BOLETN JURDICO NMERO 18 -OFICINA ASESORA JURDICA

Enero a Marzo de 2010. Mario Meja Cardona Superintendente Nacional de Salud Mara Elisa Morn Baute Secretaria General Superintendencias Delegadas Doctora Andrea Torres Matiz. Superintendente Delegada Para la Generacin y Gestin de los Recursos Econmicos para Salud, Doctor Daro Jos Cantillo Gmez Superintendente Delegado para la Atencin en Salud, Doctora Leonor Arias Barreto. Superintendente Delegada para la Proteccin al Usuario y la Participacin Ciudadana, Pascual Mauricio Correa Superintendente Delegado para las Medidas Especiales: Pedro vila Orjuela Superintendencia Delegada para la Funcin Jurisdiccional y de Conciliacin Jefes de Oficina Luz Karime Fernndez Castillo Oficina Asesora Jurdica Olga Mireya Morales Torres Oficina de Planeacin

NDICE 1. CORTE CONSTITUCIONAL

SENTENCIA T-035 DE 2010, Salud, Vida Digna y Seguridad Social SENTENCIA T-069 DE2010, Despido con Fuero de Maternidad SENTENCIA T-003 DE 2010, Despido a trabajador Incapacitado SENTENCIA T-019 DE 2010, Cubrimiento del transporte y la estada, No copagos SENTENCIA T-158 DE 2010, Ordena procedimientos medicina prepagada COMUNICADO (C-225 DE 2010), Declara inconstitucional Decretos de Emergencia

2. MINISTERIO DE LA PROTECCIN SOCIAL

RESOLUCIN 172 DE 2010, Crea Direccin Territorial de Orinoqua Amazona

3. SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

CIRCULAR EXTERNA 059 DE 2010, Adiciones, y mod. Circular nica 47/07 CIRCULAR EXTERNA 060 DE 2010, Adiciones, y mod. Circular nica 47/07

4. CONCEPTOS SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDAD HABILITACION HEMODIALISIS

PENSIONADOS DEL ISS VINCULADOS UC

LIQUIDACIN DE CONTRATOS

CUENTA MAESTRA

COBERTURA POS

DECRETO 133 DE 2010

CONCESION SALUD

PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD

ESTAMPILLAS

ESPECIALIDADES ALTO COSTO

ESCISION

TRAFICO DE ORGANOS

GIRO DIRECTO

1. CORTE CONSTITUCIONAL

Sentencia T-035/10 Referencia: Expedientes T- 2388609 y T-2379850.

Magistrado Ponente: Dr. JORGE IVN PALACIO PALACIO.

Bogot, D.C., primero (1) de febrero de dos mil diez (2010).

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-2388609.

Vida digna, seguridad social y al debido proceso.

1. Hechos.

1.2. Relata que el da 5 de mayo de 2009, al acudir a la Nueva EPS para requerir una

cita mdica, le informaron que haba sido desvinculada a solicitud del cotizante, quien

present ante la demandada una declaracin extra juicio de separacin de bienes y de

cuerpos.

1.3. La demandante aduce que la Nueva EPS actu de manera arbitraria al cancelar su

afiliacin como beneficiaria, debido a que no le notific con anterioridad dicho

proceso, sin tener en cuenta que estaba en un tratamiento mdico desde haca 8 meses y

a espera de una posible ciruga, por lo que considera se le estn vulnerando sus

derechos fundamentales por capricho del cotizante y con la anuencia de la EPS.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

3. Procedencia excepcional de la accin de tutela contra particulares (EPS).

3.1 En cuanto a la procedencia de la accin de tutela contra particulares, la

Constitucin, en su artculo 86, inciso final, establece que opera cuando:

(i) El particular est encargado de la prestacin de un servicio pblico

(ii) La conducta del particular afecte grave y directamente el inters colectivo

(iii) En aquellos eventos en los cuales el accionante se encuentre en estado de

subordinacin o indefensin frente al particular accionado.

Al respecto, el artculo 42 del Decreto 2591 de 1991 desarrolla tal prescripcin de la

siguiente manera:

Art. 42. Procedencia. La accin de tutela proceder contra acciones u

omisiones de los particulares en los siguientes casos:

9. Cuando la solicitud sea para tutelar a[2] quien se encuentre en situacin

de subordinacin o indefensin respecto del particular contra el cual se

interpuso la accin. Se presume la indefensin del menor que solicite la

tutela.

. En este sentido, en Sentencia C-134 de 1994 la Corte seal[3]:

..., la accin de tutela contra particulares procede en las situaciones en

que el solicitante se encuentre en estado de indefensin o de

subordinacin. Al igual que en el caso del servicio pblico, esta facultad

tiene su fundamento jurdico en el derecho de igualdad, toda vez que

quien se encuentra en alguna de las situaciones referidas no cuenta con

las mismas posibilidades de defensa que otro particular. Por ello, el

Estado debe acudir a su proteccin -en caso de haberse violado un

derecho constitucional fundamental-, la cual no es otra cosa que una

compensacin entre el perjuicio sufrido y el amparo inmediato del

derecho. Con todo, tambin debe advertirse que las situaciones de

indefensin o de subordinacin deben apreciarse en cada caso en

concreto.

4. Proteccin del derecho fundamental a la salud[4] y principio de continuidad en

la prestacin del servicio[5].

4.1 La Constitucin Poltica consagra en sus artculos 48 y 49 el derecho a la seguridad

social y determina que la salud es un servicio pblico esencial a cargo del Estado, que

debe ser prestado con sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y

solidaridad, en los trminos que establezca la ley[6].

4.2 La Corte Constitucional en principio diferenci los derechos protegidos mediante la

accin de tutela de los de contenido exclusivamente prestacional, de tal suerte que el

derecho a la salud, para ser amparado por va de tutela deba tener conexidad con el

derecho a la vida, la integridad personal o la dignidad humana. Sin embargo, se protega

como derecho fundamental autnomo cuando se trataba de los nios, en razn a lo

dispuesto en el artculo 44 de la Constitucin, y en el mbito bsico cuando el

accionante era un sujeto de especial proteccin.

4.3 Desde la sentencia T-858 de 2003 la Corte Constitucional refiere las dimensiones de

amparo de este derecho, para lo cual precis lo siguiente:

()En abundante jurisprudencia esta Corporacin ha sealado que la

proteccin ofrecida por el texto constitucional a la salud, como bien jurdico

que goza de especial proteccin, tal como lo ensea el tramado de disposiciones

que componen el articulado superior y el bloque de constitucionalidad, se da en

dos sentidos: (i) en primer lugar, de acuerdo al artculo 49 de la Constitucin,

la salud es un servicio pblico cuya organizacin, direccin y reglamentacin

corresponde al Estado. La prestacin de este servicio debe ser realizado bajo el

impostergable compromiso de satisfacer los principios de universalidad,

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-035-10.htm#_ftn2http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-035-10.htm#_ftn3http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-035-10.htm#_ftn4http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-035-10.htm#_ftn5http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-035-10.htm#_ftn6

solidaridad y eficiencia que, segn dispone el artculo 49 superior, orientan

dicho servicio[1]. En el mismo sentido, como fue precisado por esta Sala de

revisin en sentencia T-016 de 2007, el diseo de las polticas encaminadas a la

efectiva prestacin del servicio pblico de salud debe estar, en todo caso,

fielmente orientado a la consecucin de los altos fines a los cuales se

compromete el Estado, segn lo establece el artculo 2 del texto constitucional.

(ii) La segunda dimensin en la cual es protegido este bien jurdico es su

estructuracin como derecho. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta

Corporacin ha sealado que el derecho a la salud no es de aquellos cuya

proteccin puede ser solicitada prima facie por va de tutela[1]. No obstante, en

una decantada lnea que ha hecho carrera en los pronunciamientos de la Corte

Constitucional, se ha considerado que una vez se ha superado la

indeterminacin de su contenido que es el obstculo principal a su

estructuracin como derecho fundamental- por medio de la regulacin ofrecida

por el Congreso de la Repblica y por las autoridades que participan en el

Sistema de Seguridad Social; las prestaciones a las cuales se encuentran

obligadas las instituciones del Sistema adquieren el carcter de derechos

subjetivos(). (Negrillas fuera del texto original).

Esta corporacin ha sealado que el derecho a la salud posee una doble connotacin: (i)

como un derecho fundamental y (ii) como un servicio pblico y en tal razn se ha

considerado que:

en materia de amparo del derecho fundamental a la salud por va de tutela una

vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a

determinar cules son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las vas de

acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en estos

escenarios, todas las personas sin excepcin pueden acudir a la accin de tutela

para lograr la efectiva proteccin de su derecho constitucional fundamental a la

salud cuando quiera que este derecho se encuentre amenazado de vulneracin o

haya sido conculcado.

Por tal motivo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante y

enftica en afirmar que tratndose de la negacin de un servicio, medicamento o

procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), en el Plan

Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), en el Plan de Atencin Bsica (PAB), en

el Plan de Atencin Complementaria (PAC) as como ante la no prestacin de

servicios relacionados con la obligaciones bsicas definidas en la Observacin

No. 14 del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, puede acudirse

directamente a la tutela para lograr su proteccin[7].

Lo anterior quiere decir que procede el amparo en sede de tutela cuando resulta

imperioso velar por los intereses de cualquier persona que as lo requiera[8]. En tal sentido, la salud como servicio pblico esencial a cargo del Estado, adems de regirse

por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, que consagra expresamente

el artculo 49 de la Constitucin Poltica, debe dar cumplimiento al principio de

continuidad, que conlleva su prestacin de forma ininterrumpida, constante y

permanente, sin que sea admisible su interrupcin sin la debida justificacin

constitucional.

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-035-10.htm#_ftn7http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-035-10.htm#_ftn8

4.4. En cuanto al principio de continuidad en la prestacin del servicio de salud, esta

corporacin en Sentencia C-800 de 2003, seal en qu eventos son

constitucionalmente inaceptables las decisiones de interrumpir abruptamente el servicio

por parte de las entidades prestadoras de salud, tanto del rgimen subsidiado como del

contributivo:

Por otra parte, tambin se ha ido precisando en cada caso, si los motivos en

los que la EPS ha fundado su decisin de interrumpir el servicio son

constitucionalmente aceptables. As, la jurisprudencia, al fallar casos concretos,

ha decidido que una EPS no puede suspender un tratamiento o un medicamento

necesario para salvaguardar la vida y la integridad de un paciente, invocando,

entre otras, las siguientes razones: (i) porque la persona encargada de hacer

los aportes dej de pagarlos;[9] (ii) porque el paciente ya no esta inscrito en la

EPS correspondiente, en razn a que fue desvinculado de su lugar de

trabajo;[10] (iii) porque la persona perdi la calidad que lo hacia

beneficiario[11]; (iv) porque la EPS considera que la persona nunca reuni los

requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado;[12] (v)

porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha

hecho an aportes a la nueva entidad;[13] o (vi) porque se trata de un servicio

especfico que no se haba prestado antes al paciente, pero que hace parte

integral de un tratamiento que se le viene prestando.[14]

Sin embargo, como se observa en la Sentencia citada anteriormente[15],

para mantener el equilibrio entre las partes, se establecieron ciertos lmites

en los cuales es constitucionalmente aceptable que la EPS se niegue a

seguir prestando el servicio de salud cuando ya se ha cumplido con la

garanta constitucional inicial. Estos eventos son:

El principio de continuidad busca evitar que se deje de prestar un servicio

bsico para todas las personas, pero no pretende resolver la discusin

econmica de quin debe asumir el costo del tratamiento, y hasta cundo.

Inclusive, la Corte ha sealado algunos eventos en que constitucionalmente es

aceptable que se suspenda la prestacin del servicio de salud[16]. Por ejemplo,

cuando el tratamiento fue eficaz y ces el peligro para la vida y la integridad,

en conexidad con la salud, el principio de continuidad del servicio pblico no

exige que siga un tratamiento inocuo ni tampoco ordena que pasados varios

meses de haberse terminado un tratamiento por una enfermedad se inicie uno

nuevo y distinto por otra enfermedad diferente. Sin embargo, estas

circunstancias han de ser apreciadas caso por caso mientras no exista una

regulacin especfica de la materia.

En atencin a lo anterior, se puede concluir, en primer lugar, que el legislador al

consagrar en el artculo 2 de la ley 100 de 1993 que los servicios de salud deben ser

prestados acorde con los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad,

integralidad, unidad y participacin, busc su aplicacin procurando la mejor

utilizacin social y econmica de los recursos administrativos, tcnicos y financieros

disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados

en forma adecuada, oportuna y suficiente.

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-035-10.htm#_ftn9http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-035-10.htm#_ftn10http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-035-10.htm#_ftn11http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-035-10.htm#_ftn12http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-035-10.htm#_ftn13http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-035-10.htm#_ftn14http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-035-10.htm#_ftn15http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-035-10.htm#_ftn16

En segundo lugar, respecto de la salud y la seguridad social, la jurisprudencia ha

precisado que la continuidad[17] en su prestacin garantiza el derecho de los usuarios a recibirlo de manera diligente y prohbe a las entidades responsables realizar actos u

omitir obligaciones que afecten sus garantas fundamentales.

Por ltimo, el principio de continuidad en la prestacin del servicio no pretende resolver

quin debe asumir los costos de los tratamientos y hasta cundo, sino los eventos en los

que constitucionalmente es inaceptable que se suspenda la prestacin del servicio de

salud, cuando se atente contra los derechos fundamentales a la vida y dignidad de las

personas.

5. El debido proceso en la desafiliacin de un beneficiario del sistema de seguridad social en salud por parte de una EPS.

De acuerdo con el artculo 183 de la Ley 100 de 1993[22], las entidades promotoras de salud no podrn, en forma unilateral, terminar la relacin contractual con sus afiliados;

sin embargo, esta prohibicin conforme con la jurisprudencia de esta Corporacin no es

absoluta.

Precisamente, la misma Ley 100 de 1993 contiene en su artculo 160 los deberes de los

afiliados y beneficiarios, los cuales deben ser cumplidos en su integridad para que el

derecho a la prestacin de los servicios de salud pueda hacerse exigible ante las

entidades encargadas de la promocin y prestacin de tales servicios[23].

Dentro de los deberes de los afiliados cotizantes se encuentra el de facilitar el pago de

las cotizaciones y asumirlo cuando haya lugar, y su incumplimiento acarrea, de acuerdo

con el artculo 209, como se expres anteriormente, la suspensin de la afiliacin y el

derecho a la atencin del Plan Obligatorio de Salud.

El Decreto 806 de 1998 dispone, en el artculo 57, que la afiliacin ser suspendida despus de un mes de

no pago de la cotizacin que le corresponde al afiliado. Por su parte, el artculo 10 del Decreto 1703 de

2002, modificado por el artculo 2 del Decreto 2400 de 2002, establece que la desafiliacin al Sistema

ocurre en la E.P.S. a la cual se encuentra inscrito el afiliado cotizante y su grupo familiar, entre otros, en

el caso en que transcurran tres meses continuos de suspensin de la afiliacin por causa del no pago de las

cotizaciones o del no pago de la UPC adicional al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Sin embargo, la decisin de desafiliacin debe ser adoptada una vez se haya seguido el

procedimiento a que se refiere el artculo 11 del Decreto 1703 de 2002, que dice lo

siguiente:

Artculo 11. Procedimiento para la desafiliacin. Para efectos de la

desafiliacin, la entidad promotora de salud, EPS, deber enviar de

manera previa a la ltima direccin del afiliado, con una antelacin no

menor a un (1) mes, una comunicacin por correo certificado en la cual se

precisen las razones que motivan la decisin, indicndole la fecha a partir

de la cual se har efectiva la medida. En caso de mora, copia de la

comunicacin deber enviarse al empleador o la entidad pagadora de

pensiones.

Antes de la fecha en que se haga efectiva la desafiliacin, el aportante

podr acreditar o efectuar el pago de los aportes en mora o entregar la

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-035-10.htm#_ftn17http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-035-10.htm#_ftn22http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-035-10.htm#_ftn23

documentacin que acredite la continuidad del derecho de permanencia de

los beneficiarios. En este evento, se restablecer la prestacin de servicios

de salud y habr lugar a efectuar la compensacin por los perodos en que

la afiliacin estuvo suspendida.

Una vez desafiliado el cotizante y sus beneficiarios, el empleador o la

administradora de pensiones para efectos de afiliar nuevamente a sus

trabajadores y pensionados, debern pagar las cotizaciones en mora a la

entidad promotora de salud, EPS, a la cual se encontraba afiliado. En este

caso el afiliado y su grupo familiar perdern el derecho a la antigedad. A

partir del mes en que se efecten los pagos se empezar a contabilizar el

perodo mnimo de cotizacin y la entidad promotora de salud, EPS, tendr

derecho a efectuar las compensaciones que resulten procedentes.

En caso de controversias, la Superintendencia Nacional de Salud

proceder en los trminos previstos en el artculo 77 del Decreto 806 de

1998. Por otro lado, en la prestacin del servicio pblico de salud las E.P.S. deben atender al principio de

continuidad sin que ello sea impedimento para que ejerzan actividades de control y prevencin con el fin

de contrarrestar las irregularidades que se presenten en relacin con la afiliacin de los usuarios al

sistema.

En todo caso, cabe precisar que las decisiones de las E.P.S. de suspender la prestacin del servicio o

desafiliar a una persona del Sistema no pueden adoptarse de manera unilateral o arbitraria, pues siempre

habr de garantizarse el debido proceso a los afiliados. En tal sentido la Corte ha explicado lo siguiente

En todo caso, cuando constitucional y legalmente no corresponda a una EPS

continuar un tratamiento mdico, lo que se decida al respecto ha de ser

producto de un debido proceso bsico (artculo 29, C.P.), precepto

desarrollado por el legislador al impedir categricamente a las EPS

desafiliar de forma unilateral y caprichosamente a una persona, () Ahora

bien, lo anterior no significa que en el evento en que se presentan

afiliaciones mltiples en desmedro de los principios constitucionales que

rigen el sistema de salud, est prohibido efectuar los correctivos

encaminados a evitar que una misma persona contine afiliado a dos EPS,

(...).[24]

5.2 Debido proceso para la desafiliacin de cnyuge dependiente[25].

En esta situacin en particular, cuando el cnyuge cotizante solicita ante la entidad

prestadora de salud, la desafiliacin de su cnyuge beneficiario, se deben tener en

cuenta varios aspectos:

Como primera medida, se tendr que precisar por parte de la EPS si subsiste o no entre

los cnyuges o compaeros permanentes, el deber de alimentos[26], que comprende la prestacin del servicio de salud, para lo cual ser necesario exigir al cnyuge o

compaero permanente cotizante la presentacin de una prueba idnea que brinde a la

EPS la certeza suficiente para proceder a la desvinculacin del cnyuge o compaero

permanente beneficiario.

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-035-10.htm#_ftn24http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-035-10.htm#_ftn25http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-035-10.htm#_ftn26

Por tanto, en principio se hace necesario resaltar la obligacin de socorro y ayuda que la

ley predica de los cnyuges (artculo 176 C.C.) y el alcance del deber de alimentos

sustentado en el principio de reciprocidad. En consecuencia, sern exigibles por parte de

la EPS:

(i) En caso de divorcio: se deber verificar en la sentencia judicial de

terminacin del vnculo matrimonial, o en la escritura pblica segn

corresponda, si se pactaron disposiciones sobre el cumplimiento de las

obligaciones alimentarias en favor del cnyuge dependiente, ya que en este

caso deber seguir afiliado. Pero si en la sentencia judicial de divorcio no se

dispuso la trascendencia del deber de alimentos podr ser desafiliado[27] siempre y cuando no se compruebe la existencia de un tratamiento a una

enfermedad adquirida con anterioridad a la fecha de divorcio, pues de ser as,

deber garantizrsele la continuidad e integralidad del tratamiento.

(ii) En caso de separacin de bienes y de cuerpos se deber exigir la presentacin y protocolizacin de la escritura pblica o sentencia judicial

segn sea el caso para corroborar si se acord total independencia entre los

cnyuges de las obligaciones alimentarias, porque de no ser as persiste el

deber de alimentos hasta tanto no se disponga lo contrario, ya sea por mutuo

acuerdo entre las partes ante notario o por sentencia judicial.

(iii) Lo anterior, de acuerdo a lo consagrado en el artculo 152 del Cdigo Civil,

modificado por la Ley 1 de 1976, artculo 1 modificado por la Ley 25 de

1992, artculo 5, que dispone lo siguiente

El matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los

cnyuges o por divorcio judicialmente decretado En materia de vnculo

de los matrimonios religiosos regirn los cnones y normas del

correspondiente ordenamiento religioso

Y el artculo 167 del Cdigo. Civil: modificado por la Ley 1 de 1976, Art 17

que seala:

La separacin de cuerpos no disuelve el matrimonio, pero suspende la

vida en comn de los casados. La separacin de cuerpos disuelve la

sociedad conyugal salvo que fundndose en el mutuo consentimiento de los

cnyuges y siendo temporal, ellos manifiesten su deseo de que se mantenga

vigente..

(iv) En caso de conciliacin entre los cnyuges o compaeros permanentes, se deber exigir la copia autntica del acta de conciliacin, y verificarse si se

pact que los cnyuges atendieran individualmente su subsistencia o si por el

contrario persiste el deber de alimentos.

De acuerdo a lo anterior, se puede concluir: (i) que en ningn evento puede una EPS

desafilar abruptamente a un usuario ya sea en la condicin de cotizante o de

beneficiario, sin antes haber agotado el debido proceso, (ii)que si un usuario se

encuentra en tratamiento mdico y por alguna circunstancia no puede seguir aportando

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-035-10.htm#_ftn27

las cuotas correspondientes, ya sea en calidad de cotizante o beneficiario, deber

segursele brindando la atencin en salud para garantizar los principios de continuidad e

integralidad; y (iii) que en el caso de los cnyuges o compaeros permanentes se debe

verificar, adems del debido proceso y la continuidad, si subsiste el deber de alimentos

fundado en el principio de reciprocidad.

Sin embargo, la Sala estima que el deber de asistencia dentro de los que se encuentra el

de la salud, no se extingue simplemente por no hacer vida en comn, y mientras no se

profiera sentencia judicial o se pacte un acuerdo entre las partes en el que se disponga lo

contrario, no se ha perdido el derecho a acceder al servicio de salud como beneficiario

del cnyuge cotizante.

La Corte considera que dentro del deber de alimentos se encuentra la salud, y no se

extingue simplemente por no hacer vida en comn, pues mientras no se profiera

sentencia judicial o se pacte un acuerdo entre las partes en el que disponga lo contrario,

no se ha perdido el derecho a acceder al servicio de salud como beneficiario del

cnyuge cotizante.

Sentencia T-069/10 Referencia: expedientes T-2.426.390 T-

2.422.019 T- 2.417.622 T- 2.422.761 y T- 2.420.047

Magistrado Ponente: Dr. JORGE IGNACIO PRETELT

CHALJUB

Bogot D.C., 4 de febrero de dos mil diez (2010)

SENTENCIA

1. ANTECEDENTES

1.1. EXPEDIENTE T- 2.426.390- 1.1.2 Hechos y argumentos de derecho

1.1.2.2 Seala que en mayo de 2009, comunic por escrito al empleador

su estado de gravidez y adjunt el respectivo certificado mdico. Sin

embargo, el da 30 de julio de 2009, fecha en la cual venca el

ltimo contrato suscrito, recibi una carta en la cual se le

comunicaba la terminacin y la no renovacin del contrato.

1.1.2.3 Afirma la peticionaria, que es desplazada por la violencia y que no

cuenta con recursos econmicos para su subsistencia, motivo por el

cual solicita su reintegro a las labores que vena desempeando, as

como el pago de los salarios dejados de percibir y la indemnizacin

por despido ilegal, toda vez que la empresa contina desarrollando

su objeto social en condiciones normales y con el mismo personal.

2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

2.2.1. Estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada.

Reiteracin de jurisprudencia

Como desarrollo del Estado Social de Derecho, la Constitucin

Poltica de Colombia, en su artculo 13, prev una proteccin

especial a un cierto grupo de personas dadas sus caractersticas

particulares de indefensin y vulnerabilidad, como es el caso de las

mujeres que se encuentran en estado de embarazo.

De la misma manera, el artculo 43 de la Carta Poltica, no obstante

seala la igualdad existente entre el hombre y la mujer, consagra a

favor de sta cuando se encuentra en estado de maternidad, una

proteccin reforzada al indicar que durante el embarazo y despus

del parto gozar de especial asistencia y proteccin del Estado, y

recibir de ste subsidio alimentario si entonces estuviere

desempleada o desamparada.

Siguiendo esta lnea proteccionista, la Constitucin otorga una

especial defensa a la mujer en embarazo particularmente en relacin

a su estabilidad laboral, al consagrar en su artculo 53 los principios

mnimos fundamentales que deben regir las relaciones laborales, los

cuales son:

igualdad de oportunidades para los trabajadores;

remuneracin mnima vital y mvil, proporcional a la

cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;

irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en

normas laborales, facultades para transigir y conciliar sobre

derechos inciertos y discutibles; situacin ms favorable al

trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin

de las fuentes formales de derecho; primaca de la realidad

sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las

relaciones laborales; garanta de la seguridad social, la

capacitacin, el adiestramiento y el descanso necesario;

proteccin especial a la mujer, a la maternidad y al

trabajador menor de edad. (Subrayado fuera de texto).

Los anteriores preceptos estn desarrollados en diferentes

Instrumentos Internacionales, como la Declaracin Universal de

Derechos Humanos[1], segn la cual tanto la maternidad como la

infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales (art. 25

num. 2).

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,

Sociales y Culturales[2] (art. 10 num. 2) seal a los Estados Partes

el deber de conceder especial proteccin a las madres durante un

perodo de tiempo razonable antes y despus del parto, adems de

la concesin de licencia con remuneracin o con prestaciones

adecuadas de seguridad social dentro de ese perodo.

De igual forma, en la Convencin sobre la eliminacin de todas las

formas de discriminacin contra la mujer[3], los Estados Partes se

comprometieron a adoptar las medidas tendientes a impedir actos u

omisiones contra las embarazadas y a asegurar la efectividad de su

derecho a trabajar, prohibindose el despido por motivo del

embarazo e implementndose la licencia de maternidad, con sueldo

pagado o prestaciones sociales similares, sin que implique prdida

del empleo, ni efectos contra la antigedad y los beneficios sociales

(art. 11 num. 2, literales a y b).

En virtud de lo anterior, es decir, de la aplicacin de los referentes

internacionales y de la proteccin constitucional a la mujer, se ha

consolidado que el amparo de quien se halle en estado de gravidez

implica una estabilidad laboral reforzada, que conlleva la

prohibicin de ser despedida por razn del mismo[4], por ser un

criterio discriminatorio que atenta contra el artculo 13 de la Carta y

deviene en afectacin de los derechos de quien est por nacer. [5]

La mencionada estabilidad laboral reforzada que ostenta la mujer en

embarazo, se deriva de la presuncin legal prevista en los artculos

239 y 240 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que sealan:

Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de

embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha

efectuado por motivos del embarazo o lactancia, cuando ha

tenido lugar dentro del perodo de embarazo o dentro de los

tres meses posteriores al parto, y sin la autorizacin de que

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-069-10.htm#_ftn1http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-069-10.htm#_ftn2http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-069-10.htm#_ftn3http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-069-10.htm#_ftn4http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-069-10.htm#_ftn5

trata el artculo siguiente. 3. La trabajadora despedida sin

autorizacin de la autoridad tiene el derecho al pago de una

indemnizacin equivalente a los salarios de (60) das fuera de

las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de

acuerdo con el contrato de trabajo y, adems, al pago de las

doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este

captulo si no lo ha tomado.

1. Para poder despedir a una trabajadora durante el perodo

de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el

empleador necesita la autorizacin del Inspector del Trabajo,

o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere

aquel funcionario. / El permiso de que trata este artculo slo

puede concederse con el fundamento en alguna de las causas

que tiene para dar por terminado el contrato de trabajo y que

se enumeran en los artculos 62 y 63. Antes de resolver, el

funcionario debe or a la trabajadora y practicar todas las

pruebas conducentes solicitadas por las partes. 3. Cuando sea

un Alcalde Municipal quien conozca de la solicitud de

permiso, su providencia tiene carcter provisional y debe ser

revisada por el Inspector del Trabajo residente en el lugar

ms cercano.

Con sustento en estas disposiciones legales, la Corte Constitucional

en diferentes pronunciamientos indic que para ser procedente la

proteccin a la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante,

deba comprobarse el cumplimiento de los siguientes requisitos:

i) Que el despido se ocasione durante el perodo amparado por el

fuero de maternidad, esto es, que se produzca en la poca del

embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto;

ii) que a la fecha del despido el empleador conociera o debiera conocer la existencia del estado de gravidez, pues la

trabajadora notific su estado oportunamente y en las

condiciones que establece la ley;

iii) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no est directamente relacionado con una

causal objetiva y relevante que lo justifique;

iv) que no medie autorizacin expresa del inspector del trabajo, si se

trata de trabajadora oficial o privada, o resolucin motivada del

jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pblica; y

v) que el despido amenace el mnimo vital de la actora o del nio

que est por nacer[6]

2.2.2. La ausencia de aviso sobre el estado de embarazo no habilita al

empleador para desvincular a la mujer gestante.

En relacin con el segundo requisito segn el cual, el empleador

deba tener conocimiento sobre el estado de embarazo de la

trabajadora, este Tribunal en Sentencia T-095 del 7 de febrero de

2008, Magistrado Ponente Humberto Antonio Sierra Porto, tras

considerar dicha exigencia como una carga que restringe la

proteccin otorgada por la Constitucin y al estimar que el

legislador no contempl precepto alguno que exija que el estado de

gravidez haya sido conocido por el empleador antes de la

terminacin del contrato sino que el despido se haya efectuado

dentro del perodo del embarazo o dentro de los tres meses

posteriores al parto, ampli el mbito de proteccin y concluy que

() un despido de la trabajadora embarazada es decir dentro

del perodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al

parto se presume que fue por causa o en razn del embarazo a

menos que quepa aplicar las causales de despido con justa causa,

asunto en el cual, se debe cumplir con las exigencias previstas en la

legislacin. Esta presuncin opera tambin en relacin con los

contratos a trmino fijo que por prorrogarse de modo consecutivo

se equiparan a contratos a trmino indefinido.

En esta medida, no es necesario que la mujer gestante demuestre y ni

siquiera comunique su estado de embarazo al empleador con

anterioridad al preaviso de la terminacin del contrato o del despido,

toda vez que para materializar la proteccin especial otorgada a las

mujeres embarazadas, es importante garantizarles que la terminacin

de su vnculo laboral se produzca por una justa causa, evento en el

cual el empleador debe observar las ritualidades legales previstas

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-069-10.htm#_ftn6

como probar la existencia de la causal y solicitar la autorizacin de la

autoridad de trabajo competente, y no por un acto discriminatorio en

razn a su particular estado, lo cual quebrantara el derecho a la

igualdad y afectara el pleno goce de la maternidad. En consecuencia,

se exonera a la mujer embarazada de esta carga probatoria limitante

en muchas ocasiones de la efectiva realizacin de sus derechos.

2.2.3. El fuero de maternidad opera independientemente del tipo de

vinculacin.

El fuero de maternidad de naturaleza constitucional, debe

garantizarse en cualquier tipo de relacin laboral. En consecuencia,

sin importar si es un contrato laboral o uno de prestacin de

servicios, o si el servicio se presta por intermedio de una

cooperativa de trabajo asociado e incluso en el evento de presentarse

sustitucin patronal, siempre ser obligatorio para el empleador no

desvincular a la mujer que se encuentre en estado de embarazo o en

periodo de lactancia.

Respecto al tipo de relacin contractual existente, la Corte ha sido

enftica en sealar que:

En tanto exista una relacin laboral, cualquiera que ella sea,

es predicable de la mujer embarazada el derecho a una

estabilidad laboral reforzada, como una consecuencia del

principio de igualdad, y por ende, su relacin laboral no

puede quedar ni suspendida ni anulada al punto de que se

afecte su condicin de mujer en estado de embarazo, toda vez

que al margen del tipo de relacin laboral que este operando,

durante el perodo de embarazo la mujer es acreedora de un

derecho especial de asistencia y estabilidad reforzada, que

obliga, en el evento de ser despedida, a apelar a una

presuncin de despido por discriminacin en razn del

embarazo, siendo el empleador quien asuma la carga de la

prueba que sustente el factor objetivo que le permita su

despido de manera legal. [7]

En efecto, independientemente del tipo de relacin contractual

vigente y sin distincin del tipo de empleador - pblico o privado-,

la estabilidad laboral es predicable de todos los contratos, pues su

finalidad es garantizar la proteccin de los derechos fundamentales

de la mujer gestante, de la madre y del menor.

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-069-10.htm#_ftn7

La jurisprudencia constitucional ha extendido esta proteccin a las

mujeres vinculadas mediante contratos a trmino fijo, de labor u

obra, en donde el solo hecho del vencimiento del plazo pactado no

es motivo suficiente para convalidar la decisin del empleador de no

renovar el contrato y que el vencimiento del plazo pactado no

constituye por s mismo una causal objetiva para legitimar la

desvinculacin.[8]

En este sentido, la citada sentencia T-095 de 2008 precis:

La madre gestante debe comprobar que qued embarazada

antes del vencimiento del contrato a trmino fijo o por obra pero no resulta indispensable que lo haga con antelacin al

preaviso. Esto ltimo resulta de la mayor importancia porque

muchos empleadores niegan la proteccin con el argumento

de que desconocan el estado de la trabajadora al momento

de comunicarles el preaviso.

Igualmente, manifiesta la Corte que si al momento de la expiracin

del contrato, las causas que le dieron origen subsisten, y si la

trabajadora cumpli a cabalidad sus obligaciones, resulta preciso

garantizar su renovacin.[9]

En conclusin, el fuero de maternidad debe garantizarse y el

empleador bajo ninguna circunstancia podr despedir o no renovar

el contrato laboral, sin importar su modalidad, a una mujer que est

embarazada o que quede en esa condicin despus del preaviso,

pues ello constituye una prctica abiertamente desconocedora del

derecho fundamental a la estabilidad laboral de la mujer

embarazada.

2.2.4. Aplicacin directa del principio constitucional de solidaridad en

los casos de desvinculacin laboral de la mujer embarazada.

El principio de solidaridad, uno de los fundamentos de nuestro

Estado Social de Derecho, es un desarrollo del artculo primero de la

Constitucin Poltica en virtud del cual, tanto el Estado como la

sociedad deben observar una serie de deberes para el logro de los

fines esenciales de la organizacin poltica, es decir, que tanto el

Estado como los particulares son responsables de proteger los

derechos fundamentales e implica una cooperacin y un apoyo

mutuo entre las personas y los grupos sociales.

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-069-10.htm#_ftn8http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-069-10.htm#_ftn9

En este sentido, en la Sentencia T-458 de 2009[10], la Corte indic:

En este orden de ideas, no solamente el Estado es

responsable de proteger la vida y la salud de los asociados;

estas garantas, como todos los derechos fundamentales,

deben tambin ser resguardadas por los particulares, y se

convierten por ello en su responsabilidad constitucional.

Puede decirse entonces, que la proteccin a la persona

humana se concreta frente a los actos u omisiones tanto del

estado como de los particulares[1].

Y no podra ser de otra forma, puesto que en la base de la estructura de

nuestro ordenamiento jurdico, el Constituyente de 1991 fund el

principio de solidaridad social como una forma de cumplir con los fines

estatales y asegurar el reconocimiento de los derechos de todos los

miembros de la comunidad. Se trata de un principio que, sin duda,

recuerda la vocacin humana de vivir en sociedad y resalta la necesidad

de la cooperacin mutua para alcanzar el bienestar y la tranquilidad -

ciertamente, tambin la salud -.

Por tal razn, la solidaridad entraa un valor superior que sita la

interpretacin de los derechos fundamentales en la exigencia para los

empleadores de asumir ciertos deberes que contribuyan a la

materializacin del principio de la estabilidad laboral y, por ende, la

obligacin de no discriminar a la mujer embarazada, garantizando la

estabilidad del vnculo laboral sealada expresamente en el artculo

53 de la Carta Constitucional.

Sobre el punto considera oportuno la Sala recordar que los artculos

13 y 44 de la Constitucin Poltica exigen un especial compromiso

no solo al Estado sino tambin a la sociedad y a la familia en

relacin con el desarrollo integral de los menores, imponiendo el

deber de preservarlos de todo tipo de discriminacin o abuso y en

especial destacando el deber de proteger a la vida, el cual goza de

relevancia constitucional y vincula a todos los poderes pblicos y a

todas las autoridades estatales. Precisamente, una de las

manifestaciones de esta proteccin es el derecho a la estabilidad

laboral de la mujer embarazada quien debe contar con los medios

suficientes para sufragar sus necesidades y las de su hijo que est por

nacer.

De esta manera y como desarrollo del principio de solidaridad, las

autoridades se encuentran obligadas a prestar el servicio de salud a

los menores de un ao, en este sentido, el artculo 50 de la Carta

Poltica contempla que todo nio menor de un ao que no est

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-069-10.htm#_ftn10

cubierto de proteccin o de seguridad social, tendr derecho a

recibir atencin gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del Estado.

Como consecuencia de esta proteccin constitucional al

nasciturue y a los nios menores de un ao, las Empresas

Promotoras de Salud debern prestar el servicio independientemente

de la afiliacin o no directa del nio, pues, justamente, por su

situacin de indefensin y vulnerabilidad tienen derecho a una

atencin gratuita.

Ahora bien, frente a la procedencia de la accin de tutela para

garantizar la estabilidad laboral de una mujer en estado de embarazo

y, su competencia para ordenar el pago de salarios dejados de

percibir, ha de precisarse que, la misma slo opera en la medida de

encontrarse amenazados o vulnerados derechos fundamentales de la

mujer embarazada y del menor. En efecto, la Corte ha sealado que

la tutela procede excepcionalmente como mecanismo transitorio

siempre que se trate de proteger el mnimo vital de la futura madre,

o de sta y del recin nacido, a pesar de existir otro mecanismo

ordinario de defensa judicial.

De acuerdo con las consideraciones expuestas, la Sala fijar las reglas

aplicables a todos los casos en estudio, precisando que el amparo a la

estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada opera

independientemente del vnculo, es decir, habr de respetarse el fuero de

maternidad de aquellas mujeres vinculadas mediante contrato laboral a

trmino fijo o de duracin indefinida, de prestacin de servicios, de obra o

labor e incluso extendindose a aquellas circunstancias en las que se

presenta sustitucin patronal.

De igual forma, se establecer que dicha proteccin opera an cuando el

empleador manifiesta que al momento de la desvinculacin o del preaviso

de la terminacin laboral desconoca el estado de embarazo de su

trabajadora, siendo lo relevante que la desvinculacin se produzca durante

la gestacin o dentro de los tres meses siguientes al parto, eximiendo a la

mujer de demostrar la notificacin sobre su estado y trasladando la carga de

la prueba al empleador, quien para desvirtuar la presuncin de despido por

el embarazo deber probar la existencia de una justa causa previo el aval de

la autoridad laboral correspondiente.

Sentencia T-003/10

Magistrado Ponente: Dr. JORGE IGNACIO PRETELT HALJUB

Bogot D.C., catorce (14) de enero de dos mil diez (2010)

1. ANTECEDENTES

1.2. HECHOS Y RAZONES DE LA ACCIN DE TUTELA

1.2.1. El seor Robert Guerra Villamizar, a travs de apoderado judicial,

manifest ser miembro de la Cooperativa de Trabajo Asociado

Gestionar, a travs de la cual presta sus servicios laborales por

contrato de suministro de personal a la empresa Siderrgica del

Norte, y que est afiliado en salud a la EPS Salud Total y en riesgos

profesionales a la ARP Suratep. Es padre de familia, y el sustento de

su ncleo familiar depende nica y exclusivamente de su salario

como empleado de la empresa Siderrgica del Norte.

1.2.3. Como consecuencia del accidente, ha tenido incapacidades

temporales, desde el 29 de julio de 2005 hasta el 18 de enero de

2007, incapacidades atendidas por la ARP Suratep, mientras que los

tratamientos mdicos lo fueron por los mdicos adscritos de la EPS

Salud total, quienes le diagnosticaron un estado vertiginoso.

1.2.4. Sostiene adems, el accionante, que el da 17 de enero de 2007, la

ARP Suratep le inform que daba por terminadas sus incapacidades

y ordenaba reintegrarse a su actividad laboral, a partir del da 18 de

enero de 2007.

1.2.5. Agrega el seor Guerra Villamizar, que el da 19 de enero de 2007, se

present a la empresa Siderrgica del Norte para incorporarse a su

actividad laboral. Cuando ya se encontraba en la planta de potencia

reclamando su dotacin, el ruido generado por la planta le produjo

un fuerte mareo que le hizo perder el equilibrio y caer de espaldas al

piso, recibiendo golpes fuertes en la espalda y en ambos codos.

1.2.6. Desde la fecha del segundo accidente, el seor Guerra Villamizar ha

sido incapacitado en repetidas ocasiones por su mdico

otorrinolaringlogo, debido a afecciones generadas por vrtigo.

Cuando an estaba incapacitado, el da 30 de abril de 2008, recibi la

carta de despido de la Cooperativa de Trabajo Asociado Gestionar y

de la empresa Siderrgica del Norte Sidunor S.A., quedando

desprotegido del sistema de salud, y corriendo el riesgo de perder su

vida.

3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

3.2.1. Procedencia de la accin de tutela para el reintegro laboral de

una persona afectada por un accidente de trabajo o por una

enfermedad consecuencia de la ejecucin del contrato de trabajo.

El artculo 13 inciso 3, de la Constitucin Poltica ordena al Estado

adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados, en

especial aquellos que por su condicin fsica o mental, se encuentran

es situaciones de debilidad manifiesta.

Adems, en cuanto a las personas discapacitadas, el Artculo 47 de la

Carta, seala que el Estado tiene el deber de adelantar polticas de

previsin, rehabilitacin e integracin social para los disminuidos

fsicos, sensoriales y psquicos, a quienes se prestar la atencin especializada que requieran.

Este mandato constitucional ha sido desarrollado esencialmente por

la Ley 361 de 1997, la cual establece mecanismos de integracin

laboral a favor de las personas con discapacidad.

El artculo 26 de la Ley consagra, la denominada proteccin laboral

reforzada a favor de las personas con discapacidad, beneficio

extendido no solo a los trabajadores discapacitados como tales, sino

tambin a aquellos que sufren deterioros de salud en el desarrollo de

sus funciones.

En efecto, la norma establece, que la limitacin de una persona no

ser motivo para obstaculizar una vinculacin laboral, a menos que

dicha limitacin demuestre ser claramente insuperable con el cargo

que se va a desempear. Por otra parte, ordena que ninguna persona

limitada podr ser despedida o su contrato terminado por razn de su

limitacin, salvo que medie autorizacin de la Oficina de Trabajo.

Con base en esta norma, la Corte Constitucional, en Sentencia C-531 del 10 de

mayo de 2000[1], declar la exequibilidad condicionada del artculo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el pago de una indemnizacin al

trabajador discapacitado no convierte el despido en eficaz, si ste no cont con

la previa autorizacin del Ministerio del Trabajo. En consecuencia, el despido de

un trabajador discapacitado sin el cumplimiento de este trmite resulta ineficaz.

Adems de la garanta legal antes sealada, cuando se ha despedido de manera unilateral a una

persona debido a su condicin fsica limitada, la Corte ha encontrado que tal trato constituye una

discriminacin, por cuanto a las personas en estado de debilidad fsica no se les puede tratar de

igual manera que a las sanas.

En este sentido, la Corte sostuvo lo siguiente:

la empresa (...) dio a la actora un tratamiento discriminatorio, porque la trat como si fuera un empleado sano, al que basta indemnizar en los trminos del artculo 62 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, para

dejar cesante de manera unilateral, cuando esa firma saba, por las incapacidades que el Instituto de

Seguros Sociales le haba otorgado a la actora, que sta se encontraba disminuida fsicamente, y mereca un trato diferente al que exige la ley para una persona en buenas condiciones de salud. De esa manera, la

dej expuesta a perder la atencin mdica que precisa, pues dej de darle el trato que, de acuerdo con el

artculo 13 de la Carta Poltica, debe otorgarse al que est en condiciones de debilidad manifiesta; al omitir considerar la situacin de invalidez de su trabajadora, para dar por terminada la relacin laboral de

la manera ms gravosa para la empleada, tambin vulner la entidad empleadora el derecho de la

accionante a un trabajo en condiciones dignas y justas y, en consecuencia, los argumentos que adujo no

son de recibo.[2]

Sin embargo, esta Corporacin ha sostenido que, en casos

excepcionales, como los de las personas en estado de debilidad

manifiesta o aquellos a los cuales la Constitucin les otorga una

estabilidad laboral reforzada, se impone al juez de tutela conceder la

accin de amparo para obtener el reintegro del trabajador despedido.

3.2.2. Se estudiar la proteccin laboral reforzada del trabajador aun

cuando no se ha calificado el grado de invalidez, pero s ha

sufrido una disminucin en su estado de salud.

La jurisprudencia ha extendido el beneficio de la proteccin laboral

reforzada establecida en la Ley 361 de 1997, a favor, no slo de los

trabajadores discapacitados calificados como tales, sino a aquellos

que sufren deterioros de salud en el desarrollo de sus funciones. En

efecto, en virtud de la aplicacin directa de la Constitucin,

constituye un trato discriminatorio el despido de un empleado en

razn de la enfermedad por l padecida, frente a la cual procede la

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-003-10.htm#_ftn1http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-003-10.htm#_ftn2

tutela como mecanismo de proteccin. Para justificar tal actuacin

no cabe invocar argumentos legales que soporten la desvinculacin

como la posibilidad legal de despido sin justa causa. El empleador

tiene el deber de reubicar a los trabajadores que durante el transcurso

del contrato de trabajo sufren disminuciones de su capacidad fsica.

La normatividad vigente sobre este tema, se encamina a una real

proteccin de las personas con limitaciones, para que stas conserven

su trabajo y tengan una vida digna en igualdad de condiciones que

las dems personas, y en aras de la adecuada reintegracin social.

Ahora bien, el asunto es qu personas deben estar amparadas por

estas disposiciones? En principio, se podra considerar que la

estabilidad laboral reforzada slo se aplica a quienes tengan algn

grado de discapacidad. Sin embargo, la Corte en forma reiterada ha

ampliado el concepto de discapacidad.

En conclusin, la reubicacin laboral es un derecho del trabajador que sufre una

mengua en su capacidad laboral. El empleador tiene una facultad legal limitada

para despedir al trabajador con discapacidad, an cuando se le indemnice, por

cuanto debe cumplir con el procedimiento establecido en la Ley 361 de 1997. El

despido hecho en circunstancias de discapacidad, se torna ineficaz a menos que

el empleador pruebe, ante la oficina del Trabajo, que no le es posible reubicarlo.

De lo contrario, se presume que la terminacin laboral fue en razn de su

enfermedad.

3.2.3. Alcance del concepto: accidente de trabajo, y la proteccin al trabajador que, en desarrollo

de sus labores, ha sufrido un accidente que hace mella en su salud.

Las disposiciones que definen y dan alcance al concepto de accidente

de trabajo, al igual que ocurre con la totalidad del ordenamiento

jurdico colombiano, estn supeditadas a las normas constitucionales.

As tenemos que, el artculo 53 de la Carta, consagra como una de

los principios fundamentales de la regulacin laboral la garanta a

la seguridad social, y el artculo 48, ampla el contenido del derecho irrenunciable a la seguridad social.

En desarrollo de las normas constitucionales, se erige el Sistema de

Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993, el cual en el

artculo 8 dispone: Conformacin del Sistema de Seguridad Social

Integral. El Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto

armnico de entidades pblicas y privadas, normas y

procedimientos y est conformado por los regmenes generales

establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los

servicios sociales complementarios que se definen en la presente

ley

El artculo 1 del Decreto 1295 de 1994[15] estableci como fines

del Sistema General de Riesgos Profesionales prevenir, proteger y

atender a los trabajadores frente a las enfermedades y accidentes

que, con ocasin o como consecuencia del trabajo les ocurran.[16]

Estas normas garantizan al trabajador, que pone a disposicin del

empleador su fuerza de trabajo, una especial proteccin que parte del

reconocimiento de la subordinacin que caracteriza las relaciones

laborales.

Por su parte, en el artculo 9 del Decreto 1295 de 1994 recoge los

elementos esenciales del concepto de accidente de trabajo. La

disposicin establece: () todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasin del trabajo

As, y de acuerdo con el artculo 3 de la ley 776 de 2002, todo

trabajador que sufra un accidente de trabajo adems de recibir

asistencia mdica, quirrgica, teraputica y farmacutica ()

[cuyos gastos estarn] a cargo de la entidad administradora de

riesgos profesionales correspondiente[17], tiene derecho a un

subsidio por incapacidad temporal[18] cuando la incapacidad le

impida desarrollar la labor para la cual fue contratado, y que equivale

al 100% del salario base de cotizacin.

La ley establece, que esta prestacin temporal tiene un plazo inicial

de 180 das. Sin embargo, el inciso 3 del articulo 3 de la ley 776 de

2002, da la posibilidad de prorrogarlo, por un lapso igual, si es

necesaria para el tratamiento del afiliado, o para culminar su

rehabilitacin. En principio, no debe superar los 180 das. Pero, una

vez agotado este trmino sin que se haya logrado la curacin o

rehabilitacin del trabajador, deber seguirse cancelando el subsidio,

hasta tanto se establezca el grado de incapacidad o invalidez del

accidentado.

La ley 776 debe interpretarse en el sentido de que, aun cuando el

lapso inicial de 360 das haya culminado, el pago del subsidio por

incapacidad no puede cesar hasta cuando, efectivamente, se haya

establecido o bien la incapacidad parcial[19] o la invalidez[20]. As,

se garantizan el bienestar y la estabilidad econmica para el

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-003-10.htm#_ftn15http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-003-10.htm#_ftn16http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-003-10.htm#_ftn17http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-003-10.htm#_ftn18http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-003-10.htm#_ftn19http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-003-10.htm#_ftn20

trabajador y su familia, evitando que su mnimo vital se vea

conculcado.

En este orden de ideas, el sistema de riesgos profesionales, hace

parte del sistema de seguridad social integral, y fue diseado para

atender las contingencias derivadas de enfermedades profesionales y

de accidentes de trabajo.

3.2.4. Por ltimo, se analizar el tipo de relacin o vnculo laboral

existente entre el accionante, la cooperativa de trabajo asociado

y la empresa contratante.

En el presente asunto, se suscita un debate entre una cooperativa de

trabajo asociado y uno de sus miembros. Por lo tanto, la Sala

considera necesario realizar un anlisis sobre la naturaleza jurdica

de estas relaciones y los derechos de sus asociados.

Las cooperativas de trabajo asociado "son aquellas que vinculan el trabajo

personal de sus asociados para la produccin de bienes, ejecucin de obras o la

prestacin de servicios.[22] Por ende, el principal aporte de los asociados en esta clase de organizaciones es su trabajo.

Las Cooperativas de Trabajo Asociado poseen, entre otros, los

siguientes caracteres bsicos: tienen como objetivo crear y mantener

puestos de trabajo sustentables con el fin de mejorar la calidad de

vida de sus socios trabajadores y promover el desarrollo comunitario;

la adhesin es libre y voluntaria y el trabajo est a cargo de sus

socios y proteger a los trabajadores con adecuados sistemas de

seguridad social y salud ocupacional.

Los estatutos y los Regimenes de Trabajo y de Compensaciones,

como instrumentos bsicos de regulacin interna de las Cooperativas

de Trabajo Asociado, deben ajustarse a los lineamientos contenidos

en la Declaracin Mundial sobre el Cooperativismo de Trabajo

Asociado, aprobado en la Asamblea General de CICOPA, celebrada

en Oslo en el ao 2003, que, entre otras cosas, expresa que se

encuentran estructuradas con base en los principios, valores y

mtodos de operacin que tienen las cooperativas a nivel universal y

que estn consagrados en la Declaracin sobre Identidad Cooperativa

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-003-10.htm#_ftn22

(Manchester, 1995), acordados en el marco de la Alianza

Cooperativa Internacional (ACI), e incluidos en la Recomendacin

193 de 2002 de la OIT sobre la promocin de las Cooperativas.

Las condiciones y requisitos para el ingreso y retiro de la

Cooperativa no podrn exceder de los previstos en la Ley 79 de

1988, conservando la esencia de que, tanto el ingreso como el retiro

de este tipo de organizaciones, nace de la libre voluntad de la

persona y, en consonancia, con el derecho fundamental de

asociacin, no pudiendo ser objeto de restricciones o limitaciones

que desvirten su contenido.

Al respecto, en sentencia C-211 del 1 de marzo de 2000[23], la Corte

sostuvo que las caractersticas ms relevantes de las mencionadas

cooperativas son las siguientes: La asociacin es voluntaria y libre,

Se rigen por el principio de igualdad de los asociados, No existe nimo de lucro, La organizacin es democrtica, El trabajo de los

asociados es su base fundamental, Desarrolla actividades econmico

sociales, Hay solidaridad en la compensacin o retribucin, Existe autonoma empresarial.

As mismo, la anterior sentencia precis, que en algunos casos, a los trabajadores

vinculados con las Cooperativas de trabajo asociado se les aplica la legislacin

laboral.[24] Uno de ellos se da, cuando las cooperativas contratan trabajadores

ocasionales o permanentes,[25] caso de carcter excepcional debido a su propia naturaleza de asociacin para trabajar. En estas ocasiones se dan todos los

supuestos de una relacin laboral subordinada, a saber: existe un empleador, un

trabajador que labora bajo la subordinacin de aqul, y una remuneracin o

salario.[26]

La otra situacin ocurre, cuando se configura bajo la regla de la

vinculacin formal a una cooperativa de trabajo asociado no

excluye que en la prctica entre sta y el trabajador asociado surja

una relacin laboral[27], es decir, cuando el cooperado no trabaja

directamente para la cooperativa, sino para un tercero, respecto del

cual recibe ordenes y cumple horarios y la relacin con el tercero

surge por mandato de la Cooperativa.[28]

El legislador tambin fij los propsitos que deben regir el

cooperativismo por pertenecer al sector de la economa solidaria. En

particular, en los artculos 17 del Decreto 4588 de 2006 y 7 de la

Ley 1233 de 2008 se sealan los limites de las cooperativas

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-003-10.htm#_ftn23http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-003-10.htm#_ftn24http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-003-10.htm#_ftn25http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-003-10.htm#_ftn26http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-003-10.htm#_ftn27http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-003-10.htm#_ftn28

asociativas de trabajo, entre ellos la prohibicin de actuar como

empresas de intermediacin laboral para impedir que se usara la

forma asociativa de la cooperativa de trabajo asociado para evadir

las cargas prestacionales propias de un contrato de trabajo. (negrillas fuera del texto original)

Segn la jurisprudencia anterior, no es admisible

constitucionalmente que las cooperativas de trabajo asociado,

basndose en sus estatutos, dejen desprotegidos los derechos tanto de

los asociados como de los trabajadores. Sobre todo, en aquellas que

desarrollan inapropiadamente su objeto social, ofreciendo

actividades que corresponden a otras empresas, desconociendo las

relaciones laborales, y con ello, realizando actos de intermediacin

laboral que vulneran los derechos y las garantas de los asociados,

amparados por nuestro ordenamiento constitucional.

Se concluye que no existe autonoma estatutaria absoluta, sino

limitada por parmetros constitucionales; en particular, por los

derechos fundamentales de los trabajadores.

Por lo tanto, las cooperativas deben cumplir todas las obligaciones

laborales, incluyendo la proteccin al trabajador, ms aun cuando

ste ha sufrido una mengua en su estado de salud.

Sentencia T-019/10 Referencia: expediente T-2386690

Magistrado Ponente: Dr. JUAN CARLOS HENAO PREZ

Bogot, D.C., veintids (22) de enero de dos mil diez (2.010).

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES.

El seor OMAR TRIANA CALLEJAS, adulto mayor de 69 aos de edad[1], de escasos recursos y precario estado de salud, afiliado al Rgimen Subsidiado de Salud

Nivel I, manifiesta que no ha podido acceder a la atencin de un especialista mdico

porque no cuenta con los recursos para desplazarse desde San Vicente del Cagun hasta

la ciudad de Florencia, Caquet[2]. l relata los siguientes hechos:

El actor manifiesta que la EPS tambin ha incumplido la obligacin de no exigir el pago

de cuotas moderadoras cuando las personas no tienen capacidad econmica de pago

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

Cubrimiento del transporte y la estada como medio para acceder a un servicio de

salud.

4. A partir del 1 de enero de 2010, el servicio de transporte o traslado de pacientes

se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud, conforme a los artculos 33 y 34

del Acuerdo 008 de 2009 de la Comisin de Regulacin en Salud que rige a partir de tal

fecha[11]; tanto para el rgimen contributivo como para el rgimen subsidiado.

La inclusin de este servicio qued prevista (i) en ambulancia para el traslado entre

instituciones prestadoras de servicios de salud de pacientes remitidos por la institucin,

y (ii) en un medio diferente a la ambulancia cuando el servicio que requiere el paciente

no est disponible en el municipio de su residencia.

5. Con anterioridad a esta normatividad, la Corte ya se haba apoyado en el

principio constitucional de solidaridad, consagrado en el numeral 2 del artculo 95 de la

Constitucin Poltica, para ordenar la financiacin de los gastos de desplazamiento y

estada de una persona para facilitarle el acceso a los servicios de salud que requiriera.

Este principio impone a toda persona el deber de responder con acciones

humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las

personas. La Corte ha indicado que si una persona afectada en su salud no puede

acceder a un servicio mdico excluido del POS por carecer de los recursos econmicos

para sufragar los gastos de transporte, los familiares y parientes ms cercanos son

quienes deben suministrar estos recursos.[12] Sin embargo, cuando la familia ms cercana al enfermo tambin carece de los medios econmicos, nace para el Estado la

obligacin de suministrarlos, sea directamente, o a travs de la entidad prestadora del

servicio de salud () Para los efectos de la obligacin que se produce en cabeza del

Estado, es indiferente que el afectado se encuentre en el rgimen contributivo o

subsidiado[13].

6. En la sentencia T-760 de 2008 se afirm que, Si bien el transporte y hospedaje

del paciente no son servicios mdicos, en ciertos eventos el acceso al servicio de salud

depende de que al paciente le sean financiados los gastos de desplazamiento y estada

en el lugar donde se le pueda prestar atencin mdica. () As pues, toda persona tiene

derecho a que se remuevan las barreras y obstculos que impidan a una persona

acceder a los servicios de salud que requiere con necesidad, cuando stas implican el

desplazamiento a un lugar distinto al de residencia, debido a que en su territorio no

existen instituciones en capacidad de prestarlo, y la persona no puede asumir los costos

de dicho traslado.[14]

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-019-10.htm#_ftn1http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-019-10.htm#_ftn2http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-019-10.htm#_ftn11http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-019-10.htm#_ftn12http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-019-10.htm#_ftn13http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-019-10.htm#_ftn14

7. De acuerdo con la Ley 715 de 2001[15], cuando el usuario pertenece al rgimen subsidiado, los entes territoriales deben asumir el costo de la prestacin del servicio de

salud de la poblacin pobre en lo no cubierto con los subsidios a la demanda[16].

Exoneracin de hacer los pagos moderadores.

8. El legislador y la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional han

establecido que el cobro de las cuotas moderadoras y de copagos no puede constituirse

en una barrera de acceso a los servicios de salud de la poblacin ms pobre.

9. La regla conforme a la cual, en ningn caso los pagos moderadores podrn

convertirse en barreras de acceso para los ms pobres, fue plasmada por el legislador

en el artculo 187 de la ley 100 de 1993[17].

10. Asimismo la Ley 1122 de 2007[18], en su artculo 14, literal g),

exoner del cobro de copagos y cuotas moderadoras a los afiliados al

Rgimen Subsidiado en Salud clasificados en el nivel I del Sisbn[19]:

Artculo 14. Organizacin del Aseguramiento. Para efectos

de esta ley entindase por aseguramiento en salud, la

administracin del riesgo financiero, la gestin del riesgo en

salud, la articulacin de los servicios que garantice el acceso

efectivo, la garanta de la calidad en la prestacin de los

servicios de salud y la representacin del afiliado ante el

prestador y los dems actores sin perjuicio de la autonoma

del usuario. Lo anterior exige que el asegurador asuma el

riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones

establecidas en los Planes Obligatorios de Salud.

()

A partir de la vigencia de la presente Ley el Sistema tendr

las siguientes reglas adicionales para su operacin:

()

g. No habr copagos ni cuotas moderadoras para los

afiliados del Rgimen Subsidiado en Salud clasificados en el

nivel I del SISBEN o el instrumento que lo remplace. ()

11. En conclusin, los pagos moderadores no pueden constituir barreras de acceso a

los servicios de salud para quienes no tienen la capacidad econmica de sufragarlos, y

los grupos mas vulnerables de la poblacin al igual que los usuarios que pertenecen al

Rgimen Subsidiado Nivel I del Sisben se encuentran exonerados por la ley de hacer

dicho pago.

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-019-10.htm#_ftn15http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-019-10.htm#_ftn16http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-019-10.htm#_ftn17http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-019-10.htm#_ftn18http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-019-10.htm#_ftn19

Sentencia T-158/10 Referencia: expedientes T-2458210 y T-2460872.

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogot D.C., cinco (05) de marzo de dos mil diez (2010).

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES:

1. Hechos y acciones de tutela interpuestas:

La accionante tiene 70 aos de edad[1] y se encuentra afiliada al servicio de salud de la empresa Medicall Group de Colseguros, siendo beneficiaria de la pliza MGRO 133

FLIA 2464 PLAN VOL 1, desde el 1 de junio de 1981[2]. Indica que el pago mensual del servicio de salud lo ha realizado en forma oportuna, por cuanto es descontado de la

nmina de su hija Hiroshima Soruco Gabriel, quien es empleada del Banco BBVA.

En uso del derecho a la asistencia mdica, la accionante consult un especialista en

ortopedia y traumatologa adscrito a Colseguros, con el fin de obtener diagnstico

respecto al intenso dolor que vena sintiendo en su rodilla derecha desde hace

aproximadamente 3 aos. El galeno determin que la paciente sufre de gonartrosis y,

que necesita un reemplazo total de rodilla anatmica derecha[3] y un injerto seo en la

tibia derecha[4]

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.

3. Los Planes Adicionales de Salud en el marco del Sistema General de Seguridad

Social en Salud:

3.1. En desarrollo de la amplia facultad legislativa, el Congreso de la Repblica expidi

la Ley 100 de 1993, por medio de la cual organiz el Sistema de Seguridad Social

Integral como un conjunto armnico de entidades pblicas y privadas, normas y

procedimientos, que est conformado por los regmenes generales establecidos para

Pensiones, Salud, Riesgos Profesionales y los servicios sociales complementarios que se

definen en la misma Ley.

Concretamente, el Sistema General de Seguridad Social en Salud tiene por objeto

regular el servicio pblico esencial de salud y crear condiciones de acceso de la

poblacin al servicio en todos los niveles de atencin[14], bajo la estricta direccin, coordinacin, vigilancia y control por parte del Estado, quien tiene la responsabilidad de

garantizar una prestacin eficiente del mismo[15]. Los colombianos pueden acceder al sistema de dos maneras: como afiliados, bien sea del rgimen contributivo o del

rgimen subsidiado, o como vinculados, que son aquellas personas que por falta de

capacidad de pago y mientras logran ser beneficiarias del rgimen subsidiado, tienen

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn1#_ftn1http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn2#_ftn2http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn3#_ftn3http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn4#_ftn4http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn14#_ftn14http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn15#_ftn15

derecho a los servicios de atencin de salud que prestan las instituciones pblicas y

privadas contratadas por el Estado[16].

3.2. Los afiliados al rgimen contributivo, adems de tener derecho a los servicios

incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), pueden contratar Planes Adicionales

de Salud (PAS)[17] que, segn el artculo 18 del Decreto 806 de 1998, son un conjunto de beneficios opcionales y voluntarios contratados de manera voluntaria, que garantizan

la atencin en eventos de requerirse actividades, procedimientos o intervenciones no

incluidas en el POS, o condiciones diferentes o adicionales de hostelera o

tecnologa[18], o cualquier otra caracterstica no incluida en el manual de actividades, intervenciones y procedimientos. Se trata de un servicio privado de inters pblico, de

responsabilidad exclusiva de los particulares, financiados con recursos diferentes a los

de las cotizaciones obligatorias, y que no corresponde prestar al Estado, sin perjuicio de

las facultades de vigilancia y control que le son propias.

3.3. Los Planes Adicionales de Salud pueden ser de tres tipos, a saber: (i) Planes de

atencin complementaria en salud (PAC)[19], que son aquellos beneficios que comprenden actividades, intervenciones y procedimientos no incluidos en el POS o

expresamente excluidos de ste, o condiciones de atencin diferentes, como por

ejemplo, el ofrecer ms comodidad y una completa red prestadora de servicios[20]; (ii) Los planes de medicina prepagada, que se estipulan a travs de contratos privados que

se rigen por clusulas determinadas y que se convierten en ley para las partes; y, (iii)

Las plizas de salud, que se rigen por las normas contractuales del seguro de salud

respectivo y son expedidas por las compaas aseguradoras.

Estos planes, en su conjunto, se caracterizan porque (i) quienes los suscriben deben

estar tambin afiliados al rgimen contributivo en salud[21] y, por ello, reciben cubrimientos de algunos servicios no incluidos en el POS; (ii) la prestaciones de los

servicios contratados se rigen exclusivamente por las clusulas del contrato suscrito

entre el usuario y la entidad, razn por la cual la relacin surgida es eminentemente de

derecho privado, aunque tenga ciertas dimensiones pblicas, por cuanto involucra la

garanta de derechos fundamentales del contratante[22]; (iii) el usuario puede escoger libremente si acude a la EPS o al ente prestador del PAS para solicitar un servicio

determinado que se encuentre incluido dentro de las obligaciones de stas, sin que la

entidad que elija para tal efecto, pueda obligarlo a acudir previamente a la otra

institucin[23]; y, (iv) la concepcin del contrato radica en que su celebracin se hace para la cobertura integral del servicio de salud, habida cuenta que solo se entienden

excluidos los padecimientos del usuario que previa, clara y taxativamente[24] se hayan sealado en las clusulas del mismo o en sus anexos, sin que sea vlido que con

posterioridad la entidad pueda ampliar, unilateralmente, el catlogo de exclusiones[25]. No obstante, en materia de plizas de salud, el contrato limita su cobertura a los riesgos

asegurados.

4. Procedencia excepcional de la accin de tutela para que el juez constitucional

analice el clausulado de los contratos adicionales de salud, cuando el debate

comprometa derechos fundamentales:

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn16#_ftn16http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn17#_ftn17http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn18#_ftn18http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn19#_ftn19http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn20#_ftn20http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn21#_ftn21http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn22#_ftn22http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn23#_ftn23http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn24#_ftn24http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn25#_ftn25

4.1. Por regla general las controversias que se presenten en virtud de la celebracin y

ejecucin de un contrato adicional de salud, entindase de planes complementarios, de

medicina prepagada y de plizas de salud, deben ser ventiladas ante la jurisdiccin

ordinaria por tratarse de contratos que se rigen por normas de derecho privado[26]. Empero, puede ser que aquellas trasciendan al plano de los derechos fundamentales,

evento en el cual debern ser resueltas por la jurisdiccin constitucional cuando resulten

vulnerados o amenazados derechos de raigambre fundamental[27], por la accin u omisin de cualquier autoridad pblica o de los particulares que prestan el servicio

pblico esencial de salud.

En esos casos, la jurisprudencia de esta Corporacin[28] ha sido enftica en reiterar que procede la accin de tutela para que el juez constitucional examine, de manera

excepcional, el clausulado contractual por cuanto: (i) Se trata de personas jurdicas

privadas que participan en la prestacin del servicio pblico de salud; (ii) los usuarios

de las empresas que prestan los servicios adicionales de salud se encuentran en estado

de indefensin frente a stas, toda vez que dichas empresas tienen bajo su control el

manejo de todos los instrumentos que inciden en el disfrute efectivo de los servicios

mdicos, quirrgicos, hospitalarios y asistenciales ofrecidos hasta el punto que, en la

prctica, son ellas las que deciden de manera concreta si cubren o no el respectivo

gasto en cada momento de la ejecucin del contrato[29] y, adicionalmente, tratndose de planes de medicina prepagada e incluso de plizas de salud, los contratos son

considerados de adhesin[30], lo que significa que las clusulas son redactadas por las empresas y poco son discutidas con el usuario-contratante, situacin que lo convierte en

la parte dbil de la relacin negocial; y, (iii) la va ordinaria no es idnea ni eficaz para

la resolucin de un conflicto que involucra la violacin o amenaza de derechos

fundamentales como la vida y la dignidad de las personas, mxime cuando se acredita la

existencia de un perjuicio irremediable, ya que la decisin resultara tarda frente a la

impostergable prestacin del servicio de salud.

Al respecto, la sentencia T-089 de 2005, seal como regla jurisprudencial que ()

tratndose de la afectacin de derechos fundamentales, el juez de tutela, atendiendo a

los hechos particulares de un caso, puede entrar a analizar el contenido, la

interpretacin o el cumplimiento de un contrato determinado, y puede adoptar medidas

tendientes a la proteccin de los derechos fundamentales vulnerados, de manera

permanente o de manera transitoria, dependiendo de la claridad de los hechos

alegados y de si se requiere el desarrollo de un proceso judicial especfico en la

jurisdiccin correspondiente.

4.2. En sntesis, la generalidad ensea que la accin de tutela es improcedente para

resolver las controversias que se deriven de los contratos adicionales de salud, por

cuanto gozan de una naturaleza contractual que se rige por las normas del derecho civil

y comercial, para lo cual el ordenamiento jurdico prev acciones judiciales en procura

de proteger los derechos de los contratantes. Sin embargo, si se tiene que el objeto de

esos contratos es la prestacin del servicio pblico de salud y que, en consecuencia, su

ejecucin involucra la efectividad de derechos fundamentales del afiliado, la accin de

tutela se torna procedente como medio de defensa judicial cuando la empresa, haciendo

uso de su posicin dominante mediante acciones u omisiones, viola o amenaza tales

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn26#_ftn26http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn27#_ftn27http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn28#_ftn28http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn29#_ftn29http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn30#_ftn30

derechos, y se establece que los mecanismos ordinarios de proteccin son ineficaces o

carecen de idoneidad.

5. Tratamiento jurisprudencial a los contratos de medicina prepagada, la

importancia del examen de ingreso y la identificacin previa de las denominadas

preexistencias:

5.1. El legislador en la Ley 10 de 1990, por medio de la cual se reorganiza el Sistema

Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones, antes de la Constitucin de 1991 y

de la Ley 100 de 1993, autoriz la prestacin del servicio de salud mediante la forma de

medicina prepagada, dentro de un esquema de contratacin particular y voluntario, bajo

la intervencin del Estado a fin de establecer su organizacin y funcionamiento[31].

En desarrollo de esa funcin interventora, el Gobierno Nacional expidi los Decretos

1570 de 1993 -modificado por el Decreto 1486 de 1994- y 1222 de 1994[32], mediante los cuales estableci los lineamientos que rigen la prestacin del servicio de medicina

prepagada. Precisamente, el artculo 1 del Decreto 1486 de 1994, la defini como un

sistema organizado y establecido por entidades autorizadas, para la gestin -directa o

indirecta- de la atencin mdica y la prestacin de los servicios de salud incluidos en un

plan preestablecido, mediante el cobro de un precio regular previamente acordado.

De la anterior definicin, la Corte en sentencias SU-039 de 1998 y SU-1554 de 2000,

posteriormente reiteradas en varias sentencias de tutela, indic que existen dos

presupuestos bsicos sobre los cuales descansan las actividades ejercidas por la

empresas de medicina prepagada (naturaleza del servicio), a saber: (i) El ejercicio del

derecho a la libertad econmica y a la iniciativa privada dentro del marco de la libertad

de accin limitada, el cual se cumple con el fin de obtener unas utilidades; y, (ii) por

tratarse de la prestacin del servicio pblico de salud, la medicina prepagada est sujeta

a un control estatal riguroso, ya que constituye una forma de actividad aseguradora de

riesgos mdicos y que, por ende, maneja recursos captados del pblico.

5.2. La jurisprudencia constitucional tambin ha sido enftica en afirmar (i) que el

contrato de servicios que suscribe la entidad de medicina prepagada y una persona

interesada en obtener beneficios directos o el de terceros, o de ambos, debe ser aprobado

por la Superintendencia Nacional de Salud[33]; (ii) que su celebracin al desarrollarse en la forma de acuerdo de voluntades que produce efectos jurdicos, se nutre del

principio de la buena fe desde su inicio y especialmente durante su ejecucin[34], toda

vez que entre los contratantes debe reinar una confianza mutua[35]; y, (iii) que el contrato de servicio de medicina prepagada rene las caractersticas de ser bilateral,

oneroso, aleatorio, principal, consensual y de ejecucin sucesiva en los trminos del

Cdigo Civil y surge al mundo jurdico como un contrato de adhesin, segn el cual

las partes contratantes se obligan mutuamente a travs de clusulas y condiciones que

no son discutidas libre y previamente, sino preestablecidas por una de las partes en los

trminos aprobados por el organismo de intervencin estatal y sobre las cuales la otra

expresa su aceptacin y adherencia o su rechazo absoluto[36]. Significa lo anterior que en los contratos de adhesin una de las partes impone su ley a la otra, con lo cual

una parte se convierte en el sujeto dbil de la relacin negocial.

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn31#_ftn31http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn32#_ftn32http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn33#_ftn33http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-158-10.htm#_ftn34#_ftn34http://www.corte