Boletin CAL Setiembre

Boletín delAbogadoColegio de Abogados de LimaDirección de Comunicaciones e Informática Jurídica

7Setiembre 2010 / Año I

Promoción de la Competencia en el Sector Telecomunicaciones: a propósito de la convergencia y el desarrollo de la Banda AnchaJoselyn Olaechea Flores

El “Non Bis In Idem” y la falsa premisa de preeminencia del Derecho Penal sobre el Derecho AdministrativoJorge Pando Vílchez

Bioética Jurídica: una importante herramienta para la solución de casos complejosPaula Siverino Bavio

El control de las cláusulas abusivas en el Código de Protección y Defensa del ConsumidorLeoni Raúl Amaya Ayala

Dialéctica y contradicción en el nuevo modelo procesal penalLuis Lamas Puccio

Miembros de la Junta Directiva

DECANO

VICE DECANO

SECRETARIA GENERAL

DIRECTORA DE ECONOMÍA

DIRECTOR ACADÉMICO Y DE PROMOCIÓN CULTURAL

DIRECTOR DE COMISIONES Y CONSULTA

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DIRECTOR DE DEFENSA GREMIAL

DIRECTOR DE COMUNICACIONES E INFORMÁTICA JURÍDICA

DIRECTORA DE BIENESTAR SOCIAL

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DIRECTOR DE EXTENSIÓN SOCIAL Y PARTICIPACIÓN

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José Antonio Ñique de la Puente

Alberto Vásquez Ríos

Fátima Katherine Díaz Maldonado

Beatríz Inés Sánchez Uchuypoma

Pedro Sagástegui Urteaga

José Felix Castillo Salvatierra

Felipe Martín Cabrera Ramos

Pedro Vicente Quispe Salvatierra

César Augusto Benavides Cavero

Esther Graciela Iparraguirre Carhullanqui

Luis Eduardo Barcena Fernández

Ronald Nicolás Palomino Hurtado

Humberto Carranza Valdivieso

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Promoción de la Competencia en el Sector Telecomunicaciones: a propósito de la convergencia y el desarrollo de la Banda Ancha .........

El “Non Bis In Idem” y la falsa premisa de preeminencia del Derecho Penal sobre el Derecho Administrativo .................................

Bioética Jurídica: una importante herramienta para la solución de casos complejos .............................

El control de las cláusulas abusivas en el Código de Protección y Defensa del Consumidor ................

Dialéctica y contradicción en el nuevo modelo procesal penal .........

Normas Legales del mes desetiembre.........................................

Comité Editorial Asesor del Boletín del AbogadoAnthony Lizárraga Vera-PortocarreroRoberto Carlos Benavides PontexFélix R. Puppo EscajadilloIvón Maritza Marín Chávez

ColaboradoresGolbert Arturo Miguel Díaz Farfán Frank Ortiz ColonnaCarmen Rosa Sandoval Hurtado

Dirección de Comunicaciones e Informática JurídicaColegio de Abogados de LimaAv. Santa Cruz N° 255 MirafloresTeléfono: 710-6637Web: www.cal.org.peE-mail: [email protected] y/o [email protected]

Diagramación: Carlos CuadrosImpresión: Tarea Asociación Gráfica EducativaEdición 2010

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2010-08344

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Boletín del Abogado / Setiembre 2010

EditorialLas desgracias que causa el terrorismo

Recordamos los atentados suicidas acontecidos el 11 de setiembre de 2001 (11/S como se le conoce en América Latina o 9/11 en EE.UU.) que implicaron el secuestro de cuatro aviones con pasajeros por parte de diecinueve miembros de la red Yihadista Al-Qaeda, hechos que aún se encuentran en la memoria de las personas, sobretodo de quienes vivieron de cerca esa tragedia.

Rememorar el tema del terrorismo se vuelve indispensable luego de los sucesos mencio-nados y concordamos con la mayoría de personas que consideran que todo hecho que vulnere el derecho a la vida de cualquier habitante es reprochable que debe ser casti-gado con todo el peso de la Ley. Entonces, condenamos categóricamente al terrorismo pues trae como consecuencia directa, muerte y dolor, además de un amplio número de vulneraciones a derechos fundamentales de la persona.

El terrorismo, según la Real Academia Española es definido, en su primera acepción, como “la dominación por el terror” y, en la segunda, como “la sucesión de actos de vio-lencia ejecutados para infundir terror”. Sabemos que son realizados por grupos según sus propias ideologías, coaccionando a otras sociedades o al gobierno del país en el cual viven para la promoción de sus objetivos. Aunque nace como un acto realizado para ejercer el tiranicidio y el derecho a la resistencia frente a gobiernos opresores, en la actualidad, los principios del terrorismo se han tergiversado, aumentando la violencia de sus acciones y llegando a crímenes aberrantes.

En cualquier Estado Democrático de Derecho no se admite el terror como un mecanismo legítimo de control de seguridad y del desarrollo. No sólo porque en sí mismo encierra una contradicción, sino que supone una vulneración a los Derechos Fundamentales del ser humano (ya sea a la vida, que es el más importante, o al no maltrato físico ni psico-lógico por medio de las torturas, etc.). El ejercicio del terrorismo queda, de esta manera, deslegitimado.

No debe ni puede ser ejercido tampoco como una herramienta de las Fuerzas del Or-den (llámese Fuerzas Armadas o Policía Nacional) para combatir a las organizaciones criminales terroristas, ya que el Estado, como principal defensor de los derechos de los ciudadanos debe combatir dicha “inestabilidad” y amenaza con los mejores vías legí-timas para hacerlo. Lamentablemente, dicha práctica ha sido desarrollada en muchos Estados, situación que amerita ser analizada y reformulada desde el órgano supremo de una nación, el Estado.

Finalmente, a pesar de lo negativo que es tratar el terrorismo, cabe resaltar lo mejor de los hechos mencionados, lo cual se refiere a que pudo demostrarse con lo ocurrido después del 11 de septiembre que las personas en general, aún en tiempos de crisis e incertidumbre social, cuentan con medios, ya sean económicos, sociales, políticos, culturales y/o humani-tarios, con los que puedan ayudar a una colectividad damnificada, deben hacerlo sin dudar, ya que en momentos difíciles se hace más necesaria la ayuda mutua, la cooperación para que todos puedan reponerse en aquellos momentos difíciles.

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Joselyn Olaechea Flores

Promoción de la Competencia en el Sector Telecomunicaciones: a propósito de la convergencia y el desarrollo de la Banda Ancha

Abogada. Asesora de PROINVERSION. Máster en Administración Pública por la Universidad Complutense de Madrid y el Instituto Universitario de Investigación Ortega y Gasset. Miembro de la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI. Docente de la Maestría en Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Derecho de la Competencia en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) y de la Universidad ESAN.

DERECHO DE LAS TELECOMUNICACIONES

I. Introducción

Si existe un sector del mercado que se caracte-rice por ser enteramente dinámico es, sin cues-tionamiento alguno, el de Telecomunicaciones. Y hoy en día es impresionante que sus aplicaciones trasciendan las motivaciones individuales (ocio, cultura, entretenimiento y negocios) para colocar-se ya dentro de las prioridades a implementar en las agendas políticas de diversas naciones.

Así, en la actualidad, se ha decidido promover la gestación y el desarrollo de la Sociedad de la In-formación1, dado que, en un contexto dominado por la globalización y la convergencia, las teleco-municaciones aparecen como una oportunidad de crecimiento y desarrollo por permitir la integración de personas, pueblos y mercados. Mas aún, resul-ta trascendental por el mayor valor que adquiere la información cada día, sea para la toma de de-cisiones relacionadas con aspectos económicos (comercio exterior e impuestos) o de bienestar (educación y salud).

En ese sentido, si un ambiente con acceso a co-municaciones propende a una potenciación de oportunidades y desarrollo, contribuyendo a di-namizar la economía del país, corresponde que el Estado asuma una política destinada a generar mayor competitividad, a fin de otorgar una mejor calidad de vida para sus integrantes.

A continuación, desde un enfoque regulatorio y de competencia, intentaremos aproximarnos a la for-ma en la que el Perú pueda dar lugar a beneficios

como telemedicina, tele-educación interactiva, gobierno electrónico, comunicación para disca-pacitados, entre otros; aprovechando el escena-rio de convergencia y el auge tecnológico de la banda ancha.

II. Las formas de promover Competencia dentro de la Convergencia y la Banda Ancha

a) Implementación de un Backbone Nacional: En el Perú, si bien tenemos ofertas de Triple Play (telefonía fija, Internet y televisión por suscripción) como un servicio conjunto, no todas ellas constitu-yen ejemplos de convergencia puesto que no se emplea una infraestructura común, que se sopor-te bajo el Protocolo de Internet (en adelante, IP). El operador dominante, Telefónica del Perú, ha empaquetado los distintos servicios que brinda, utilizando sus respectivas plataformas, a precios módicos; y de ese modo ha retenido una cuota considerable de la demanda frente a las opcio-nes de la competencia, a cargo del otro operador (Telmex), el cual no ha llegado aún a todos los distritos o regiones del país. Asimismo, no existen señales de otros proveedores que puedan captu-rar siquiera parte de la demanda del incumbente.

Evidentemente, el modo de participar en el mer-cado supone estrategias comerciales dirigidas a replicar la oferta del operador dominante; siendo entonces la convergencia, mediante red ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line), la manera de ingresar vía transmisión digital de señales. Por lo que, para fomentar competencia, eliminando

1 La Sociedad de la Información se puede definir como aquel estadio alcanzado por la sociedad integrada bajo la globalización en el cual los ciudadanos, empresas y Estado, contando con la infraestructura necesaria, tienen capacidad inmediata de obtener, procesar y compartir cualquier tipo de información desde cualquier lugar del territorio con impacto real sobre el progreso, y el bienestar social y económico (RIVADENEYRA, Juan. Sociedad de la Información y los Servicios de Telecomunicaciones. En: La Sociedad de la Información. Nuevas Tenden-cias de las Telecomunicaciones. Fondo Editorial UPC, 2003, p. 73)

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potenciales barreras de entrada, es necesario desarrollar la Banda Ancha, implementando una Red Dorsal de fibra óptica con alta capacidad, que tenga alcance nacional y pueda soportar toda la gama de servicios IP.

Por consiguiente, si se desea promover la apa-rición de entrantes, se debe usar la regulación como mecanismo de acceso2. Por ejemplo, que se permita utilizar la infraestructura de las empre-sas eléctricas, usando las redes de transmisión y distribución para el envío de datos; los ductos subterráneos que están en el trayecto de las ca-rreteras; y las líneas de transporte de gas natural. Para ello, el D.S. Nº 034-2010-MTC ha dispuesto que los concesionarios de electricidad, transpor-te e hidrocarburos instalen fibra óptica en sus respectivas redes y ductos, pero creemos que el proceso sería más célere, y menos distorsivo en lo que a capital refiere, si el operador a car-go de la implementación del backbone nacional se seleccionara a través de un proceso de lici-tación pública internacional, llevado a cabo por PROINVERSION.

Ahora bien, no podría permitirse la participación del actual operador dominante en este proceso de selección so pena de concentrar aún más el mercado. Correlativamente, sería necesario esta-blecer ciertos límites al accionar del nuevo conce-sionario, como la restricción de operar, en el corto plazo, en negocios vinculados a los servicios fi-nales y la prohibición de integrarse verticalmente para competir en los mercados aguas abajo.

b) Competencia entre Plataformas: Esto hace referencia a operadores que sirven a un mismo mercado mediante redes propias, por ejemplo, un operador de cable que ofrece comunicaciones de voz en competencia con el proveedor de telefo-nía fija; o que el operador de una red basada en tecnología WiMax, que oferta servicios de banda ancha, compita con otro de ADSL.

En realidad, este es el escenario que se busca en el mediano plazo si se considera los adelantos tecnológicos en la industria. Con lo cual, el pa-radigma regulatorio se enfocará sobre redes de

infraestructura y, paulatinamente, dejará de lado los servicios como tales.

Y esto ocurre porque la competencia entre plata-formas permite incrementar el estímulo de capital, en la medida que el operador asume una tasa de retorno adecuada sin tener que compartir los be-neficios de la inversión con los competidores. De ahí que las premisas que fundamentan el modelo basado en plataformas incluyen la posibilidad de generar una dinámica competitiva multidimen-sional (precios, servicios, calidad de atención al usuario), y el incentivo para que cada operador aumente el nivel de inversión en su propia red3.

Adicionalmente, esto implica que habrán bene-ficios operativos como producto del control que ejercerá cada operador sobre su infraestructura y cadena de aprovisionamiento; además de una es-tabilización de precios al consumidor final, conse-cuencia de una competencia intensa en diferen-ciación de productos (lo que generará excedentes del consumidor); y una reducida probabilidad de colusión tácita entre empresas, debido a la alta tasa de innovación y competencia por paquetes de servicio4.

Bajo este panorama, conviene que el regulador asegure la neutralidad tecnológica para eliminar cualquier discriminación entre distintos tipos de red, y cualquier trato diferenciado a los servicios de Voz o de Internet en relación al tipo de red.

c) Acceso a Elementos de Red: A raíz de la cele-bración del TLC Perú-EEUU, el gobierno introdujo diversas medidas para promover la competencia en el mercado de las telecomunicaciones5. Bási-camente, estas normas se referían al acceso de la infraestructura del dominante y a la desagrega-ción de los elementos de red.

Podría parecer contradictorio proponer y validar la idea de uso compartido de instalaciones, puesto que es propia de un escenario de competencia in-tra-modal (por servicios); sin embargo, debemos tomar en cuenta que en nuestro país la demanda de telecomunicaciones es abastecida mayoritaria-mente – a excepción de la telefonía móvil – por un sólo operador. La competencia inter-modal

2 Al respecto, el 24 de julio de este año, se publicó el Decreto Supremo Nº 034-2010-MTC, el cual establece como política nacional de obligatorio cumplimiento que el Perú cuente con una red dorsal de fibra óptica que facilite el acceso a Internet para la población y promueva la competencia en la prestación de servicios.

3 KATZ, Raúl. La competencia entre plataformas: teoría y resultados. ENTER, 2008, Madrid, p. 23.4 Ibídem. pp. 34 – 35.


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(por plataformas) exige inversiones considerables y, aún cuando el contexto global nos muestre un creciente avance en tecnología, sus efectos serán perceptibles, en el mejor de los casos, a mediano plazo.

Por lo pronto, el uso de las redes por parte de terceros requiere de menores inversiones; es de-cir, los nuevos operadores transforman los costos hundidos de entrada en costos variables y, por ende, facilita la aparición de competencia en el corto plazo. Además, les permite utilizar los ingre-sos obtenidos en la prestación o la reventa de ser-vicios para crear sus propias redes, lo que deriva-ría finalmente en una competencia inter-modal.

Decimos “entonces” que medidas como la cesión de infraestructura a favor de terceros apunta, por un lado, a promover y garantizar la libre competen-cia, y, por otro, a minimizar los efectos colaterales del tendido de redes sobre otros bienes jurídicos (medio ambiente y salud pública)6. De igual modo, el unbundling o desglose del bucle de abonado7, como parte de la desagregación de los elementos de red, obedece a introducir competencia en los segmentos de telefonía fija (frecuencias altas) e Internet (frecuencias bajas), mediante accesos desagregados completos o compartidos.

Conviene aclarar que este tipo de disposiciones deben ser temporales. En vista que la regulación de precios de acceso ejerce cierto impacto nega-tivo sobre la inversión, mandatos como el unbun-dling introducen, en el largo plazo, distorsiones que generalmente reducen el incentivo para que los operadores inviertan en el mantenimiento o modernización de sus redes. Recuérdese que el efecto buscado es generar competencia y no pe-trificar el desarrollo de las telecomunicaciones.

d) Comercialización y Acceso Mayorista: El De-creto Supremo Nº 002-2009-MTC impone a los proveedores importantes (léase, incumbentes) la

reventa de sus servicios por parte de los comer-cializadores. La comercialización supone la com-pra por volumen de minutos y su venta minorista por terceros.

La norma citada indica que la comercialización debe ser negociada, en tanto se trata de una fa-cultad del concesionario. En esa línea, depende del concesionario el otorgamiento o no de des-cuentos; pero si los hace, existe la carga de que sean transparentes y no discriminatorios. También destaca el supuesto particular del comercializador minorista, quien puede revender los servicios fina-les del concesionario (telefonía fija, móvil, LDNI).

Esta decisión regulatoria es atendible mientras el mercado tenga una estructura concentrada en el acceso al usuario final. Por consiguiente, si la competencia entre plataformas es viable a nivel minorista, se tendrá que reconsiderar la regula-ción de servicios mayoristas. Compartimos la opi-nión de la doctrina económica, cuando señala que si con plataformas, integradas verticalmente, se tiene acceso al mercado directamente sin depen-der del operador histórico, éste no detentará poder de mercado, en tanto que no podrá extraer rentas monopólicas con base al control de acceso8

Resulta necesario manifestar que este tipo de medida es útil porque se agrega valor al proceso productivo – aún cuando los operadores carezcan de red propia – porque fomenta, en cierta forma, la aparición de promociones y descuentos para el usuario.

e) Cambio del Régimen Regulatorio Tradicional: Atendiendo a lo descrito en estas líneas, hemos dejado ver que el régimen regulatorio a adop-tar eventualmente se orienta a la desregulación gradual. Y es que la tecnología progresivamente está creando puentes hacia la sustituibilidad, pro-vocando que servicios como la telefonía fija sean desplazados por los operadores de telefonía móvil

5 Entre ellas: el Decreto Legislativo Nº 1019, que establece la obligación del operador dominante de ceder su infraestructura de soporte de redes a favor de otros proveedores; y el decreto Legislativo Nº 1021, que obliga a que un operador permita a sus competidores el uso de algunos elementos de su red (vg. centrales de con-mutación, conexiones ubicadas en el domicilio de los abonados) para que brinden servicios a los usuarios.

6 ZEGARRA VALDIVIA, Diego. Servicio Público y Regulación. Marco Institucional de las Telecomunicaciones en el Perú. Palestra Editores, 2005, pp. 446 – 447.

7 El bucle de abonado consiste en el circuito físico de línea de cobre en la red de acceso local que conecta las instalaciones del cliente al conmutador local del operador, el concentrador o la instalación equivalente (Defini-ción según el Quinto Informe de la Comisión Europea sobre la aplicación del conjunto de medidas reguladoras de las telecomunicaciones COM 1999).

8 TAYLOR, William. Intermodal Telecommunications competition: implications for regulation. Junio, 2008. Citado en: KATZ, Raúl. Op. Cit. p. 31.

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y los que brindan servicios de Voz sobre IP – VoIP (claro ejemplo: Skype y Google Talk). A la luz de ello, sólo queda abogar por una modificación del diseño regulatorio que se aparte, en un futuro no lejano, de la fijación tarifaria.

Nos referimos específicamente a la aplicación de un price cap9 sobre la telefonía fija residencial, dado que el proveedor del servicio otorga diver-sos paquetes a elección del consumidor que re-sultan siendo más beneficiosos (como las ofertas de llamadas ilimitadas o volumen considerable de tráfico on net) en comparación que el tope im-puesto por OSIPTEL. La regulación por precios tope tiene razón de ser cuando nos encontramos frente a un monopolio natural o – siendo extremis-tas – cuando el operador tiene poder significativo de mercado.

Advertimos no malinterpretar lo antedicho, ya ex-presamos que nuestro mercado de telecomunica-ciones no puede carecer de intervención adminis-trativa en el presente. Pero si somos partidarios de que algunos controles del tipo ex ante pueden variar para ser más efectivos en el entorno digital que se aproxima. Por ejemplo, reemplazar el tope tarifario de la telefonía fija tradicional por un con-trol de estructuras en la industria.

Pese a lo controversial del asunto10, la mayoría está de acuerdo en afirmar que carece de sentido aplicarlo en mercados regulados; y, ciertamente, la lógica acompaña a sus argumentos. Pero si se observa detenidamente el mercado, también se encontrarán motivos razonables que lo avalen.

Muestra de ello es que, en nuestra legislación, existan normas sectoriales que previenen la con-secución de prácticas anticompetitivas vía control de transferencias de concesiones. Así, las empre-sas del servicio público de telecomunicaciones que pretendan transferir títulos habilitantes y asig-naciones de espectro radioeléctrico, requerirán aprobación previa del Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Con esto se impide que la asig-nación de frecuencias contribuya a la configura-ción y/o fortalecimiento de posición de dominio.

Quiere decir que el control de concentraciones tendría cabida en aquellos segmentos cuya regu-lación se enfoca a supervisión técnica (o de cali-dad), mas no cuando existe regulación de máxima intensidad como la fijación de precios. Entonces, siguiendo el esquema anterior, la medida estaría encaminada al análisis de fusiones o adquisicio-nes de empresas que no emplean el espectro ra-dioeléctrico para operar.

Este pronóstico de modelo regulatorio es coheren-te con el comportamiento de la oferta actual: pro-visión de servicios empaquetados. En otras pala-bras, como la complementariedad de la demanda por servicios integrados refuerza las economías de alcance11, incrementando ostensiblemente los costos de cambio para el cliente (dado que tendrá que buscar ofertas alternativas para cada servicio individual), la integración empresarial se justifica.

Normalmente en telecomunicaciones, las ope-raciones que implican una integración vertical suelen ser vistas favorablemente12 porque son un

9 El price cap es un método de regulación tarifaria por el cual OSIPTEL aplica un tope a las tarifas para deter-minar la rentabilidad del capital; y con los costos de operación, fija un precio máximo para los servicios que brinda la empresa, y así incentivarla a incrementar su tasa de ganancia como resultado de reducir costos por debajo del tope establecido. Por lo que afecta indirectamente a la tasa de ganancia de la empresa regulada. La fórmula que emplea es el RPI – X, que representa el Índice de precios al consumidor menos las bajadas o subidas de la cesta de servicios.

10 El merger control o control de fusiones y adquisiciones es un tema que ha suscitado múltiples comentarios en nuestro país, algunos especialistas se han mostrado a favor de su inserción normativa, y otros lo consideran contradictorio con el fin de las políticas Antitrust.

11 Hay economías de alcance cuando es más barato producir dos productos simultáneamente (producción con-junta) que por separado, debido a factores tales como el uso de insumos comunes y la indivisibilidad en especialización.

12 Sin embargo, éstas pueden ser cuestionadas cuando existe el riesgo de que la empresa integrada utilice su acceso privilegiado a los inputs para cerrar o expulsar del mercado a sus rivales; por ejemplo, entre el incumbente y proveedores de contenido de televisión por suscripción, donde para opacar los efectos de la convergencia, la fusión permitiría conservar la posición de dominio del incumbente, como el caso Vía Digital y Sogecable en España. (GUAL, Jordi y JODAR-ROSELL, Sandra. “Telecomunicaciones: ¿ante una nueva etapa de fusiones?” En: Documentos de Economía “La Caixa” Nº 8, Barcelona, Noviembre 2007, p. 24).



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medio para superar las externalidades de red13 en comunicaciones bidireccionales. Imagínese un ISP (Internet Service Provider) que se integra con un operador de VoIP para incursionar en el negocio de la telefonía fija; en este caso, se busca conseguir un tamaño de red crítico en el momento de la entrada para evitar una migración masiva de clientes hacia el competidor, que ofrece servicios en conjunto.

Pero no ocurre lo mismo en el caso de concen-traciones horizontales dada la dificultad de probar las sinergias. Y justamente una situación seme-jante se dio en noviembre de 2008, cuando Tele-fónica Multimedia (Cable Mágico) compró la em-presa Star Global Com, proveedora importante de los servicios de televisión por cable en los depar-tamentos de Arequipa y Tacna. Esto configuró un acto que desequilibra el nivel de la competencia en la región sur. Si ello es permisible, el operador dominante tendrá el incentivo de eliminar la com-petencia mediante la adquisición de las platafor-mas competidoras para la prestación de servicios de banda ancha.

Es visible el potencial efecto del aumento en la concentración del mercado: existiendo un provee-dor con posición de dominio en sus diferentes pla-taformas, no habrá incentivos para innovar porque hacerlo comprometería el valor de sus activos, o sea, reemplazar su base instalada tornaría obso-letos sus procesos y productos. Además, no olvi-demos que la construcción de un Backbone nacio-nal o la introducción de competencia inter-modal son escenarios de largo plazo, porque requieren cuantiosas inversiones para su despliegue. Los gastos en investigación y desarrollo tendrán sitio cuando el número de operadores se incremente, y es recién en esta atmósfera que el control de estructuras perderá pantalla.

III. El Nuevo Rol de OSIPTEL

De conformidad con lo expuesto, creemos que hoy el papel del regulador debe centrarse en ga-rantizar la interconexión y la interoperatividad de las redes; regular el acceso a infraestructuras y elementos de red en caso de su irreplicabilidad

técnica y económica; y abandonar gradualmen-te el paradigma de fijación tarifaria (en telefonía residencial).

Frente a los retos del mañana, tendrá que fomen-tar la inversión en redes de nueva generación (NGNs), analizar nuevos esquemas de interco-nexión, estudiar los procedimientos óptimos de intercambio de tráfico entre redes convergentes, y desregular los servicios con mayores niveles de competencia.

Por supuesto, no puede descuidarse la interven-ción ex post a través de las políticas Antitrust. De hecho, proponemos que esta labor se mantenga, por el momento, en el OSIPTEL, pero fortalecien-do y rediseñando: (i) la coordinación con el área de fiscalización para poder identificar prácticas anticompetitivas en los mercados, y (ii) redise-ñando y reestructurando a los órganos internos responsables de la aplicación de la legislación de competencia, procurando la independencia en el ejercicio de sus funciones promotoras de competencia.

Así, se puede evitar que el empaquetamiento de servicios derive en conductas anticompe-titivas, incentivar la oferta multiservicio maxi-mizando las plataformas existentes; y analizar los casos de adquisiciones y fusiones de forma independiente.

IV. ReflexionesFinales

Como habrán notado, nuestros esfuerzos para diseñar un marco normativo propicio para el apro-vechamiento de la Banda Ancha han intentado se-guir el proceso de innovación, que ha modificado drásticamente las características de los servicios y las estrategias corporativas.

Por eso, conviene tener normas flexibles, capa-ces de aplicarse a mercados cambiantes, Re-cordemos que lo que se desea es otro escenario para el mercado: vale decir, la performancia de más actores que diluyan el poder de mercado del incumbente y nos proporcionen alternativas nove-dosas y cómodas; sin que ello suponga distorsio-nar el progreso de la industria.

13 Las externalidades de red (network externality) implican que mientras más integrantes tiene la red, más valio-sa se hace por las posibilidades de comunicación. Entonces, como esto puede impedir que los entrantes com-pitan con la empresa que tiene la red más grande, por la aversión al cambio de operador que sus abonados experimenten, se ha dispuesto la obligatoriedad de la interconexión.


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Jorge Pando Vílchez

El “Non Bis In Idem” y la falsa premisa de preeminencia del Derecho Penal sobre el Derecho Administrativo

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor del área de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú, especialista consultor en temas de gestión y regulación públicas. http://blog.pucp.edu.pe/jmpando; email: [email protected]

Las potestades administrativas de gravamen, es decir que afectan derechos de los admi-nistrados, son normalmente las áreas más

sensibles de nuestro ordenamiento jurídico, toda vez que tal afectación debe realizarse en estricto cumplimiento de dicho ordenamiento jurídico. En particular, la potestad administrativa sanciona-dora, no solamente debe cuidar este aspecto en relación con el administrado, sino también otro as-pecto que resulta vital para la sociedad. Nos refe-rimos al hecho que la administración pública en el cumplimiento de velar por el interés público, debe actuar de tal manera que sus decisiones tengan características de incuestionables. De ese modo, se garantiza una administración eficiente y eficaz y la población recibirá el mensaje que las normas se cumplen, originando su incumplimiento la apli-cación de una sanción eficaz y adecuada.

Ello se logra si la autoridad administrativa ga-rantiza un régimen administrativo sancionador y un procedimiento con arreglo, en nuestro caso, a las disposiciones de la Ley del Procedimiento Administrativo General y a la Constitución Políti-ca del Perú. En ese escenario, nos encontramos con principios especiales que inspiran tanto el or-denamiento administrativo sancionador, como la actuación en general de la administración en los procedimientos sancionadores, entre los cuales está el principio del “Non Bis In Idem”.

Si la administración infringe dicho principio, ¿Cual es la consecuencia lógica de dicha actuación administrativa deficiente? Pues como es obvio, generalmente la nulidad y la subsecuente inapli-cación de la sanción, no obstante que en la ma-yoría de los casos el administrado sancionado

ha cometido una infracción. Pero por no haberse llevado a cabo un procedimiento conforme a las normas garantistas o por no haberse diseñado un adecuado régimen administrativo sancionador, el responsable termina sin sanción y la ciudadanía recibe el mensaje negativo que no es necesario cumplir las normas porque si las incumples ‘no pasa nada’. Dicha percepción se agudiza si se le agrega el factor corrupción, que no es objeto del presente análisis. Por ello, es necesario que desde el diseño de las normas que tipifican las infracciones y establecen las sanciones se cuide evitar situaciones que pueden derivar en un régi-men ineficiente, al violarse por ejemplo el principio del “Non Bis In Idem”, en sede administrativa.

El análisis de este principio tiene un contacto con el Derecho Penal que, desde nuestro punto de vista, en algunos casos origina una errónea apre-ciación y aplicación del mismo.

En nuestra Constitución, no existe una norma que expresamente establezca este principio1. La regu-lación positiva específica la contiene en el ámbito penal el Código Procesal Penal en su artículo III en el Título Preliminar:

“Nadie podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por el mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este prin-cipio rige para las sanciones penales y adminis-trativas. El Derecho Penal tiene preeminencia sobre el Derecho Administrativo (…).”

Por su parte, el inciso 10 del artículo 230° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administra-tivo General, modificado por el Decreto Legislati-vo N° 1029, dispone:

1 A pesar que algunos lo vinculan íntimamente con el inciso 13 del artículo 139° de la Constitución sobre Cosa Juzgada (Ver Caro Coria, Dino. El Principio de Ne Bis In Idem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Advocatus N° 14, Año 2006, p. 344.), dicha relación no explica el concepto íntegro del principio analizado.



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"10. Non Bis In Idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del su-jeto, hecho y fundamento.

Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurren-cia del supuesto de continuación de infraccio-nes a que se refiere el inciso 7”.

Ambas regulaciones son en esencia coinciden-tes, aún cuando hay una relativa soberbia en la regulación penal al establecer que “el Derecho Penal tiene preeminencia sobre el Derecho Ad-ministrativo”. Esto puede llevar a una innecesaria confusión para cualquier desaprensivo lector, que lo lleve a afirmar que si se inicia un proceso penal debe suspenderse el procedimiento administrati-vo sancionador. Ello no es exacto.

GALLARDO CASTILLO2 señala que el legislador no ha abordado satisfactoriamente la regulación sobre el principio del Non Bis In Idem, siendo ésta muy escueta o limitada, por lo cual debe tenerse en cuenta más lo que deja de decir que lo que regula.

Este comentario que es realizado respecto de la regulación española, es plenamente aplicable a nuestro medio, en la medida que también nuestra legislación se inspira en la regulación de derecho administrativo español.

En ese sentido, la autora se pregunta:

¿Debe suspenderse el procedimiento adminis-trativo iniciado?

¿Si hay sentencia penal no condenatoria, tam-poco puede sancionarse administrativamente?

¿Si se ha iniciado un procedimiento administra-tivo sancionador, debe comunicarse ese hecho al Poder Judicial?

¿Qué sucede si no se comunica?Estas y muchas otras preguntas no son respondi-das por la legislación, pero si son respondidas en parte por la jurisprudencia Constitucional.

Alcances del principio

Como se sabe, el principio Non Bis In Idem tiene una doble dimensión: material y procesal.

La dimensión material prohíbe que una misma

persona pueda recibir por los mismos hechos considerados infracción más de una sanción, pe-nal o administrativa.

La segunda dimensión prohíbe que una misma persona pueda ser juzgada o procesada en más de una oportunidad por el mismo hecho materia de punición estatal.

Sin embargo, en ambos caso se exige la identifi-cación de una triple identidad:

Se trate del mismo sujeto infractor Se trate del mismo hecho considerado como

infracción El fundamento jurídico de la sanción sea la

misma.

MORON URBINA3 afirma que este principio tiene relación estrecha con otras garantías del procedi-miento. En tal sentido, afirma que la aplicación de una segunda sanción por la comisión de un hecho calificado como falta significa afectar la garantía del debido proceso y además afecta la razonabi-lidad de la medida por cuanto conlleva una clara desproporción en el poder punitivo del Estado.

En tal sentido, la triple identidad es fundamen-tal para no incurrir en una situación de punición desproporcionada.

De los tres elementos a tener en cuenta, el último: “mismo fundamento”, es el que más importancia reviste en nuestra opinión, pues respecto de los dos primeros casi siempre vamos a encontrar identidad.

Sin embargo, GALLARDO CASTILLO4 considera que el concepto de “distinto fundamento” es poco perfilado, pues origina diversas reacciones puni-tivas que permitirían sancionar una determinada conducta.

Tal afirmación es válida, aún teniendo en cuenta lo expresado por MORON URBINA5 cuando defi-ne que la identidad causal o de fundamento se re-fiere a la identidad entre los bienes jurídicos pro-tegidos y los intereses tutelados por las diferentes normas sancionadoras de suerte tal que si los bienes jurídicos que se persigue en los distintos ordenamientos resultan ser homogéneos, existirá diversidad de fundamentos; mientras que, si son iguales no procederá la doble punición. Continúa

2 Gallardo Castillo, María Jesús. Los Principios de la Potestad Sancionadora – Teoría y Práctica p. 290.3 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. 1era. Edición. p. 522.

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en esa línea precisando que si una sanción pe-nal trata de proteger la buena fe en los negocios y la sanción administrativa busca poner a quien incumple una obligación formal con la administra-ción, el que ambos regímenes juzguen los mismos hechos no será objeto de exclusión por la regla del non bis in idem. No obstante, y considerando el escueto tratamiento de nuestra legislación al respecto, es necesario tener en cuenta algunas directrices que sobre le particular ha desarrolla-do nuestro Tribunal Constitucional, en especial respecto de algunas tendencias que siguiendo el enunciado del Código Procesal Penal, sobre la preeminencia del Derecho Penal, pretendan ex-tender sus alcances innecesariamente.

Inicialmente, el Tribunal Constitucional conside-raba “(…) que si lo resuelto en el proceso penal favorece a una persona sometida a su vez a pro-ceso administrativo disciplinario, el resultado de este último se encuentra necesariamente vincula-do por el primero, siempre que, en efecto, se trate de una investigación originada a consecuencia de los mismos hechos”6.

Esto obviamente era un error, pues en muchos casos lo que puede considerarse un delito no lo es exactamente y el acusado es exonerado de proceso, o no hay suficientes pruebas que acredi-ten la conducta como delito o éste haya prescrito. En todos estos supuesto, lo que se determina es si existe una conducta delictiva, no si se ha co-metido infracción administrativa. Por lo tanto, hay que tener en cuenta que no toda infracción admi-nistrativa puede al mismo tiempo constituir delito, y viceversa.

Por ello, el Tribunal Constitucional, posteriormen-te se aparta de dicho criterio para afirmar:

“Que (…) debe tenerse en cuenta que lo que se resuelve en el ámbito administrativo-disciplina-rio es independiente del resultado del proceso penal al que pudiera ser sometido un efectivo policial por habérsele imputado la comisión de un hecho penalmente punible, esto, debido a que se trata de dos procesos distintos por natu-raleza y origen.

En dicho contexto, el Tribunal asume, apar-

tándose de la jurisprudencia precedente que si lo resuelto en un proceso penal favorece a una persona sometida, a su vez, a un proce-so administrativo-disciplinario, el resultado de éste último no se encuentra necesariamente vinculado al primero, ya que el proceso admi-nistrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso jurisdiccional conlleva una sanción punitiva que puede incluso derivar en la privación de la libertad, siempre que se determine la responsabilidad penal”7.

Asimismo, en otro pronunciamiento más reciente, manteniendo el mismo criterio, enfrenta también un análisis sobre una posible aplicación de doble sanción administrativa en los siguientes términos:

“Con relación a la supuesta vulneración del principio non bis in ídem, en cuanto existe una prohibición constitucional de sancionar dos ve-ces por los mismos hechos, hay que tener en cuenta que a efectos que opere tal principio se requiere la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento. En el caso de autos, si bien existió la imposición de una primera sanción al deman-dante, amonestación escrita, ésta estuvo sus-tentada en diferentes fundamentos ya que, a diferencia de la Resolución Suprema N.° 0149-2000- IN/PNP, por la cual se dispuso el pase a retiro del demandante por la supuesta comisión del delito de tráfico ilícito de drogas; ésta tuvo como fundamento una inconducta funcional, siendo que el demandante viajó a Tumbes sin la autorización de su superior. Por tanto, en el presente caso, no ha habido vulneración del principio non bis in ídem”8.

En este último caso, el Tribunal Constitucional determina que las dos sanciones administrativas que se aplicaron obedecieron a fundamentos diferentes, por lo que no existía la triple identi-dad esbozada, probablemente ni siquiera doble identidad.

Lo expuesto nos lleva a concluir que no hay una preeminencia del Derecho Penal sobre el Dere-cho Administrativo, pues son ámbitos punitivos distintos.

4 Gallardo Castillo, María Jesús. Op Cit. p. 293.5 Morón Urbina, Juan Carlos. Op Cit. p.p 522-523.6 Exp. N° 00523-2000-AA/TC, FJ 2.7 Exp N° 01673-2002-AA/TC. FJ 3-4.8 Exp N° 04177-2007-AA/TC FJ 8.

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Paula Siverino Bavio

Bioética Jurídica: una importante herramienta para la solución de casos complejos

Abogada, profesora de Bioética y Derecho y de Derecho Civil I en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Directora del Observatorio de Bioética y Derecho de la Facultad de Derecho de la PUCP. [email protected]

1. Introducción

En los últimos tiempos, varios de los casos más relevantes en el escenario judicial latinoamerica-no involucraron cuestiones técnicamente com-plejas y socialmente sensibles, en los que ha quedado en evidencia la necesidad de recurrir a un abordaje interdisciplinario y un marco concep-tual1 capaz de analizar elementos tales como el impacto de las nuevas tecnologías reproductivas, la inclusión social y legal de la diversidad sexual, la pluralidad de tipos familiares, los límites de la disposición del propio cuerpo, el proyecto de vida y los márgenes de autonomía para decidir sobre las condiciones de la propia muerte, entre otros, dentro del contexto del derecho internacional de los Derechos Humanos.

Estos temas, que se discuten desde hace más de veinte años (y algunos, como es el caso de las técnicas de reproducción asistida, desde la década de los ochenta) por la doctrina especia-lizada en Bioética, han llegado a las máximas instancias judiciales de varios países latinoa-mericanos. Si uno pasa revista por los debates más candentes de la última década (muchos de ellos aún pendientes de resolución en el Perú) es posible constatar una creciente demanda de operadores(as) del Derecho capaces de afrontar situaciones dilemáticas vinculadas a temas como los mencionados, pero ello no pareciera tener un cabal correlato en realidades donde aún no se percibe claramente la necesidad de formar tanto a estudiantes, abogados(as), así como a jueces y juezas en el análisis y resolución de problemas que involucran a la Bioética y el Derecho.

Intentaremos presentar entonces muy esquemá-ticamente la disciplina llamada Bioética y su área específica de la Bioética Jurídica, pasando revista

de algunos de los casos judiciales donde puede constatarse la utilidad de contar con el auxilio de esta disciplina.

2. DefinicióndeBioética

La bioética es una disciplina joven, considerada parte de la ética normativa, pero cuya vocación interdisciplinaria ha propiciado un fértil campo de estudio en diversas áreas científicas y sociales, unidas por el interés en la reflexión sobre el pre-sente y futuro de la humanidad. Nacida formal-mente en los años setenta en el contexto de la preocupación por la regulación ética de las inves-tigaciones sobre seres humanos, hoy, al menos en Europa y América Latina, es considerada una disciplina esencial para la supervivencia humana en tanto se ocupa de las relaciones entre ética, tecnología, sociedad, equidad y desarrollo, te-niendo en vista que no todo lo técnicamente posi-ble es éticamente recomendable.

La Bioética es definida en la primera edición de la Enciclopedia de Bioética editada por Warren Reich (1978) como “el estudio sistemático de la conducta humana en el área de las ciencias de la vida y la atención de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los principios y valores morales”. Luego, en la edición de 1995 será definido como “… el estudio sistemático de las decisiones morales -incluyendo visiones, de-cisiones, conductas y políticas morales- de las ciencias de la vida y la atención a la salud, em-pleando una variedad de metodologías éticas en un contexto ético.

Las dimensiones morales que se examinan en la bioética están evolucionando constantemente, pero tienden a focalizarse en algunas cuestiones mayores: ¿Qué es o debe ser la visión moral de

1 Especial mención merecen en esta línea de análisis los estudios de Género, si bien no abordaremos de manera específica en esta ocasión las teorías sobre Género y Bioética.


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uno (o de la sociedad)? ¿Qué clase de persona debería ser uno (o debería ser la sociedad)? ¿Qué debe hacerse en situaciones específicas?¿Cómo nos encontramos armoniosamente?”2.

La Bioética, integrada por las voces bíos, del grie-go, ‘vida humana’ y ethiké3 denota así no solo un campo particular de investigación, la intersección de la ética y las ciencias de la vida, sino también una disciplina académica, una fuerza política en los estudios de medicina, biología y medio am-biente y una perspectiva cultural4. Expresa, de al-guna manera, el dilema moderno entre la libertad individual y la responsabilidad social. Se caracte-riza por ser un campo en formación, de abordaje interdisciplinario, eminentemente práctico. Hoy se acepta que la Bioética nace de una triple raíz:

a) La defensa de los Derechos Humanos en la postguerra mundial y el movimiento por los derechos civiles en los Estados Unidos, am-bos en su relación con la medicina y la salud;

b) El poderío y la ambigüedad moral del pode-río del desarrollo científico tecnológico para la supervivencia de la especie humana y el bienestar de las personas;

c) Los problemas de justicia en los sistemas de salud5.

La preocupación por la defensa de la dignidad hu-mana y los derechos fundamentales en relación con la Bioética ha sido recogida por la Comunidad Internacional y plasmada en un importante docu-mento de UNESCO: la Declaración Universal de Bioética y Derechos Humanos, promulgada en octubre del año 20056, siendo la primera vez en la historia de la bioética que los Estados Miem-bros se comprometían, y comprometían con ello

a la Comunidad Internacional, a respetar y aplicar principios fundamentales de la bioética reunidos en un texto único7, reconociendo así la necesidad de que la sensibilidad moral y la reflexión ética sean partes integrantes del proceso de desarro-llo tecnológico y científico, trabajando en la ela-boración de nuevos enfoques de responsabilidad social.

3. Bioética Jurídica

Habida cuenta las complejidades propias de la disciplina, la doctrina han propuesto a grandes rasgos campos de trabajo de la bioética, comple-mentarios entre sí, teniendo cada una de ellas su propia metodología y puntos de interés8: Bioética Teórica9, Bioética Clínica, Bioética Jurídica, Bio-ética Cultural, Bioética Social y Bioética Política. En esta ocasión y para los fines de nuestro tra-bajo reseñaremos simplemente a qué refiere la denominada “Bioética Jurídica”.

Si partimos de reconocer que “la bioética es una disciplina normativa en tanto prescribe como debe ser el obrar o el pensar sin detenerse en una mera descripción de los hechos o en un relativismo de la acción”10 se vuelve casi inevitable reflexionar acerca de los puntos de contacto que este cam-po del saber puede establecer con otra disciplina centrada en el deber ser y la regulación de la con-ducta humana, el Derecho.

Han propuesto diferentes términos para definir la esfera de confluencia entre la Bioética y el Dere-cho: “bioderechos”, “biojurídica” “la respuesta del derecho al surgimiento de los problemas de la bio-ética”, etcétera. En lo personal, nos parece acer-tada la delimitación conceptual que realiza Tinat

2 TEALDI, Juan Carlos. “Teoría Tradicional” en Diccionario Latinoamericano de Bioética. TEALDI (Director), UNESCO-Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, 2008, p.127.

3 MAINETTI, José A. Antropo-Bioética, La Plata, Quirón Editora, 1995. p.13.4 CALLAHAN, Daniel; ‘Bioethics’, En Warren Reich (ed.), Encyclopaedia of Bioethics, New York, Simon&Shuster

Macmillan, 1995, Vol.1 p.p. 247-585 TEALDI, Juan Carlos. Bioética de los Derechos Humanos. Investigaciones médicas y dignidad humana.México,

UNAM, 2008, p.52.6 Op . Cit. p. 295.7 Para un relato completo de los antecedentes de la Declaración con especial mención del trabajo de los exper-

tos latinoamericanos ver TEALDI “Bioética de los derechos humanos...” capítulo IV. 8 GARAY, Oscar. Derechos fundamentales de los pacientes. Buenos Aires, Ad Hoc,2003 p.78.9 Algunas de las críticas a la tesis principialista, y los postulados de la Bioética de los Derechos Humanos pueden

verse en SIVERINO BAVIO, Paula. “Una Bioética en clave latinoamericana: Aportes de la Declaración Univer-sal sobre Bioética y Derechos Humanos de UNESCO”. Revista Derecho Nro. 63 PUCP, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009.

10 TEALDI, entrada “Crítica latinoamericana” en el Diccionario Latinoamericano de Bioética. p.62.

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al respecto, prefiriendo a éstos la denominación “bioética jurídica”, como un término que permite conservar la mención explícita al ethos, en la me-dida en que en el análisis sobre las cuestiones involucradas “la ética debe presidir el debate”11.

La Bioética Jurídica ha sido definida como “la rama de la bioética que se ocupa de la regulación jurídica y las proyecciones y aplicaciones jurídi-cas de las problemáticas bioéticas, constituyendo al mismo tiempo una reflexión crítica sobre las crecientes y fecundas relaciones entre la bioé-tica y el derecho a escalas nacional, regional e internacional”12. Ésta suele centrar su interés en la racionalidad de las decisiones colectivas en áreas en la que confluyen la salud pública, los de-rechos humanos y la regulación de los avances científicos13.

En definitiva, tal como describe el autor reseñado, la Bioética Jurídica apunta a la resolución y re-gulación de los temas y problemas bioéticos que conllevan el imperativo de garantizar la tutela de la dignidad humana y los derechos fundamentales puestos en discusión por el avance de la ciencia. No se agota entonces, ni tiene por objeto, trans-formarse en una nueva rama del Derecho o deve-nir en una mecánica regulación de actividades de las ciencias de la salud14. Así, la bioética jurídica permite dar cuenta de una bioética normativa (re-gulación constitucional y legal de problemas bióe-ticos); de la bioética jurisprudencial (resoluciones judiciales de conflictos bioéticos) y de un campo de estudio y reflexión de las relaciones entre la Bioética y el Derecho15; todas estas situaciones

sin duda complejas e interesantes las cuales ameritan un abordaje más exhaustivo en un estu-dio posterior. Mencionaremos entonces una serie no taxativa de decisiones jurisprudenciales, algu-nas de las cuales mencionan expresamente sus principios y otros que podrían haberse beneficia-do con el auxilio de la bioética jurídica.

4. Un breve paneo jurisprudencial

Uno de los temas que ha merecido mucha aten-ción recientemente ha sido el de la regulación de las uniones homoafectivas, tema que será deba-tido en el Perú con relación al Proyecto de Ley sobre Unión Civil. Actualmente, alrededor de 24 países16 tienen leyes nacionales que contem-plan, con variables, regímenes de unión civil. A su vez, varios de esos países han aprobado pos-teriormente el matrimonio igualitario17. En el caso argentino vale mencionar, por la repercusión de sus argumentos, la sentencia de primera instan-cia emitida en el caso “Freyre Alejandro contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sobre Amparo” (expediente 34292/0), la cual que marcó la senda de las que vendrían luego18, al declarar la inconstitucionalidad de dos artículos del Código Civil por considerarlos discriminatorios y ordena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires arbitre los medios para casar a los requirentes. En México, la Suprema Corte mexicana, en la acción de in-constitucionalidad 2/2010, declaró la constitucio-nalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, a propósito de la modificación del Código Civil de México D.F.19. Con diferentes alcances, la Corte Constitucional colombiana se ha pronuncia-

11 TINAT Eduardo; entrada “Bioética Jurídica” en el Diccionario Latinoamericano de Bioética, p.75.12 Ibidem13 GARAY, Op.cit. p.79.14 TINAT, Op. cit ,p. 76.15 Ibidem.16 Dinamarca, Israel, Hungría, Islandia, Canadá, Francia, Sudáfrica, Bélgica, Holanda, Portugal, Alemania, Finlan-

dia, Croacia, Austria, Reino Unido, Luxemburgo, Andorra, Nueva Zelandia, República Checa, Eslovenia, Suiza, Uruguay, Colombia, Ecuador. A nivel local en: Argentina, España, Estados Unidos, Brasil y México.

17 Países Bajos (2001), Bélgica (2003), España (2005), Canadá (2005), Sudáfrica (2006), Noruega (2009), Por-tugal (2010), Islandia (2010), Argentina (2010). Además es legal en seis estados de los Estados Unidos: Mas-sachusetts, Connecticut, Iowa, Vermont, New Hampshire, Washington D.C.; y, como se ha dicho, en México D.F.

18 Para mayores precisiones ver: SIVERINO BAVIO, Paula. “Pero el amor es más fuerte”: a propósito de las sen-tencias sobre matrimonio entre personas del mismo sexo en Argentina. Revista de Análisis Especializado en Jurisprudencia RAE Jurisprudencia, Nro.24, Lima, junio 2010.

19 Desde el año 2007 México D.F. y el estado de Coahuila contaban con una Ley de Sociedades de Convivencia. El Congreso de México D.F. aprobó en diciembre del año 2009, el matrimonio de personas del mismo sexo, siendo la primera circunscripción latinoamericana en permitirlo. Contra los artículos 146 y 391 del Código Civil del Distrito Federal, se inició la acción de inconstitucionalidad 2/2010 el 27 de enero de 2010, siendo resuelta por la Suprema Corte federal de Justicia en agosto de ese mismo año.

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do en varias ocasiones sobre los derechos de las parejas homoafectivas. De igual manera, el Tribu-nal Constitucional peruano a fines del año 2009 dictó una sentencia cuyos contenidos establecen claramente la prohibición de discriminación y la legitimidad de la opción homosexual20.

En cuestiones de identidad de género, la juris-prudencia argentina, con más de treinta senten-cias que reconocen el derecho de las personas transexuales a ser reconocidas en su identidad, encontramos numerosas referencias a principios, valores, y abordaje interdisciplinario de la Bioéti-ca. En Colombia podemos mencionar las accio-nes de tutela resueltas por la Corte Constitucional números 594-1993; T-65087 de 1995; SU 337-99; T-692-99 y T-1033/08; y en México el Amparo directo civil 6/2008, resuelto por la Suprema Corte mexicana. En el Perú podemos destacar el caso “A.P.C.A c/Ministerio Público s/ declaración judi-cial” resuelto positivamente por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte21.

Por otra parte, en relación a las consecuencias derivas de la aplicación de técnicas de reproduc-ción asistida podemos mencionar en el Perú dos casos tan emblemáticos como polémicos22: la sentencia de la Sala Civil Permanente de la Cor-te Suprema en el caso 5003-2007, relativo a una situación de ovodonación y el caso “C.M.S.E. c/ J.L.A. de O. y otro s/ impugnación de la materni-dad”, resuelto en primera instancia en enero de 2009 por el décimo quinto juzgado de familia de

Lima23, el cual da cuenta de una impugnación de maternidad que reconoce su origen en una subro-gación de vientre.

Como el Perú, Argentina no cuenta aún con una ley que regule las técnicas de reproducción asis-tida, y allí se ha ido perfilando una jurisprudencia que, no sólo ha considerado a la infertilidad una dolencia, sino que entiende que, dada la protec-ción constitucional de la salud, el derecho a for-mar una familia y hasta la protección del interés superior del niño, los tratamientos respectivos deben ser cubiertos en su totalidad por los servi-cios de medicina prepaga y las obras sociales o mutuales, pese a que el Plan Médico Obligatorio no incluye a la fertilización asistida24,25.

Esta protección ha sido extendida a parejas del mismo sexo. A fines del 2008 se autorizó a una pareja que teniendo un hijo enfermo solicita a la Obra Social le cubra el tratamiento de fertilización in vitro hasta lograr un embrión histocompatible que pueda ser donante de células progenitoras26.

En el otro arco del espectro, en Costa Rica una sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de ese país prohibió las técnicas de re-producción asistida por considerar que afectan la dignidad y el derecho a la vida de la persona por nacer27. Esto motivó una presentación ante la Co-misión Interamericana de Derechos Humanos28, sin embargo, en octubre de 2008 se amparó una petición obligando a la Caja Costarricense de Se-guro Social a cubrir un tratamiento de fertilidad,

20 Tribunal Constitucional peruano EXP. Nº 00926-2007-PA/TC LIMA “C.F.A.D.” (sentencia de noviembre de 2009)

21 Exp. Nro. 803-2005-0 , resolución número 379.22 Ver un análisis más pormenorizado del tema en: SIVERINO BAVIO, Paula. “¿Quién llamó a la cigüeña? Mater-

nidad impugnada e identidad genética, reflexiones a propósito de dos sentencias peruanas”. Revista Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Tomo 141, Lima, junio 2010, p-140-160.

23 Expediente 183515-2006-00113.24 Sentencia del fuero Contencioso Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, jueza López Verga-

ra, en La Nación on line, Información General, “Una obra social deberá pagar un tratamiento de fecundación”, del martes 4 de diciembre de 2007. En http//www.lanación.com.

25 Noticia del 14 de junio de 2008, “Inédito fallo a favor de pareja que no puede tener hijos”. Clarín digital. En: http/www.clarin.com (sección sociedad).

26 Sentencia de Primera instancia del Juzgado Federal Nro 2, Secretaría 1, Mar del Plata (exp. 78.002), Senten-cia de alzada de fecha 29 de diciembre de 2008, Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata “ …y otra c/ IOMA y/otra s/amparo”.

27 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Costa Rica, sentencia del 15 de marzo del 2000. Exp. 95-001734-0007-C0.

28 La Comisión en el año 2004 acogió parcialmente la pretensión al entender que esta disposición violaba el derecho a la intimidad, la salud, el derecho a formar una familia, y a no ser discriminado: Caso Ana Victoria Sánchez Villalobos y otros c/ Costa Rica, petición 12.361

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por considerar a la infertilidad una “discapacidad reproductiva”29.

En relación al debate sobre el estatuto ontológico del embrión y la anticoncepción oral de emergen-cia, se pronunciaron, con diferentes posturas, los máximos tribunales de Perú30, Argentina31, Chile32, México33, Ecuador34. Sobre la cuestión del abor-to, son muy conocidas las sentencias de la Cor-te Constitucional de Colombia35 y de la Suprema Corte Mexicana36.

Tribunales de diversas instancias en Argentina y México, así como la Corte Constitucional Colom-biana han emitido múltiples pronunciamientos so-bre el derecho a aceptar o rechazar tratamientos médicos, pero siendo en el Perú un tema novedo-so, no debemos dejar de mencionar el caso “Mo-rales Denegri”37, donde el Tribunal Constitucional se pronunció sobre el ejercicio del consentimiento informado en personas con autonomía reducida38. Asimismo se ha abordado la cuestión de la limita-ción del esfuerzo terapéutico y los márgenes para decidir las condiciones de la propia muerte, por ejemplo en Colombia39 y Argentina40.

5. Colofón

Somos conscientes de los desafíos que el de-sarrollo de la tecnología y las nuevas maneras de entender las relaciones interpersonales y los

procesos sociales imponen a nuestra sociedad, así como la necesidad de contar con una reflexión ética interdisciplinaria y pluralista, que derive en propuestas reguladoras representativas del con-senso social y respetuosas de la dignidad huma-na. Los principios de responsabilidad, vulnera-bilidad, respeto por las personas, beneficencia, solidaridad e identidad, entre otros, deben tenerse en consideración al momento de decidir cuestio-nes complejas y delicadas.

La Bioética es una disciplina joven, que está co-brando importancia en el Perú. Con esta breve re-copilación (por cierto, no taxativa y en la que, por cuestión de espacio, no hemos incluido las leyes y proyectos de ley sobre los temas mencionados) hemos intentado demostrar cómo el quehacer ju-rídico actual exige de los diferentes operadores/as del Derecho una formación al menos básica, de nivel informativo, en bioética jurídica, ya que temas complejos como los mencionados requie-ren el manejo de métodos y categorías propias de la disciplina bioética en el marco de los derechos humanos. Esperemos entonces que paulatina-mente se abran espacios adecuados para pro-piciar la formación en bioética de jóvenes profe-sionales, pero también se brinde a abogados/as, jueces y juezas acceso a una valiosa herramienta de trabajo.

29 El Tribunal lo hizo entendiendo que en la medida en que se propone fecundar en cada intento sólo un óvulo, no se dan las condiciones de riesgo consideradas inadmisibles por la sentencia de la Sala Constitucional. Tribunal Contencioso Administrativo, San José, Costa Rica, Proceso de Conocimiento, expediente N° 08-000178-1027-CA, “Ileana Henchoz Bolaños c/ Caja Costaricense de Seguro Social”, sentencia del 15 de octubre de 2008.

30 Tribunal Constitucional Demanda de Cumplimiento, Expediente N.° 7435-2006-PC/TC “Susana Chavez Alva-rado y otras c/ Ministerio de Salud” y el Proceso de Amparo de la ONG Acción de Lucha Anticorrupción “Sin componenda”, Expediente N° 02005-2009 PA/TC.

31 Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Portal de Belén-Asociación Civil sin fines de lucro c/Ministerio de Saldu y Acción Social de la Nación s/amparo” sentencia del 5/3/2002.

32 Corte Suprema de Justicia de Chile, recurso de protección, sentencia del 30/08/2001; y sentencia de 2/4/2008 sobre la inconstitucionalidad del Dec. Sup.Regl. Nro. 48/2007 del Ministerio de Salud.

33 Suprema Corte Mexicana, controversia constitucional 54/200934 Tercera Sala del Tribunal Constitucional, Res.0014-2005 RA.35 Sentencia 355-06 36 Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/200737 EXP. N.° 05842-2006-PHC/TC .38 Desarrollado en: SIVERINO BAVIO, Paula. “El derecho a consentir la internación en un establecimiento de sa-

lud mental. (Reflexiones a propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional Peruano)” en AAVV, Libro de Ponencias de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil y V Congreso Nacional de Derecho Civil, Tomo III (Comisión de Reales, Comisión de Familia), Córdoba, Advocatus, 2009.

39 Corte Constitucional, Sentencia de inconstitucionalidad C-239-9740 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, sentencia del 9/2/2005; respecto de un menor de

edad “SME y otros s” (expte. 791/08), Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 9ª Nominación de Rosario, sentencia de agosto del año 2008.

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Leoni Raúl Amaya Ayala

El control de las cláusulas abusivas en el Código de Protección y Defensa del Consumidor

Abogado por la UNMSM y profesor del curso Protección al Consumidor en la misma casa de estudios. Profesor contratado en la Universidad de Lima y miembro de la Secretaría Técnica de la Sala de Defensa de la Competencia Nº 2 del Tribunal del INDECOPI. Cuenta con estudios de Maestría en la PUCP y en ESAN.

I. El problema de las cláusulas abusivas

Las denominadas cláusulas abusivas o vejatorias constituyen un problema de nuestra sociedad y contratación contemporánea. En efecto, día a día, en la celebración de cada contrato por escrito, son impuestas cláusulas o estipulaciones cuyo conte-nido afecta el principio de la buena fe y agrava el desequilibrio que caracteriza las relaciones de los proveedores y consumidores.

Quienes no son conocedores de este tema -en tér-minos jurídicos- ni a su problemática, suelen reco-nocerlo con el nombre de la letra pequeña de los contratos. Es esa letra pequeña que nadie ha nego-ciado ni mucho menos ha podido injerir en su pre-sencia y que, sin embargo, reserva muchas veces sorpresas desagradables a los consumidores o ad-herentes, pues aligeran o eximen de responsabili-dad a la empresa estipulante y trasladan las cargas, obligaciones y deberes en perjuicio del consumidor, produciéndose así una no equitativa distribución de derechos y obligaciones de los contratantes.

Pues bien, como quiera que todos estamos inte-resados en saber qué hacer cuando nos enfrenta-mos ante una situación en que se vulneran nues-tros legítimos derechos e intereses en mérito a una cláusula suscrita y acordada, pero en realidad pensada y diseñada unilateralmente por el provee-dor del bien o servicio con quien hemos celebrado un contrato, entonces deberemos conocer qué soluciones nos ha preparado el legislador y los órganos jurisdiccionales y administrativos, incluso antes de la aparición del Código de Protección y Defensa del Consumidor. Por ello, tenemos que observar cómo se ha desenvuelto la casuística sobre el tema de las cláusulas abusivas.

II. Algunos casos en particular

Como el tema está relacionado a lo dispuesto en el artículo 1398º del Código Civil, entonces abordaremos, en primer lugar, un caso donde se hace referencia directa a dicho dispositivo. Una empresa peruana compró a una empresa ameri-cana cerca de un millar de cajas de casettes y videojuegos que fueron transportados por vía marítima. Así, luego de ser pesadas, las cajas fueron embarcadas, expidiéndose el respectivo conocimiento de embarque en cuyo reverso se encontraba un clausulado, dentro del cual una de sus estipulaciones limitaba la responsabilidad del transportista por pérdidas o daños por un mon-to fijo por bulto. Lo que se pudo temer pasó, y al llegar al puerto del Callao faltaban 46 cajas. La compañía aseguradora indemnizó a la com-pradora y entabló demanda de obligación de dar suma de dinero contra el propietario de la nave y la empresa transportista1. La defensa se basó en la cláusula de limitación de responsabilidad; sin embargo, el juez del 1º Juzgado Civil del Callao consideró que al estar la cláusula contenida en un contrato por adhesión, entonces dicha estipu-lación no tenía validez y por ende declaró fundada la demanda. La Sala Civil Superior revocó la sen-tencia en cuanto interpretó que el artículo 1398º regulaba las relaciones de consumo, no siendo éste el caso, pues supuso que en los contratos de transporte marítimo de carga, los transportistas no producen masivamente el servicio de transpor-te, siendo los pedidos y transacciones individua-les. Con un mejor tino, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia2 consideró que la cláusula era una de las previstas en el artículo 1398º y por tanto era inválida. Además reconoció

1 Expediente N° 795-99, el Pacifico Peruano Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros contra Helene Rickmers Schiffsbeitiligunges MBH& CO., MS, Hamburg, Rickmers, Rederei B. GMBH& CIE., Jas Ocean Servis Inc. y Jas Forwarding del Perú S.A..

2 Casación Nº 4333-2001 CALLAO del 16 de diciembre de 2002.


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que no sólo se forma el contrato por adhesión cuando se está en presencia de la disyuntiva del take it or leave it, sino cuando una de las partes no tiene otra alternativa más razonable que acep-tar el contrato. En efecto, en los considerandos de la Sentencia de Casación se observó que el consignatario de la carga recién había tomado co-nocimiento del contenido del conocimiento de em-barque cuando el cargador le remitió un ejemplar del documento, produciéndose tal evento cuando la carga ya estaba en travesía, no teniendo la al-ternativa de negociar los términos contractuales y mucho menos rechazarlos, por la especial situa-ción en que se encontraba.

En otro caso, el Tribunal Constitucional (TC) re-suelve en última instancia la acción de amparo –hoy proceso de amparo– iniciada por una usua-ria contra el OSIPTEL y una empresa de telefo-nía celular3. La demandante había adquirido un teléfono celular que nunca funcionó, no obstante ello recibió su facturación por un consumo que no había realizado. La usuaria presentó su reclamo ante el OSIPTEL, el cual lo declaró fundado, pro-cediendo así la empresa denunciada a reducir el monto requerido a la renta básica que había sido prevista en el contrato, mejor dicho en las esti-pulaciones predispuestas por la proveedora. La demandante planteó su impugnación nuevamen-te, sin embargo ésta fue declarada infundada por el OSIPTEL, ante lo cual presentó su demanda de amparo. El TC declaró fundado esta acción, pues no consideró razonable que se pretenda el cobro de una deuda por un servicio que nunca se prestó, así se haya convenido o pactado el pago de una renta básica. Interpretando los derechos reconocidos por el artículo 65º de la Constitución y los demás relacionados, el TC señaló que una de las maneras cómo los órganos estatales deben cumplir con el deber especial de protección es im-pidiendo que los agentes económicos dedicados a la prestación de servicios públicos abusen de los derechos que se puedan derivar de la suscripción

de contratos para la prestación de estos servicios y, muy particularmente, del contenido despropor-cionado de ciertas cláusulas de contratación que en ese ámbito se insertan en tales contratos. Para el TC no se podía perder de vista que, tratándose de negocios jurídicos en los que se insertan de-terminadas cláusulas generales de contratación, la autonomía privada carece de uno de los presu-puestos funcionales esto es el ejercicio de la liber-tad contractual, particularmente, del sujeto más débil de esa relación contractual. Según el TC no se puede afirmar que en los convenios suscritos por un individuo aislado, con determinados pode-res sociales, o entre personas que tienen una po-sición de poder económico o de otra índole, exista una relación de simetría e igualdad, presupuesto de la autonomía privada.

Por su parte, el INDECOPI ha resuelto diferen-tes casos relacionados a términos contractuales abusivos aún cuando en la Ley de Protección al Consumidor (Decreto Legislativo 716), antes de ser modificada por el Decreto Legislativo 1045, no se incluía ninguna previsión normativa al res-pecto. Así ha sucedido ante incumplimientos de proveedores frente a sus respectivas obligacio-nes, prestaciones o compromisos o cuando el producto o servicio ofrecido no ha sido idóneo y por ende (casi siempre) ha generado algún perjui-cio para el consumidor. Muchos de los casos han tenido relación directa a la prestación del servicio de traslado de encomiendas o servicios postales, donde se han producido pérdidas de los bienes del consumidor.

Otros más también han involucrado los servicios de transporte aéreo y la cuestionable practica del “overbooking” con sus resultados no deseados. Igualmente, se han dado casos relacionados a la adquisición de programas informáticos, los cuales cuentan con particularidades que motivan a re-pensar la libre y autodeterminada aceptación de los términos contractuales4.

3 Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional del 24 de marzo de 2004, Expediente N° 0858-2003-AA/TC – HUANUCO, Leyler Torres del Águila contra el Organismo Supervisor de Inversiones Privadas en Telecomunicaciones (OSIPTEL) y contra Telefónica Móviles S.A.C..

4 Se puede revisar por ejemplo la Resolución N° 0447-2005/TDC-INDECOPI del 20 de abril de 2005 (Expedien-te Nº 1070-2004/CPC, César Angulo Fernández vs. Expreso Cruz del Sur S.A.), Resolución Nº 0100-2004/TDC-INDECOPI del 31 de marzo de 2004 (Expediente Nº 546-2003/CPC, Irma Florez Corbera de Brizio vs. Financiera Cordillera S.A.), Resolución Nº 0365-2004/TDC-INDECOPI del 13 de agosto de 2004 (Expediente 708-2003/CPC, Walter Gutiérrez Camacho vs. Divemotors S.A.), Resolución Nº 0804-2004/TDC-INDECOPI (Expediente Nº 622-2004/CPC, Raúl Martín Berrios Tapia vs. Choice Air Courier del Peru S.A.C.), Resolu-

DERECHO DEL CONSUMIDOR

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III. El debilitamiento de la autonomía privada

En diversos ordenamientos jurídicos se han dado muchos pasos, han habido tropiezos y se han conseguido grandes logros al momento de regular y tratar el tema de las cláusulas vejato-rias o abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así pues, la problemática de las cláusulas vejato-rias no puede estar circunscrita a una protección exclusiva a los consumidores (en sentido estric-to), puesto que la situación de ausencia de equi-librio resulta evidente en la contratación en masa donde quien contrata para obtener determinado producto o servicio debe someterse indefectible-mente a las cláusulas y condiciones diseñadas por el proveedor estipulante sea de mayor o del mismo nivel o poderío económico. Si bien existen aún casos en que las partes negocian y celebran sus contratos de modo paritario, esta situación no se da cuando se está frente a un formulario (con-trato por adhesión) o ante cláusulas generales de contratación. En efecto, ante la inmutabilidad de este tipo de estipulaciones, se produce un eviden-te desequilibrio normativo de poderes.

Dentro de esta problemática también se consta-ta la progresiva desaparición de la (quizás) úni-ca libertad que contaba la parte (en especial el consumidor) que se adhiere o se somete a cláu-sulas predispuestas. Nos referimos a la libertad de contratar. En efecto, las necesidades creadas o incitadas por la publicidad comercial motivan a las personas a adquirir los bienes o servicios ofertados de manera casi dirigida. Ahora bien, cuando estas personas se disponen a celebrar un contrato no les queda otra opción que aceptar los términos, ya sea por su necesidad económi-ca, por la influencia psicológica sufrida, o bien por la resignación a no encontrar mejores ofertas de condiciones contractuales en el mercado.

No obstante, para que una persona pueda ser protegida o declarada su legitimidad para benefi-ciarse de una decisión sobre su situación especí-fica, ya sea en sede judicial o administrativa, de-berá ser resultado de una evaluación de su caso

en particular, ya que todo órgano estatal que pre-tenda resolver una controversia no puede omitir la verificación de la individual situación económica y social de la parte afectada con la conducta del proveedor-estipulante.

IV. La solución ofrecida por el nuevo Código

La regulación contenida en el Código Civil toda-vía resulta útil, más aún cuando tienes un ámbito general, es decir, protege a todos los contratantes (sean consumidores o no) ante cláusulas abusi-vas o vejatorias en los contratos donde no tienen ningún poder negocial o bien lo tienen mermado.

Pero los órganos administrativos del INDECOPI, como lo hemos visto en los párrafos anteriores, demostraron que podían detectar cláusulas que a su criterio podían ser consideradas vejatorias. Con ello se amplió el ámbito de protección de los intereses afectados con este tipo de cláusulas que los empresarios se dedican a crear y redactar con mucha imaginación.

Asumir la defensa del consumidor implica adop-tar normas coherentes y procedimientos eficaces para que dicho sujeto reciba la tutela que no en-cuentra en el mercado por su obvia diferencia de poderes frente al empresario o proveedor. La solu-ción se puede dar a través de normas especiales o bien con un cuerpo integrado de normas como lo es un código. La opción del legislador por uno u otro modelo mucho depende, como en el caso peruano, de decisiones políticas y, en el mejor de los casos, en la coyuntura social y económica.

El nacimiento del Código de consumo ha sido pre-maturo y ello porque el derecho del consumidor es muy joven en nuestro país. Si bien la Ley de Pro-tección al Consumidor estaba a punto de cumplir veinte años de vigencia –con sus distintas modifi-caciones– las bases para asentar un derecho del consumidor en el Perú no estaban completamen-te sólidas. Lo anterior lo explico con dos hechos inequívocos: por un lado, el consumidor peruano no recibía una efectiva tutela con procedimientos administrativos que no incluían la posibilidad de obtener reparaciones de tipo indemnizatorio; por

ción Nº 0188-2003/TDC-INDECOPI del 26 de mayo de 2003 (Expediente Nº 984-2001/CPC, Jorge Alejandro Chávez Pita vs. Continental Airlines Inc. Sucursal del Perú), Resolución Nº 0036-2002/TDC-INDECOPI del 25 de enero de 2002 (Expediente Nº 169-2001/CPC, Rosa Urrelo de Castañeda vs. Banco de Crédito del Perú), Resolución Nº 0095-2002/TDC-INDECOPI (Expediente N° 377-2000/CPC. Luis Velasquez Garcia vs. Macro-tec Data S.R.L.), entre otros.



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5 Esto es las que excluyen o limitan la responsabilidad del proveedor o sus dependientes por dolo o culpa, o tras-ladan la responsabilidad al consumidor por los hechos u omisiones del proveedor; las que facultan al proveedor a suspender o resolver unilateralmente un contrato, salvo disposición legal distinta; las que facultan al provee-dor a resolver un contrato sin comunicación previa o a terminar un contrato de duración indeterminada sin un plazo de antelación razonable, salvo disposición legal distinta; las que establecen a favor del proveedor la facul-tad unilateral de prorrogar o renovar el contrato; las que excluyen o limitan los derechos de los consumidores, como efectuar pagos anticipados o prepagos, u oponer la excepción de incumplimiento o ejercer el derecho de retención, consignación, entre otros; las que limitan la facultad de oponer excepciones procesales, limitaciones probatorias, inversión a la carga de la prueba, y otros derechos del debido proceso; y, las que establecen la renuncia a formular denuncias y las contrarias o violatorias de normas de orden público o imperativas.

6 Entre ellas se encuentran las que imponen obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en los contratos; las que permiten al proveedor modificar unilateralmente las condiciones de un contrato de duración continuada, en perjuicio del consumidor, salvo que obedezca a motivos expresados en él y el consumidor goce del derecho a desvincularse del mismo sin penalización algu-na; las que establecen la prórroga automática del contrato fijando un plazo excesivamente breve para que el consumidor manifieste su oposición; las que establecen cargas económicas o procedimientos engorrosos para efectuar quejas, proceder a la reparación del producto no idóneo, o supongan que el consumidor practique ac-tos que imposibiliten la debida protección de sus derechos; las que permiten al proveedor delegar la ejecución de su prestación a un tercero cuando aquel fue elegido por sus cualidades personales; y, las que establecen que el proveedor puede cambiar unilateralmente en perjuicio del consumidor el tipo de moneda con el que se celebró el contrato.

otro lado, la jurisprudencia administrativa todavía no se ha desligado de criterios informativos, esto es de la preeminencia del deber de información como elemento determinante para proteger al consumidor. No obstante, la razón de esto último lo encontramos en nuestra Constitución que, al recoger un sistema de economía social de mer-cado, ha elevado a la categoría de fundamental el derecho a ser informado.

Pese a todo esto, una de las novedades del Có-digo es el planteamiento de un esquema de pro-tección o control de contenido y forma de las cláu-sulas predispuestas y dentro de ello la prohibición de las cláusulas abusivas (artículo 49º y ss.).

Así pues, para el nuevo cuerpo normativo, en los contratos por adhesión y en las cláusulas gene-rales de contratación no aprobadas administrati-vamente, se consideran cláusulas abusivas y, por tanto, inexigibles todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, coloquen al consumi-dor, en su perjuicio, en una situación de desven-taja o desigualdad o anulen sus derechos. Para la evaluación de las cláusulas abusivas, se tendrá en cuenta la naturaleza de los productos o servi-cios objeto del contrato, todas las circunstancias que concurren en el momento de su celebración, incluida la información que se haya brindado, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa.

El Código de consumo ha previsto dos tipos de lis-tas: un elenco taxativo de cláusulas de ineficacia

absoluta (conocida también como lista negra)5 y un elenco abierto de cláusulas de ineficacia re-lativa (lista gris)6. Dependerá del criterio de los órganos resolutores del INDECOPI determinar en qué casos estamos frente a cláusulas abusivas y por ende no aplicables a la relación en consumo en particular.

Puesto que el Código plantea que el Estado cum-pla con políticas públicas a favor del consumidor, entonces los cuerpos administrativos incluso po-drán fomentar programas de educación a las per-sonas y consumidores para que así éstos paulati-namente puedan asumir conductas responsables y maduras ante la imposición de estipulaciones por los proveedores-estipulantes. Poco a poco tendremos consumidores razonables, peruanos razonables que tomen decisiones meditadas y responsables. Por ahora, este modelo humano no existe.

Sin embargo, lo anterior deberá ser acompañado con la promoción de acciones y actividades de las asociaciones de consumidores, y en fin de la so-ciedad civil, con el objeto de asegurar a los consu-midores un acceso más eficaz a los órganos juris-diccionales y administrativos y ante los cuales se deberían entablar acciones preventivas dirigidas a determinar la exclusión de estas estipulaciones en diversos contratos, en especial aquellos desti-nados al consumo propiamente dicho.

También se deberá considerar la utilidad de una nueva regla de interpretación para las acciones individuales o colectivas: aquélla de interpretar la


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cláusula dudosa o incluso oscura, cuya peligro-sidad radica en su potencial carácter abusivo o vejatorio, de un modo más desfavorable o en per-juicio del adherente o consumidor. De este modo, detectadas todas las posibles y serias desventa-jas en contra de éste, la misma será eliminada y extirpada de los contratos. El vacío será colmado por las normas dispositivas de la legislación civil o especial.

Se debe tener en cuenta que aquella decisión que no ampare alguna pretensión para que se declare

vejatoria una determinada cláusula, no podrá de-terminar que en el futuro se vuelva a reevaluar la posibilidad que la cláusula sea considerada como abusiva, bajo diferentes circunstancias. Esto no afecta la seguridad jurídica de las relaciones pri-vadas y de la economía en su conjunto, sino más bien la reforzará. Aquél proveedor-estipulante con temor a que una de sus cláusulas introducidas en el mercado pueda ser objetada por vejatoria de-berá meditar más de dos veces antes de incorpo-rarla a sus ofertas contractuales.

Luis Lamas Puccio

Dialéctica y contradicción en el nuevo modelo procesal penal

Abogado.

“El diálogo auténtico, es aquel en el cual se establece una relación viva entre dos o más

personas, mientras que en el diálogo falso los hombres creen que se comunican, cuando en

realidad lo único que hacen, es alejarse unos de otros”.

Martín Buber.

I. Introducción

Una de las razones más importantes que carac-teriza al nuevo proceso penal que se está imple-mentando en nuestro medio1, es aquella referida al desarrollo de un procedimiento judicial en la vía penal más racional y equitativo entre las partes, en el que el fiscal y el defensor se confrontan ante un juez en igualdad de condiciones y prerrogativas.

Esta igualdad de derechos presupone como pre-misa que los medios y oportunidades de la defen-sa de un procesado, deben ser iguales a las que dispone el fiscal en un mismo proceso.

Esta transformación de las funciones principales de la fiscalía, tiene como correlato la presencia de una defensa también con funciones de investiga-ción y preparación ante un juicio eventual.

Se plantea con el nuevo modelo como premisa la “igualdad de armas” y similitud de oportunidades entre el abogado defensor y el fiscal, para arribar en los mismos términos a un fallo basado en el respeto de los principios de publicidad, defensa, oralidad, contradicción e imparcialidad. Es por ello que al nuevo proceso penal se le califica de adversarial y antagónico, en razón a que gana quien sólo dispone de mejores elementos de con-vicción, técnicas argumentativas y métodos de persuasión.

Este lenguaje propio del nuevo modelo proce-sal, se basa en la dialéctica y en el debate con-frontado entre tesis, antítesis y síntesis, que no es otra cosa que una distinta comprensión del mismo problema basada en la lucha enconada entre los contrarios, utilizando la dialéctica como herramienta de argumentación, interpretación y convencimiento.

II. Marco referencial

La dialéctica no es otra a cosa que un método de razonamiento, cuestionamiento e interpretación de la realidad, que a lo largo del tiempo y la histo-ria ha recibido distintas interpretaciones por parte

1 Decreto Legislativo N° 957 del 29 de julio de 2004.



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de las escuelas filosóficas avocadas a su estudio. Algunos de estos significados son: el arte del diá-logo y la discusión, la técnica del razonamiento, el despliegue de una propuesta y su respectiva res-puesta, la contradicción a través de la formulación de una síntesis final, etc.

Es el arte de disputar, por el cual refutamos o de-fendemos una posición determinada por medio de preguntas y respuestas para disputar una verdad determinada. Es el principio motor del concepto que disuelve, pero también produce las particula-ridades de lo universal. La más elevada dialéctica del concepto, consiste en no considerar la deter-minación meramente como límite y opuesto, sino en producir a partir de ella el contenido positivo y el resultado a través de un único procedimiento, mediante el cual la dialéctica es entendida como desarrollo, conocimiento, evolución, superación y progreso inmanente (Hegel).

En los juicios dialécticos, a diferencia de los jui-cios analíticos, las premisas se forman no a partir de verdades absolutas, sino de opiniones gene-ralmente admitidas que puedan dar origen a una controversia como medio de solución. Su esencia misma es la persuasión o el convencimiento en base a la argumentación, la réplica, la dúplica, el debate y la convicción que se suscita sobre un hecho o conducta determinada y que es objeto de algún tipo de apremio, cuestionamiento o referen-cia. Quien propone una evidencia, antes que nada debe estar más que seguro que se impondrá con la convicción necesaria ante sus interlocutores frente a quien la refuta y lo cuestiona.

Como es comprensible en materia y controversia judicial, la dialéctica tiene especial importancia como estrategia, en consideración a que es a tra-vés de ella que se puede resolver un enconado debate en el que cada una de las partes plantea que tiene la razón.

El término dialéctica y más propiamente la expre-sión “arte dialéctico” están relacionados con el vocablo '”diálogo”. Es decir, dos razones o posi-ciones entre las cuales se establece precisamen-te un diálogo, producto de una confrontación en la cual surgen acuerdos o desacuerdos, sin los cuales no podría haber diálogo. Hablo de una su-cesión de cambios de posiciones en razón a que

no necesariamente son irreductibles, sino que es-tán inducidos por cada una de las posiciones que plantean los contrarios.

En ese sentido, en términos filosóficos la dialécti-ca permite distinguir entre lo verdadero y lo falso. Hay quienes consideran que la dialéctica es la única posibilidad de conducir a una identificación del pensar con el ser verdadero (Schleiermacher). La dialéctica, es entonces, lo que hace posible el despliegue, la maduración y la realización de la realidad (Hegel).

III. Dialéctica y racionalidad

Como quiera que en la antigua Grecia, no se había teorizado el “derecho de defensa” tal y como se le entiende en la actualidad, la función del defensor desde aquella época era consustancial con el jui-cio mismo. El juicio era concebido por los griegos en términos dialécticos como una relación diná-mica entre los opuestos, una sublime tentativa de reducción a una sola unidad de los múltiples, y un instrumento vital para la composición o resolución de las controversias y el mantenimiento de la con-cordia social.

El primer modelo embrional de lo que podría ha-ber sido un proceso judicial basado en la “contra-posición dialéctica” entre denunciante y acusado, lo encontramos desde los tiempos de Homero. Sin embargo, será sólo más tarde en la Atenas de Pericles (siglo IV a. C.) con el afianzamiento pro-gresivo de la democracia a través de los valores de libertad, igualdad y justicia, que se empezará a delinear y consolidar un tipo de proceso judicial no muy diferente al que hoy denominamos como acusatorio o adversarial2.

Ante la falta de precisas referencias historiográfi-cas, no se sabe mucho de aquel tránsito desde las arcaicas reglas consuetudinarias de la vengan-za privada hasta el logro de un sistema de justicia más ecuánime, fundado en una verificación judicial de culpabilidad del acusado por parte de un órga-no institucionalmente encargado de ejercitar esa función. Tanto es así, que la misma institución del Areópago ―el tribunal más antiguo de la humani-dad― ahonda sus raíces en el mito3. Es un hecho que este arquetipo primordial de lo que sería un proceso judicial emblemático e inmortalizado en

2 Veáse Homero, Iliada, Canto XVIII.3 Traversi. La defensa penal: técnicas argumentativas y oratorias. Thomson. Aranzadi. pp 24 y 25.

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los versos de Esquilo, apareció inspirado en lo que sería más adelante y con el transcurrir de los años el principio del contradictorio4.

Sobre el particular, se señala, ¿si no es verdad que un juez podría verificar más fácilmente la ver-dad de un hecho, si no encontrara en el camino a un defensor que le dé problemas ejercitando su papel de contradictor dialéctico del fiscal?; o también, ¿no sería acaso más racional, equitati-vo, democrático y justo ― según la misma feliz intuición de Heráclito ― que cada nueva conquis-ta en el saber, en el campo del conocimiento y en el develar de los hechos, que la verdad surja como fruto mismo de un proceso dinámico de ve-rificación de tesis e hipótesis que se encuentran contrapuestas?5.

Surge de esta manera la interrogante si no será tal vez que un juez trabajando en el vació de la intui-ción y los presupuestos de su propia apreciación, imaginación de interpretación de los hechos, aca-so no encuentre en su camino ningún soporte u objeciones de la contraparte que lo equilibre, y en el que pueda a su vez basarse para llegar a una conclusión racional y equitativa. Como la paloma, a la que se que refiere Kant, cuando señala “que como siente la resistencia del aire que surca al volar libremente, también podría imaginarse que volaría mucho mejor aún en un espacio vacío”6.

IV. Dialéctica y oralidad

Es primordialmente en la etapa del juzgamiento o en el juicio oral7, a través de los alegatos prelimi-nares del fiscal, de los abogados defensores, del actor civil, del tercero civilmente responsable y del propio acusado, conocidos también como alega-tos de apertura; del propio interrogatorio y contra interrogatorio del acusado, de los testigos y de los peritos llevados cabo por cada una de las partes que intervienen en esta etapa; de la oralización de las pruebas materiales y documentales y de las objeciones que cada uno de las partes men-cionadas considera conveniente; y por último de los denominados alegatos finales llevados a cabo por los mismos actores del proceso en términos de objeciones y de defensa, en donde el manejo

de la dialéctica como técnica de litigación oral ad-quiere su real y trascendental dimensión8.

Aunque a lo largo de todo el proceso penal y en las distintas diligencias que se llevan a cabo, de una u otra manera subyace la dialéctica como mé-todo de confrontación de ideas y posiciones, es a través de la oralidad en donde las partes confron-tadas requieren depurar al máximo las técnicas de litigación oral y el uso de la dialéctica como medio que compara posiciones y plantea solucio-nes. Las audiencias de control sobre los distintos actos procesales, implican por su propia natura-leza un debate dialéctico entre las partes y en el que se discute y se confrontan posiciones sobre fundamentos de hecho o de derecho. Igual puede acontecer con las resoluciones que son objeto de apelación o impugnación, en razón a que la natu-raleza misma del proceso es en todo su contexto eminentemente controversial y adversarial.

4 Esquilo. Euménides. Vols. 582-610.5 Heráclito. Fragmentos. Nums. 14 y 15.6 Kant. Crítica de la razón pura. Introducción, sec.III.7 Artículos 356° al 403° del Código Procesal Penal.8 Ibid. Artículos 371°. 2, 375°, 378°, 378°. 5 y 7, 383°, 386°, 387°, 388°, 389° y 390°.

El término dialéctica y más propiamente la expresión "arte dialéctico" están

relacionados con el vocablo "diálogo".

En el entendido del carácter adversarial del nue-vo proceso, que implica el encuentro dialéctico entre las dos partes y en la que cada una trata de imponer ante un juez imparcial su posición o teoría del caso, es que la defensa se ve precisada a desarrollar una labor de investigación para po-sibilitar que los actos preparatorios para el juicio oral, se adelanten de una manera metodológica, estratégica y eficaz. En el nuevo proceso penal, el defensor asume un papel que va más allá de la tradicional asistencia técnica o jurídica del impu-tado, dado que tendrá que adelantar la investiga-ción con una participación muy activa en ella, si

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desea que su preparación para el juicio oral sea adecuada.

Hablo de un abogado defensor que no sólo de-fiende los derechos de su defendido en términos legales o jurídicos, sino que a través de su propia metodología argumentativa y dialéctica tiene una participación activa en la solución de los conflic-tos, mediante la manifestación del principio de oportunidad, abstención, suspensión o renuncia de la persecución penal, lo cual requiere de un defensor un mayor protagonismo desde la misma etapa de investigación a través del adecuado ma-nejo de las destrezas de la negociación y de la litigación oral.

La dialéctica como esencia del proceso oral no sólo aparece enraizada dentro de la oralidad mis-ma sino que tiene estrecha vinculación con el con-traditorio, en razón a que posibilita que las partes puedan controvertir no solo las pruebas, sino tam-bién las posturas procesales que cada uno asume y los argumentos de las mismas.

Es decir, la dialéctica a través de la oralidad, nos permite dar a conocer nuestras posiciones en tor-no al tema materia del debate, con la finalidad de que ambas partes que se contraponen puedan lo-grar conclusiones convincentes que esclarezcan los hechos. Aunque la contradicción se da con la norma o con los hechos, sin embargo tiene mayor desarrollo en la oralidad, en la que la controversia puede ser analizada con mayor detalle conforme a los elementos fácticos que conforman cada caso y al nivel de dialéctico que impere, según la valoración y el cuestionamiento que se haga de cada uno de los hechos.

La contradicción sustentada en la dialéctica no sólo presupone posiciones contrarias sobre un mismo hecho, sino el conocimiento por parte de los sujetos procesales de todas las pruebas y ar-gumentaciones sustentadas, y de la forma en que se aportaron al proceso, a fin de evitar medios de convicción secretos y mecanismos indebidos que no sean objeto de controversia y oposición de las partes, las que pueden justamente a través de la dialéctica desvirtuarlas o darles un viraje o alcance diferente. La realización plena del contra-dictorio se produce cuando el sistema permite la interacción de las partes en forma equilibrada y racional.

V. Conclusiones

Visto de esta manera, el nuevo proceso penal en nuestro medio implica contraponer en términos dialécticos al acusado con el persecutor (Minis-terio Público) y con la intervención de un tercero completamente imparcial: el juez en su calidad de guardián del debido proceso y de los derechos que competen a las partes, de lo que se despren-de que lo adversativo a través de la dialéctica ase-gura una igualdad de armas entre la fiscalía y el acusado, con el único propósito de poder llevar información de calidad a los órganos jurisdiccio-nales que son los que administran justicia.

Conforme a lo señalado, los abogados con el nue-vo proceso penal asumen el reto de transformar sus propios paradigmas, para que de esa manera ingresen en el ejercicio dialéctico y retórico del razonamiento forense u oral, en consideración a que su más inmediata prioridad es persuadir a los juzgadores que su pretensión es la más creíble y está ajustada a la verdad de los hechos.

Las habilidades y destrezas orales no son herra-mientas para convertir al abogado en un actor, ni siquiera en un orador excelente, sino en un orador efectivo, real y convincente. Esta habilidad se la da precisamente el poder del lenguaje verbal que acerca al juzgador a un fallo justo y encomiable, en virtud a que los interrogatorios y contra interro-gatorios se hicieron técnicamente de una manera tan eficiente, es lo que permitirá argumentar sobre una historia veraz de los hechos y que el alegato final no es una simple repetición de los hechos, sino por el contrario una argumentación basada en cómo la prueba establece y demuestra feha-cientemente que el hecho cuestionado coincide perfectamente con el derecho invocado9.

Todo ello, solo es factible alcanzarlo a través de las habilidades orales y del conocimiento acerta-do en el uso de una dialéctica a la altura de las circunstancias y de una retórica veraz y responsa-ble. De ahí, que la nueva prioridad de los aboga-dos defensores se centre con el nuevo proceso en demostrar que su pretensión a través de su teoría del caso, es la más creíble, convincente y sobre todo ajustado a los hechos, y no aquella que por todos los medios de una u otra manera pretende demostrar el fiscal.

9 Técnicas del proceso oral en el sistema penal acusatorio. pp 121 y 122.

DERECHO PENAL

Base legal SumillaFecha de Publicación

DECRETO LEGISLATIVO Nº 1097

DECRETO LEGISLATIVO QUE REGULA LA APLICACIÓN DE NORMAS PROCESALES POR DELITOS QUE IMPLICAN VIOLACIÓN DE DERECHOS HUMANOS

1 de setiembre de 2010

Se adelanta la vigencia - en todos los distritos judiciales del país de los artículos de aplicación a procesos por delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud considerados como violaciones a los Derechos Humanos, disponiéndose que de haberse excedido el plazo legal, el órgano judicial com-petente debe dictar resolución de sobreseimiento parcial a favor de los encausados que hayan sufrido este exceso de plazo.

LEY Nº 29571

CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR


Entra en vigencia el Código del Consumidor, que puntualiza el derecho de los usuarios a acceder a productos y servicios idóneos, así como a contar con mecanismos efectivos para su protección, corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prácticas que afecten sus legítimos intereses.

DECRETO DE URGENCIA Nº 061-2010

DETERMINAN LOS ALCANCES DE LA LEY Nº 29571 CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL CONSUMIDOR


Se establece el marco de aplicación de las siguientes nor-mas contenidas en el Código de Protección y Defensa al Consumidor:(i) Numeral 54.1; del artículo 54º, que especifica que el mismo está referido únicamente a contratos de consumo celebrados por empresas prestadoras de servicios públicos sujetos a regulación económica. (ii) Numeral 66.7 del artículo 66º, que establece que los de-rechos de endoso, transferencia y postergación de pasajes se ejercen solo cuando hayan sido pactadas con el consu-midor. Asimismo, las empresas prestadoras de servicios de transporte nacional deberán cumplir a cabalidad con infor-mar las condiciones para el ejercicio de dichos derechos.

LEY Nº 29572

LEY QUE DEROGA EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1097


El Congreso de la República deroga, la controvertida norma referida a casos de procesados por crímenes de lesa huma-nidad debido a que ésta favorecía a un identificado grupo de personas procesadas por crímenes contra los Derechos Humanos.

LEY Nº 29574

LEY QUE DISPONE LA APLICACIÓN INMEDIATA DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL PARA DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS


Se modifican e incorporan artículos con el objeto de juz-gar y sancionar con mayor celeridad a los funcionarios y servidores públicos frente a delitos de concusión, peculado y corrupción. Asimismo, se señala que estas medidas son de aplicación inmediata para los procesos en los que no se hubiera dictado acusación fiscal; sin embargo, continúan rigiéndose por la norma anterior los actos procesales ya realizados.

DECLARAN INFUNDADA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTA CONTRA EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1057 QUE REGULA EL RÉGIMEN ESPECIAL DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS


El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la norma que regula el régimen de Contratación Administrativa de Servicios (en adelante, CAS), señalando que éstos pertenecen a un régi-men especial de contratación laboral para el sector público, perfectamente compatible con el marco constitucional. No obstante, advierte una evidente omisión respecto de regu-lación de los derechos de sindicación y huelga disponiendo el deber de subsanación de este aspecto por parte de la au-toridad administrativa. Asimismo, dispone que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo fije los límites para la contratación de personal bajo esta modalidad.

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NORMAS LEGALES DEL MES DE SETIEMBRE

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Boletín del Abogado

Boletin CAL Setiembre

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