir los daños ya referidos, toda vez que las evidencias presentadas dan cuenta de los efectos adversos de la cocaína en general, pero no específicamente de la droga incautada, de modo que en este caso no es dable sostener que ésta constituye el objeto material prohibido por el legislador.

Indica que la errónea interpretación del derecho denunciada influyó sustancialmente en lo dispositivo de lo resuelto, causándole perjuicio al dictarse una

condena, en circunstancias que necesariamente debió ser absuelto. Por ello solicita que se invalide la sentencia y se dicte separadamente una de reemplazo absolutoria. SEGUNDO: Que el motivo de invalidación principal alegado por la defensa, de conformidad al artículo 376 inciso tercero del Código Procesal Penal, ha sido confiado excepcionalmente al conocimiento de esta Corte Suprema en el evento que, con ocasión de dicha causal, se invoquen distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores sobre la cuestión de derecho planteada en el recurso, lo que en la especie se demuestra con los pronunciamientos que se acompañan a la presentación en análisis contenidos en las sentencias Rol 356-2013 y 789-2014 de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de veintidós de abril de dos mil trece y uno de julio de dos mil catorce, respectivamente, y Rol 613-2013 de la Corte de Apelaciones de Santiago, de tres de mayo de dos mil trece, que postulan la tesis que sin el elemento pureza de la droga no puede determinarse la antijuridicidad material de la conducta incriminada, por lo que los hechos indagados, en tal situación, no pueden ser tipificados como tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas productoras de dependencia física o síquica de aquellas que describe el artículo 1°, inciso 1°, de la ley N° 20.000. Por su parte, los fallos dictados en los autos Rol 57-2013 y 77-2013 de la Corte de Apelaciones de Iquique, de once de junio y dos de julio de dos mil trece, respectivamente, y Rol 258-2013 de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de ocho de abril de dos mil trece, avalan la postura de que la pureza de la droga no es un elemento del tipo penal. TERCERO: Que los hechos establecidos por el considerando quinto de la sentencia recurrida son los siguientes:

“El 13 de noviembre de 2013, aproximadamente a las 11:00 horas, el acusado S. H. F. F. fue sorprendido por funcionarios de Gendarmería de Chile en el patio del módulo N° 54 del Complejo Penitenciario La Serena, ubicado en camino Huachalume sin número de esta comuna, poseyendo y guardando ocultos al interior de tres lápices marcadores y de un lápiz destacador que mantenía entre sus vestimentas, 80 envoltorios de papel que contenían la cantidad total de 2.07 gramos netos de cocaína base, sin que se haya justificado que la referida droga estuviera destinada a su uso personal y exclusivo y próximo en el tiempo”. CUARTO: Que tales hechos se calificaron como constitutivos del delito de tráfico ilícito de estupefacientes en pequeñas cantidades, acudiéndose en el basamento sexto, para establecer el objeto material del tipo, a la prueba testimonial, documental y pericial, de acuerdo con la cual aquella corresponde a cocaína base. A su turno, en el considerando octavo del fallo se precisó que en el protocolo de análisis químico –que fue efectuado según los procedimientos de muestreo y análisis basados en recomendaciones de Naciones Unidas- se determinó la presencia de cocaína base en la sustancia incautada, la que, aún desconociéndose su concentración, es capaz de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, según dio cuenta el informe.

Añade el mismo fundamento, que la pureza de la sustancia traficada no es una exigencia del tipo penal y por ello no es un elemento que deba ser probado, de manera tal que para la configuración de este delito lo imprescindible es la existencia de alguna de las sustancias prohibidas por la ley, resultando justificado que se trata, en este caso, de cocaína base. Sostiene, además, que el artículo 43 de la Ley N°

20.000 que alude al protocolo de análisis está contenido en el párrafo relativo a las medidas para asegurar el mejor resultado de la investigación, por lo que los elementos sobre los cuales debe pronunciarse el Servicio de Salud son útiles para tener un conocimiento más acabado de las características de la droga incautada, pero en ningún caso permitirán concluir que dicha sustancia deja de ser droga. QUINTO: Que, sobre este tema, una innovación importante introducida en esta materia por la ley N° 20.000, en relación a su antecesora la ley N° 19.366, fue la obligación de indicar en los respectivos protocolos de análisis de droga la determinación de la pureza de la misma, enmienda incluida en segundo trámite constitucional por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, a propuesta del entonces Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes (CONACE), sugerida a su vez por el propio Ministerio Público (Historia de la Ley N° 20.000, Biblioteca del Congreso Nacional, páginas 935-936). El artículo 43, aprobado por la Cámara Alta reza: “El Servicio de Salud deberá remitir al Ministerio Público, en el más breve plazo, un protocolo del análisis químico de la sustancia suministrada, en el que se identificará el producto y se señalará su peso o cantidad, su naturaleza, contenido, composición y grado de pureza, como, asimismo, un informe acerca de los componentes tóxicos y sicoactivos asociados, los efectos que produzca y la peligrosidad que revista para la salud pública.

Conservará, en todo caso, una determinada cantidad de dicha sustancia para el evento de que cualquiera de los intervinientes solicite nuevos análisis de la misma, de conformidad a los artículos 188 inciso tercero y 320 del Código Procesal Penal.

Esta muestra se conservará por el plazo máximo de dos años, al cabo del cual se destruirá. De los procedimientos administrativos de destrucción se levantará acta, copia de la cual deberá hacerse llegar al Ministerio Público dentro de quinto día de haberse producido.

Efectuado el análisis a que se refiere el inciso primero, los precursores y sustancias químicas esenciales deberán ser enajenados en la forma dispuesta en el inciso cuarto del artículo 40”. SEXTO: Que con esta modificación el legislador del año 2005 insistió en la identificación de la salud pública como bien jurídico tutelado por el delito descrito en la ley del ramo, al requerir del ente acusador que pruebe en el juicio la peligrosidad para la salud colectiva de la sustancia específica requisada, mediante el informe técnico que, entre otros elementos, debe especificar la composición y grado de pureza del producto examinado. De modo que la ausencia de ese dictamen o la falta en éste de todas las verificaciones requeridas por la ley, obsta a esa acreditación y acarreará consecuencias relevantes en el Derecho Penal material, como lo ha sostenido esta Corte en las sentencias Rol N° 4215-2012 de 25 de julio de 2012, 21.599-2014 de uno de septiembre de 2014, 25.488-2014 de 20 de noviembre de 2014, 3421-2015 de 14 de abril y 3707-2015 de 28 de abril, ambas de 2015. SÉPTIMO: Que, conviene tener presente que según la mejor doctrina los bienes jurídicos no pueden concretarse mediante una definición “per genus proximum et diferentiam specificam”, sino que, más bien, han de identificarse por el papel que desempeñan: son lo que fundamenta “prima facie” el castigo. Parece, pues, más acertado que atribuirles un contenido concreto, delimitarlos, atendiendo a la función procedimental que cumplen en el discurso jurídico. El bien jurídico es, desde esa

perspectiva, lo que constituye el primer momento justificativo de la injerencia penal en la libertad. (M. Cobo del Rosal – T.S. Vives Antón, Derecho Penal, Parte General, 5ª edición, tirant lo Blanch, 1999, p. 319)

Así, dentro de la pluralidad de funciones del bien jurídico, cabe destacar, por su especial trascendencia -en el caso que nos ocupa- la de garantía; esto es, consistiendo el delito esencialmente en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, el poder punitivo del Estado queda sometido a determinados límites: el legislador no puede castigar cualesquiera conductas, sino solamente aquéllas que lesionan o pongan en peligro bienes jurídicos. (M. Cobo del Rosal. T.S. Vives Antón. cit., p. 324) Una visión liberal del Derecho Penal no puede atribuir a éste otra tarea que la de amparar, a través de la fuerza coactiva del Estado, determinados bienes jurídicos, esto es, intereses individuales o colectivos juzgados indispensables para la convivencia social. Luego, ha de ser el daño social el fundamento y medida de la pena prevista por la ley en un Estado de Derecho, y no consideraciones respecto a la fidelidad o al sentimiento de las personas frente a dicha organización estatal, propias de los regímenes totalitarios del siglo pasado. (Sergio Politoff L., Jean Pierre Matus A., María Cecilia Ramírez G., Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, 2004, p. 65) El principio de “lesividad” -que localiza la esencia del hecho punible en ese efecto primordial de la conducta típica, de necesaria lesión al bien jurídico- se alza así como uno de los limitativos del ius puniendi del Estado y obliga -también en el ámbito del enjuiciamiento- a establecer la real dañosidad social de la conducta incriminada, sobre todo cuando este factor ha sido específicamente considerado para la tipificación y penalización de determinados hechos ilícitos, como lo hacen los artículos 1° y 4° de la ley N° 20.000. En síntesis, la acción humana sólo puede ser injusto punible si lesiona un bien jurídico (W. Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, Bosch, 1984, p.37) OCTAVO: Que tratándose de la infracción penal en examen, su lesividad consiste en el peligro concreto que debe revestir la sustancia estupefaciente respectiva para la salud pública -objeto material de la acción- derivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido, composición y grado de pureza.

En esta línea, esta Corte ha resuelto que si el informe regulado en el artículo 43 de la ley N° 20.000 no estableció la pureza o concentración de la droga, sino únicamente la presencia del estupefaciente, resulta imposible determinar si ella tiene o no idoneidad o aptitud como para producir graves efectos tóxicos o daños considerables en la salud pública y, por consiguiente, los hechos tenidos por comprobados no pueden ser castigados como tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas conforme al artículo 4° de la ley citada. (SCS N° 4215-12, de 25 de julio de 2012, 21.599-2014 de 01 de septiembre de 2014, 25.488-2014 de 20 de noviembre de 2014, 3421-2015 de 14 de abril y 3707-2015 de 28 de abril, ambas de 2015). En ese sentido, la carencia de informe sobre la pureza de la sustancia dubitada y su composición redunda en la imposibilidad de adquirir la certeza demandada por el artículo 340 del Código Procesal Penal respecto de la lesividad o dañosidad social de la conducta atribuida al enjuiciado. NOVENO: Que en el caso que se revisa la sustancia total incautada correspondió a 2.07 gramos netos de un compuesto que se dice ser cocaína base. Sin embargo, al no constar el porcentaje de pureza y el de su posible adulteración con algún ingrediente de “corte”, ello impedía determinar en concreto si lo aprehendido era

verdaderamente dañino para la salud de todos los ciudadanos, con efectivo peligro del bien jurídico protegido por el legislador. De suerte que lo único acreditado fue que el acusado mantenía dosis de “algo” en lo que había cocaína, pero en una proporción y con un potencial de dañosidad que en el hecho se ignora y que por lo mismo debe presumirse, raciocinio que vulnera principios básicos de un sistema acusatorio como el que nos rige. DÉCIMO: Que en estas condiciones, y “mientras no se haya mostrado con claridad que una determinada conducta humana produce efectos socialmente dañosos, debe quedar liberada de amenaza penal” (W. Hassemer, cit., p. 39), no cabe entender cometida la infracción que consagra el artículo 4º de la citada ley.

Undécimo: Que en mérito de lo razonado, es preciso acoger el recurso de nulidad deducido por la causal del artículo 373, letra b), del Código Procesal Penal, esto es, por la errónea aplicación del derecho con influencia sustancial en lo dispositivo de la decisión, cuestión que afectó sólo la sentencia impugnada, mas no el juicio, desde que la motivación promovida no se refiere a formalidades del pleito ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados, sino que se aplicó una pena cuando no procedía aplicar ninguna, asumiéndose a continuación la obligación de dictar sentencia de reemplazo.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 372, 373 letra b), 376 y 385 del Código Procesal Penal, se declara que se acoge el recurso de nulidad deducido por la defensa del acusado S. H. F. F., y por lo tanto se anula la sentencia de dieciocho de marzo de dos mil quince, escrita de fojas 4 a 12 de estos antecedentes, en la causa Ruc 13001123550-0, Rit 26-2015 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, y se procederá a dictar a continuación, sin nueva vista pero separadamente, la correspondiente sentencia de reemplazo.

Acordada la decisión de acoger el recurso de nulidad con el voto en contra de los Ministros señores Brito y Fuentes, quienes estuvieron por desestimarlo teniendo para ello en consideración los siguientes fundamentos:

1° Que el hecho que se tuvo por establecido en el motivo quinto del fallo que se revisa y por el cual resultó condenado el acusado, fue calificado como constitutivo del delito de tráfico ilícito de pequeñas cantidades de droga descrito y sancionado en el artículo 4° en relación con el 1° de la Ley N° 20.000, que penaliza a quienes, sin la competente autorización, posean, transporten, guarden o porten consigo pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas productoras de dependencia física o síquica o de materias primas que sirvan para obtenerlas, tratándose en el caso de las contempladas en el inciso 1° del artículo 1° de la misma Ley, esto es, de aquéllas capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud.

2° Que la conducta tipificada en el artículo 4°de la Ley N° 20.000 sólo requiere que el objeto material lo constituyan “pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, productoras de dependencia física o psíquica, o de materias primas que sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los incisos primero o segundo del artículo 1°, capaces o no de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud”, que se describen y clasifican en los artículos 1° y 2° del Reglamento de la Ley N° 20.000. Luego, según el claro tenor de la norma, no es una exigencia del tipo penal la pureza de la sustancia traficada, ya que respecto de ésta el legislador sólo se refiere a “pequeña

cantidad”, concepto regulativo cuyo contenido queda entregado a los jueces de la instancia. Así las cosas, resulta inconcuso que lo incautado, aún desconociéndose su concentración, fue cocaína base, sustancia capaz de producir daños considerables a la salud, según dio cuenta la prueba producida en juicio, consistente en el protocolo de análisis de la muestra incautada N° 20882-2013-M1-2, que incluyen el informe de sus efectos y peligrosidad para la salud pública.

Por otra parte, se debe tener presente que es la propia Ley N° 20.000, en su artículo 63, la que ha establecido que será un reglamento el que señale las sustancias a que se refiere el artículo 1° del referido cuerpo legal. A tal efecto, el D.S. 867 del año 2008, que reemplazó al D.S. 565 del año 1995, clasifica las sustancias estupefacientes o sicotrópicas productoras de dependencia física o síquica en dos listas (artículos 1° y 2°), dependiendo de si son capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, o no, haciendo expresa mención a lo preceptuado en el inciso primero del artículo 1° de la Ley 20.000. Y la cocaína –en el estado de clorhidrato o base- se encuentra contemplada en el artículo 1° del citado Reglamento, entre aquellas drogas o sustancias estupefacientes o sicotrópicas que son capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud.

3° Que el protocolo de análisis a que alude el artículo 43 de la Ley N° 20.000 -y respecto del cual se vale el recurrente para sostener que estamos ante una conducta carente de antijuridicidad material- no altera lo que antes se ha dicho, desde que éste no está destinado a cumplir el rol que el recurso pretende, y prueba de ello es que se encuentra regulado dentro del título referido a la competencia del Ministerio Público y específicamente dentro del párrafo sobre “medidas para asegurar el mejor resultado de la Investigación”. De manera que los elementos que allí se enuncian y sobre los cuales ha de pronunciarse el Servicio de Salud -peso, cantidad, composición y grado de pureza- le permitirán tener al juez un mejor conocimiento de las características de la droga incautada, pero en ningún caso servirán para concluir que dadas tales características, la sustancia en cuestión -cocaína, en la especie- deja de ser tal. Por el contrario, el informe que indique el grado de pureza de la droga constituirá una herramienta útil para decidir si se está en presencia de un consumidor o de un traficante, criterio que tuvo en consideración el artículo 4° de la Ley N° 20.000 en su inciso final, al incorporarlo como un elemento de juicio más.

Regístrese. Redacción a cargo del Ministro Sr. Dolmestch y la disidencia, de sus autores. Rol Nº 5223-15. Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton

Juica A., Hugo Dolmestch U., Haroldo Brito C., Juan Fuentes B. y Lamberto Cisternas R. No firman los Ministros Sres. Brito y Fuentes, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso y licencia médica, respectivamente.

Sentencia de remplazo. Santiago, a dos de junio de dos mil quince. En cumplimiento de lo ordenado por el pronunciamiento de nulidad que

precede y lo estatuido en el artículo 385 del Código Procesal Penal, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.

Vistos: Se reproduce la sentencia de dieciocho de marzo de dos mil quince

pronunciada por el Tribunal del Juicio Oral en Lo Penal de La Serena con excepción de los párrafos tercero y cuarto del basamento quinto y sus fundamentos sexto a décimo cuarto, que se suprimen. Se reproducen los fundamentos quinto a décimo del fallo de nulidad que antecede.

Considerando: 1°).- Que de los hechos que el tribunal ha dado por comprobados, cuya

existencia y alcance no han sido controvertidos, aparece que la inexistencia de indicación sobre la pureza de la droga implica el incumplimiento de la exigencia del artículo 1º de la ley N° 20.000 en orden a la capacidad que aquella debe tener de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, acorde con la obligación impuesta al Servicio de Salud en el artículo 43, inciso primero, de la misma ley de especificar los efectos que produzca y la peligrosidad que revista para la salud pública.

2º).- Que al desconocerse el grado de pureza de la droga incautada se ignora, subsecuentemente, su idoneidad para generar dichos efectos tóxicos y daño a la salud pública a que se refieren los artículos 1 y 4 de la Ley Nº 20.000, con infracción al principio de lesividad y, por ende, ello determina la inexistencia de delito.

3°).- Que nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del Código Penal; 1, 4, 43 de la Ley N° 20.000; 373 letra b) y 385 del Código Procesal Penal, se declara que:

Se absuelve a S. H. F. F. de la acusación que le fuera formulada por el Ministerio Público de ser autor del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en pequeñas cantidades, previsto y sancionado en los artículos 4 y 1 inciso primero de la Ley N° 20.000.

Acordada con el voto en contra de los Ministros Sres. Brito y Fuentes, quienes en consideración a lo expuesto en su disidencia del fallo de nulidad, estuvieron por sancionar al imputado como autor del delito de tráfico de pequeñas cantidades de sustancias estupefacientes, en la forma que lo hace el fallo impugnado.

Regístrese y devuélvase. Redacción a cargo del Ministro Sr. Dolmestch y la disidencia, de sus autores. Rol Nº 5223-15. Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton

Juica A., Hugo Dolmestch U., Haroldo Brito C., Juan Fuentes B. y Lamberto

Cisternas R. No firman los Ministros Sres. Brito y Fuentes, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con permiso y licencia médica, respectivamente.

2.- Tribunal absuelve del delito de tráfico en pequeñas cantidades por

faltar análisis de pureza. (TOP La Serena 2015.05.19 rol 123-2015).

Normas asociadas: L 20000 ART. 4; L 20000 ART. 43. Tema: Ley de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas Descriptores: Tráfico de pequeñas cantidades; Bien jurídico; pureza de la

droga. SÍNTESIS: TOP de La Serena absuelve por mayoría del delito del artículo

4° de la Ley 20.000: Del análisis de los artículos 1°, 43 y 65 de la Ley N° 20.000, se puede colegir que la acción calificada de dañosa tiene como su objeto sustancias que envuelven la potencialidad de dañar la salud pública, o sea, capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, si carecen de ella, faltará la antijuridicidad material de la conducta (1); si el protocolo de análisis químico no establece la pureza o concentración de la droga, sino que únicamente la presencia del estupefaciente, resulta imposible determinar si ella tiene la idoneidad o la aptitud como para producir graves efectos tóxicos o daños considerables en la salud pública (2); que en el caso subjudice, se puede advertir que además se solicitó efectuar un análisis sobre el grado de pureza de la droga, sin que se haga referencia alguna en el protocolo de análisis químico efectuado en el Instituto de Salud Pública, incumpliéndose así con un imperativo legal. (Considerandos 7°, 8° y 9°).

TEXTO COMPLETO.

La Serena, diecinueve de mayo de dos mil quince.

VISTOS, OÍDOS LOS INTERVINIENTES Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, con fecha 15 de mayo de 2015, ante esta Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, integrada por los magistrados doña Caroline Turner González, don Nicanor Alberto Salas Salas y don Marcos Antonio Pincheira Barrios, este último en calidad de suplente, se llevó a efecto la audiencia de juicio oral Rol N° 123-2015, seguido en contra del acusado W.E.A.A., chileno, soltero, sin oficio, cédula nacional de identidad N° 18.178.235-8, nacido en La Serena el 28 de abril del año 1992, 23 años de edad, domiciliado en Pasaje Río Claro Nº 1062, Sector La Antena, La Serena.

Fue parte acusadora en esta causa el Ministerio Público, representado por el fiscal don Carlos Jiménez Villalobos, domiciliado en calle Eduardo de la Barra N° 315, La Serena.

La defensa estuvo a cargo del defensor penal público don Óscar Soto Hernández, domiciliado en Carlos Lambert 736, La Serena. SEGUNDO: Que, el Ministerio Público sostuvo acusación por los siguientes hechos:

El día 28 de octubre de 2014, alrededor de las 01:45 horas de la madrugada, el acusado W.E.A.A. fue sorprendido por Carabineros de Chile en la vía pública, Avenida Francisco de Aguirre esquina Cienfuegos, La Serena, poseyendo y portando, a fin de traficar, oculto en el interior de un bolso de color azul con franjas verdes terciado, la cantidad de 106 envoltorios de papel de color blanco contenedores de 31 gramos 100 miligramos brutos de cocaína base, droga que no se encontraba destinada a la atención de un tratamiento médico o a un uso o consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo. Adicionalmente, el personal policial encontró en poder del acusado la suma de $8.630 en dinero efectivo, compuesto por un billete y monedas de baja denominación.

A juicio del Ministerio Público, los hechos antes descritos configuran un delito de tráfico de drogas en pequeñas cantidades, contemplado en el artículo 4° de la Ley N° 20.000, en grado de consumado y en que le cabe participación al acusado en calidad de autor.

En cuanto a las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, el Ministerio Público estima que estas no concurren.

En lo que respecta a las penas, el Ministerio Público solicitó la imposición de cinco años de presidio menor en su grado máximo, multa de 40 Unidades Tributarias Mensuales, el comiso de las especies incautadas, concretamente 106 envoltorios de papel de color blanco, y de la suma de $8.630 en dinero efectivo, sanciones accesorias legales y el pago de las costas de la causa. TERCERO: Que, la defensa del acusado manifestó que iba a solicitar la absolución de su representado, en atención a que los hechos no pueden ser considerados un delito, pues no hay antijuridicidad material en cuanto a la “dañosidad” de la conducta. Señaló que las drogas deben ser productoras de dependencia física o psíquica, con daños considerables a la salud, lo que no pudo verificarse en esta causa, pues no se cumplió la obligación expresa del artículo 43 de la Ley Nº 20.000, al no haberse determinado el grado de pureza de la droga. CUARTO: Que, con el fin de acreditar los elementos del delito y la participación que en los hechos correspondió al acusado, el Ministerio Público rindió la siguiente prueba de cargo:

I. Testimonial: 1. Víctor Andrés Riveros Alvarado, 31 años, nacido en Rancagua, Cabo

2º de Carabineros, domiciliado en calle Colón Nº 720, La Serena. Señaló conocer los hechos, que ocurrieron el 28 de octubre de 2014, a las

01:45 aproximadamente, en la calle Francisco de Aguirre con Cienfuegos. Estaba efectuando un patrullaje preventivo por el sector, correspondiente al cuadrante Nº 4. Sorprendió a dos sujetos que cruzaban la calle en forma zigzagueante, por lo que los fiscalizaron. Precisó que él iba por Francisco de Aguirre, en dirección oriente, mientras que los sujetos cruzaron calle Cienfuegos en dirección poniente. Dijo que iban en estado de ebriedad. Se entrevistaron con las personas, una de las cuales iba con signos de ebriedad y se efectuó control de identidad. Reconoció al acusado en la sala de audiencias como una de estas personas, quien no portaba cédula en ese momento. Al revisarle su bolso de color azul, marca Adidas, con franjas color

verde, mientras se intentaba verificar el contenido, el individuo de forma sorpresiva se dio a la fuga, siendo retenido en el mismo lugar. Cayeron los dos al suelo, lo esposaron, lo subieron al carro y revisaron el bolso. Al interior encontraron un bolsito de color amarillo, con 106 envoltorios de color blanco, con una sustancia similar a la pasta base. Se encontró dinero, un billete de $1.000 y $7.630 en monedas. Se le exhibió el set de 3 fotografías. En la Nº 1, reconoció los 106 envoltorios, más el dinero incautado, en la parte derecha superior. En la Nº 2, el bolso de don Wuillian, con franjas Marca Adidas. En el bolsito de al lado, el amarillo, se contenía la droga. En la Nº 3, el billete de $1.000 más los $7.630 que portaba.

Se adoptó el procedimiento de rigor. La otra persona arrojó orden de detención vigente, y se trasladaron hasta la comisaría. Se envió la sustancia a OS-7 para la prueba de orientación química respectiva, correspondiendo a pasta base, clorhidrato de cocaína.

Contrainterrogado por la defensa, dijo que al acusado no le hicieron alcoholemia ni alcohotest, que este solo mostró los signos típicos de una persona en estado de ebriedad, particularmente su fuerte hálito alcohólico. Cuando vieron al acusado, no lo vieron traficando ni ejecutando otro acto. Se trasladaron a OS-7 para la prueba de orientación química y él leyó el resultado, una copia que adjuntaron al parte. Señaló que era pasta base, clorhidrato de cocaína, porque la prueba marcó celeste.

Interrogado por el Tribunal, señaló que en presencia de clorhidrato de cocaína o de pasta base, da la misma coloración azul en la prueba de orientación química.

2. Luis Álvarez Álvarez, 31 años de edad, nacido en Combarbalá, soltero, Cabo 1º de Carabineros, domiciliado en Ruta 5 Norte, esquina Peñuelas, Coquimbo.

Señaló conocer los hechos, que ocurrieron el 28 de octubre de 2014. Tomó conocimiento porque personal de Carabineros de uniforme fue a la unidad para solicitar la prueba de orientación química de 106 envoltorios con una sustancia color beige. El personal llego aproximadamente a las 03:00. Llevaban 106 envoltorios, con una sustancia blanquecina al interior para efectuar la prueba de orientación química. Verificó todos los papelillos que contuvieran la sustancia, sacó una pequeña cantidad para la prueba, la puso en papel engomado, aplicó spray narcotest, y este dio la coloración azul positiva ante la presencia de clorhidrato de cocaína, lo que da cuenta de que se está en presencia de pasta base o clorhidrato de cocaína. Señaló que el spray reacciona solo a la presencia de pasta base o cocaína; si se le aplica a cualquier otra sustancia y no da la coloración, no puede ser ni una ni otra. Al momento de hacer la asesoría técnica, al dar coloración azul, da mismo color si es pasta base o clorhidrato de cocaína. Pesó los 106 envoltorios, arrojó un peso bruto de 31 gr 100 mg. Se envió por Oficio Nº 978 al Servicio de Salud Coquimbo, para su análisis posterior. La cabo Loreto Escobar lo fue a dejar. Ese el protocolo que hizo para la prueba de campo.

II. Documental: 1. Acta de recepción N° 5344/2014, de 28 de octubre de 2014,

recepcionando diversos contenedores con cocaína. 2. Reservado 2C/N° 0637, de 12 de diciembre de 2014, del Servicio de

Salud Coquimbo, remitiendo al Instituto de Salud Pública de Santiago para análisis muestra Nº 1.

3. Reservado N° 18568-2014, de 26 de diciembre de 2014, del Instituto de Salud Pública de Santiago remitiendo al Servicio de Salud Coquimbo protocolo de análisis químico.

4. Comprobante de depósito a plazo renovable del Banco Estado, operación N° 00.004.843.997, de fecha 25 de noviembre de 2014, por la suma de $8.630. QUINTO: Que, valorando los medios de prueba expuestos anteriormente, conforme a las reglas de la sana crítica, se puede establecer lo siguiente:

El día 28 de octubre de 2014, alrededor de las 01:45 horas de la madrugada, el acusado W.E.A.A. fue sorprendido por Carabineros de Chile en la vía pública, Avenida Francisco de Aguirre esquina Cienfuegos, La Serena, poseyendo y portando, oculto en el interior de un bolso de color azul con franjas verdes terciado, la cantidad de 106 envoltorios de papel de color blanco, contenedores de 6,67 gramos netos de una sustancia que arrojó la presencia de cocaína base, junto a la suma de $8.630 en dinero efectivo. SEXTO: Que, los hechos antes reseñados se tienen por acreditados en virtud del testimonio del testigo Riveros Alvarado, quien reconoció en audiencia al acusado W.E.A.A. como la persona a quién él detuvo con fecha 28 de octubre de 2014, alrededor de la 01:45, y que portaba un bolso de color azul, marca Adidas, con franjas color verde, en cuyo interior encontraron un bolso pequeño, de color amarillo, con 106 envoltorios de color blanco, con una sustancia similar a la pasta base, y la suma de $8.630. El porte del bolso marca Adidas, el bolso más pequeño, los 106 envoltorios y el dinero, se tuvo también por acreditado en virtud del reconocimiento que hizo el testigo a las fotografías exhibidas por el Ministerio Público, en donde se aprecian estos elementos. En cuanto al dinero, además se acreditó con el comprobante de depósito a plazo renovable de Banco Estado, operación N° 00.004.843.997, de 25 de noviembre de 2014, por constar así en el documento.

En cuanto al hecho de que la sustancia contenida en los 106 envoltorios arrojó presencia de cocaína base, se tiene por acreditado, por una parte, en virtud de la declaración del testigo Álvarez Álvarez, quien en su calidad de funcionario de OS-7 de Carabineros practicó la prueba de orientación química, al aplicar sobre la sustancia spray narcotest, dando esta coloración azul, lo que es demostrativo de la presencia de pasta base o clorhidrato de cocaína. Además, según consta en el Acta de recepción N° 5344/2014, de 28 de octubre de 2014, y en el Reservado 2C/N° 0637, de 12 de diciembre de 2014, del Servicio de Salud Coquimbo, se remitió una muestra de dicha sustancia al Instituto de Salud Pública para su análisis. El resultado de este análisis, según consta en el protocolo de análisis químico código de muestra 18568-2014-M1-1, tiene como conclusión que se trata de cocaína base, firmado por doña Paula Fuentes Azócar.

El peso exacto de la sustancia se tiene por acreditado en virtud del Acta de recepción N° 5344/2014, de fecha 28 de octubre de 2014. SÉPTIMO: Que, el bien jurídico protegido por el delito tipificado en el artículo 4° de la Ley N° 20.000 es la salud pública, entendida esta como “la salud física y mental de aquel sector de la colectividad que pueda verse afectado por el efecto nocivo de las sustancias prohibidas” [POLITOFF L., Sergio – MATUS A., Jean Pierre – RAMÍREZ

G., María Cecilia, Lecciones de derecho penal chileno. Parte especial (Santiago, 2005), p. 574]. En este contexto, cabe analizar las alegaciones de la defensa, pues en su concepto, al no haberse acreditado la pureza de la droga, no se acreditó la

antijuridicidad material de la conducta, es decir, que la sustancia que portaba el acusado y que arrojó presencia de cocaína base, lo era en un grado tal como para dañar la salud pública. Sobre el particular, cabe tener presente la esencia de la antijuridicidad, sobre lo que se ha señalado que “Lo esencial para que el ilícito se verifique, no es el efectivo ser del daño, sino la afirmación de su existencia por parte del legislador… Brevemente: no se considera la acción en cuanto dañosa, sino en cuanto legalmente calificada de dañosa” [PETROCELLI, citado por ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal. Parte General (Santiago, 1998) I, p. 233]. Del análisis de los artículos 1°, 43 y 65 de la Ley N° 20.000, se puede colegir que la acción calificada de dañosa tiene como su objeto sustancias que envuelven la potencialidad de dañar la salud pública, o sea, capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud. En este sentido, si no se prueba que las sustancias tienen la potencialidad de generar ese efecto, faltará la antijuridicidad material de la conducta, pues no existiría forma alguna de dañar al bien jurídico protegido. OCTAVO: Que, el artículo 43 de la Ley Nº 20.000, prescribe las menciones que debe contener el protocolo de análisis químico de la sustancia suministrada al Servicio de Salud, debiendo identificar este el producto y señalar su peso o cantidad, su naturaleza, contenido, composición y grado de pureza.

La norma legal citada tiene como finalidad insistir en la identificación de la salud pública como bien jurídico tutelado por el delito contemplado en la ley del ramo, al requerir del ente acusador que pruebe en el juicio la peligrosidad para la salud colectiva de la sustancia específica requisada, mediante el informe técnico que, entre otros elementos, debe precisar la composición y grado de pureza del producto examinado. En este contexto, si el protocolo de análisis químico no establece la pureza o concentración de la droga, sino que únicamente la presencia del estupefaciente, resulta imposible determinar si ella tiene la idoneidad o la aptitud como para producir graves efectos tóxicos o daños considerables en la salud pública. Este ha sido criterio que ha sostenido sobre la materia la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, en causas Rol 4215-12 de 25 de julio de 2012; y Rol 3707-15 de 28 de abril de 2015. NOVENO: Que, en el caso subjudice, se puede advertir que además del claro mandato del artículo 43 de la Ley N° 20.000, en el Reservado 2C/N° 0637 de 12 de diciembre de 2014, del Servicio de Salud Coquimbo al Instituto de Salud Pública, expresamente se solicitó efectuar un análisis sobre el grado de pureza de la droga. Sin perjuicio de ello, en el protocolo de análisis químico efectuado en el Instituto de Salud Pública, no hay referencia alguna al grado de pureza de la droga, ni tampoco se expresa alguna razón por la cual dicho análisis no haya podido efectuarse, incumpliéndose así con un imperativo legal. DÉCIMO: Que, el estándar de convicción establecido por el artículo 340 del Código Procesal Penal, se extiende a todos los elementos del delito, incluida la antijuridicidad de la conducta. En este contexto, y debiendo formarse dicha convicción con la prueba rendida en juicio, la información incompleta que se proporciona por el protocolo de análisis químico -infringiéndose lo dispuesto por el artículo 43 de la Ley Nº 20.000-, impide a estos sentenciadores contar con los elementos de discreción necesarios para acreditar que el nivel de pureza de la droga efectivamente presenta una peligrosidad para la salud colectiva. En efecto, es posible que el nivel de pureza de la droga haya sido tan bajo en comparación a los

carbonatos presentes –elemento inocuo-, que la sustancia poseída por el acusado haya sido por completo inidónea para dañar la salud pública. Como la única forma de tener certeza sobre el potencial dañino de la sustancia -y por ende su potencial para afectar el bien jurídico protegido-, es contar con el análisis químico de la pureza de la droga, es que en su ausencia se genera una duda razonable en estos sentenciadores, en virtud de la cual se debe absolver al acusado, por no haberse acreditado la antijuridicidad material de la conducta.

Y, visto además lo dispuesto por los artículos 1°, 14 N° 1, 15 N° 1 y 18 del Código Penal; artículo 4º de la Ley Nº 20.000; artículos 45, 295, 297, 325 y siguientes, 340, 342 y 344 del Código Procesal Penal, SE DECLARA:

I. Que, SE ABSUELVE al acusado W.E.A.A., ya individualizado, de la acusación efectuada en su contra, como presunto autor del delito de tráfico de drogas en pequeñas cantidades, por los hechos ocurridos en esta comuna el 28 de octubre de 2014.

II. Que se exime al Ministerio Público del pago de las costas, por haber tenido motivo plausible para ejercer y sostener la acusación en esta causa.

III. Devuélvanse, en su oportunidad, los medios de prueba acompañados por los intervinientes.

Acordada con el voto en contra de la juez Caroline Turner González, quien fue de parecer de condenar al imputado como autor del delito de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades, previsto y sancionado en el artículo 4º de la Ley 20.000 en relación al inciso 1° del artículo 1 del mismo cuerpo legal, que le fue imputado, por cuanto la norma infringida por el hechor no tiene como elemento del tipo la pureza de la droga incautada, siendo el vocablo “pequeña cantidad” un elemento cuya determinación se entrega a los jueces de la causa. En la especie se probó que el acusado portaba 106 papelillos con pasta base de cocaína, a altas horas de la madrugada y en el centro de la ciudad, estando corroborada su actividad de tráfico con la presencia del dinero que llevaba consigo, de diversa denominación. Como se ha dicho, independientemente de su pureza o concentración, el encartado llevaba consigo una sustancia contemplada en el reglamento establecido en el artículo 63 de la ley 20.000, esto es el DS.867 del año 2008, en el artículo primero, como una droga capaz de provocar graves efectos tóxicos o daños para la salud. El protocolo de análisis aludido por la defensa, para sostener una falta de antijuridicidad material en este caso y a que se refiere el artículo 43 de la ley 20.000, no lleva a concluir a esta disidente que una sustancia como la incautada deje de ser tal, por no haberse determinado su concentración, si se ha establecido su presencia, ya que tal como sostuvo la Excelentísima Corte Suprema en causa rol 873-2015, en fallo de cuatro de marzo de 2015, considerando sexto, “el protocolo de análisis a que alude el artículo 43 de la Ley N° 20.000 -y respecto del cual se vale el recurso para sostener que se está ante una conducta carente de antijuridicidad material- no altera lo que antes se ha dicho, desde que éste no está destinado a cumplir el rol que el recurso pretende, y prueba de ello es que se encuentra regulado dentro del título referido a la competencia del Ministerio Público y específicamente dentro del párrafo sobre “Medidas para asegurar el mejor resultado de la Investigación”. De manera que los elementos que allí se enuncian y sobre los cuales ha de pronunciarse el servicio de salud -peso, cantidad, composición y grado de pureza- le permitirán tener al juez un mejor conocimiento de las características de la droga

incautada, pero en ningún caso servirán para concluir que dadas tales características, la sustancia en cuestión -cocaína, en la especie- deja de ser tal. Por el contrario, el informe que indique el grado de pureza de la droga constituirá una herramienta útil para decidir si se está en presencia de un consumidor o de un traficante, criterio que tuvo en consideración el artículo 4° de la Ley 20.000 en su inciso final, al incorporarlo como un elemento de juicio más”. Precisamente una de las características del delito de tráfico de pequeñas cantidades de droga es que la misma se porte dosificada, como ocurrió en este caso en 106 envoltorios, y que su pureza eventualmente no sea tan alta como en un delito de tráfico ilícito de estupefacientes, en términos que no se mida porcentualmente, no obsta a que el legislador haya estimado lesiva la conducta que, precisamente por tratarse de dosificaciones menores, tiene asignada una penalidad más baja, pero que no permite a esta juez eludir el deber de manifestar su decisión de condena, si se detectó claramente en forma pericial la presencia de una droga de las más dañinas para la salud en la sustancia incautada.

Regístrese. Redactada por el juez Marcos Antonio Pincheira Barrios y la prevención por

su autora. RUC 1401047084-7 RIT 123-2015 Dictada por los jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la ciudad

de La Serena, doña Caroline Turner González, don Nicanor Alberto Salas Salas y don Marcos Antonio Pincheira Barrios, este último en calidad de suplente.

III.- NO VALORACIÓN DE PRUEBA POR EL TOP POR

INOBSERVANCIA DE GARANTÍAS FUNDAMENTALES.

1.- Tribunal absuelve al imputado del delito del artículo 4° de la ley

20.000 por inobservancia de garantías en la obtención de la prueba de cargo. (TOP La Serena 2015.03.03 rol 31-2015).

Normas asociadas: CPP ART 83; CPP ART 85; CPR 5; CPR 19 N°7. Tema: Principios y Garantías del Sistema Procesal en el CPP. Descriptores: Valoración de prueba; Control de Identidad. SÍNTESIS: TOP absuelve al imputado del delito del artículo 4° de la Ley

20.000 por inobservancia de garantías en la obtención de la prueba de cargo: El llamado anónimo fundante de las pesquisas posteriores policiales, no puede ser el habilitante para configurar los indicios del artículo 85 del Código Procesal Penal, por lo que tal anónimo sólo podría haber provocado la actividad policial tendiente a recabar los indicios requeridos por la norma, mas no erigirse como el indicio mismo”, de lo contrario “el cumplimiento de una norma protectora de derechos y garantía quedaría entregada a la interpretación no controlada de cualquier particular o agencia estatal, debilitando en extremo la presunción de inocencia”, por ello, lo obrado por los funcionarios policiales en el procedimiento y la consecuente obtención de pruebas, devino en prueba obtenida con inobservancia de garantías fundamentales, no siendo motivo suficiente que no se haya discutido la ilegalidad de la detención y/o la obtención de prueba inculpatoria en sede de garantía, para no entrar a esa discusión que se lleva ante el tribunal de juicio oral en lo penal competente.

TEXTO COMPLETO La Serena, tres de marzo de dos mil quince. VISTOS:

PRIMERO: Que con fecha veintiséis de febrero de dos mil quince, ante esta Tercera Sala del Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de La Serena, constituida por los jueces Juan Carlos Espinosa Rojas, Jimena Soledad Pérez Pinto y Jaime Vicente Meza Sáez, se llevó a efecto la audiencia del juicio oral relativo a los autos rol n° 31-2015 seguidos en contra de P.A.P.G., chileno, soltero, cédula de identidad N° 17.362.256-2, nacido el 08/08/1989, 24 años de edad, sin oficio, domiciliado en calle Isidoro Campaña Nº 2602, comuna de La Serena.

Fue parte acusadora la fiscal adjunto del Ministerio Público Carolina Caballero Villagrán, domiciliado en Eduardo de la Barra n° 315, La Serena.

Representó al acusado el defensor penal público licitado Cristian Rodríguez Villalobos, domiciliado en calle Carlos Lambert N° 2602, comuna de La Serena.

SEGUNDO: Que los hechos materia de la acusación del Ministerio Público son del siguiente tenor, de acuerdo al auto de apertura: “El día 06 de marzo de 2014, a las 23:20 horas aproximadamente, en la vía pública, intersección de las calles Aurora con calle Aconcagua, Las Compañías, comuna de La Serena, el acusado P.A.P.G. fue sorprendido por Carabineros poseyendo y guardando, entre sus vestimentas, en un bolsillo del pantalón, para su difusión posterior, una bolsa de nylon, contenedora de una hierba con características propias de marihuana y ocho envoltorios de papel blanco, en cuyo interior había una sustancia en polvo color beige, con características propias de la pasta base de cocaína y $161.000 en dinero efectivo, producto de la venta de esas sustancias. Sometidas a prueba de campo, las sustancias incautadas, arrojaron coloración positiva a la presencia de marihuana y cocaína, tuvieron un peso respectivo de 1,6 gramos de pasta base de cocaína y 17,3 gramos de marihuana. La droga incautada no se encontraba destinada a un tratamiento médico o a un uso o consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo”.

A juicio de la fiscalía, los hechos descritos son constitutivos del delito de tráfico ilícito de estupefacientes de pequeñas cantidades, previsto y sancionado en el artículo 4° de la Ley 20.000 en relación al artículo 1° del mismo cuerpo legal, en grado de consumado y en el que el persecutor le atribuye al acusado participación en calidad de autor.

Solicita que, conforme a ello, se aplique al encausado la pena de 3 años de presidio menor en su grado medio, accesorias legales del grado, suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, al comiso de ocho envoltorios de papel color blanco, una bolsa de nylon, un celular marca Samsung color negro, y $161.000 en efectivo, más al pago de las costas de la causa.

Que en relación a las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal y la pena pretendida, la fiscalía señaló que le beneficia al encartado la atenuante de la irreprochable conducta anterior, esto es, la contemplada del artículo 11 Nº 6 del Código Penal. TERCERO: Que, declaró en la audiencia el acusado P.A.P.G., quien expresó que el día 06 de marzo de 2014, salió a las 18:30 horas del Jumbo, donde trabajaba como guardia de seguridad, y a las 15:30 horas, se dirigió a comprar cervezas y carne en Las Compañías, cerca de la Población donde habita, para hacer un asado, yéndose a la casa de un amigo donde estuvo hasta la noche. Explicó que cuando se fue a su casa, en la Plaza de la Mujer, ubicada en calles Aconcagua con Aurora, se encontró con un amigo, “el Pelado”, con quien se quedó conversando como 10 minutos y era tipo 23:00 horas, cuando llegó la policía y lo detuvo, también a su amigo, a este último porque al parecer estaba en estado de ebriedad. Indicó que a él lo tomaron detenido porque andaba trayendo marihuana y pasta base en el bolsillo de una chaqueta que andaba trayendo ese día. Relató que el dinero que le encontraron -$160.000 en billetes de $10.000- era producto de su trabajo, pues había cobrado el cheque de su sueldo ese día, en la sucursal del Banco Santander de la plaza, que atiende hasta las 16:00 horas. Señaló que ganaba $230.000, y el dinero que le restaba era porque había comprado unas zapatillas y la carne para el asado, además de alcohol. Calcula que entre carne y alcoholo gasto alrededor de $50.000 y no recuerda cuanto gastó en las zapatillas marca Nike.

Relató que la droga que efectivamente le incautaron, la tenía para el consumo, que compraba papelillos para consumir, lo que no estaba haciendo cuando lo detuvieron, pues ya lo había hecho ese mismo día, cuando estaba en el asado. Narró que también se le quedó el encendedor en la casa de su amigo, donde celebró el asado. Añadió que consume ambas drogas, marihuana y pasta base, señalando que fuma desde hace unos 14 a 15v años, precisando que es más asiduo a fumar marihuana. Mencionó que la droga la adquirió en el mismo barrio, antes de llegar a la casa de su amigo donde hicieron el asado, que la marihuana le costó $30.000 y la pasta base le costó $1.000 el papelillo.

La persecutora le exhibió la foto 2 de “otros medios de prueba”, donde reconoce la existencia de la marihuana que le encontraron más los ocho papelillos de pasta base. Añadió que andaba con su celular marca Samsung, que es el mismo que reconoce en la foto nº 4.

Precisó que su amigo “el Pelado” mientras estuvo con él, no le vendió droga ni le convido de la misma, ni tampoco éste le entregó a él droga. Ambos fueron detenidos e iban juntos en el furgón. Añadió que los funcionarios pusieron a los dos contra una pared y los revisaron. Agregó que su amigo “el Pelado” no estaba con envases de licor, ni estaba bebiendo, pues su estado era de antes. CUARTO: Que la fiscalía pretendió probar los presupuestos fácticos propuestos en la acusación, incorporando prueba documental consistente en Acta de recepción N° 3974/2014, de fecha 07/03/2014, del Servicio de Salud Coquimbo, el que da cuenta que recibe 01 bolsa plástica que contiene hierba seca prensada, de nombre presunto marihuana y 08 papelillos de polvo beige de nombre presunto cocaína base; Reservado 2C/N° 145, de fecha 12/03/2014, del Servicio de Salud Coquimbo, remitiendo muestra Nº 2, de un polvo beige, al Instituto de Salud Pública de Santiago; Reservado N° 4241-2014, de fecha 04/04/2014, del Jefe (s) Subdepartamento Sustancias Ilícitas del Instituto de Salud Pública, remisor del protocolo de análisis de pureza de un polvo beige, la cual arroja que se trata de cocaína; Copia de comprobante de depósito a plazo renovable del Banco Estado, operación N° 00.004.570.465, de 25/04/2014, por la suma de $ 161.000.

Respecto a la prueba pericial, incorporó Informe Nº 3974-1, de fecha 04/04/2014, que la muestra de hierba seca reveló la presencia de canabinoles, pricipio activo que se encuentra en la droga denominada cannabis sativa L, conocida comúnmente como marihuana, acompañado del correspondiente informe sobre características y peligro que para la salud encierra la cannabis sativa; Protocolo de análisis químico correspondiente al código de muestra 4241-2014-M1-1, de fecha 21/03/2014; evacuado con su correspondiente informe sobre los efectos y la peligrosidad para la salud pública de la cocaína base, el que concluye que analizada la muestra de polvo beige recepcionada, ésta concluyó que se trataba de cocaína.

Asimismo, rindió el persecutor prueba testimonial, consistente en los dichos de la Cabo 1º de Carabineros Marcela Manríquez Contreras, quien señaló que el 06 de marzo de 2014, alrededor de las 23:15 horas, se les informó por la Central de Comunicaciones -Cenco- que en la plaza de la mujer se encontraba un sujeto de contextura gruesa, chaqueta beige, pantalón negro, comercializando droga. Los llamados a la central generalmente son anónimos, de vecinos del sector, y Cenco se los trasmite a ellos. Explicó que andaba en un furgón policial con el cabo Uribe

y otro funcionario, estando ella a cargo de la patrulla. Manifestó la funcionaria policial que estaban cerca de la plaza, a unos dos minutos del lugar, ubicada en calle Aurora con Aconcagua, la que tiene luminaria publica, pero generalmente está en mal estado, aunque ese día se visualizaban bien las personas que estaban en la plaza. Añadió que en el lugar habían dos sujetos, y uno cumplía con las características dadas por Cenco, procedieron a fiscalizarlo, uno de ellos estaba en estado de ebriedad, y el otro al ser fiscalizado por uno de sus colegas, Alexis Uribe, le sorprendido en el bolsillo delantero del pantalón una bolsa transparente con yerba parecida a la marihuana y unos papelillos con una sustancia de color blanco similar a la pasta base, mas $161.000 en billetes de $10.000 y un teléfono celular. El otro individuo estaba ebrio, pero se mantenía en pie. No recuerda si bebía en ese momento, añadiendo que para él se hizo el procedimiento para Policía Local. Manifestó que el sujeto que portaba la yerba y la pasta base es el mismo que se encuentra presente en la audiencia, señalando que no recuerda si este sujeto presentaba, además, halito alcohólico, precisando que, en todo caso, portaba su cedula de identidad, del otro individuo no lo recuerda.

Narró que cuando llegaron al lugar, estos dos sujetos estaban conversando, y que no vio nada extraño.

Declaración del cabo 2º Alexis Uribe Rubilar, quien señaló que el 06 de marzo de 2014, alrededor de las 23:15 horas, la Central de Comunicaciones de la institución -Cenco- les ordenó que se trasladaran a la Plaza de la Mujer en calles Autora con Aconcagua, en Las Compañías, por cuanto un individuo se encontraba vendiendo droga, según llamado anónimo de vecinos, el que era de contextura gruesa, chaqueta beige y pantalón negro. Expresó que al llegar al lugar encontraron dos individuos, uno con las características dadas, sin que hubiesen más personas alrededor. Relató que fiscalizó al imputado, P.A.P.G., haciéndosele un control de identidad, no recordando si éste tenia se cedula de identidad. Expresó que le registró las vestimentas y le encontró una bolsa color café con una hierba similar a la marihuana y ocho envoltorios color blanco, similar a la pasta base, los que estaban en su bolsillo delantero lado derecho. Manifestó que también le encontró $161.000 en el bolsillo trasero y un celular Samsung, color negro, además de un cheque.

Reconoció en la foto n º 1 que es el dieron incautado, billetes de $10.000, el celular, el cheque, los envoltorios de pasa base, mismas drogas que reconoce en los acercamientos efectuados en la foto nº 2, también exhibida. Precisó que no se le encontró ningún elemento para consumir la droga.

Relató el policía que cuando se acercó a los sujetos, no observó la existencia de alguna venta o transacción y el cheque era de un valor bajo, poco más de mil pesos.

Atestado del sargento 2º de Carabineros Yovan Uribe Carrasco, quien expresó que le correspondió realizar la prueba de campo y pesaje de las drogas incautadas el día y hora de los hechos, debiendo ir a la Sexta Comisaria a realizar tales diligencias, entregándosele para las respectivas pruebas de campo una yerba color café, en una bolsa de nylon, y ocho papelillos, precisando que la yerba pesó 17 gramos con 300 mg, y la sustancia en polvo era de 1 gramo, 600 mg. Expresó que las pruebas arrojaron coloraciones positivas para las presencias de marihuana

y pasta base de cocaína, respectivamente, droga que entregó el día 07 de marzo de ese año al Servicio de Salud. QUINTO: Que a fin de acreditar los presupuestos fácticos de su acusación, el representante del Ministerio Público se valió de prueba testimonial, pericial y gráfica ya reseñada en el apartado que antecede, prueba que analizada y valorada en la forma prevista en el artículo 297 del Código Procesal Penal, y sin que ésta contradiga los principios de la lógica, la máximas de la experiencia ni los principios científicamente afianzados, ha permitido a estos sentenciadores llegar a la conclusión que los carabineros Manríquez y Uribe señalaron que a raíz de una llamada de Cenco, originada a su vez por una llamada anónima, concurrieron hasta una plaza ubicada en calles Aconcagua con Aurora, en el sector de Las Compañías, La Serena, lugar donde se encontraban dos sujetos, uno de ellos con las características dada por Cenco como el que, según la llamada anónima, comercializaba droga en dicho lugar, y no obstante coincidir en que dicho individuo no se encontraba desplegando actividad alguna que pudiera ser presumida de tráfico ilícito de estupefacientes, procedieron a su control y registro, invocando la facultad concedida por el artículo 85 del Código Procesal Penal.

De lo anterior se infiere que para el referido control, los aludidos policías dieron por cumplido los presupuestos de la citada norma, teniendo para ello presente únicamente un llamado que ellos mismos asentaron era anónimo, trasmitido por la Centro de Comunicaciones de la institución.

Sin embargo, para este Tribunal el llamado anónimo fundante de las pesquisas posteriores policiales, no puede ser el habilitante para configurar los indicios del artículo 85 del Código Procesal Penal, norma ésta establecida en garantías de Derechos Fundamentales de la persona humana, por lo que tal anónimo sólo podría haber provocado la actividad policial tendiente a recabar los indicios requeridos por la norma, mas no erigirse como el indicio mismo.

De aceptarse la interpretación dada por los funcionarios policiales el cumplimiento de una norma protectora de derechos y garantía quedaría entregada a la interpretación no controlada de cualquier particular o agencia estatal, debilitando en extremo la presunción de inocencia al hacer posible sus destrucción con un antecedente tan inseguro, como lo es un llamado anónimo, todo lo cual contraría en forma flagrante compromisos internacionales asumidos en diferentes Tratados reconocidos por el Estado chileno y que se encuentran actualmente vigentes, como la Convención Americana de Derechos Humanos, por lo que ya se encuentran constitucionalizados en virtud de lo estatuido en artículo 5 inciso 2 de la Constitución Política de la República.

Por ello, lo obrado por los funcionarios policiales en el procedimiento y la consecuente obtención de pruebas, devino en prueba obtenida con inobservancia de garantías fundamentales, desde que los funcionarios policiales no se encontraban en ninguna de las hipótesis previstas en el artículo 85 del Código Procesal Penal, o en alguna de las situaciones señaladas en el artículo 103 del mismo código.

El artículo 85 del Código Procesal Penal autoriza a los funcionarios policiales a practicar control de identidad cuando concurren indicios objetivos, es decir, cuando existan circunstancias que dan cuenta de la comisión de un hecho que revista caracteres de delito. Pero el meridiano tenor del artículo 85 del código

antes citado, requiere que para que tales indicios puedan ser calificados como objetivos, es preciso que evidencien trazas, huellas, vestigios, señales o manifestaciones concretas del hecho delictivo. Y en el caso que nos ocupa, fue la propia prueba de cargo del persecutor, los carabineros Manríquez y Uribe quienes estuvieron contestes en que fueron avisados por la Central de Comunicaciones institucional de que un sujeto comercializaba droga en una plaza del sector, cuyas características físicas y de vestimentas también les entregaron, y que al llegar al lugar encontraron al sujeto con dichas características, y pese a que aquél se encontraba únicamente conversando con otro sujeto, sin realizar conducta alguna que indicase un tráfico ilícito de droga o de cualquier otra ilicitud, quienes refirieron que procedieron al control de identidad del acusado -quien, además, la portaba tal como precisó la carabinera a cargo de la patrulla, Cabo Manríquez- a su registro y posterior detención, en base al único supuesto indicio que les habría entregado una llamada de la Central de Comunicaciones, originada por un reclamo anónima.

El llamado anónimo recibido por la policía y la retrasmisión de aquel por la Central de Comunicaciones a los carabineros a cargo de investigar la denuncia, no son indicios, porque ninguna de las acciones del encartado en la plaza puede ser relacionada con el porte de la sustancia que se le encontró posteriormente.

Habrían constituido indicios que habilitarían a los policías para actuar conforme a la norma del artículo 85 del Código Procesal penal, si al momento de llegar ambos carabineros hubiesen observado actividades, gestos o conductas propias del tipo penal denunciado, empero, se reitera, ambos policías concuerdan que el acusado y su acompañante sólo conversaban y no se advertía que realizasen actividad alguna relacionada con el tráfico ilícito de drogas.

De este modo, para estos sentenciadores el registro, obtención de prueba incriminatoria y posterior detención del encartado P.A.P.G., obliga a concluir que su obtención se logró con inobservancia de garantías fundamentales, lo cual no permite a este Tribunal valorarla, por cuanto se trata de actuaciones que han vulnerado el derecho fundamental del acusado, en este caso, el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, asegurados en artículo 19 N° 7de la Constitución Política de La República.

El Estado de Derecho debe ser preservado y no entregado a los arbitrios propios de un estado policial, cuyos efectivos se encuentran obligados en su actuación a respetar las garantías constitucionales, y establecer mediante mecanismo objetivos los vestigios que le permitan iniciar y avanzar en una determinada investigación.

No es motivo suficiente que no se haya discutido la ilegalidad de la detención y/o la obtención de prueba inculpatoria en sede de garantía, para no entrar a esa discusión que se lleva ante el tribunal de juicio oral en lo penal competente, desde que es en esta última sede donde se valorará el mérito probatorio de la prueba ofrecida a rendir por el ministerio público, siendo de suyo lógico entonces la legitimidad de discurrir sobre su origen lícito o ilícito para dicho efecto.

La detención que llevó a cabo la policía no puede considerarse como una detención en situación de flagrancia, por cuanto ésta fue llevada a cabo con ocasión de una actuación ilegal de la policía. El hallazgo de droga en poder del encartado y, por ende, el ilícito que tal posesión provoca, no se sanea con la flagrancia, por

cuanto dicha detención está íntimamente ligada a una actuación ilegal previa, por lo que el tribunal no puede abstraerse de que toda la prueba lograda esté en ligazón indisoluble con una actuación previa de carácter ilegítimo que permitió su obtención.

Así, entonces, esta ilegalidad de las actividades policiales no puede salvarse con los remedios dados por el legislador en el artículo 132 del Código Procesal Penal, para prescindir de la detención ilegal pero mantener algunos medios incriminatorios. SEXTO: Que habiendo el tribunal acogido la primera de las teorías del caso esbozadas por la defensa en su alegato de clausura, esto es, la obtención de pruebas inculpatorias con infracción de garantías, resulta innecesario pronunciarse sobre la segunda teoría alternativa que planteó, y que decía relación con la existencia del tipo penal y la destinación de la droga para consumo personal del acusado.

Y visto lo dispuesto en los artículos 1, 14 n° 1, 15 n°1, 18 del Código Penal; artículos 45, 295, 297 del Código Procesal Penal; artículo 3° y 4° de la Ley 20.000, se declara:

I. Que se ABSUELVE a P.A.P.G. de los cargos formulados en su contra en la acusación.

II.- Que se condena en costas al Ministerio Público, por no haber tenido motivo plausible para acusar.

Devuélvase, en su oportunidad, la evidencia documental acompañada por la fiscalía.

Una vez ejecutoriado la presente sentencia, remítanse los antecedentes pertinentes al Juez de Garantía correspondiente para los efectos que procedieren.

Redactada por el juez Jaime Vicente Meza Sáez. ROL UNICO: nº 1400233037-8 Rit n° 31-2015 Dictada por los jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena,

Juan Carlos Espinosa Rojas, Jimena Soledad Pérez Pinto y Jaime Vicente Meza Sáez.

2.- Corte rechaza recurso de nulidad interpuesto por el MP: la existencia de indicios fundados no es una cuestión de derecho. (CA La Serena 2015.04.29 rol 148-2015).

Normas asociadas: CPP ART 373 LETRA B; CPP ART 83; CPP ART 85 Tema: Recursos. Descriptores: Control de Identidad, tráfico ilícito de drogas.

SÍNTESIS: CA de La Serena rechaza recurso de nulidad del MP alegando una errónea interpretación del artículo 85 del CPP: La Corte considera que las argumentaciones que realiza el TOP respecto de la prueba resultan pertinentes y responden a una apreciación libre de un concreto acontecer, de manera que no se puede entender que todo aquello en definitiva pueda constituir una errónea aplicación del derecho, específicamente, del artículo 85 del Código Procesal Penal, disposición que exige a la policía, para proceder de oficio, conforme lo faculta la norma, que exista en los casos fundados, aquellos indicios que describe, y que en la situación de autos, se han estimado insuficientes. A mayor abundamiento cita fallo de la Excma. Suprema que acogió un recurso de nulidad deducido por la defensa, por haberse efectuado un control de identidad y registro del acusado, sin que existiera indicio que lo permitiera, desestimando así, como elemento idóneo, una denuncia anónima que habría motivado el actuar policial.

TEXTO COMPLETO La Serena, a veintinueve de abril de dos mil quince. Vistos y Teniendo Presente:

PRIMERO: Que la fiscal adjunto de La Serena, doña Carolina Caballero Villagrán, en causa RUC N° 1400233037-8, RIT 31-2015, ha interpuesto recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva de fecha 03 de marzo de 2015, pronunciada por el Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de La Serena, que absolvió al imputado P.A.P.G. de la acusación fiscal de ser autor del delito de tráfico ilícito de drogas en pequeñas cantidades, previsto y sancionado en el artículo 4° en relación al artículo 1°, ambos de la Ley 20.000.

El arbitrio se sustenta en la causal contemplada en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, que tiene lugar cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se ha hecho una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. SEGUNDO: Que para la debida claridad del asunto, necesario resulta explicar que el Ministerio Público acusó a P.A.P.G. por los siguientes hechos: "El día 06 de marzo de 2014, a las 23:20 horas aproximadamente, en la vía pública, intersección de las calles Aurora con calle Aconcagua, Las Compañías, comuna de La Serena, el acusado P.A.P.G. fue sorprendido por Carabineros poseyendo y guardando, entre sus vestimentas, en un bolsillo del pantalón, para su difusión posterior, una bolsa de nylon, contenedora de una hierba con características propias de marihuana y ocho envoltorios de papel blanco, en cuyo interior había una sustancia en polvo color beige, con características propias de la pasta base de cocaína y $161.000 en dinero efectivo, producto de la venta de esas sustancias. Sometidas a prueba de campo, las sustancias incautadas, arrojaron coloración positiva a la presencia de marihuana y cocaína, tuvieron un peso respectivo de 1,6 gramos de pasta base de cocaína y 17,3 gramos de marihuana. La droga incautada no se encontraba destinada a un tratamiento médico o algún uso o consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo”.

A juicio de la Fiscalía, los hechos antes descritos eran constitutivos del delito de tráfico ilícito de estupefacientes de pequeñas cantidades, previsto y sancionado en el artículo 40 de la Ley 20.000 en relación al artículo 1° del mismo cuerpo legal, en grado de consumado y en el que se atribuyó al acusado participación en calidad de autor.

TERCERO: Que indicado lo anterior, y volviendo al recurso de nulidad instaurado, a juicio de la recurrente, tal medio abrogatorio resulta justificado puesto que el Tribunal efectuó una errada interpretación del sentido y alcance del articulo 85 del Código Procesal Penal, que regula el control de identidad, puesto que estimaron (los jueces) que en el caso concreto, no había existido indicio que habilitara a funcionarios de carabineros a realizar el control de identidad desde que el imputado no se encontraba en ninguna de las hipótesis previstas en la disposición antes citada. Con ello, se privó de todo valor a la prueba rendida por el Ministerio Publico durante el juicio oral, por cuanto su obtención habría sido con inobservancia de garantías fundamentales del acusado. CUARTO: Que la recurrente razona en el sentido de que el inciso primero del mencionado artículo 85, se refiere al Control de Identidad, y dispone que los funcionarios policiales deberán, además, sin orden previa de los fiscales, solicitar la identificación de cualquier persona en los casos fundados, en que, según las circunstancias, estimaren que existen indicios de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo; de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta; o en el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad.

Tal disposición, agrega, se encuentra en el párrafo tercero del Título IV del Libro Primero del Código Procesal Penal, titulado "La Policía", donde se regula la función a desarrollar por Carabineros de Chile y la Policía de Investigaciones en el proceso penal, es decir, señala, el control de identidad será justificado en la medida que sea útil para la investigación de un delito o como medio de control preventivo.

Lo anterior, dice, reviste importancia para determinar o comprender el primer presupuesto requerido por la norma para proceder al control de identidad, esto es, debe tratarse de "casos fundados" expresión que debe ser analizada conforme a los objetivos buscados por el legislador para regular esta herramienta que es entregada en forma autónoma a las policías, para cumplir su labor.

Unido a lo anterior, añade, la norma mencionada utiliza las expresiones "según las circunstancias", esto es, de acuerdo a todo aquello que perciben los funcionarios policiales, conforme función y experiencia, lo que es refrendado con el vocablo "estimare" también empleado, por cuanto son los funcionarios los llamados a analizar tales circunstancias conforme su experiencia, y no respecto al razonamiento de un tercero que no presenció directamente la situación.

En el caso de autos, dice, la existencia de un llamado anónimo, permitido cuando se trata una infracción a la Ley 20.000, y la circunstancia de que el sujeto controlado coincidía con las características físicas entregadas en aquella denuncia, en tiempo y lugar, facultaba a los funcionarios de carabineros para actuar como lo hicieron, por concurrir aquellos indicios que señala la norma. QUINTO: Que, en definitiva, la recurrente concluye que conforme a los argumentos esgrimidos, era posible sostener que el error de derecho en que ha incurrido el fallo, se encuentra en el sentido y alcance atribuido al artículo 85 del Código Procesal Penal, al considerar que no existían indicios para efectuar el control de identidad. Si el Tribunal hubiera dado el correcto contenido a la disposición precitada y con las mismas circunstancias que dio por acreditadas, necesariamente debió concluir que el personal policial sí estaba facultado para efectuar el control de identidad y justificado el procedimiento realizado, que llevó a determinar que el acusado poseía y guardaba droga y dinero entre

sus vestimentas. Así, entonces, la incautación de la evidencia fue lícita y en consecuencia, la prueba testimonial, fotográfica y pericial, fueron obtenidos con apego a la normativa vigente con observancia a los derechos y garantías constitucionales, pudiendo ser utilizada por el ente persecutor en contra del acusado. SEXTO: Que para los efectos de analizar la procedencia de la causal de nulidad invocada, se ha de considerar que en el motivo quinto del fallo impugnado, los jueces, luego de mencionar la prueba allegada al juicio, relacionada convenientemente en los motivos tercero y cuarto, expresaron que toda ella, analizada y valorada en la forma prevista en el artículo 297 del Código Procesal Penal, les permitía llegar a la conclusión de que los carabineros Manríquez y Uribe a raíz de una llamada de la Central de Comunicaciones, originada a su vez por una llamada anónima, según expusieron, concurrieron hasta una plaza ubicada en calles Aconcagua con Aurora, en el sector de Las Compañías, La Serena, lugar donde se encontraban dos sujetos, uno de ellos con las características dadas por Cenco como el que, según la denuncia anónima, comercializaba droga, y no obstante coincidir ambos policías de que dicho individuo no se encontraba desplegando actividad alguna que pudiera ser presumida de tráfico ilícito de estupefacientes, procedieron a su control y registro, invocando la facultad concedida por el artículo 85 del Código Procesal Penal.

De lo anterior, concluyeron los jueces, se infería que para el referido control , los aludidos policías dieron por cumplido los presupuestos de la citada norma, teniendo para ello presente únicamente un llamado que ellos mismos asentaron como anónimo, antecedente que su juicio no podía ser el habilitante para configurar los indicios referidos en el artículo 85 del Código Procesal Penal, norma ésta establecida en garantías de Derechos Fundamentales de la persona humana, “por lo que tal anónimo sólo podría haber provocado la actividad policial tendiente a recabar los indicios requeridos por la norma, mas no erigirse como el indicio mismo”.

De aceptarse la interpretación dada por los funcionarios policiales, agregaron, el cumplimiento de una norma protectora de derechos y garantías quedaría entregada a la interpretación no controlada de cualquier particular o agencia estatal, debilitando en extremo la presunción de inocencia al hacer posible su destrucción con un antecedente tan inseguro, como lo es un llamado anónimo, todo lo cual contraría en forma flagrante compromisos internacionales asumidos en diferentes Tratados reconocidos por el Estado chileno y que se encuentran actualmente vigentes, como la Convención Americana de Derechos Humanos.

El llamado anónimo recibido por la policía y la retrasmisión de aquel por la Central de Comunicaciones a los carabineros a cargo de investigar la denuncia, señalaron los jueces, no eran indicios, porque ninguna de las acciones del encartado en la plaza, podía ser relacionada con el porte de la sustancia que se le encontró después.

Aún más, dijeron, la detención que llevó a cabo la policía no podía ser considerada como efectuada en situación de flagrancia, por cuanto fue llevada a cabo con ocasión de una actuación ilegal de la policía. El hallazgo de droga en poder del encartado y, por ende, el ilícito que tal posesión provoca, no se sanea con la flagrancia, por cuanto dicha detención estaba íntimamente ligada a una actuación ilegal previa.

De este modo, para los sentenciadores, el registro, obtención de prueba incriminatoria y posterior detención del encartado Pedro Pizarro Guerrero, obligaba

a concluir que se logró con inobservancia de garantías fundamentales, lo cual no permitía al Tribunal valorarla, ya que se trataba de actuaciones que habían vulnerado el derecho fundamental del acusado, en este caso, el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual, consagrados en artículo 19 N° 7 de la Constitución Política de La República. SÉPTIMO: Que se ha de tener presente que la causal en que se sustenta el recurso– errónea aplicación del Derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo–– lleva ínsito, en atención a su alcance, la aceptación de todos los hechos que se han dado por asentados en la sentencia. Ahora bien, las modalidades de la infracción son aquellas tradicionalmente enseñadas, como la aplicación de la ley a una situación en la que no correspondía aplicarla; la no aplicación de la ley a una situación en que debía ser aplicable y, finalmente, la errónea aplicación o interpretación de la ley. En definitiva, se debe circunscribir la causal al denominado error “in iudicando iure”, vale decir, a la determinación jurídica que el juez le asigna a los hechos ya establecidos. OCTAVO: Que así las cosas, en el presente caso, a la luz de la prueba producida en el juicio, los jueces dieron por establecido que los carabineros actuantes en la operación, procedieron a un control de identidad y registro de vestimentas de un sujeto que tenía la apariencia física de quien se habría denunciado en una llamada telefónica anónima, no obstante que reconocieron que aquel sujeto no se encontraba desplegando actividad alguna que pudiera ser presumida de tráfico ilícito de estupefacientes.

Ahora bien, en atención a tales hechos establecidos, que deben ser aceptados, las conclusiones efectuadas por los jueces para el caso concreto de autos ––de que el llamado anónimo fundante de las pesquisas posteriores policiales, no lo consideraban habilitante para configurar los indicios a que se refiere el artículo 85 del Código Procesal Penal, porque ninguna de las acciones del encartado desarrolladas en el lugar donde fue detenido, podía ser relacionada con el porte de la sustancia que se le encontró posteriormente –– resultan pertinentes y responden a una apreciación libre de un concreto acontecer, de manera que no se puede entender que todo aquello en definitiva pueda constituir una errónea aplicación del derecho, específicamente, del artículo 85 del Código Procesal Penal, disposición que exige a la policía, para proceder de oficio, conforme lo faculta la norma, que exista en los casos fundados, aquellos indicios que describe, y que en la situación de autos, se han estimado insuficientes. NOVENO: Que en fin, se ha de tener presente, a propósito de las denuncias anónimas, un fallo de la Excma. Suprema recaído en causa rol 1946-15 que acogió un recurso de nulidad deducido por la defensa del enjuiciado en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Oral en lo Penal de Viña del Mar que lo había condenado como autor del delito de tráfico de estupefacientes en su modalidad de pequeñas cantidades, arbitrio abrogatorio fundado en la causal contemplada en la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, por haberse efectuado un control de identidad y registro del acusado, sin que existiera indicio que lo permitiera, desestimando así, como elemento idóneo, una denuncia anónima que habría motivado el actuar policial. El apartado noveno de aquel fallo, resulta perfectamente aplicable para el caso en estudio, de manera que amerita su transcripción. Reza así: “Noveno: Que conforme lo expresado, resulta que en la especie sólo los datos

provenientes de una persona desconocida, que no ha sido identificada y que, por cierto, no prestó declaración tampoco en el juicio y ni fue individualizada por los funcionarios policiales en sus declaraciones, habría surgido la información sobre la presunta actividad constitutiva de delito por parte del acusado, sin que tal comportamiento fuera apreciado por los policías, por lo que una visión objetiva del asunto permite concluir que al momento de practicarse el referido control de identidad no se tenía certeza alguna ni un caso fundado en que concurrieran los indicios a que se refiere el artículo 85 del Código Procesal Penal, toda vez que no apreciaron elementos precisos referidos a la comisión del hecho aludido en la denuncia, por lo que en realidad, siempre correspondió dar cumplimiento a la norma del artículo 83 del Código Procesal Penal, en orden a comunicar al fiscal la existencia de la denuncia”. DÉCIMO: Que, en consecuencia, a virtud de todo lo expuesto y razonado, el recurso de nulidad deducido deberá ir a su indefectible rechazo.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 352, 358, 372, 373 letra b) y 384 del Código Procesal Penal, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de nulidad deducido la fiscal adjunto de La Serena doña Carolina Caballero Villagrán en contra de la sentencia definitiva de fecha 03 de marzo de 2015, pronunciada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, de manera que aquella no es nula.

No se condena en costas a la recurrente por considerar que su arbitrio tiene fundamentos suficientes.

Regístrese y devuélvase por pertinente vía. Redactada por el presidente de la Primera Sala ministro don Juan Pedro

Shertzer Díaz. Rol Nº 148-2015 Pronunciado por la Primera Sala de esta Corte de Apelaciones integrada

por los Ministros Titulares señor Juan Pedro Shertzer Díaz, señor Fernando Ramírez Infante y la abogado integrante señora Marcela Viveros Varela.

3.- Tribunal absuelve a los acusados: si bien se encuentran elementos

que podrían haber constituido delito, el control de identidad se realiza de forma ilegal y arbitraria. (TOP La Serena 2015.04.14 rol 87-2015).

Normas asociadas: L 17798 ART 9; L 17798 ART 2 b); L 20000 ART 4; L

20000 ART 1 inc° 1°; CPP ART 85.

Tema: Juicio oral; ley de control de armas; ley de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas.

Descriptores: Consumo personal y exclusivo de drogas; control de identidad; derecho constitucional; microtráfico; porte de armas; sentencia absolutoria.

SÍNTESIS: TOP de La Serena acoge acusación deducida por el MP fundada en el art. 9 en relación con el art. 2 b), ambos de la ley 17.798. La Corte considera: (1) que, conforme a los hechos de la acusación, se logra establecer que el capitán de carabineros a cargo ordenó la realización de un control de identidad pero sin ajustarse en modo alguno para su ejecución a la disposición del art. 85 del CPP, “especialmente en lo que dice relación a los supuestos fácticos que lo autorizan y que permiten que mediante dicha actuación, su intervención del MP o de una autoridad judicial que califique su procedencia y legitimidad, vulnerar los derechos de libertad personal ambulatoria y de protección de la identidad, consagrados explícita e implícitamente en la Constitución”. Es imposible considerar que por el sólo hecho de que se viva un día determinado se constituya como un indicio para realizar dicho control. No existió en los acusados, en el presente caso, comportamiento que implicara un indicio de comisión de un delito, actuando por lo tanto los funcionarios policiales de manera arbitraria e ilegal vulnerando los derechos constitucionales de los encausados, debiendo librar absolución al respecto. (Considerando 6°).

TEXTO COMPLETO.

La Serena, catorce de abril de dos mil quince.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que con fecha nueve de abril en curso, ante esta Primera Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, constituida por los jueces titulares del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la ciudad de Ovalle, subrogando legalmente, don Claudio Andrés Weishaupt Milner y don Cristián Arturo Alfonso Durruty, y don Iván Roberto Corona Albornoz, juez titular de este Tribunal, se llevó a efecto audiencia de juicio oral en causa rol interno N° 87-2015 —a la que fue acumulada la causa rol N° 97-2015— seguida respecto de los acusados D.E.G.C., chileno, soltero, nacido en La Serena el 22 de diciembre de 1987, 27 años de edad; E.A.A.N., chileno, soltero, nacido en Parral el 16 de julio de 1982, 32 años de edad, operador de maquinaria pesada, y J.A.J.T. , nacido en Puente Alto el 19 de septiembre de 1983, 31 años de edad, carpintero.

Fue parte acusadora en el presente juicio el Ministerio Público, representado por Juan Pablo Torrejón Silva, domiciliado en Eduardo de La Barra 315, La Serena.

La defensa de los acusados fue asumida por el Defensor Penal Público Christian Román Rodríguez Villalobos, con domicilio en Carlos Lambert N°736 La Serena

SEGUNDO: Que los hechos materia de la acusación, fueron descritos en ella de la siguiente forma:

“El día 30 de marzo de 2014, a las 00:20 horas aproximadamente, en la vía pública, específicamente en Avenida Islón con calle Perú, Las Compañías, comuna de La Serena, los acusados ya individualizados fueron sorprendidos por funcionarios de Carabineros de Chile, movilizándose en un vehículo marca Hyundai, modelo Accent, placa patente única DPHK-99,

manteniendo y portando al interior del maletero del mismo, sin la autorización competente, un arma de fuego consistente en una escopeta de doble cañón, calibre 12, serie N° 126336, lográndose determinar además por personal policial que el acusado Jorge Arturo Jofré Toro mantenía y portaba a fin de traficar, en uno de sus calcetines, una bolsa contenedora de 20 gramos 100 miligramos de clorhidrato de cocaína, sustancia que por su pesaje y circunstancias de la detención, no estaba destinada a su uso o consumo personal, exclusivo ni próximo en el tiempo”.

Tales hechos, a juicio del Ministerio Público, serían constitutivos de un delito de tenencia ilegal de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 9° en relación al artículo 2° letra b) de la Ley Nº 17.798 sobre Control de Armas y Explosivos, en el que les atribuyó participación en calidad de autores a todos los encausados y de un delito de tráfico ilícito de pequeñas cantidades de droga, previsto y sancionado en el artículo 4° de la Ley N° 20.000 en el que atribuyó participación en calidad de autor sólo al acusado Jorge Arturo Jofré Donoso.

Por lo anterior solicitó se dictase sentencia condenatoria en su contra, imponiendo al imputado E.A.A.N., a la pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo, con las accesorias legales de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, al comiso del arma de fuego incautada y al pago de las costas de la causa como autor del delito de tenencia ilegal de arma de fuego; al acusado D.E.G.C. como autor del delito de tenencia ilegal de arma de fuego, la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, con las accesorias legales de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, más el comiso del arma de fuego incautada, con costas, y al acusado J.A.J.T., la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo, con las accesorias legales de “inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos, la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena” y el comiso del arma de fuego incautada, como autor de un delito de tenencia ilegal de arma de fuego, y a la pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales —sin mencionar accesorias—, como autor, del delito de tráfico ilícito de estupefacientes en pequeñas cantidades, previsto y sancionado en el artículo 4° de la ley 20.000, en relación al inciso 1° del artículo 1” del mismo cuerpo legal, con expresa condena en costas.

Para la solicitud de pena antes indicada, hizo presente la fiscalía que a su juicio, respecto del acusado E.A.A.N. no concurren circunstancias modificatorias de responsabilidad penal; que respecto del acusado J.A.J.T. concurre la agravante de responsabilidad penal del artículo 12 Nº 16 del Código Penal, sólo con relación al delito de tráfico ilícito de estupefacientes en pequeñas cantidades y que con relación al acusado D.E.G.C. concurre la modificatoria del numeral sexto del artículo 11 del Código Penal. TERCERO: Que en su alegato de apertura el Ministerio Público sostuvo la acusación formulada contra los imputados, indicando que con la prueba que rendiría en el juicio se justificaría la existencia de los hechos cuya descripción reiteró, su

calificación jurídica y participación que se atribuyó a los acusados, por lo que renovó su solicitud condenatoria con las penas ya indicadas.

Que la defensa, con relación al acusado D.E.G.C., señaló que éste prestaría declaración en los hechos, reconociendo ser el propietario del vehículo en que se encontró el arma. Respecto de los demás acusados, Arcos y Jofré, solicitó la absolución por del delito de tenencia de arma de fuego, ya que éstos no tenían conocimiento de la existencia del arma en el vehículo, cuyo propietario es el acusado Grado Castro. En cuanto al acusado Jofré Toro y el delito de tráfico ilícito de droga en pequeñas cantidades, solicitó su absolución por cuanto la tenencia de la sustancia estaba destinada a su consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo. CUARTO: Que para acreditar los hechos materia de la acusación y la participación atribuida en ellos a los imputados, el Ministerio Público presentó en estrados a Jaime Fernández Sepúlveda, Capitán de Carabineros de Chile quien manifestó que el día 30 de marzo del año 2014, siendo aproximadamente las 00:20 horas, en circunstancias que participaba como jefe de patrulla en un dispositivo policial de “control vehicular aleatorio” con motivo del “día del joven combatiente” que se estaba conmemorando desde el día 29 de marzo, estando situados en un vehículo policial entre calles México y Perú del sector Las Compañías de esta ciudad, se procedió a fiscalizar aleatoriamente a un automóvil marca Hyundai con cuatro ocupantes; que se procedió a la verificación de sus identidades y al registro de sus vestimentas; no recordando si se solicitaron los documentos a los ocupantes y conductor del vehículo. Que en primer lugar se efectuó un control de identidad a través del sistema biométrico y a uno de los ocupantes, Jorge Jofré, personalmente le encontró una bolsa con una sustancia que impresionó como droga, cocaína o pasta base, la que llevaba al interior de un calcetín; que el sujeto no entregó información acerca de dicha sustancia.

Que seguidamente se procedió a registrar el vehículo, encontrándose en el maletero del mismo una escopeta de doble cañón, antigua, la que reconoció en la evidencia material que le exhibió el fiscal, correspondiente a una escopeta de dos cañones recortada, no recordó su número de serie; que se consultó acerca de dicho armamento estableciéndose que no tenía encargo por robo.

Que las pericias de rigor a la droga fueron efectuadas por personal del OS7 y supo que la prueba de campo resultó positiva.

Señaló al defensor que los ocupantes del vehículo no se resistieron al control. Indicó que al comprobar que se trataba de cuatro sujetos solicitó apoyo y cobertura, llegando al lugar otros veinte funcionarios, antes de proceder a la fiscalización.

También fue llamado por la fiscal como testigo de cargo Cristian Araya Espinosa, Cabo Segundo de Carabineros de Chile, quien manifestó que con fecha 30 de marzo del año 2014, siendo cerca de las 00:20 Horas, en circunstancias que acompañaba al Capitán Fernández y a otros funcionarios en labores de control aleatorio vehicular en avenida Islón al llegar a calle Perú, procedieron a controlar a un automóvil Hyundai Accent, color gris grafito, al que el Carabinero Troncoso le ordenó detenerse, el que era ocupado por cuatro sujetos, correspondiendo a los acusados y conducido por Demian Grado. Que se procedió a realizar un control de identidad, solicitando los documentos del vehículo y licencia de conductor y luego

se registraron sus vestimentas, encontrando a uno de ellos una bolsa con cocaína que portaba en el calcetín del pie derecho, reconociendo que era de su propiedad. Que al registrar el vehículo se encontró una escopeta de cañón doble, corta, que estaba en el maletero del automóvil.

Exhibidas las fotografías N° 1, 2 y 3 reconoció una escopeta y una rueda de repuesto en el maletero del automóvil; en la N° 2 una escopeta sobre un cubre vidrio y en la N° 3 la placa patente del vehículo, DPHK-99.

Exhibida la evidencia material reconoció una escopeta, con empuñadura de madera y cañón metálico. En cuanto al arma señaló que se efectuó la consulta determinándose la identidad y domicilio del propietario, quien no fue ubicado pero el arma no tenía encargo.

Indicó que el control fue efectuado sólo por cuatro funcionarios, no presentándose otros en el lugar. Aclaró que la fiscalización la efectuó el capitán Fernández. Señaló que el hallazgo de la droga se efectuó en el lugar y reconoció al acusado Jofré como la persona que portaba la droga y al acusado Demian Grado como conductor del vehículo.

Prestó declaraciones como testigo de la acusación Claudio Eugenio Herrera Peralta, Cabo Segundo de Carabineros de Chile, quien manifestó que encontrándose realizando servicio de tránsito y control vehicular en Avenida Islón, el día 30 de marzo de 2014 cerca de la medianoche, se fiscalizó a un vehículo marca Hyundai modelo Accent, ocupado por cuatro personas, conducido por D.G.C.; que el capitán Fernández solicitó la licencia de conducir al conductor y luego se hizo descender a los ocupantes procediendo a su revisión, encontrando en un calcetín de Jorge Jofré una bolsa de Nylon y en el maletero del vehículo una escopeta.

Aclaró que el control vehicular se llevó a efecto respecto del conductor y a los demás se les efectuó un control de identidad y se registró sus vestimentas y vehículo en razón de la fecha, 29 de marzo, denominado “día del joven combatiente”.

El fiscal solicitó seguidamente la presencia del testigo Carlos Salgado Canales, Sargento Segundo de Carabineros de Chile, quien manifestó que con fecha 30 de marzo del año 2014 prestó una asesoría técnica para análisis de droga, efectuando una prueba de campo a una bolsa de plástico transparente con una sustancia de color blanco, con un peso total bruto de 20 gramos, obteniendo resultado positivo para cocaína; que la droga fue remitida con oficio N° 296 de igual fecha, al Servicio de Salud de Coquimbo.

Finalmente prestó declaración como perito Carlos Ramón Veloso Sepúlveda, Cabo Primero de Carabineros de Chile quienes refirió al informe pericial balístico N° 199-2014, del Laboratorio de Criminalística de Carabineros de Chile, manifestando que sometió a estudio y análisis la evidencia material presentada por el Ministerio Público, señalando que se trata de una escopeta convencional de caza marca Bernard, calibre 12, de dos cañones yuxtapuestos, determinándose que se encuentra apta para el disparo sólo respecto de uno de sus cañones; que dicha arma se encuentra inscrita y no tiene encargos pendientes. Agregó que tiene su culata recortada asimismo sus cañones.

Exhibida la fotografía propia del informe, señaló que corresponde a la escopeta de caza que perició.

Mediante su lectura, el fiscal incorporó la siguiente prueba documental:

1.- Certificado de inscripción y anotaciones vigentes en el Registro de Vehículos Motorizados del Registro Civil correspondiente al vehículo placa patente DPHK-99.-

2.- Acta de recepción N° 4151/2014, de fecha 31/03/2014, del Servicio de Salud Coquimbo, recibido por Mario Araya Rodríguez.

3.- Informe de efectos y peligrosidad para la salud pública de la Cocaína Base, emitido por Boris Duffau Garrido, Perito Químico del Instituto de Salud Pública de Chile.

4.- Reservado N° 5982/2014, de fecha 29/04/2014, emitido por Iván Triviño, Jefe (S) del Subdepartamento de Sustancias Ilícitas, del Instituto de Salud Pública.

5.- Reservado 2C/N° 209, de fecha 10 de abril de 2014, del Servicio de Salud Coquimbo a Instituto de Salud Pública.

Del mismo modo se incorporó la siguiente prueba pericial: 1.- Protocolo de análisis químico, correspondiente al código de muestra

5982-2014-M1-1, de fecha 28/04/2014, evacuado por Boris Duffau Garrido, Perito Químico del Instituto de Salud Pública.

Que la defensa se valió de las declaraciones de los propios acusados, quienes renunciando a su derecho a guardar silencio y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 del Código Procesal Penal, declararon en el juicio señalando el imputado D.G.C. que el día 29 de marzo del año 2014, siendo cerca de las once de la noche, salió a buscar a Elías Arcos y a Sebastián Patricio a sus respectivas casas en la Villa Lambert y posteriormente a J.J.T. a la Villa El Romero, movilizándose en su automóvil marca Hyundai Accent, el que conducía, con el fin de dirigirse a una discoteca; que después se dirigieron a echar bencina y a la salida de la bencinera, en Avenida Islón, fueron controlados por Carabineros, encontrando éstos en el maletero del vehículo una escopeta que usaba para cazar, señaló que era un arma antigua que casi no funcionaba, tenía su cañón recortado; indicó que dicho elemento se lo había prestado un amigo hacía unos cinco años. Indicó que no tiene armas inscritas ni autorización para portarlas.

Señaló que tenía conocimiento que Jofré Toro portaba cocaína, ya que todos consumen y él les iba a convidar.

Indicó que fueron controlados por unos cinco Carabineros, quienes se dirigieron especialmente a ellos y actuaron con agresividad exhibiendo metralletas. Que no tenía idea que en esa fecha se celebraba “el día del joven combatiente.

Aclaró que el vehículo es de su propiedad y que se encuentra inscrito a su nombre. En cuanto al arma señaló que ésta nunca funcionó.

Por su parte el imputado E.A.N. manifestó que el día 29 de marzo del año 2014, junto con Sebastián Patricio, se reunió con Demian quien se movilizaba en su automóvil con el fin de ir a una discoteca; que luego se dirigieron a buscar a Jorge a la villa El Romero; que luego se dirigieron a una bomba de bencina para cargar combustible y al salir de la bencinera fueron controlados por Carabineros quienes registraron el vehículo, encontrando en el maletero la escopeta y los registraron personalmente a cada uno de ellos.

Aclaró que los carabineros se encontraban en un vehículo con las luces apagadas y al pasar por calle Islón, casi al llegar a Perú los interceptaron

encendiendo las balizas; que actuaron con agresividad y pasaron bala cuando encontraron la escopeta; que el vehículo era conducido por Demian.

Indicó que a Jorge le encontraron cocaína, sin embargo no tenía conocimiento que la portara hasta el momento en que la descubrieron, y supo que era cocaína por lo que comentó Jorge; que dicha droga la iban a consumir todos en la discotheque.

Señaló no haber tenido conocimiento de la existencia de la escopeta. Finalmente el acusado J.A.J.T. manifestó que en forma previa al día de los

hechos todos habían acordado reunirse para ir a una discotheque; que la cocaína que le fue encontrada estaba destinada a su consumo; señaló que aquello ocurrió el “día del joven combatiente”, no recordando la fecha exacta siendo el año 2014.

Que ese día lo pasaron a buscar los demás acusados en el vehículo que conducía Demian, ubicándose en el asiento del copiloto; que se dirigieron a cargar combustible y al salir, a la vuelta de la bencinera, fueron controlados por Carabineros quienes estaban en un paradero frente al supermercado Santa Isabel.

Agregó que se enteró de la existencia de la escopeta cuando fue encontrada por carabineros en el maletero del vehículo, no teniendo conocimiento previo de su existencia. Señaló conocer a Demian desde hacía años y antes había viajado en el vehículo.

Informó que la cocaína la portaba en una bolsa plástica transparente marca “Ziploc” que llevaba en uno de sus calcetines; que eran veinte gramos y que es habitual que consuman en conjunto, pero cada uno consume su droga; que E.A.N. no sabía que portaba la droga y que esa droga era solo para su consumo. Indicó que esa droga la había comprado barata porque no era muy buena. Señaló que no le encontraron dinero. QUINTO: Que habiendo procedido el tribunal a valorar la prueba de cargo rendida en el juicio, especialmente la testimonial, en la forma establecida en el artículo 297 del Código Procesal Penal, ha estimado que de ella se desprende de modo claro y más allá de toda duda razonable que el procedimiento policial, que los propios funcionarios de Carabineros de Chile que comparecieron a estrados calificaron como un control vehicular aleatorio, en realidad constituyó un control de identidad acompañado del registro de vestimentas y del vehículo ocupado por los acusados, por medio del cual se obtuvo toda la evidencia que a éstos incriminaba y que se materializó en la prueba rendida en el juicio para sustentar los cargos formulados en su contra.

Que tal procedimiento, que sin duda alguna desde su inicio configuró un control de identidad aunque fuese denominado de otro modo, no se encontró revestido de ninguna legitimidad en razón de que las circunstancias de acuerdo a las cuales los funcionarios policiales estimaron procedente llevarlo a cabo no se ajustaron, de manera inequívoca y suficiente, a los requisitos y exigencias que perentoria e imperativamente establece artículo 85 del Código Procesal Penal para su procedencia, especialmente en lo que se refiere a la existencia de indicios de la cercana comisión de un crimen, simple delito o falta y de la participación que en ellos se pudiera atribuir a los imputados, por lo que la prueba así obtenida no pudo ser valorada por el tribunal para fundar con ella una decisión condenatoria desde que al haber existido una vulneración de derechos fundamentales en su obtención, en el marco de una actuación policial no autorizada por la ley, cualquier ponderación

que de ella se hiciese y que significase una declaración de culpabilidad, implicaría necesariamente la nulidad de dicha decisión. SEXTO: Que, en efecto, la prueba testimonial de cargo ya reproducida y presentada por el Ministerio Público, de forma más o menos conteste y pormenorizada, señaló que el día 30 de marzo del año 2014, pasada la medianoche, se encontraban cumpliendo funciones institucionales propias de su función como Carabineros de Chile, efectuando un control vehicular en Avenida Islón cercanos a la intersección con calle Perú del sector Las Compañías de esta ciudad; que dicha actuación estaba motivada por los acontecimientos que pudieran haber sucedido con ocasión de la fecha, 29 de marzo, en la que sectores de la comunidad conmemoran lo que se denomina “el día del joven combatiente” y que como es de conocimiento público ha sido propicio para la ocurrencia de sucesos que han significado la producción de daños a los bienes privados y públicos y a las personas, incluso con pérdida de vidas. Que en tales circunstancias, según señalaron todos los testigos, ordenaron detenerse el conductor del vehículo en que viajaban todos los acusados y de inmediato procedieron a controlar sus identidades, a registrar sus vestimentas y a registrar el vehículo en que viajaban con el consiguiente hallazgo del arma y de la droga cuyo porte y tenencia material podría haber determinado la comisión de los delitos por los que finalmente se les acusó.

De este modo se ha establecido que el Capitán de Carabineros a cargo del dispositivo ordenó la realización de un verdadero control de identidad pero sin ajustarse en modo alguno para su ejecución a la disposición del artículo 85 del Código Procesal Penal, especialmente en lo que dice relación a los supuestos fácticos que lo autorizan y que permiten que mediante dicha actuación, sin intervención del Ministerio Público o de una autoridad judicial que califique su procedencia y legitimidad, vulnerar los derechos de libertad personal ambulatoria y de protección de la identidad, consagrados explícita e implícitamente en nuestra Constitución Política.

Al efecto los funcionarios de Carabineros reconocieron sin ambages que lo que en realidad ejecutaron fue un control de identidad con los consiguientes registros de vestimentas y vehículo, aún cuando desde un inicio de sus respectivas declaraciones señalaron que se encontraban realizando un control vehicular aleatorio y rutinario con el fin de precaver la comisión de hechos ilícitos con ocasión de la fecha que conmemoraba. Que precisamente dicha circunstancia, “el día del joven combatiente”, fue estimada por dichos funcionarios como un indicio suficiente de la posible comisión de un delito y que les autorizaba para efectuar dicho control de identidad, incurriendo de tal modo en una ilegalidad flagrante que ha determinado la ilicitud en la obtención de la prueba la que por dicho efecto no ha podido ser valorada por el tribunal para siquiera considerar procedente la pretensión del Ministerio Público. Ello en razón de que atenta contra toda cordura el considerar que la sola circunstancia de que se viva en un día determinado, por peligrosa que ella pueda parecer, constituye un indicio de que en determinado momento, determinados sujetos pudieran estar preparando o cometiendo o acabado de cometer un hecho ilícito constitutivo de crimen, simple de lito o falta.

Que el artículo 85 del Código Procesal Penal conlleva en si mismo, más que una autorización, un deber para los agentes policiales del Estado, precisamente señalados en el artículo 83 del mismo Código, a fin de que en cumplimiento de las

funciones que le son propias, sin necesidad de orden previa y en casos fundados, controlen la identidad de los ciudadanos quienes, amparados por el derecho fundamental de la libertad ambulatoria, tienen la facultad de circular libremente por espacios públicos sin que dicha libertad pueda verse o resultar afectada, ni tampoco su derecho a la privacidad de sus actuaciones personales, ni la protección de la propia identidad, requiriendo la ley, como garantía de tales derechos, que dicha actuación sea fundada y llevada a cabo de acuerdo a los parámetros que la misma norma jurídica contiene. Es así que sólo la posible existencia de una conducta constitutiva o involucrada en la comisión de un delito puede autorizar a dichos agentes a intervenir en vulneración de tales derechos, tornándose su actuación en lícita a partir de la consideración de que en tal situación tiene preminencia la persecución penal en su ámbito de prevención y de represión del delito por sobre la consideración de los derechos fundamentales del controlado. Por ello la propia ley señala que el control de identidad sólo debe realizarse en casos fundados, ya que se trata de una actuación que implica una excepcional vulneración de derechos y es llevada a cabo sin orden previa, es decir, sin que anticipadamente exista una ponderación por la autoridad judicial o por el Ministerio Público del modo en que una actuación oficial pueda afectar los derechos garantidos constitucionalmente y si resulta procedente su vulneración.

Para tal efecto los criterios que la ley entrega a los agentes Estatales, para decidir controlar la identidad de una persona, consisten en la existencia de indicios que den cuenta que ella pudo haber cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo; de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta; o en el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad.

Sin lugar a dudas la determinación por parte del agente policial de la existencia de las situaciones de acuerdo a las cuales puede y debe controlar la identidad de un individuo, requieren de una personal interpretación de la realidad que lo rodea de acuerdo a sus conocimientos y experiencia policial así como de su propia experiencia de vida, la cual, por estar involucrada la vulneración de derechos, deberá ser efectuada con la máxima rigurosidad, de la manera más objetiva posible, lo que equivale a decir que la norma en comento debe ser interpretada y aplicada de manera estricta o restringida sin dejar lugar, en la medida de lo posible, a la apreciación subjetiva, caprichosa o arbitraria de los funcionarios policiales, sin perjuicio de que se trata de una actuación esencialmente autónoma.

La regulación de esta actuación por órganos del Estado tiene por objeto precisamente evitar posibles arbitrariedades en el ejercicio de la función policial y encuentra su fundamento en el resguardo de los derechos esenciales del ser humano protegidos por el ordenamiento jurídico que, como paradigma de la actuación del Estado frente al ejercicio de la persecución penal, consagra la Constitución y la ley, garantizando el resguardo de la objetividad y minimizando al máximo la posibilidad de ejecutar actos arbitrarios vulneratorios de derechos, especialmente si se actúa sin la debida autorización, conforme a lo cual el mismo ordenamiento jurídico entrega criterios sustanciales y objetivos que deben ser respetados al momento de decidir actuar interrumpiendo o impidiendo el ejercicio legítimo de derechos.

Que el análisis de la disposición que se comenta permite observar que la ley requiere de la existencia de elementos de juicio que de manera clara y precisa y sin lugar a equívocos permitan concluir que se está en presencia de la posible comisión de un delito, ya sea que se haya cometido en tiempo próximo o que se prepare su ejecución. Cuando se habla de indicios se debe entender que, a simple vista y sin mayor análisis, se puede apreciar la existencia de un “fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido”, de acuerdo a como los define el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, de tal manera que de la universalidad de conductas o actitudes que se puedan apreciar en quien está siendo observado por la policía como susceptible de ser controlado, se deben descartar, como justificativos de la intervención policial, todas aquellas que puedan resultar equívocas o inocuas, de acuerdo a la apreciación que racionalmente puede realizar cualquier persona, esto es debe tratarse de conductas que de alguna manera puedan vincularse a la existencia o comisión de un delito. El ocultamiento de la identidad, como tal, debe ser evidente, y plasmado en conductas que no dejen lugar a erradas interpretaciones, el sujeto debe efectivamente tratar de ocultarse mediante hechos o actos concretos que no dejen lugar a dudas de su propósito de evitar el control policial en pos de la impunidad.

Las actitudes y conductas que puedan denotar alteraciones en el ánimo de quien se siente observado y que lo llevan a evitar ya sea disimulada o abiertamente la presencia policial, pueden ser originadas por diversos motivos y pueden alcanzar diversas intensidades, las que van desde las de aquella persona que siendo naturalmente nerviosa, tímida o temerosa reacciona torpemente evidenciando su inquietud por la presencia policial, hasta las que efectivamente son demostrativas del propósito de huir actuando evidentemente en procura de la impunidad; sin embargo ellas, por sí mismas y aisladamente, aun en los casos más intensos o notorios, no pueden racionalmente ser consideradas como indicios de la comisión de un delito o de participación en el mismo ni constitutivas de ocultamiento de la identidad, sin que complementariamente se acompañen de otras circunstancias que de manera certera y objetiva permitan inferir tal conclusión, como por ejemplo el caso del sujeto que a deshora se ahuyenta con la presencia policial portando visiblemente consigo especies que probablemente son producto o provenientes de una sustracción, porque son similares a las que han sido objeto de una denuncia previa, o bien el de un sujeto que huye ocultando su rostro al percatarse de que es observado por la policía, sabiendo los agentes de la efectiva comisión de un delito en las cercanías en un tiempo próximo y coincidiendo las características de vestimenta y físicas del presunto autor con las de aquella persona que disimulada o abiertamente trata de escapar u ocultarse.

Que en el caso conocido en este juicio no existió de parte de los enjuiciados comportamiento alguno que se hubiese podido interpretar como claro indicio de la cercana comisión de un delito, teniendo la decisión policial como fundamento para llevar a cabo su control de identidad una circunstancia que nada tenía que ver con su comportamiento, actuando de ese modo los agentes estatales de una manera abiertamente arbitraria e ilegal, vulnerando flagrantemente los derechos constitucionales de los encausados, principalmente el de su libertad ambulatoria y el de la protección de la identidad —este último en su calidad de derecho implícito—, lo que de manera necesaria determina que toda la prueba incriminatoria así

obtenida adolezca de ilicitud resultando de ese modo imposible su valoración positiva para los efectos de fundar con ella una sentencia condenatoria, por lo que al decidir este caso los jueces de este tribunal no tenemos más opción que absolver a los acusados de todos los cargos formulados en su contra por el Ministerio Público dado que la prueba no contaminada de ilicitud, como lo fueron los peritajes balísticos y de drogas, sólo dan cuenta del resultado de un análisis científico pero de modo alguno, por sí solos, permiten tener por acreditada la existencia de algún delito ni menos la participación punible endilgada a los acusados.

SÉPTIMO: Que en su intervención de clausura la defensa reiteró su petición absolutoria con los mismos fundamentos que esgrimió en la apertura, pero además considerando que la prueba de cargo fue obtenida de manera ilícita en una actuación no autorizada por la ley, como lo fue el haber efectuado un control de identidad a los acusados con la sola justificación de que circulaban por la vía pública en medio de la conmemoración del “día del joven combatiente”, por lo que la evidencia material así obtenida no puede ser valorada por el tribunal para una decisión de condena, dada la vulneración de derechos fundamentales que se produjo al incautarla. OCTAVO: Que los razonamientos y fundamentos ya expuestos condujeron al tribunal a adoptar una decisión absolutoria en este caso por lo que, a fin de evitar reiteraciones innecesarias, deberá tenerse por íntegramente reproducido en este acápite lo que se ha expuesto y razonado en los motivos quinto y sexto de esta sentencia desde que ellos abordan totalmente los argumentos de la defensa, sin que sea necesario pronunciarse en detalle respecto de sus alegaciones.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 1°, 3° y 5°, del Código Penal; artículos 2º y 9° de la Ley Nº 17.798, sobre control de armas y explosivos; artículos 1° y 4° de la Lay N° 20.000 y artículos 1°, 45, 47, 295, 85, 297, 341, 342 y 348 del Código Procesal Penal, SE DECLARA:

I.- Que SE ABSUELVE a los acusados acusados D.E.G.C., E.A.A.N. y J.A.J.T., ya individualizados, de los cargos formulados en su contra como autores del delito de tenencia ilegal de arma de fuego y que SE ABSUELVE al acusado J.A.J.T., de la imputación de ser autor de un delito de tráfico ilícito de estupefacientes en pequeñas cantidades, que se habrían cometido en esta comuna de La Serena el día 30 de marzo del año 2014.

II.- Que no se condena en costas al Ministerio Público.

Ejecutoriada que sea esta sentencia, remítase al Juzgado de Garantía de La Serena y devuélvase la prueba presentada en juicio.

Regístrese. Redactada por el Juez don Iván Corona Albornoz. RUC N° 1400312641-3 Rol interno N° 87-2015

IV.- PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO Y DEBIDO PROCESO.

1.- La consideración en el juicio simplificado de prueba excluida

previamente y el exceso de preguntas aclaratorias por el tribunal configuran la causal del 374 letra c) del CPP (CA La Serena, 2015.03.24, rol n°63-2015)

NORMAS ASOCIADAS: CPP ART. 373 a), CPP ART. 374 c), CPP ART.

276, CPP ART. 160, CPP ART. 383, CPP ART. 329 INC. 4, CPR ART. 19 N° 3, CADH ART. 8 N°1

SINTESIS: DPP había presentado en el contexto de un procedimiento

simplificado recurso de nulidad en la causal contenida en el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, que sin embargo, en reenviado por la CS a la CA de La Serena por entenderse que lo reprochado son situaciones configuradoras del motivo absoluto del artículo 374 letra c) del CPP, causal que es acogida por la Corte por dos razones: por haber desechado el juez de garantía la oposición de la defensa a que se interrogara a los testigos de cargo en relación a un tema que había sido excluido expresamente, lo que impidió que se restringiera la rendición de la prueba en el juicio oral a aquella ofrecida por los litigantes y, además por haberse desestimado la oposición de la defensora a que el magistrado en la audiencia del juicio oral formulara preguntas que excedían el marco de la mera aclaración de lo dicho por el testigo, abandonando la posición neutral que le correspondía como conductor del procedimiento y asumiendo el papel de sujeto productor de prueba que en el procedimiento acusatorio corresponde a los intervinientes. (Considerando 6°)

TEXTO COMPLETO La Serena, veinticuatro de marzo de dos mil catorce. VISTOS: En los antecedentes RUC 1400361436-1, RIT J-557-2014, el señor Juez

Subrogante del Juzgado de Garantía de Illapel, don Luis Alberto Muñoz Caamaño, por sentencia de fecha 26 de diciembre de 2014, condenó a R. M. F. F. a la pena de trescientos días de presidio menor en su grado mínimo, al pago de una multa de cuatro Unidades Tributarias Mensuales y a la suspensión de su licencia para conducir vehículos motorizados por el término de dos años, más la pena accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, por su responsabilidad como autor de un delito de conducción de vehículo motorizado en estado de ebriedad, hecho perpetrado en la Comuna de Illapel el día 12 de abril de 2014.

En contra de la sentencia anterior, la abogada Patricia Cecilia Flores Parra, Defensora Penal Pública (L), en representación del sentenciado, interpuso recurso de nulidad, para ante la Excma. Corte Suprema, solicitando la invalidación de la misma y del juicio oral simplificado en que ella recayó, aduciendo que se incurrió en el fallo en la causal contenida en el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, por haberse infringido las normas referentes al debido proceso y a la defensa técnica.

La Excma. Corte Suprema, estimando que lo que se ha reprochado en el libelo que contiene el recurso, en que se ha señalado haberse incurrido en la infracción a garantías constitucionales contemplada en la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, es más bien constitutivo de un reclamo propio de la causal del artículo 374 letra c) del Código en referencia, motivo por el cual y en virtud de lo dispuesto en el artículo 383 letra a) del cuerpo legal en mención, ordenó su remisión a esta Corte a fin de que se pronunciara respecto de su admisibilidad y en caso de estimarlo admisible procediera al conocimiento y fallo del mismo.

Declarado que fue admisible por esta Corte el recurso en cuestión, se llevó a efecto la audiencia fijada para su vista, determinándose para la lectura del fallo la audiencia del día 24 de marzo de 2015 a las 12:00 horas.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que para invocar el vicio de nulidad aducido por la defensa del sentenciado, se hicieron presentes los siguientes fundamentos: El sentenciado fue requerido en procedimiento simplificado como autor del supuesto delito de Manejo en Estado de Ebriedad, en grado de desarrollo consumado, previsto y sancionado en los artículo 110 y 196 de la Ley del Tránsito N°18.290, ocurrido supuestamente el 12 de Abril de 2014 en la comuna de Illapel.

En la audiencia de rigor el encartado no admitió responsabilidad en los hechos del requerimiento fiscal, realizándose la audiencia de preparación del juicio oral simplificado el día 03 de noviembre de 2014. En dicha audiencia, y conforme a la aplicación de las normas del artículo 276 del Código Procesal Penal, la defensa solicitó exclusión temática en cuanto al punto de prueba sobre el que declararían los testigos del Ministerio Público, funcionarios de Carabineros, solicitando que no pudieran referirse a los dichos que hubiera manifestado el requerido en su presencia previo a su detención, a lo que el Tribunal accedió. Luego, al momento de ofrecer prueba la defensa, se señaló que se rendiría testimonial consistente en la declaración de una testigo, señalándose su individualización y el punto de prueba sobre el que declararía, sin manifestar objeción alguna el Fiscal presente en audiencia. Sin embargo, el Juez de Garantía Marcelo Reyes Pozo promovió, de oficio, la exclusión de la testigo de la defensa por considerarla impertinente, dando la palabra nuevamente al Ministerio Público en relación a la exclusión denunciada, quien literalmente respondió: “siendo emplazado por el Tribunal” y solicitó la exclusión propuesta por el juez, accediendo este último. La defensa incidentó de nulidad procesal conforme al artículo 160 del CPP, rechazándola el magistrado, sin dar la posibilidad a la defensa para justificar la pertinencia de la testimonial ofrecida, despojándola de la única prueba de descargo ofrecida para sustentar su teoría del caso. En esta misma audiencia la defensa solicitó se certificara lo ocurrido por el Ministro de Fe del Tribunal, el cual se acompaña en el primer otrosí.

Posteriormente, con fecha 23 de Diciembre de 2014 se llevó a efecto el juicio oral simplificado, en el que el requerido guardó silencio, declarando solamente los testigos del Ministerio Público, funcionarios de Carabineros Cabo 1° D. A. D. y Carabinero J. Q. C., quienes fueron contestes en señalar que la madrugada del 12 de Abril de 2014 efectuaban un patrullaje preventivo por la Ruta D-85 cuando encontraron un automóvil chocado en su parte delantera y a dos personas que se encontraban a un costado del vehículo, una de sexo femenino y al requerido.

Señalan también que el Cabo A. se entrevistó primero con la mujer quien señaló ser la esposa del imputado, a quién no se empadronó, ni se le tomó declaración durante la investigación, no se le hizo la advertencia del artículo 302 del CPP, ni se dejó registro alguno en el parte policial de su presencia en el lugar de los hechos.

Una vez terminado el examen directo y el contraexamen del testigo A. D. el Juez Muñoz Caamaño comenzó a realizar una serie de preguntas “aclaratorias” al testigo referido, viéndose en la obligación la defensa de oponerse a ellas por exceder claramente el carácter de aclaratoria que contempla el inciso 4° del artículo 329 del CPP, rechazando la objeción el Tribunal, transformándose derechamente en un interrogatorio directo de los que corresponde realizar a la parte que presenta al testigo, el Ministerio Público en este caso. El interrogatorio denunciado duró aproximadamente 8 minutos, desde el minuto 6’42’’, mientras que el de los intervinientes no duró más de 5 minutos en total.

A continuación se procede a una transcripción extractada del interrogatorio en cuestión, que fuera conducido por el magistrado Muñoz Caamaño: “JUEZ: yo tengo un montón de dudas, vamos por parte, ustedes dicen que iban en un patrullaje preventivo por ruta D-85 kilómetro 49,940, ustedes van en este patrullaje preventivo visualizan un vehículo que está chocado al costado del camino dice usted? que está chocado con qué? TESTIGO: había chocado contra el cerro. JUEZ: que vehículo era? DEFENSA: Magistrado disculpe que me meta pero esa es una pregunta que debió haber efectuado el ministerio público me parece que excedería las facultades aclaratorias del tribunal. JUEZ: Por qué? DEFENSA: porque es una pregunta del ministerio público. JUEZ: dijo que vió el vehículo. DEFENSA: sí, pero es pregunta del ministerio público. JUEZ: estoy pidiendo especificaciones del vehículo que vio. DEFENSA: bueno magistrado. JUEZ: si quiere quede anotado para el eventual recurso de nulidad. DEFENSA: sí. JUEZ: que vehículo era? TESTIGO: era un automóvil, no recuerdo la marca. JUEZ: qué color? TESTIGO: me parece que verde. JUEZ: verde, no recuerda la marca? TESTIGO: no. JUEZ: era de qué tipo? Sedan, hatchback? TESTIGO: era sedan. JUEZ: sedan ya, usted dice que el vehículo estaba chocado? TESTIGO: si, correcto. JUEZ: cómo se dio cuenta que estaba chocado? TESTIGO: porque estaba en la carretera hacia donde estaba y ahí había una zanja y el vehículo pasó por encima de eso y llegó al otro lado, eso me llamó la atención que el vehículo estaba a ese lado. JUEZ: ya pero cómo sabe usted que estaba chocado? usted dice que estaba chocado. TESTIGO: si nosotros pasamos y estaba fuera del camino y estaba metido hacia el lado del cerro, con su rueda derecha y toda la parte del parachoques toda la parte de adelante estaba rota. JUEZ: tenía daños entonces? TESTIGO: sí, correcto. JUEZ: que daños tenía? TESTIGO: tenía daños en todo el costado derecho, donde está el tapabarros y ruedas. JUEZ: usted dice tapabarros y ruedas? TESTIGO: si. JUEZ: tapabarro derecho? TESTIGO: si. JUEZ: usted dice que había pasado por encima de la zanja? TESTIGO: si, correcto. JUEZ: esa zanja está al costado del camino? TESTIGO: está al costado derecho del camino, está la zanja y hay una parte de tierra donde no entra ningún vehículo. JUEZ: ya perfecto, por lo tanto estaba en imposibilidad de moverse ¿o se podía mover? TESTIGO: él se podía mover, pero no podía salir de ahí porque estaba la zanja. JUEZ: ya, las personas que usted encontró ahí al costado del vehículo, un hombre y una mujer según lo dijo, cierto? TESTIGO: si. JUEZ: ellos tenían algún daño, alguna lesión a primera vista? TESTIGO: no, a

primera vista no mantenían lesiones. JUEZ: no mantenían lesiones, usted dice que una de esas personas era el Sr. Frez. TESTIGO: si. JUEZ: ya, la otra persona usted dice que era su esposa? TESTIGO: según lo que manifestó ella, que era su esposa. JUEZ: ella dijo que era su esposa? TESTIGO: si. JUEZ: no dijo el nombre? TESTIGO: no. JUEZ: no lo recuerda usted? TESTIGO: no, no lo recuerdo en estos momentos el nombre. JUEZ: esa persona era una mujer de que edad más o menos? TESTIGO: más menos de 40 años aproximadamente. JUEZ: 40 años, qué características físicas tenía si usted recuerda? TESTIGO: no las recuerdo muy bien. JUEZ: no recuerda sus características? TESTIGO: características físicas tan específicas no, era de estatura media lo único que recuerdo. JUEZ: estatura media, contextura? TESTIGO: no era ni gorda ni flaca, entre medio, contextura media. JUEZ: ya, quien tomó el procedimiento? quién se acerca? porque usted andaba solo o andaba con alguien más? TESTIGO: yo andaba acompañado con el carabinero Quidel. JUEZ: quien tomó el procedimiento? TESTIGO: yo lo adopté, por ser el más antiguo. JUEZ: usted entonces habló con los peatones que estaban al lado del vehículo? TESTIGO: si correcto. JUEZ: a quien se dirigió primero? TESTIGO: a la señora. JUEZ: la señora, usted le preguntó quién venía manejando? TESTIGO: si le consulté si ella venía manejando, porque era la que estaba como más sana. Y dijo que no, que no mantenía licencia de conducir, que no sabía conducir...”

Luego, en el minuto 5’46’’ el Tribunal preguntó al testigo si había hablado con el requerido en el lugar, a lo que el testigo contestó que sí, consultando el magistrado qué le dijo, pregunta que la defensa también objetó ya que ese tema fue excluido expresamente de las declaraciones de los testigos de cargo conforme lo discutido en la audiencia de preparación de juicio simplificado, circunstancia que se hizo presente al magistrado, el que primero cuestionó la resolución que hizo lugar a la exclusión temática y luego, pese a la insistencia y explicaciones de la defensa, rechazó de plano la objeción, rechazando también el incidente de nulidad procesal del artículo 160 del Código Procesal Penal, limitándose a señalar que se deja constancia de la preparación del recurso, y prosiguió con su interrogatorio, consignando expresamente los dichos del testigo A. D. en la última parte del considerando Octavo de la sentencia recurrida: “estimando además el hecho que por los dichos de los testigos, dicho accidente de tránsito es atribuible únicamente a la pérdida de control del vehículo de parte del conductor; el hecho que el propio imputado manifestó a carabineros para explicar este percance que se le había pinchado un neumático, lo que es coincidente con los daños que presenta el móvil, es posible presumir la conducción del aquel por parte del encartado más allá de cualquier duda razonable, atendido que se encuentra probado su estado de ebriedad…”,

En ninguna parte del fallo recurrido se hace referencia alguna a las objeciones de la defensa ni a los incidentes de nulidad procesal que la defensa del requerido promovió producto de la irregular interrogación del Tribunal a los testigos de cargo.

Tampoco se hace cargo el Tribunal de las alegaciones de dicha defensa en cuanto a la prueba ilícitamente obtenida de la testigo de sexo femenino que se encontraba en el lugar y cuya existencia y dichos no fueron consignados en registro alguno, por lo que sólo tuvo la defensa acceso a esa información en la audiencia de

juicio. Sin embargo, sus dichos fueron introducidos de oídas por los funcionarios policiales y el Tribunal los valoró para fundar su veredicto condenatorio, al igual que los dichos del sentenciado que el Tribunal preguntó al testigo A. D. en abierta vulneración a lo resuelto al momento de preparar el juicio oral simplificado, impidiendo además el ejercicio del derecho constitucional de la adecuada Defensa técnica.

El profesor Héctor Hernández plantea, en su artículo Contra los Testimonios de oídas pre-constituidos, que respecto de las declaraciones de testigos de oídas, si bien es posible aceptar esta clase de deposiciones indirectas y que sustraen del debate al testigo real, es decir, a la persona que percibió directamente a través de sus órganos sensoriales el hecho sobre el cual versa la declaración, ello implica que se valoren las manifestaciones de este testigo directo, al que no se le ha exhortado a decir verdad ni a responder con claridad y precisión. Además, debe agregarse que, a la propia percepción del hecho efectuada por el testigo directo se le suma la valoración personal que haga del evento referido el testigo de oídas. Este último reemplaza al juez en su labor apreciando la declaración testifical de la cual es receptor, constituyéndose, de esta manera, en una especie de nexo entre la persona que posee un conocimiento directo del hecho y los jueces de la causa, lo que afecta el principio de contradicción o bilateralidad que, derivado del derecho fundamental de defensa en juicio, garantiza al imputado realizar un efectivo control de la prueba de cargo, a través de su defensor técnico.

En consecuencia, en el juzgamiento de autos se han vulnerado las garantías procesales de un racional y justo procedimiento y la del derecho a defensa en juicio, ambas contenidas en el artículo 19 Nº 3 de la Carta Fundamental desde la perspectiva de ser juzgado por un juez imparcial, imposibilitado de adicionar elementos no aportados por los intervinientes o valorar prueba obtenida con infracción de normas procesales y ejercer una adecuada defensa técnica en juicio.

En nuestra legislación, el impulso y carga procesal de perseguir la responsabilidad penal, dirigir la investigación y aportar pruebas en juicio está entregada exclusivamente al Ministerio Público por nuestra Constitución, su Ley Orgánica y el Código Procesal Penal.

Lo anterior dice relación con lo dispuesto en el artículo 8 numeral 1 de la CADH:

8.1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

En concreto, el sentenciador deviene en un persecutor más, no en un órgano atributivo de jurisdicción imparcial en el sentido subjetivo y objetivo de la garantía invocada quien, con los insumos que las partes le entreguen debe resolver en la instancia procesal pertinente.

El rol del sentenciador, en consecuencia, se encuentra contenido en determinar y atribuir responsabilidad con los antecedentes que le aporten los intervinientes, estando vedado a éste adicionarlos de oficio como ha ocurrido en el caso que nos convoca, por cuanto cesa en su rol de sentenciador imparcial, deviene

en una judicatura con aplicación del principio inquisitivo, actualmente derogado de nuestra legislación, vulnerando la garantía antes reseñada.

En consecuencia, se ha vulnerado la garantía precedentemente expuesta generando el vicio de nulidad que conlleva la nulidad del juicio y sentencia recaída en éste.

La infracción invocada es sustancial, por cuanto deviene en una sentencia dictada en abierta contradicción a la garantía señalada y genera un agravio manifiesto en el sentido de mandatar una condena sin que el tribunal, conforme a Derecho, haya tenido elementos para arribar al veredicto condenatorio, salvo su actuación autónoma vedada a la luz de los principios desarrollados en esta impugnación.

Es dable precisar que se recurre precisamente por la forma en que el juez adquiere gran parte del insumo procesal que genera su convicción para efectos de dictar su resolución, de oficio, sin que hubiese sido aportada por las partes.

En sentencia dictada en Causa Rol Nº 1.414-2009, de 19 de mayo de 2009, la Excma. Corte Suprema ya había dicho que en los casos en que se decida ejercer por algún miembro del tribunal la facultad establecida en el inciso cuarto del artículo 329 del Código Procesal Penal “deberá serlo con la mayor prudencia posible, recordando los jueces siempre como límite el consistente en que es función exclusiva de las partes incorporar la evidencia en juicio y mantenerse ajenos al debate adversarial entre ellas.” En el mismo sentido se pronunció nuestro máximo Tribunal en causa Rol N° 4.164-2009, de 01 de septiembre de 2009, al acoger Recurso de nulidad de la defensa, declarando nulo el juicio oral y la sentencia recaída en él, estableciendo la imparcialidad como límite a la facultad de los miembros del tribunal de formular preguntas aclaratorias. En este caso, la infracción consistió en que uno de los jueces del Tribunal Oral se excedió de la facultad establecida en el inciso 4° del artículo 329 del Código Procesal Penal, procediendo a interrogar a la presunta víctima y a un perito por medio de preguntas sugestivas.

Respecto del vicio producido durante la audiencia de preparación de juicio simplificado, conforme lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 377 y certificado que se acompaña, la defensa promovió incidente de Nulidad Procesal conforme lo dispone el artículo 160 del Código Procesal Penal por Infracción de Garantías Judiciales al Debido Proceso al exigir requisitos no contemplados en la ley, con la consecuente afectación de los principios de Libertad de Prueba e Igualdad de Armas.

Por su parte, el resto de los vicios alegados en el cuerpo del presente escrito se producen en el pronunciamiento mismo del fallo impugnado, por lo cual, y respecto de ellos, el presente recurso no requiere preparación previa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 377 inciso segundo del Código Procesal Penal.

La resolución que excluyó de oficio la prueba de descargo de la defensa, de fecha 03 de Noviembre de 2014, causa agravio a esta parte al haber impedido a mi defendido aportar prueba suficiente para sustentar su teoría alternativa del caso.

La sentencia condenatoria dictada con fecha 26 de Diciembre de 2014 igualmente causa agravio a esta parte, en atención a que la misma, concede la pretensión de reproche del ente persecutor fundando el fallador su convicción en

prueba obtenida de manera ilícita, excediendo sus facultades legales y vulnerando con ello de manera sustancial la Garantía Constitucional del Debido Proceso y el Derecho a Defensa de mi defendido, situación que ha devenido en la dictación de una sentencia condenatoria en su contra. SEGUNDO: Que de lo señalado por la defensa del sentenciado se advierte que entre los vicios que atribuye al procedimiento y a la sentencia y en que fundaría su recurso de nulidad, se encontraría el siguiente: Que en la audiencia de preparación del juicio oral simplificado su parte ofreció la declaración de una testigo, cuestión que no objetó el Ministerio Público, pero sin embargo de lo cual el juez de oficio promovió la exclusión de la declaración de la misma por estimarla impertinente, punto sobre el cual dio la palabra al ente persecutor, quien concordó en tal parecer solicitando que se declarara la exclusión en comento, a lo que accedió el magistrado. Respecto a esta resolución incidentó de nulidad la defensa, recurso que fue rechazado. TERCERO: Que la concurrencia del vicio anterior, es el parecer de estos sentenciadores, que no se presentaría, ello en atención a que el fundamento que tuvo el juez a quo para excluir la prueba en referencia por impertinente fue que la defensa no había planteado una teoría del caso, situación que se aprecia al escuchar el registro de audio, lo cual hace que lo resuelto por el tribunal en referencia se haya ajustado a derecho, ya que del artículo 263 letra c) del Código Procesal Penal fluye que el acusado puede exponer sus argumentos de defensa (teoría del caso) y señalar los medios de prueba cuyo examen en el juicio oral solicitare, en los mismos términos previstos en el artículo 259. Esto último importa que si se ofrece rendir prueba de testigos, deberá individualizarse al mismo, debiendo señalarse además los puntos sobre los cuales habrán de recaer sus declaraciones. Estos puntos por cierto se habrán de referir a los hechos que circunstanciadamente se han atribuido al acusado (letra b del artículo 259). De todo esto se concluye que si la defensa del requerido no ha planteado hechos en la oportunidad del artículo 263 del citado Código, el testigo que presente no podrá ser relacionado con punto alguno, lo que acarreará la impertinencia de su declaración. CUARTO: Que otra situación viciosa que hace presente la defensa del sentenciado para fundar su recurso de nulidad la hace consistir en que en la audiencia de preparación del juicio oral simplificado se pidió una exclusión de prueba temática respecto de las declaraciones de los testigos presentados por la Fiscalía, los funcionarios de Carabineros A. y Q., en base al respeto del derecho a guardar silencio que corresponde al requerido, a lo que accedió el tribunal, quien resolvió que los testigos en mención no podrían referirse a lo que dijo dicho requerido en el tiempo previo a su detención. Sin embargo de esto, en la audiencia del juicio oral simplificado el magistrado interrogó al testigo A. acerca de si había hablado con el requerido en el lugar, a lo que el testigo contestó que sí, preguntándole además que le había dicho. En ese momento la defensora del requerido formuló objeción a tales interrogaciones y promovió un incidente de nulidad en base al artículo 160 del Código Procesal Penal, todo lo cual fue rechazado, prosiguiendo el juez con su interrogatorio al deponente.

Otra situación viciosa que se habría producido durante el desarrollo del juicio oral simplificado, según la defensa del requerido, es aquella de haberse excedido el magistrado actuante, don Luis Muñoz Caamaño, en las facultades

concedidas a los jueces por el inciso 4° del artículo 329 del Código Procesal Penal para formular preguntas aclaratorias a los testigos, procediendo a efectuar planteamientos y preguntas que habrían correspondido al Ministerio Público como, afirmar que los carabineros visualizaron un vehículo chocado al costado del camino, con qué estaba chocado, que vehículo era, si el vehículo estaba chocado, como sabía que estaba chocado, si tenía daños, donde los tenía, si las personas que se encontraron junto al vehículo tenían lesiones, si una de ellas era el requerido R. F., si la otra era su esposa, etc. QUINTO: Que de los vicios anteriormente aludidos excede la competencia de este tribunal el analizar si su concurrencia ha afectado garantías constitucionales como el debido proceso u otras de tal naturaleza, debiendo limitarse en el análisis de los hechos a que se alude por el recurrente a la posible concurrencia de la causal de nulidad contenida en la letra c) o alguna otra del artículo 374 del Código Procesal Penal a la que pudiera llegarse por vía de la norma del artículo 379 inciso 2° del mismo Código. SEXTO: Que se encuentra acreditado que en la audiencia de preparación del juicio oral simplificado se había hecho lugar a una exclusión temática respecto de las declaraciones de testigos de cargo de los funcionarios de carabineros A. y Q., que impedía que extendieran sus declaraciones a aquello que les había manifestado el requerido F. antes de que lo detuvieran, no obstante lo cual en la audiencia del juicio, según aparece del registro de audio, el señor juez de garantía que intervino en la misma los interrogó sobre este tema, desechando la objeción e incidente de nulidad planteados por la defensa, interrogatorio al que por último aludió en el motivo 8° de la sentencia, donde menciona que, “…el hecho que el propio imputado manifestó a Carabineros para explicar este percance que se le había pinchado un neumático…”. En esta situación debe concluirse que al desechar el juez de garantía la oposición de la defensa a que se interrogara a los testigos de cargo en relación a un tema que había sido excluido expresamente, se le impidió hacer valer aquello a que alude la ley, la cual restringe la rendición de la prueba en el juicio oral a aquella ofrecida por los litigantes y a la cual se diere su aceptación en el auto de apertura del juicio oral, situación que no concurría en cuanto a las declaraciones de los aludidos testigos en lo que dice relación con aquel tema que se les había prohibido tratar.

Igualmente debe estimarse que ha sido conculcado el derecho a la defensa, cuando se ha desestimado la oposición de la defensora del requerido a que el magistrado en la audiencia del juicio oral formulara preguntas que excedían el marco de la mera aclaración de lo dicho por el testigo, como lo permite el inciso 4° del artículo 329 del Código Procesal Penal, abandonando la posición neutral que le correspondía como conductor del procedimiento y asumiendo el papel de sujeto productor de prueba que en el procedimiento acusatorio corresponde a los intervinientes.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 352, 372 374 letra c) y 384 del Código Procesal Penal, SE ACOGE el recurso interpuesto por la abogada Patricia Cecilia Flores Parra en representación del sentenciado R. M. F. F. y se declara la nulidad de la sentencia de fecha veintiséis de diciembre de dos mil catorce y del juicio simplificado en que ella recayó, debiendo procederse por el tribunal no inhabilitado que corresponda a la realización de un nuevo juicio oral.

Regístrese y devuélvase. Redacción del Ministro Titular, don Jaime Franco Ugarte. Rol N° 63-2015 (Reforma Procesal Penal). Pronunciado por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena,

integrada por los Ministros Titulares señor Jaime Franco Ugarte, señor Humberto Mondaca Díaz y la Fiscal Judicial señora Erika Noack Ortiz. No firma el Ministro señor Mondaca, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse con permiso.

2.- Corte acoge recurso de nulidad: falta de registro de

individualización de testigos afecta facultades del defensor. (CA La Serena, 2015.03.25 rol 69-2015)

Normas Asociadas: ART. 391 d) CPP, ART. 393 CPP, ART. 276 CPP, ART. 19 N° 3 INC 2 CPE, CPP ART. 93 e), CPP ART 181, CPP ART. 227, CPP ART. 228, CPP ART. 332 INC. 1, CPP ART. 330, ART. 276 CPP, CPP 374 c), CPP ART. 383 CPP.

Temas: Prueba, Principios y Garantías del Sistema Procesal en el DPP.

Descriptores: Exclusión de prueba, Derecho de Defensa.

SINTESIS: Defensa privada promueve en el contexto de procedimiento simplificado recurso de nulidad por la causal del art. 373 a) CPP, que es reconducida por la CS a la causal del 374 letra c) del CPP y reenviada a la CA de La Serena, acogiendo esta última el recurso pues luego de constatar el incumplimiento por parte del MP y la policía de la obligaciones que establecen los artículos 181, 227, 228 del CPP al no haberse registrado en la investigación la individualización de testigos, ni aun en forma somera lo que les conste sobre ellos y se hace figurar a los mismos sólo a contar de la audiencia de preparación (1) entiende que se afecta el derecho del imputado a conocer el contenido de la investigación del artículo 93 letra e) del CPP (2), no pudiendo el Juez de Garantía hacer uso de la facultad que le concede el artículo 276 del CPP de excluir las declaraciones de testigos que resulten manifiestamente impertinentes, o que su presentación vaya a producir sólo efectos dilatorios (3°), y se verá privada la defensa del requerido de la posibilidad de confrontar al testigo con sus propios dichos en el contrainterrogatorio, conforme el inciso 2° del artículo 330 del CPP y leer las declaraciones anteriores según el inciso 1° del artículo 332 del CPP (4°) (Considerandos 4°, 5°, 6° y 7°)

TEXTO COMPLETO: La Serena, veinticinco de marzo de dos mil quince. VISTOS: En los antecedentes RUC: 1400524949-0, RIT O- 409-2014, el abogado

Aldo Rojas Pérez, abogado defensor particular, por el sentenciado A.D.R.R, deduce recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva de fecha 09 de noviembre de 2014, dictada por la juez doña ALEJANDRA VERA BARAHONA, Jueza Titular del

Juzgado de Garantía de Vicuña, que condenó a dicho encartado por su calidad de autor en grado de consumado de un delito de maltrato habitual, previsto y sancionado en el art. 14 en relación con el art. 5 de la Ley 20.066, a la pena de sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo, accesorias de suspensión de cargo u oficio público por el tiempo que dure la condena y accesoria del artículo 9 letra b) de la Ley 20.066, esto es, la prohibición del condenado de acercarse a la víctima y a su domicilio particular por el plazo de un año, sin perjuicio del derecho de su hija A. a mantener una relación directa y regular con su padre, hecho contenido en el N° 1 del requerimiento fiscal objeto del juicio oral simplificado.

El recurso de nulidad deducido se fundó en las siguientes causales, las que fueron interpuestas una en subsidio de la otra: a) La del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, dado que en el establecimiento de los hechos, como en la participación punible atribuida al encartado se han infringido garantías constitucionales; b) La del artículo 373 letra b) del Código en referencia, en atención a que en el pronunciamiento de la sentencia definitiva se ha infringido la ley, en razón de una errónea aplicación del derecho que ha influido en lo dispositivo del fallo impugnado; y c) La causal del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, toda vez que en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, en lo que respecta al establecimiento de los hechos, se han omitido los requisitos exigidos por el artículo 342 letra c) del Código antes citado. En virtud de las causales deducidas solicitó se declarara admisible el recurso y que se concediera para ante la Excma. Corte Suprema, a fin de que este superior tribunal, conociendo de él, lo acogiera, declarando nulo el juicio oral y el fallo impugnado.

La Excma. Corte Suprema, por estimar que lo que se reprochaba por la letra a) del artículo 373 del código del ramo al fallo de primera instancia correspondería al hecho de haberse impedido al defensor ejercer las facultades que la ley le otorga, lo que constituye más bien un reclamo propio del artículo 374 letra c) del citado código, hizo uso de la facultad contenida en el artículo 383 del mismo cuerpo legal y ordenó la remisión de los antecedentes a esta Corte de Apelaciones, a fin de que, previa revisión en cuenta de la admisibilidad del recurso interpuesto por la defensa, en su caso, fijara audiencia para su conocimiento y fallo.

Declarado admisible el recurso por esta Corte, se llevó a efecto la audiencia fijada para su vista, determinándose para la lectura del fallo la audiencia del día 25 de marzo de 2015, a las 12:00 horas.

CONSIDERANDO: PRIMERO: Que como un primer motivo de nulidad de la sentencia el recurrente ha señalado que ella se ha visto afectada por el vicio a que se refiere el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, por haberse dictado incurriendo en infracción sustancial de garantías aseguradas por la constitución, como el debido proceso y el derecho a la defensa, estimándose por la Excma. Corte Suprema que los hechos en que se funda la causal corresponderían más bien a un reclamo propio del artículo 374 letra c) del Código en referencia. Para sustentar este motivo de impugnación del fallo la recurrente hizo presentes los siguientes argumentos: Que el 05 de Agosto de 2014, el Ministerio Público, presenta requerimiento de procedimiento simplificado, en contra de A.R.R., fundamentando dicho requerimiento en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Señala como hecho N°1 el siguiente:

En reiteradas ocasiones, desde el mes de septiembre del año 2012 hasta el día 09 de mayo de 2014, el imputado A.D.R.R. ha maltratado sicológicamente a su 'cónyuge A.P.C.N., maltrato que se ha llevado a cabo al interior del domicilio ubicado en calle S.V. N° XXX población El Peral, comuna de Vicuña, y que se ha traducido en insultos constantes y hostigamientos verbales donde el imputado le reitera a la afectada que es una loca, y que le va a quitar a sus hijas, llegando incluso a empujarla contra la pared mientras le grita insultos, no respetando el régimen de visitas impuesto por el Tribunal de Familia, llegando al domicilio de la afectada diariamente a hostigarla y a hacer escándalos.

Además del anterior se señala como hecho N° 2 el siguiente: Que en el mes de mayo de 2014, en fecha no precisada, en horas de la tarde, el requerido Á.D.R.R. fue hasta el domicilio de su cónyuge doña A.P.C.N., ubicado en S. V. N° XXX población El Peral, comuna de Vicuña, de quien se encuentra separado de hecho desde el mes de septiembre del año 2012, en donde desde su exterior comenzó a gritar insultos y amenazas, señalándole "...te voy a matar y te voy a quitar a las niñas....", todo esto en presencia de su hija menor de 9 años de edad A.B.R.C.

Según el requerimiento los hechos reseñados en el N° 1 son constitutivos del delito consumado de maltrato habitual, previsto y sancionado en el artículo 14 de la Ley N° 20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, en relación al artículo 5° de la misma ley, asistiéndole al requerido participación en calidad de autor, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 15 N° 1 del Código Penal.

Los hechos descritos en el N° 2, en concepto del Ministerio Público, constituyen el delito de amenazas de atentados contra personas y propiedades en contexto de violencia intrafamiliar, prescrito y sancionado en el artículo 296 N°.3 del Código Penal en relación con el artículo 5 de la Ley de Violencia Intrafamiliar N°20.066. Delito consumado, correspondiéndole al requerido participación en calidad de autor, prevista en el artículo 15 N° 1 del Código Penal.

El Ministerio Público, de conformidad a lo dispuesto en el art. 391 literal d) del Código Procesal Penal, señaló en dicho requerimiento que los fundamentos y antecedentes que lo fundamentaban eran:

1.- Oficio remisor N° 344/2014 de fecha 02 de mayo de 2014, donde el Juzgado de Familia de Vicuña remite los antecedentes de la causa por incompetencia a la Fiscalía Local de Vicuña.

2.- Copia de acta de audiencia preparatoria ante el Juzgado de Familia de Vicuña, en causa RIT F-55-2014, de fecha 02/05/2014, donde se resuelve incompetencia.

3.- Certificado de matrimonio de víctima e imputado. 4.- Certificados de nacimiento de B.P.R.C. y A.B.R.C., ambas hijas en

común de Víctima e imputado. 5.- Declaración de la víctima A.P.C.N., ante el Ministerio Público, de fecha

18/06/2014, quien ratifica los hechos materia del requerimiento. 6.- Oficio N° 361 de fecha 25/06/2014 del Juzgado de Familia de Vicuña,

el que remite copias autorizadas de causas sobre violencia Intrafamiliar Rit N°: F-76-2013; F-77-2013: F-114-2013; F55-2014 y F-62-2014, ingresadas en ese Tribunal, respecto de los mismos intervinientes.

7.- Extracto de filiación y antecedentes del imputado.

Del mismo modo, en el primer otrosí de su libelo, de conformidad a lo dispuesto en el art. 393 del Código Procesal Penal, solicitó la citación de testigos.

Al momento de realizarse la audiencia de procedimiento simplificado, y derechamente preparar el juicio, el Ministerio Público, a instancias de la víctima presente en la audiencia, señala como testigo presencial de los hechos signados como N° 1 del requerimiento, y solicita la citación judicial de doña A.M.A.A.;

Ante esta debelación de Ministerio Público en la misma audiencia, la defensa solicitó la exclusión de la testigo señalada en virtud de lo dispuesto en art. 276 del Código Procesal Penal, por impertinencia y además por infracción de garantías constitucionales, exclusión que fue desechada por la Juez de Garantía, quien permitió la incorporación de la testigo en el auto de apertura de juicio oral simplificado.

La investigación del hecho N° 1 a que nos hemos referido y respecto del cual declaró en juicio oral simplificado la testigo cuestionada, se inició por remisión de antecedentes del Juzgado de Familia de Vicuña a la Fiscalía Local de esa misma ciudad en virtud de lo dispuesto en los art. 90 de la Ley 19.968 y art. 14 de la Ley 20.066.- Ni en los antecedentes remitidos por el Juzgado de Familia a la Fiscalía Local de Vicuña, así como en la declaración prestada por la víctima ante el Ministerio Público, ni en ninguna pieza de la carpeta de investigación fiscal aparece tan siquiera nombrada la testigo A.M.A.A., ni se consignó declaración alguna a su respecto por parte del Ministerio Público o por funcionarios policiales por delegación de éste.

Llegado el momento del juicio, la cuestionada testigo prestó declaración. Las infracciones citadas determinan que, al requerido se le priva y

afecta de los siguientes derechos y garantías: 1.- Derecho de Defensa, consagrado en el art. 19 n° 3 inc. 2° de

la CPE, en lo que dice relación con la intervención de letrado, en relación con un adecuado contra-examen.

2.- Debido proceso, consagrada en el art. 19 n° 3 inc. 5° de la CPE, en lo que dice relación con una investigación racional y justa.

La correcta comprensión del ejercicio del derecho a defensa del imputado y del debido proceso que conlleva como garantías, mínimas el derecho a conocer en detalle la imputación y los elementos de cargo, así como el derecho a contrainterrogar a los testigos de cargo, supone el acceso sin restricciones al contenido íntegro de la investigación (salvo los casos excepcionales de secreto) y ello supone necesariamente el acceso a la información completa.

Al respecto, resulta reveladora la expresión del sistema norteamericano que describieron nuestros legisladores al referirse a la audiencia de preparación de juicio como el discovery o "mostrarse las cartas”, cuando explicaban que era imposible que el fiscal ocultara algún medio de prueba. (Informe de la Comisión de Constitución, Pág. 368, Historia de la Ley).

Sin embargo, el cumplimiento de esa obligación tan gráficamente descrita no puede quedar reducida en la práctica, a la individualización seguida de una mención genérica sobre lo que dirá un testigo que nunca declaró durante la investigación, de modo que la mención que se hace sobre aquello que va a declarar no sea más que un acaso, un evento, una suposición de aquello que se supone que sabe, puesto que ese deber no puede entenderse de forma tan liviana ni como el

mero cumplimiento formal de una obligación, desde que se está explicitando un derecho fundamental.

La vulneración de la garantía constitucional del debido proceso se produce en virtud de la omisión de una serie de normas de procedimiento que resguardan el tratamiento de la información que dimana de la persecución penal, especialmente, aquellas que dicen relación con los arts. 227 y 228 del Código Procesal Penal, ya que aquellos testigos cuya declaración se requiere no han prestado declaración en sede investigativa, máxime que el testigo ni siquiera declaró en sede policial.

Entonces, la ausencia de declaraciones al tenor formal del exigido por el art. 332 inc. 1° del CPP, deviene en la incerteza absoluta para que se pueda ejercer eficaz y eficientemente el derecho de defensa, mediante un adecuado contra examen del testigo pues "una mención genérica sobre lo que dirá un testigo que nunca declaró durante la investigación, de modo que la mención que se hace sobre aquello que va a declarar no sea más que un acaso, un evento, una suposición de aquello que será lo qué sabe" (Sentencia Corte Suprema) y en consecuencia, no podrá ser contrainterrogado eficaz y eficientemente por la defensa, afectándose lo dispuesto en los arts. 330 inc. 2°y 332 inc. 1° del CPP porque no existirán declaraciones previas, en la forma exigida por la ley, que permitan llevar adelante, eficiente y eficazmente, una parte sustancial del derecho de defensa que no es sino el derecho al contrainterrogatorio, lo que conlleva un perjuicio insanable e insubsanable al sentenciado, lo que debe evitarse.

La convicción condenatoria del tribunal, debidamente fundada, más allá de toda duda razonable, que destruye la presunción de inocencia debe emanar de la prueba obtenida y rendida conforme lo exige la ley, más no puede fundarse en medios de prueba obtenidos con infracción de ley, que signifiquen una vulneración de derechos y garantías constitucionales.

Por lo mismo, los hechos y la participación punible que se atribuyen al encartado respecto del hecho n°1 del auto de apertura, no pueden ser establecidos en juicio oral sobre la base de antecedentes y/o medios de prueba obtenidos con evidente infracción de ley y vulneración de derechos y garantías constitucionales, como es en el caso de autos

En efecto, el considerando décimo de la sentencia a la hora de la valoración de la prueba y a fin de establecer la existencia de los hechos incriminados señala: "la vecina A.M.A.A, quien refiere que desde septiembre de 2012, escuchaba todo, todos los problemas, discusiones, llantos de las niñitas; por ser casas pareadas, ahí empezaron los problemas diariamente, él trataba de loca a doña A., insultándola, gritándole, episodios que incluso ocurrían tarde en la noche".

Por su parte, en el considerando duodécimo, la sentenciadora, nuevamente sostiene su convicción condenatoria, esta vez respecto de la participación del requerido, señalando expresamente que la participación de nuestro representado en el delito de maltrato habitual se encuentra acreditado por los dichos de "la vecina de casa colindante que ha escuchado las discusiones de las partes e insultos del imputado a la víctima".

Por tanto, en el transcurso del procedimiento, se infringieron determinados preceptos legales y, en su virtud, se vulneraron en forma sustancial derechos y garantías aseguradas por la Constitución y por los tratados internacionales ratificados actualmente vigentes, actuaciones ilegales que permitieron que el

Ministerio Público presentara prueba de cargo en juicio oral que ha servido de base sustancial de la convicción condenatoria de la juez sentenciadora, en circunstancias que dicho medio de prueba debió ser excluido por el Juzgado de Garantía de Vicuña, en razón de haber sido reclamada su exclusión en la etapa procesal correspondiente. SEGUNDO: Que de lo señalado en el motivo anterior se desprende que el requerido funda la causal de nulidad en análisis en que cuando tuvo lugar la audiencia de preparación de juicio oral simplificado el Ministerio Público, a instancias de la víctima, presente en la audiencia, señaló como testigo presencial de los hechos a que alude el N° 1 del requerimiento a doña A.M.A.A. La defensa sin embargo, se opuso a que se incluyera a dicha testigo en el auto de preparación del juicio oral simplificado y pidió su exclusión, por ser impertinente y porque vulneraba garantías constitucionales, lo que sucedía en atención a que ni de los antecedentes remitidos por el Juzgado de Familia de Vicuña al declararse incompetente en su causa por violencia intrafamiliar RIT F-55.2014 y enviarla al Ministerio Público por estimar que sus hechos decían relación con un delito de maltrato habitual, ni de la declaración prestada por la víctima ante el Ministerio Público, ni en ninguna pieza de la carpeta de investigación fiscal aparecía siquiera nombrada la mencionada testigo, no habiéndose consignado declaración alguna a su respecto por el Ministerio Público o por funcionarios policiales que actuaran por delegación del mismo. El Juez de Garantía, no obstante, desechó la solicitud de exclusión de prueba planteada e incorporó a la testigo dentro del auto de apertura del juicio oral simplificado, rindiéndose ulteriormente su declaración en el juicio. TERCERO: Que el Ministerio Público no ha controvertido lo afirmado por la defensa en orden a que la testigo de cargo propuesta no había sido ni siquiera mencionada en los antecedentes que obraban en la causa del Juzgado de Familia de Vicuña en la cual éste se declaró incompetente por estimar que se configuraba el delito de maltrato habitual del artículo 14 de la Ley 20.066, sucediendo igual cosa con los antecedentes reunidos en su carpeta por la Fiscalía en relación a tales hechos, de manera que sobre la existencia de tal deponente ha de concluirse que se tuvo conocimiento por primera vez en la audiencia de preparación del juicio oral simplificado. CUARTO: Que en orden a dilucidar si era procedente incluir en el auto de apertura y tomar declaración a la testigo A. en la audiencia del juicio oral simplificado, o si por el contrario ello era legalmente improcedente, ha de tenerse en cuenta lo señalado por las siguientes normas: Lo dicho en el artículo 181 del Código Procesal Penal, referente a, “Actividades de la investigación”, en que se señala que ésta “…se llevará a cabo de modo de consignar y asegurar todo cuanto condujere a la comprobación del hecho y a la identidad de los partícipes en el mismo. Así, se hará constar el estado de las personas, cosas o lugares, se identificará a los testigos del hecho investigado y se consignarán sus declaraciones…”. Tales son las actividades de la investigación, propias por lo tanto del fiscal a cargo de ella y cuyo registro por su parte ordenan los artículos 227 y 228 del mismo código. QUINTO: Que si de lo actuado durante la investigación no se ha registrado la individualización de testigos que puedan tener conocimiento de los hechos materia de la misma y ni aun en forma somera lo que les conste sobre ellos y se hace figurar a los mismos sólo a contar de la audiencia de preparación del juicio oral,

pretendiendo que tales deponentes declaren en éste, pasa a quedar sin aplicación práctica la norma del artículo 93 letra e) del Código Procesal Penal, que concede al imputado el derecho a conocer el contenido de la investigación.

A lo anterior cabe agregar que malamente podrá el Juez de Garantía hacer uso de la facultad que le concede el artículo 276 del Código en referencia de excluir las declaraciones de testigos que resulten manifiestamente impertinentes, o que su presentación vaya a producir sólo efectos dilatorios en vez de contribuir a la dilucidación de los hechos que interesan a la controversia, si sucede que no se posee un conocimiento mínimo sobre lo que les consta a los testigos en relación a los hechos materia de la investigación.

En el caso de tener lugar lo señalado al inicio de este motivo se verá además privada la defensa del requerido en el momento de proceder al contrainterrogatorio, de la posibilidad de confrontar al testigo con sus propios dichos, a que alude el inciso 2° del artículo 330 del código citado. Igual cosa sucederá respecto de la posibilidad de leer las declaraciones anteriores del testigo prestadas ante el fiscal, el abogado asistente del fiscal o el Juez de Garantía, a que alude el inciso 1° del artículo 332 del Código en referencia. SEXTO: Que de lo señalado en los motivos 10 ° y 12° aparece que lo declarado por la testigo A.M.A.A. en el juicio oral simplificado sirvió junto a otros medios incorporados al juicio, para acreditar el delito de maltrato habitual del artículo 14 de la Ley N° 20.066 y la participación en calidad de autor del mismo respecto del requerido y del cual aparece como víctima su cónyuge A.P.C.N. SÉPTIMO: Que de lo señalado precedentemente resulta del caso concluir que al permitirse la inclusión en el auto de apertura y su posterior declaración en el juicio oral simplificado, de una testigo de cargo que ni siquiera había sido mencionada en la investigación, como sucedió con la deponente A.M.A.A., se perjudicó sustancialmente el derecho de defensa del requerido, lo que hace que se haya incurrido en la causal de nulidad contemplada en el artículo 374 letra c) del Código Procesal Penal por haberse impedido a la defensa ejercer las facultades que la ley le otorga. OCTAVO: Que resultado procedente ACOGER la causal de nulidad mencionada en el motivo anterior resulta innecesario hacerse cargo de las restantes causales de nulidad interpuesta en forma subsidiaria.

Y visto además lo dispuesto en los artículos 352, 372, 374 letra c) y 384 del Código Procesal Penal, se acoge el recurso interpuesto por el abogado Aldo Rojas Pérez en representación del sentenciado Á.D.R.R. y se declara la nulidad de la sentencia de fecha nueve de diciembre de dos mil catorce y del juicio simplificado en que ella recayó, debiendo procederse por el juez no inhabilitado que corresponda a la realización de un nuevo juicio oral.

Regístrese y devuélvase. Redacción del Ministro señor Franco. Rol N° 69-2015 (Reforma Procesal Penal). Pronunciado por la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de La Serena,

integrada por los Ministros Titulares señor Jaime Franco Ugarte, señor Humberto Mondaca Díaz y el Ministro (I) señor Carlos Jorquera Peñaloza. No firma el Ministro

señor Mondaca, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse con permiso.