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    El Nuevo Derecho EmpresarialPinkas Flint Blank

    Constitucionalismo Poltico oConstitucionalismo Legal?Eduardo Hernando Nieto

    No todos los principios de laFuncin Jurisdiccional sonaplicables al arbitraje

    Alfredo Soria Aguilar

    Bancarrota de los consumidores:una salida legal el uso de unmecanismo concursal mnimoEsteban Carbonell OBrien

    Boletn delAbogadoColegio de Abogados de LimaDireccin de Comunicaciones e Informtica Jurdica Abril 2010 / Ao I / N 2

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    Direccin de Comunicaciones e Informtica JurdicaColegio de Abogados de LimaAv. Santa Cruz N 255 Mira ores

    Telfono: 710-6637E-mail: [email protected]: www.cal.org.pe

    Diagramacin: Carlos Cuadros

    Impresin: Tarea Asociacin Gr ca Educativa

    Edicin 2010

    Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N 2010-04338

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    Miembros de la Junta de Vigilancia

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    DECANO

    VICE DECANO

    SECRETARIA GENERAL

    DIRECTORA DE ECONOMA

    DIRECTOR ACADMICO Y DEPROMOCIN CULTURAL

    DIRECTOR DE COMISIONES YCONSULTA

    DIRECTOR DE TICAPROFESIONAL

    DIRECTOR DE DEFENSAGREMIAL

    DIRECTOR DE COMUNICACIN

    E INFORMTICA JURDICADIRECTORA DE BIENESTAR

    SOCIAL

    DIRECTOR DE BIBLIOTECA YCENTRO DE DOCUMENTACIN

    DIRECTOR DE EXTENSINSOCIAL Y PARTICIPACIN

    DIRECTOR DE DERECHOSHUMANOS

    Jos Antonio ique de la Puente

    Alberto Vsquez Ros

    Ftima Katherine Daz Maldonado

    Beatrz Ins Snchez Uchuypoma

    Pedro Sagastegui Urteaga

    Jos Felix Castillo Salvatierra

    Felipe Martn Cabrera Ramos

    Pedro Vicente Quispe Salvatierra

    Csar Augusto Benavides Cavero

    Esther Graciela IparraguirreCarhuallanqui

    Luis Eduardo Barcena Fernndez

    Ronald Nicols Palomino Hurtado

    Humberto Carranza Valdivieso

    Miembros de la Junta Directiva

    PRESIDENTA:Elvia Medalid Dolci Sal y RosasVICEPRESIDENTE:Juan Enrique Talavera Morales

    SECRETARIO RELATOR:Carlos A. Yalta Sotelo

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    El Seor Decano del Colegio de Abogados, JosAntonio ique de la Puente, los miembros de la JuntaDirectivaperodo 2010 y la Junta de Vigilancia tienena bien saludar a todos los agremiados de nuestrabicentenaria institucin con motivo de celebrarse el dadel abogado.

    Nuestro reconocimiento a todos aquellos miembrosde la orden quienes mantienen en alto el nombre dela profesin consagrando sus vidas en defensa de losPrincipios fundamentales del Derecho y la Libertad enque se basa el ordenamiento jurdico del pas.

    Mira ores, 02 de Abril de 2010

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    COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMASALUDO POR EL DA DEL ABOGADO

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    N D I C E

    Editorial del Decano .................................Presentacin .............................................

    El Nuevo Derecho Empresarial ................Pinkas Flint Blank

    Constitucionalismo Poltico oConstitucionalismo Legal? ......................Eduardo Hernando Nieto

    No todos los principios de laFuncin Jurisdiccional sonaplicables al arbitraje ...............................

    Alfredo Soria Aguilar

    Bancarrota de los consumidores:una salida legal, el uso de un mecanismoconcursal mnimo ........................................Esteban Carbonell OBrien

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    Editorial del Decano

    EL 02 de abril es el da de todos nosotros, colegas abogados y abogadas.Quisiera recordarles que nos llamamos as, porque, somos los defensoresde la justicia, el bien, la verdad y la belleza, tal y como seal Ulpiano.En Grecia, los primeros abogados fueron quienes representaban a losacusados o acusadores y eran parientes o amigos y se denominaronsinegoros. Luego, fueron los loggrafos, entre ellos, Antifn de Atenas.En Roma, los patronos eran quines atendan los intereses de losclientes y sus casas eran sealadas con palmeras, pues, cualquiera noera abogado debido a que fue, es y ser una profesin de honor, esdecir, una profesin donde la tica est representada por la justicia yporque ser tico en derecho quiere decir ser justo. Posteriormente, en lapoca clsica surge el abogado tal y como lo conocemos hoy.

    Asimismo, celebramos nuestra fecha en homenaje al ms grandede todos los decanos del Colegio de Abogados de Lima y uno de losabogados mas insignes quien lleg a ser presidente del Per duranteel gobierno de La Magdalena y la invasin chilena: el Doctor Francisco

    Garca-Caldern Landa, nacido en Arequipa un 02 de abril de 1834.Precisamente en homenaje al da de su cumpleaos, es que nosotroscelebramos en todos los colegios de abogados del pas, el da delabogado.

    Finalmente, quiero rea rmar nuestros principios, nuestra fe en la defensa,la fe en el derecho, la a rmacin del decoro y la dignidad en el ejercicioprofesional de la abogaca para conservar al Colegio de Abogados deLima y engrandecerlo como la institucin rectora de la conciencia jurdicadel pas y la hermandad de los abogados y abogadas de Lima. Yo lossaludo en esta fecha y estoy para servirles y no les vamos a defraudar.Que viva el da del Abogado!

    Dr. Jos Antonio ique de la PuenteDecano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima

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    Continuando con la labor de difusin y actualizacin de la doctrina jurdica, elilustre Colegio de Abogados de Lima presenta la segunda edicin del boletndel Abogado. En esta ocasin, presentamos al abogado lector y al pblicoen general una edicin multitemtica, en donde se podr encontrar artculosde relevancia jurdica, que contribuyen y enriquecen el debate acadmico.

    En primer lugar, el doctor Pinkas Flint, en su artculo El nuevo DerechoEmpresarial, hace una breve descripcin de las cuatro columnas que sos-

    tienen a la empresa: las caractersticas mecnico-fsicas y qumicas del bien(lo tangible), las nanzas (lo intangible), los activos jos, la capacidad ins-talada y los Recursos Humanos, elemento importante, tomando en consi-deracin que la productividad es la suma de mano de obra cali cada msmaquinaria moderna. Ms adelante, el doctor Eduardo Hernando, en el desarrollo del artculoConstitucionalismo poltico o constitucionalismo legal?, realiza una crticaa la visin neoconstitucionalista o, el tambin llamado, constitucionalismolegal que consiste en que la labor de los rganos jurisdiccionales, ya no secentra slo en la resolucin de controversias, sino, en garantizar los dere-chos individuales mediante el control de la constitucionalidad.

    Seguidamente, encontramos al Profesor Alfredo Soria, quien, relata y ana-liza en su artculo No todos los principios de la funcin jurisdiccional sonaplicables al arbitraje, que existen principios de la funcin jurisdiccional queno le son aplicables al arbitraje, ya que, si bien stos ltimos deben respe-tar los principios constitucionales (como, por ejemplo, la tutela jurisdiccio-nal), hay algunos principios que son incompatibles con los de los rganos

    jurisdiccionales. Finalmente, Esteban Carbonell propone, en el desarrollo de su artculoBancarrota de los consumidores, un procedimiento especial de proteccina la persona natural no comerciante, que es, desde su punto de vista, el msafectado ante la crisis econmica actual.

    La presente edicin es un esfuerzo editorial que se mantendr en los si-guientes nmeros esperando colmar las expectativas generadas por las an-teriores entregas.

    Direccin de Comunicaciones e Informtica JurdicaColegio de Abogados de Lima

    Presentacin

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    El siglo XXI presenta unaserie de desafos y rea-lidades como la hiper-

    competencia, la globalizacin yun auge de las comunicacionesque han convertido el planetaen una aldea global.

    No poda estar ajeno a estosprofundos cambios el derechosocietario, el cual, ha sufridoun giro en su centro. De un de-recho normativo regulatorio delas relaciones entre accionis-tas a un derecho vinculado almercado.

    El abogado-consultor de em-presas conoce que la realidadsupera los cajones estanco queplantea el estudio de la discipli-na a nivel universitario.

    El derecho empresarial modernoreconoce, como bien lo sealaJean Paul Sallenave, que la em-presa es una mesa en equilibriodonde las patas que la soportanson ventas, nanzas, produc-cin y recursos humanos.

    ARTCULO

    Pinkas Flint Blank

    El Nuevo DerechoEmpresarial

    Cuando observamos el rubroventas, vemos la relacin de laempresa con un mercado espe-c co. No mercado en general,sino, un segmento del mismopara el cual la empresa debeposicionarse. La empresa trans-forma insumos, como capital ytrabajo, en bienes y serviciosque el mercado necesita o de-sea. Ninguna publicidad puedecrear necesidades, sino, msbien, descubrirlas y potenciar-las. As, el uso de celulares res-ponde a la necesidad de comu-nicarnos. No son la creacin depublicidad. Los productos quese ofrecen al mercado tienenvarias dimensiones a saber:tangible, intangible y halo.

    La primera, corresponde a lascaractersticas mecnico-fsicoy qumica del bien; la segun-da, a la marca y nombre; y, latercera, al halo o prestigio de laempresa.

    Desde el punto de vista delderecho empresarial, el rubro

    Doctor en Derecho por la PUCP y experto enNegociaciones Internacionales de las Naciones Unidas- UNCTAD/GATT. Master en Derecho de la Universidad de Harvard.

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    Ventas , nos lleva a las disci-

    plinas propias del derecho delmercado. Los productos de-ben venderse en un entorno decompetencia. Si la empresa esmonoplica, puede ejercer sudominio del mercado e imponer condiciones que distorsionan elmercado en su integridad. Si laempresa se colude con otras for-

    mando un cartel acta de modotal que distorsiona la competen-cia perjudicando al consumidor.El desconocimiento de estas re-glas puede provocar que el abo-gado incurra en ilcitos aconse-

    jando modalidades para ordenar el mercado, repartir mercados osugerir precios al distribuidor.Tan importante como el derechoa la libre competencia es el dela competencia desleal y la pu-blicidad engaosa.

    En la era competencia, losclientes pueden entrar en unaguerra que los lleve a engaar al consumidor sobrevendiendoatributos y a rmando cosas queno puede probar ni entregar. Co-rresponde al abogado advertir los riesgos de copiar (piratear) oa rmar cosas que no son. Lasdimensiones del producto en-cuadran en estos temas del de-recho del mercado.

    La segunda pata de la mesaempresarial corresponde a

    Finanzas, y aqu encontramos

    aspectos del derecho nancie-ro-burstil y bancario. Las em-presas necesitan fondos parallevar a cabo sus programas.Toda empresa debe generar mayor valor que el que consu-me. Por ello, no hay una dife-rencia entre empresas con afnde lucro que las que no lo tie-

    nen. Todos deben generar msde lo que consumen. A esto sele mide con el Valor EconmicoAgregado EVA.

    El derecho nanciero es partedel conocimiento del derechoempresarial. El abogado corpo-rativo debe comprender cmopiensa la Banca, la Bolsa, lasCali cadoras de Riesgo y losCapitales de Riesgo. Asimismo,debe comprender los procesosde reorganizacin empresarial ylos de fusin y escisin que in-volucran valorizacin de nego-cios en marcha.

    No menos importante es la ter-cera pata de Activos Fijos oCapacidad Instalada . La com-pra de bienes va leasing ope-rativo, prenda de maquinaria,

    deicomiso y modalidades decomercio compensado comobuy back u offset permiten elcrecimiento de la empresa. Elabogado debe poder colaborar con el crecimiento ordenado de

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    la industria fabril, empresa co-

    mercial y de servicios estable-ciendo el mejor modo de capita-lizar con e ciencia.

    Finalmente, la pata RecursosHumanos . El mbito laboral esfundamental para el desempeode la rma. No slo los procesosde seleccin, sino la existencia

    o no de sindicatos. Las modali-dades de trabajo y los mecanis-mos remunerativos pueden ge-nerar o retrasar competitividad.La productividad es la suma de

    mano de obra cali cada y ma-

    quinaria moderna.Como podemos observar, el de-recho empresarial moderno seentrelaza con diversas discipli-nas como las nanzas, la econo-ma y el marketing. Correspondeal abogado estudiar e integrar estos en funcin al cliente. No

    hacerlo, empobrece, tanto elrol o participacin del letrado,como ignora los nuevos rumbosdel derecho empresarial.

    Eduardo Hernando Nieto

    Constitucionalismo Poltico o

    Constitucionalismo Legal?

    Ha Hace un buen tiempoque el discurso consti-tucional es dominado

    por abogados y, sobre todo, por constitucionalistas que conside-ran que la funcin de los rganos

    jurisdiccionales ya no es solo lade resolver los con ictos que sele presenten, sino, que, funda-mentalmente, su tarea es la degarantizar la vigencia de los de-rechos individuales y ejercer as

    un control al poder Estatal. Estavisin que ahora se expresa bajoel trmino de Neoconstituciona-lismo1 y que incluye a acadmi-cos tanto de Europa continental(Ferrajoli, Alexy, Zagrebelsky,Prieto Sanchs) como, tambin,anglosajones, (Dworkin, Rawls) olatinoamericanos (Garzn Valdez,Bernal Pulido, Rodolfo Vzquez )es pocas veces objeto de algntipo de cuestionamiento, puesto

    Profesor ordinario del departamento de derecho de laPUCP, profesor en los postgrados de derecho de la PUCP,Universidad de San Martn de Porres, Profesor Principal dela Academia de la Magistratura. Doctor en Filosofa.

    ARTCULO

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    que, converge muy adecuada-

    mente con las tendencias ideo-lgicas contemporneas que sesustentan, obviamente, en la de-fensa de los derecho humanos, lareligin secular del siglo XXI.

    Llama por eso mi atencin eltrabajo del profesor ingls Ri-chard Bellamy2 autor de una

    serie de textos en el terreno dela teora poltica y, tambin, unestudioso de lo que signi canlos ordenamientos constitucio-nales contemporneos. En estaoportunidad el profesor Bella-my, emprende una crtica al de-nominado ConstitucionalismoLegal3 (en nuestro contexto lo

    entenderamos como neocons-

    titucionalismo) que se basa,precisamente, en la idea queel control de constitucionalidad

    que ejercen los magistradoses el necesario complementode la democracia liberal.

    Todo lo contrario, Bellamy consi-dera que el control de constitu-

    cionalidad (es decir, la proteccinde los derechos que ejercen los jueces) es la que viene minandola democracia al establecer, mu-chas veces, disposiciones con-tra mayoritarias que privilegiana ciertas minoras al tiempo quelimitan al mximo la posibilidaddel debate pblico.

    1 Bajo esta etiqueta se encuentran una serie de autores y posiciones que se basan cmosealaba en la defensa de la moral de los derechos individuales, la misma que puedeo bien expresarse de forma positivizada o bien aparecen como principios inherentesal orden constitucional y que no pueden ser alterados por ninguna voluntad popular,es decir, es un espacio no negociable. Sobre las distintas perspectivas al interior del neoconstitucionalismo cfr. Miguel Carbonell, (ed) Teora del NeoconstitucionalismoMadrid, Trotta, 2007; Miguel Carbonell (ed) Neoconstitucionalismo (s) Madrid, Trotta,2005; Carlos Bernal Pulido, El Neoconstitucionalismo a debate, Bogot, Externado deColombia, 2006. En nuestro medio, recientemente, se puede consultar el especial deLa Gaceta Constitucional , Pautas para interpretar la Constitucin y los derechosfundamentales, Gua 6, Lima, 2009, dentro de su coleccin de Guas Especializadassobre la jurisprudencia constitucional.

    2 Richard Bellamy, ha escrito, entre otros textos, Modern Italian Social Theory: Ideology and Politics from Pareto to the presente; Liberalism and Modern Society; Pluralism and Pluralism: Towards a Politics of compromise; Pluralism and liberal neutrality y, reciente-mente, el libro que nos interesa en este momento: Political Constitutionalism, A repu- blican defense of constitutional democracy . Cambridge, Cambridge University Press,2007. Bellamy es profesor de Poltica desde el 2005 en la Universidad de Londres.

    3 Ciertamente, l no es el nico o el primero en sostener esta posicin, pues, tambinson conocidas las posiciones de autores como Jeremy Waldron y en Amrica Latinalas de Carlos Santiago Nino y de Roberto Gargarella por ejemplo, quienes han venidodescribiendo las limitaciones del llamado constitucionalismo legal y las ventajas del constitucionalismo poltico, favorable, por cierto a las decisiones deliberativas pblicas

    o mayoritarias.

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    As pues, el profesor Bellamy

    sostiene la defensa de un mo-delo Republicano4 que desarro-llar, ms bien, una forma deConstitucionalismo poltico.

    Es sabido que, el constitucionalis-mo legal se sustenta en dos tesisconcretas: la primera, que a rmaque nosotros podemos llegar a

    un consenso racional respectoa los resultados que correspon-den alcanzar a una sociedadidenti cada con los valores dela igualdad y el respeto mutuo ytal consenso se llama derechoshumanos. Estos, por supuesto,quedan plasmados como la leyfundamental del Estados demo-crtico. La otra tesis a rma quelas decisiones de los rganos jurisdiccionales son ms con a-bles que los resultados que sepuedan obtener de un procesodemocrtico deliberativo.

    El profesor Bellamy se dirige, en-tonces con este trabajo, a desa-

    ar ambas tesis y ha demostrarentonces que ninguna de esasdos a rmaciones son correctas.As Bellamy sostiene:

    El deseo de articular una visin

    normativa coherente o, quiz,una sociedad justa bien ordena-da, es sin duda, un noble em-peo. ste ha inspirado a lso-fos y ciudadanos de toda edad.Pero, aunque todos los que secomprometen en esta actividadaspiran a convencer al otro dela verdad de su posicin, ningu-

    no ha estado cerca de tener xi-to. Las versiones rivales de te-ricos igualmente competentescontinan proliferando, sus des-acuerdos pueden tanto re ejarcomo informar los desacuerdospolticos entre ciudadanos ordi-narios sobre cualquier asuntodesde las polticas tributarias ala salud pblica. El hecho de losdesacuerdos no demuestra queninguna teora de justicia seaverdadera. Ni esto signi ca queuna sociedad democrtica nopueda mantener un compromi-so con los derechos y la igual-dad. Solo muestra que existenlimitaciones a nuestra habilidadpara identi car una verdaderateora de los derechos y de laigualdad o de convencer a otrosde su veracidad5.

    ARTCULO

    4 En este caso un Republicanismo democrtico y liberal que se genera con los aportesde acadmicos como Quentin Skinner, John Dunn, John Pocock, James Tully, PhilipPettit todos ellos muy cercanos al profesor Bellamy quien, precisamente, obtuvo su doctorado en la Universidad de Cambridge bajo la supervisin de Skinner.

    5 Richard Bellamy, Political Constitutionalism , p.3.

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    Por lo expuesto, resulta enton-

    ces claro que las exigencias delconstitucionalismo legal de de-fender una teora de justicia (lade los derechos humanos) nopuede ser, sino, solo una buenaintencin, pero incapaz de ser nica, por lo mismo, la preten-sin de los jueces de ser los ga-rantes de esta teora de justicia,

    es decir, de la correcta teorade la justicia, tambin resultainapropiado.

    En ese sentido, la propuesta delconstitucionalismo poltico quede ende el profesor Bellamysera, ms bien, aqul que sesustenta en la existencia de undesacuerdo razonable entre lasdistintas concepciones de justi-cia y que un proceso democr-tico ms que un razonamiento

    judicial seran ms adecuadospara resolver, precisamente, es-tas diferencias. De esta manera,

    El hecho de losdesacuerdos nodemuestra que

    ninguna teorade justicia seaverdadera.

    la constitucin, ms que ser la

    fuente de las respuestas a to-das nuestras controversias seconvierte en el marco que nospermite discutir y solucionar lasdiferencias.

    As pues, la visin republicanade Bellamy no se toma tan enserio a la Constitucin y sus

    derechos como lo suelen hacer nuestros epgonos del constitu-cionalismo liberal y que actancomo si estuviesen defendiendoalgo que parece obvio pero queen realidad, no lo es. Por esto,resulta interesante el trabajo deBellamy a pesar de que el mo-delo Republicano que sustentasea, ms bien, una visin del si-glo XXI, es decir un Republica-nismo heredero de la revolucinfrancesa y que, adems, parecetambin, un rgimen bastan-te alejado de nuestra realidadperuana.

    En todo caso, si se trata de bus-car argumentos en contra delConstitucionalismo legalista,aqu tenemos una importantebatera de ellos que puestos enfuncionamiento podran desnu-dar rpidamente muchas de lasdebilidades que acompaa estaforma de constitucionalismo queimpera en nuestro medio.

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    1. El necesario respeto de los

    derechos constitucionales enlos procesos arbitrales

    Como resulta evidente, el res-peto de los derechos consti-tucionales no resulta exigible,nicamente, al mbito judicial,sino, tambin a todo rgano quedeclare derecho. En efecto, es

    innegable que, al igual que loque ocurre en el mbito judicial,tambin en el mbito arbitral,existe el riesgo de que puedanser vulnerados los derechosconstitucionales.

    Como mecanismo de solucinde controversias, orientado a la

    bsqueda de la justicia, el arbi-traje no puede admitir la arbitra-riedad y tampoco la vulneracinde los derechos reconocidos enla Constitucin. Por ello, el de-sarrollo del proceso arbitral, ascomo, la actuacin del rbitro,

    Profesor de las Facultades de Derecho de la PUCP y UPC. Arbitro adscrito al Centro de Arbitraje de la PUCP y del Organismo Superior de Contrataciones del Estado (OSCE)

    Alfredo Soria Aguilar

    No todos los principios de laFuncin Jurisdiccional sonaplicables al arbitraje

    debern enmarcarse en el ple-

    no respeto de los derechosconstitucionales.

    Al respecto, el Tribunal Cons-titucional ha establecido que...la jurisdiccin arbitral compor-ta la aplicacin a los tribunalesarbitrales de las normas consti-tucionales y, en particular, de las

    prescripciones del artculo 139de la Constitucin, relacionadasa los principios y derechos de lafuncin jurisdiccional6. Para lle-gar a esta conclusin, el TribunalConstitucional estableci pesea que existe un amplio debatedoctrinario respecto de la natura-leza jurdica del arbitraje que el

    arbitraje es una jurisdiccin quesupone el ejercicio de la potestadde administrar justicia y, en talmedida, resulta de aplicacin ensede arbitral el artculo VI in nedel ttulo Preliminar del CdigoProcesal Constitucional por el

    6 Fundamento N 12. Vinculante. Exp. 6167-2005-PHC/TC (Caso Fernando Cantuarias

    Salaverry).

    ARTCULO

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    cual los jueces (y por extensin,

    tambin los rbitros) quedan vin-culados a los preceptos y princi-pios constitucionales conforme ala interpretacin de los mismosque resulte de las resolucionesdel Tribunal Constitucional; sinperjuicio del precedente vincu-lante con efectos normativos delartculo VII del Ttulo Preliminar

    del Cdigo Procesal Civil7

    .Si bien es cierto, discrepamosacerca de la naturaleza jurdicade jurisdiccin arbitral que elTribunal otorga al arbitraje8, ellono obsta que reconozcamos queestamos de acuerdo en que el

    arbitraje tambin debe respetar

    los derechos constitucionalesreconocidos en la Constitucin,es decir, respetar entre otrosderechos, la tutela jurisdiccionalefectiva y el debido proceso9.Efectivamente, como lo sos-tiene Landa, en un Estadoconstitucional y democrticode Derecho la autonoma de la

    voluntad de los privados no esun derecho absoluto o ilimitadoy, en ese contexto, la institucindel arbitraje debe ser ejercidade conformidad con la Consti-tucin y las leyes, respetandosiempre la plena vigencia de losderechos fundamentales 10.

    7 Fundamento N 8. Vinculante. Exp. 6167-2005-PHC/TC (Caso Fernando CantuariasSalaverry).

    8 No desarrollaremos nuestra posicin al respecto, dado que dicho tema no se encuentradirectamente vinculado al objetivo del presente trabajo.

    9 Para autores como Samuel Abad Yupanqui, es indistinto referirse a tutela jurisdiccional efectiva o debido proceso, por ello seala que la Constitucin debi optar por una u otra expresin y no por ambas a la vez. Al respecto vid., ABAD YUPANQUI, Samuel.El proceso constitucional de amparo. Gaceta jurdica. 2004. p. 304.En sentido contrario, Giovanni Priori Posada seala que se debe reconocer consti-tucionalmente tanto el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como un derecho al debido proceso o procedimiento; sin que se tenga que mezclar ambos conceptos.

    Al respecto vid., PRIORI POSADA, Giovanni. La efectiva tutela jurisdiccional de lassituaciones jurdicas materiales: haca una necesaria reivindicacin de los fnes del

    proceso. En Ius Et Veritas N 26. 2003. p. 289.En nuestra legislacin el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional establece quese entiende por tutela procesal efectiva aquella situacin jurdica de una persona en laque se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al rgano jurisdic-cional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a noser desviado de la jurisdiccin predeterminada ni sometido a procedimientos distintosde los previstos por ley, a la obtencin de una resolucin fundada en derecho, a acce-der a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos feneci-dos, a la actuacin adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judicialesy a la observancia del principio de legalidad procesal penal.

    10 LANDA ARROYO, Csar. El arbitraje en la Constitucin de 1993 y en la Jurisprudencia

    del Tribunal Constitucional. En: Themis. Revista de Derecho. N 53. p. 31.

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    2. No todos los principios y de-

    rechos de la funcin jurisdiccio-nal son exigibles y aplicables alarbitraje: Una necesaria visinparticular para el arbitraje

    Si bien el arbitraje debe respe-tar principios y derechos de lafuncin jurisdiccional como, por ejemplo: el derecho a la ejecu-

    cin de los laudos arbitrales, laindependencia en el ejercicio dela funcin jurisdiccional, el de-recho a la motivacin escrita delas resoluciones 11, el derecho ala igualdad sustancial en el pro-ceso, el derecho de defensa,el derecho a probar, as comootros consagrados en el artcu-lo 139 de la Constitucin Polti-ca del Per, debemos precisar que, de acuerdo a su especialnaturaleza, algunos alcancesde la tutela jurisdiccional efec-tiva o del debido proceso, nopueden serle exigidos al arbi-traje, incluso cuando dichos al-cances o pautas interpretativas

    pudieran estar contenidas en

    precedentes emitidos por elTribunal Constitucional, pues,los principios del proceso arbi-tral di eren de aquellos que seaplican y exigen a la jurisdiccinordinaria.

    En los procesos judiciales, exis-ten una serie de principios pro-

    cesales que son consideradoscomo indispensables para sos-tener la existencia de una tutela

    jurisdiccional efectiva o de undebido proceso. Por ejemplo,en el Exp. N 201-2004-AA/TCel Tribunal Constitucional sea-l expresamente que el derechoal debido proceso comprende...el derecho al juez natural ju-risdiccin predeterminada por laley, de defensa, a la pluralidadde instancias, a los medios deprueba y a un proceso sin dila-ciones (Fundamento N 3. Exp.N 201-2004-AA/TC). En estesupuesto, siendo coherentes conlo que hemos sealado acerca

    ARTCULO

    11 Segn el artculo 56 del Decreto Legislativo 1071, sta es una obligacin exigible atodo rbitro y a todo laudo (con excepcin del acuerdo de transaccin en forma delaudo) inclusive en el caso de los arbitrajes de conciencia o equidad.Esto ltimo resulta evidente pues, como lo expresa Ana Mara Arrarte cuando las

    partes pactan un arbitraje de conciencia no liberan al rbitro del deber de respetar susderechos fundamentales, entre ellos, a un debido proceso, con todos los elementosque lo confguran de acuerdo a la naturaleza propia del proceso arbitral. (ARRARTE

    ARISNABARRETA, Ana Mara. De la interrelacin a la interferencia del Poder Judicial en los procesos arbitrales: Lmites de su actuacin. En Themis. Revista de Derecho.N 53. p. 102).

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    de la sujecin del arbitraje a la

    Constitucin y a los preceden-tes constitucionales, si es queel Tribunal Constitucional hu-biera sealado que este es unprecedente vinculante o que elcontenido esencial del debidoproceso comprende el dere-cho al juez natural o a la obli-gatoriedad de la pluralidad de

    instancias, stos deberan ser considerados en un proceso ar-bitral dado que el arbitraje deberespetar el debido proceso y losprecedentes del Tribunal Cons-titucional. Como resulta eviden-te, este razonamiento resultaabsolutamente inaplicable en elmbito del arbitraje12, dado quepor su propia esencia, el proce-so arbitral implica la renuncia al

    juez natural y en casi todas lasocasiones, tambin una renun-cia a la doble instancia.

    El Tribunal Constitucional no hanegado la particular naturalezadel arbitraje y, por lo tanto, es-peramos que, en prximas sen-tencias, quede aclarado que no

    todos los principios y derechos

    de la funcin jurisdiccional sonexigibles y aplicables al arbitra- je, lo cual crear un marco msseguro, funcional y estable parael arbitraje.

    Efectivamente, nada sera mslesivo y perjudicial para el arbi-traje, que saturarlo con alcancestotalmente ajenos a su natura-leza y que son precisamente,aquellos aspectos que los par-ticulares tratan de evitar a todacosta , a travs, de la utilizacinde este medio privado y alterna-tivo de resolucin de con ictos.

    El proceso arbitralimplica la renunciaal juez natural yen casi todas las

    ocasiones, tambinuna renuncia a ladoble instancia.

    12 Al respecto, uno de los integrantes del Tribunal Constitucional expres, como voto sin-gular, que () resulta claro que la decisin de someter una controversia a la solucinde arbitraje, comporta la renuncia a una serie de derechos fundamentales de carcter esencialmente procesal. Adems del acceso a la justicia, que la presupone, tambinexiste una renuncia al derecho al juez predeterminado por la ley o a la pluralidad deinstancia, por citar algunos casos. (Fundamento 4 del voto singular del Magistra-do Magdiel Gonzles Ojeda. Exp. 6167-2005-PHC/TC- Caso Fernando CantuariasSalaverry).

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    1. Sumario

    En esta ponencia formulamosuna propuesta respecto de plan-tear una reforma del presupuestosubjetivo de la insolvencia, orien-tada a los consumidores, dadoque debera existir a nuestro jui-cio, un procedimiento especial,no de talla nica, lo que ayudaraa aliviar la crisis de dicho actor.

    Cabe precisarse, que el pre-sente tema de ponencia ha sidomateria de discusin en otrosforos acadmicos, tales como,en el I Congreso Iberoameri-cano de Derecho Concursal enBarranquilla (2005), luego, enel IV Congreso Iberoamericanosobre la insolvencia en Rosario(2006) y, posteriormente, en elIV Congreso Iberoamericano deDerecho Concursal en Puntadel Este (2008).

    Nuestra parte, ante la nulaposibilidad de presentar otro

    tema, casi conminados por los

    embates de nuestros colegascolombianos, asumimos el retoy pretendemos bosquejar algu-nas ideas centrales que nos es-peramos ayuden a darnos unaluz, en esta noche estrellada enCartagena, que sabemos nossirvi para el V Congreso Ibero-americano sobre Insolvencia acelebrado en Mendoza (2009).

    2. Antecedentes

    Los organizadores del III Con-greso Nacional de DerechoConcursal a celebrarse en Car-tagena, Colombia, me solicitaronescriba una ponencia a la saznde la insolvencia de la personanatural no comerciante. El temadel mismo tendra que estar liga-do a un asunto de actualidad y,particularmente, vinculado a miespecialidad. En ese entendido,bosquej varios ttulos y temas,quedando como base de estu-dio, la crisis patrimonial quese vive a diario, en este mundo

    cada vez ms globalizado.

    Esteban Carbonell OBrien

    Bancarrota de los consumidores:una salida legal el uso de un mecanismoconcursal mnimo

    Abogado, Doctor en Derecho por la Universidad de Castilla LaMancha, Espaa. Profesor Visitante de los cursos de DerechoConcursal y Empresarial en universidades de Amrica y Europa.

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    Dada la crisis econmica que

    agobia a los agentes del merca-do, considero que se deben re-plantearse objetivos a corto pla-zo. Ello porque el consumidor debe evitar el endeudamiento,pues, cuanto ms se nancie,ms depender de terceros y,por ende, agudizar los efectosde la crisis, ya que, el banco o

    proveedor que ayuda a dichonanciamiento, aumentar supoder frente a los accionistas dela empresa.

    El consumidor debe buscar es-tructuras de nanciamiento me-nos dependientes de terceros y,an menos onerosas, como laincorporacin de nuevos accio-nistas o socios capitalistas. Ensuma, las empresas no debenser tan dependientes de las ta-sas de inters o efectos exge-nos, sino de sus negocios.

    En coyunturas complicadascomo la actual, un primer pasoes realizar un diagnstico parasaber la real situacin y, deacuerdo a ello, atacar los snto-mas que podran presentar por efecto de la crisis. Lo importan-te de esta primera etapa es que,de ser enfrentados de manerafrontal dichos sntomas, se evi-tar que las empresas ahondensus problemas y se sumerjan enla mar de la crisis.

    La falta de liquidez es el primer

    sntoma de ingreso a una etapade crisis patrimonial. El aspec-to que debemos rescatar y quemuchas veces, hace que dichosntoma pase inadvertido, esel contexto econmico. Al en-contrarse el consumidor en unplano econmico estable y conindicadores nancieros positi-

    vos, coadyuvan a pensar quetodo anda sobre ruedas. El con-sumidor se resiste muchas ve-ces, a siquiera pensar que andamal y que su negocio es uno delos peores. El consumidor debeencarar la crisis, revaluando suplani cacin estratgica. Elloayudar a generar mayores in-gresos, lo cual reestructurarcostos, transformndolos de -

    jos a variables, y por ende, lo-grar una mayor e ciencia en elda a da.

    En tanto, pasar de costos josa variables, implica que la em-presa opte por la tercerizacin ocomparta sus gastos con otrascompaas. Falta ser imagina-tivo y usar el sentido comnpara resolver problemas.

    El uso de la informacin privile-giada es vital para estos cruelestiempos, por ello, cuanto msgilmente contemos con ella,ayudar a tomar decisiones demanera oportuna e invertir de

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    la manera ms conveniente,

    cubriendo, en todo momento,la mayor cantidad de riesgosposibles.

    Los indicadores actuales jancomo las principales causasde crisis patrimonial de losEMPRESARIOS (de mayor amenor grado) las siguientes:

    Inadecuado management, po-lticas contables inadecuadas,compra de empresas inservi-bles, cambios en la demandadel mercado, de ciencias en elcontrol nanciero, estructura decostos, competencia, esfuerzode marketing, costos externos,etc. Y ello repercute de mane-ra directa, en los consumidores

    nales.

    A manera de colofn, ante unacrisis, las empresas y, en espe-cial, los consumidores tienenalgunas opciones, como admi-nistrar la coyuntura turbulen-ta, replanteando su estrategia.La otra orilla es sobrevivir, esdecir, identi car los puntos d-biles y tratar de dar solucionespara limitar los daos que pue-da ocasionar la crisis. Si estasalternativas NO fueran posibles,porque el capital o la empresase sostiene sobre una base en-deble, le quedar la opcin defusionarse o vender parte delcapital accionario, para ganar

    con ello, fortaleza. Lo ideal para

    las empresas locales o extran- jeras ser aplicar una gestinsobre su propio dinero, y notrabajar sobre la base de msendeudamiento.

    En suma, el empresario y, enespecial, el consumidor requiereno slo de herramientas y solu-

    ciones nancieras para salir aote, como las antes menciona-das fruto del ejercicio profesio-nal, sino, el uso de mecanismoslegales que le permitan viabilizar las decisiones adoptadas de ma-nera e ciente y oportuna.

    La legislacin de concursosperuana o Ley 27.809 y susenmiendas, a razn del recien-te TLC con EE.UU, ayudan alempresario a contar con un am-biente ms clido, transparentey seguro para negociar con susacreedores. cabra acaso in-corporar al consumidor?

    Cabe resaltarse, que el obje-tivo del sistema concursal, noes en estricto la proteccin delcrdito, pues, dicha orientacindebe entenderse como n lti-mo. Consideramos que el mis-mo est orientado a enmendar rumbos y sean los empresarios,los que utilicen este mecanismode re otamiento, para reordenarideas, metas, dependiendo de la

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    viabilidad del negocio, o en de-

    fecto de ello, aislarse sin causar mayor dao patrimonial.

    Por ende, la prosperidad y elbienestar general de una nacindependen substancialmente dela solidez de su economa, ju-gando en el a anzamiento dela misma, un papel fundamen-

    tal: el crdito, como instrumentoperfeccionado de cambio eco-nmico. De ah que el crditorequiera el mximo de tutela ennuestro ordenamiento jurdicopositivo, como medio de pro-teccin legal de la riqueza delEstado. Acaso est preparado el em-presario a usar de manera co-rrecta, los mecanismos queprev la ley de concursos?

    Estamos seguros que S, basta-r para ello, decisin poltica ycontar con el soporte de un ges-tor nanciero y legal, los cualesayudarn a arribar a aguas mstranquilas, en cuyas orillas podrdescansar el empresario cautoy previsor frente a una crisispatrimonial. Enhorabuena.

    3. Presupuestos

    La Ley 27.809 (Per) y otros or-denamientos concursales en es-pecial, la Ley 24.522 (Argentina),

    introdujeron la total uni cacin

    del rgimen concursal, de modoque, cualquier persona fsica,sea comerciante o no, est su-

    jeta al mismo rgimen concursalpropio del empresario y de lassociedades mercantiles.

    Sin embargo, la solucin a pro-blemas de ndole patrimonial de

    los consumidores no ha sido delas mejores, no es e caz.

    Las causas que llevan al consu-midor a la bancarrota las pode-mos clasi car en:

    - Insolvencia Activa, la cual con-lleva un sobreendeudamientoque arriba la persona fsicacomo consecuencia de la ci-vilizacin y de una poca quelo lleva por un lado exceso oabuso del crdito y, por otrolado, a la bancarizacin delsistema de pagos de sueldoso haberes profesionales.

    - Insolvencia Pasiva, la cual seda por la disminucin real delos sueldos, alteraciones en lavida cotidiana como prdidadel empleo, problemas de sa-lud del deudor etc.

    La mayora de veces, el so-breendeudamiento deriva enproblemas sociales y econ-micos. Desde el punto de vista

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    objetivo, se debe de nir al so-

    breendeudamiento como laincidencia de las deudas enlos ingresos del grupo familiar,estableciendo que existe el so-breendeudamiento cuando elendeudamiento supera un por-centaje de los ingresos del ci-tado grupo. Desde el punto devista subjetivo, destaca que la

    imposibilidad de pago determi-na el real estado, sin importar laincidencia en los ingresos.

    4. Conclusiones

    Consideramos, en primer trmi-no, que la solucin que adop-temos sea cual fuese debeprivilegiar la paz y la conviven-cia social. Partiendo de dichapremisa surge la obligacin del

    Estado en participar activamen-

    te en una reforma concursal o,en su defecto, la necesidad decrear un instituto que regule demanera exclusiva la insolvenciadel consumidor, sea en sedeadministrativa o judicial.

    El Estado, ms all de estable-cer una norma legal para superar

    la crisis eventual del consumi-dor provocada por el sobreen-deudamiento excesivo, deberincrementar las acciones pre-ventivas en relacin con la res-ponsabilidad de los acreedores,la regulacin de publicidad y dela educacin para concientizar a la poblacin sobre los hbitosde consumo desmedido o el ac-ceso irrestricto al crdito.

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    XLI PERIODO EXTRAORDINARIO DE SESIONES

    LIMA PERU 2010

    La Corte Interamericana de Derecho Humanos realizar en nuestropas el XLI perodo extraordinario de sesionesque se llevar a caboentre el 12 al 16 de abril de 2010.

    Estas sesiones constarn de tres audiencias pblicas que tendrn lugar en elsaln Vidaurre del Palacio Nacional de Justicia de 9:00 a.m. a 19:00 p.m.Los casos que se presentarn sern los siguientes:

    Caso Ibsen Crdenas vs. Bolivia (desaparicin forzada)Martes 13 de abril de 2010

    Caso Xkmok Ksek vs. Paraguay (Derechos de PropiedadComunal Indgena) - Mircoles 14 de abril de 2010

    Caso Fernndez Ortega vs. Mxico (Integridad Personal yTortura) - Jueves 15 de abril de 2010

    Asimismo, elviernes 16 de abril de 2010 de 8:00 a.m. a 17:30 p.m. enlas instalaciones del auditorio Jos Len Barandiarn del Colegio de Abo-gados de Lima, se realizar el Seminario Internacional: El Respetoy Garanta de los Derechos Humanos desde la perspectiva del

    Sistema Interamericano, el mismo que ser impartido por jueces de la

    Corte Interamericana de Derechos Humanos.La nalidad de estas audiencias es lograr la promocin de la informacin delrol que desempea la Corte Interamericana en la regin a nivel de universi-dades, abogados y funcionarios del Estado en lo concerniente al respeto yproteccin de los Derechos Humanos y la necesidad de generar conciencia yresponsabilidad por los mismos siendo fundamental que deban estar necesa-riamente incluidos en todas las ramas del derecho.

    Informes e inscripciones:Telfono: (506) 2527-1600

    [email protected] www.corteidh.or.cr

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