A ñ o 0 2 • N ú m e r o 4 • S e t i e m b r e 2 0 1 2 • B o l e t í n : T i e r r a y D e r e c h o s

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El derecho al agua en Sudamérica

El agua como derechoEn el Perú se está discutiendo la posibilidad de modificar la Constitución e incorporar al agua como derecho fundamental. De prospe-rar esta propuesta, nuestro país se sumaría a Bolivia y Ecuador que ya incluyen el derecho al agua en sus constituciones.

Sobre este asunto han asomado distintas posi-ciones, pero lo que hasta ahora no está del todo claro es si el reconocimiento constitucional del agua como derecho tendrá efectos prácticos y cuál será su contenido.

¿Qué efecto tendría el reconocimiento del agua como derecho fundamental?Hay quienes sostienen que es innecesario el reconocimiento expreso del agua como derecho fundamental, bien porque ya está incluido implíci-tamente en el derecho a la salud y a la vida, o bien porque el Tribunal Constitucional (TC) ya admitió que el agua es un derecho.

Contrariamente a ambos argumentos el re-conocimiento expreso del agua como derecho fundamental tendría importantes consecuencias. Una vez incluido en la Constitución daría pie

al surgimiento de un deber general del Estado consistente en garantizar su plena vigencia. Adicionalmente a este deber general, cualquier persona podría demandar el amparo del derecho al agua, como un derecho autónomo, vinculado pero no necesariamente condicionado a otros derechos como la salud.

Cierto es que el TC ha sentenciado que el agua es un derecho, a través del Expediente Nº 06534-2006-PA/TC, pero cabría precisar que los efectos de esa sentencia sólo alcanzan a los involucrados en dicho proceso. Un tercero podría invocar en su favor tal sentencia pero no necesariamente con éxito, porque simple y llanamente el Estado cuestiona el alcance general de una sentencia de amparo.

¿Cuál sería el contenido del derecho al agua?El agua tiene una naturaleza particular, es a la vez un elemento básico para la satisfacción de las necesidades humanas primarias, como un recurso natural necesario para el desarrollo de actividades económicas, por mencionar a la agricultura como una de ellas.

Este boletín es una iniciativa del Cepes, que reúne y reflexiona sobre temas de actualidad que tienen un impacto en el derecho a la tierra rural, y otros recursos indisolublemente vinculados a ella como el agua o los bosques.

Es una publicación trimestral que en este número ofrece una reflexión sobre el agua como derecho fundamental, la figura del canon hídrico y la aprobación del proyecto Chinecas. Incluye un listado de normas legales recientes sobre la temática rural.

Presentación

Chinecas, el emblemático proyecto de irrigación ancashino, ha obtenido la viabilidad del Gobierno Central, una decisión que si bien ha respaldado la región Ancash, pone nuevamente en tela de juicio las verdaderas intenciones del Estado al insistir con la ejecución de estos megaproyectos. Una serie de omi-siones o aspectos por definir resaltan en lo poco que se conoce de Chinecas, pero son suficientes como para dudar de su sostenibilidad económica, social y ambiental.

Una breve revisión histórica de Chinecas concluye en que se trata de un proyecto que se remonta al año 1985 y que, origi-nalmente, contemplaba la incorporación a la agricultura de 25 mil 780 hectáreas nuevas, y el mejoramiento de riego de otras 10 mil 570 ha ya existentes en los valles de Santa-Lacramarca, Nepeña y Casma. De toda esa área, a la fecha, 4 mil 103 ha son tierras nuevas ya vendidas y 2 mil 350 ha nuevas están en condición de invadidas.

Aunque resultó complicado identificar a los actuales dueños de tierras en Chine-cas, por lo menos los últimos contratos de compra venta registrados en ProInversión indican que la empresa San Jacinto, de propiedad del grupo Gloria, sería el prin-cipal de ellos con 4 808.94 hectáreas.1

Sobre este proyecto el Gobierno Regional de Ancash (GRA), con el aval del Gobierno Central, propone construir el pilar de desa-rrollo de la región.

Las observaciones iniciales de la Dirección General de Política de Inversiones (DGPI) del Ministerio de Economía y Finanzas,2 en el sentido de que Chinecas no cumple con los requisitos técnicos y legales del SNIP, habrían sido superadas incrementando de 25 mil a 33 mil las nuevas hectáreas a irrigar y reduciendo el monto de inversión de S/. 1,900 millones a S/. 1,400 millones.3 Nada se sabe de los cuestionamientos de fondo del proyecto. Pasamos a resumir los principales de ellos.

El análisis de la demanda y oferta hídrica realizado por la DGPI plantea la racionaliza-ción en la distribución de agua para riego en Chinecas, que actualmente supera los 34 mil m3 por hectárea al año, cuando el cálculo de la demanda de la DGPI indica que sólo se necesitarían 13 mil 500m3. Esta raciona-lización, combinada con el empleo del agua subterránea, serviría para cubrir la deman-da del proyecto, sin tener que recurrir a la construcción de la presa Cascajal. El costo de esta presa, según el perfil original del proyecto Chinecas presentado por el GRA a la DGPI, alcanzaría los S/.1,043 millones.

Otra observación gruesa cuya situación se desconoce tiene relación con la evaluación ambiental del proyecto. Según la DGPI, al menos hasta julio del año pasado, Chinecas contaba con un Estudio de Impacto Am-biental aprobado por el GRA, promotor del proyecto, que omitía cualquier información sobre sus impactos negativos y tampoco incluía el certificado ambiental.

Pese a que la Ley 27446, Ley del Sistema Nacional de Evaluación Ambiental, prohíbe a cualquier autoridad aprobar, permitir, autori-zar o habilitar la ejecución de proyectos que no cuenten previamente con la certificación ambiental, ya se ha anunciado públicamente la viabilidad de Chinecas.

Tampoco hay certeza sobre el destino de las tierras de Chinecas, de su producción y de los invasores. Por lo pronto el nuevo ministro de agricultura, Milton Von Hesse ha anunciado que los proyectos de la costa no son para pequeños agricultores, de lo cual se desprende que las tierras de Chinecas po-drían acabar en manos de un puñado de em-presas, copiando lo ocurrido en Chavimochic y Olmos. Sobre el uso de las tierras, buena parte de ellas servirían para la producción de etanol, cuando lo ideal sería que aporten en la seguridad alimentaria, tomando en cuenta las fluctuaciones constantes al alza del precio del los alimentos (Ver infografía).

Finalmente, sobre la situación de las áreas invadidas del proyecto, se sabía

¿Cuánta aguatenemos en Perú?Perú cuenta con un volumen anual promedio de 2’046,287 MMC de agua, ubicándose entre los 20 países más ricos del mundo con 72, 510 metros cúbicos por habitante al año.

Un proyecto de Ley actualmente en manos del Congreso de la República, el 1386/2012, propone que se garanti-ce únicamente el acceso al agua como derecho, en tanto que otro proyecto, el 1411/2012, plantea un contenido más amplio, que incluye la disponibilidad, calidad y accesibilidad como compo-nentes del derecho, pero haciendo la precisión de que se trata de agua para consumo humano.

En términos de contenido, el pro-yecto de ley Nº 1411/2012 resulta más cercano a la opinión del Tribunal Constitucional, que reconoce como derecho al agua potable, en cuyo contenido incluye el acceso, la cali-dad y la suficiencia. A criterio del TC no basta un reconocimiento formal del derecho al agua potable, si es que en la práctica no se puede acceder al recurso, o si el acceso se da en condiciones insalubres y por espacios insuficientes para la satisfacción de las necesidades humanas.

Intencionalmente o no, los dos proyectos de ley omiten cualquier re-ferencia al valor económico del agua. Se limitan a reconocer el agua para consumo humano, dejando de lado la otra cara del derecho, la que hoy refle-ja una serie de disputas por el acceso y control productivo del agua, en su mayoría entre agricultores y campe-sinos frente a industrias extractivas.

Si se pretende modificar la Constitu-ción Política, para incluir al agua como derecho fundamental, el concepto debe ser lo suficientemente amplio como para incluir sus diferentes usos. Lo más razonable sería que se recurra a la formula «Toda persona tiene de-recho al agua en su diferentes usos», remitiendo a la ley la labor de precisar los diferentes usos y establecer prio-ridades entre ellos, al propio estilo de la vigente ley de recursos hídricos (Ley 29338).

Nota1 ANA. Política y Estrategia Nacional de Recur-

sos Hídricos 2009

La verdad sobre Chinecas

Normas del periodo Julio - Setiembre

• 14 de setiembre: Decreto Supremo Nº 012-2012-AG.- Establecen periodo y medidas para la recolección de la información del IV Censo Nacional Agropecuario.

• 24 de agosto: Resolución Viceministerial Nº 001-2012-VMI-MC.- Crean, respecto al Proceso de Consulta Previa, los Registros de Intérpretes y de Facilitadores.

• 20 de julio: Ley Nº 29905.- Ley que establece nuevos plazos para la adquisición de acciones del Estado en azucareras.

• 19 de julio: Resolución Jefatural Nº 290-2012-ANA.- Aprueban los Lineamientos para la elaboración del Reglamento Interno del Consejo de Recursos Hídricos de Cuenca.

• 11 de julio: Resolución Ministerial 0238-2012-AG.- Aprueban Plan Directriz, Programa y Cédula del IV Censo Nacional Agropecuario.

En el escenario actual de convulsión social, donde el componente agua juega un papel fundamental, valdría la pena evaluar la adop-ción de un canon hídrico que compense, al menos económicamente, a aquellas zonas donde se concentra este recurso. Para tal efec-to sería necesario saber ¿Qué es el canon?, ¿puede existir un canon hídrico? y ¿Cómo se relacionaría un canon hídrico con otros tipos de canon ya existentes?

¿Qué es el canon?Cualquier empresa y los ciudadanos en ge-neral tributamos por concepto de impuesto a la renta (IR), lo especial en el caso de empresas que se dedican a explotar recur-sos naturales (minerales, gas, hidrocarburos, Etc.) es que un porcentaje de los ingresos

que obtiene el Gobierno central por su IR son transferidos a los gobiernos regionales y locales, bajo el nombre de canon. No hay pues un desembolso adicional de las empresas por concepto de canon, simple y llanamente es su IR con otra denominación.

¿A quiénes alcanza el canon?El canon no aplica únicamente para activida-des extractivas,1 la propia ley de canon (ley 27506) admite su uso frente a cualquier clase de explotación económica de los recursos naturales. De hecho, la explotación forestal que no califica como actividad extractiva, tiene asignado un tipo de canon. Por la mis-ma razón, la explotación del recurso natural agua puede ser objeto de un canon, siempre que una ley lo establezca.2

¿Hay mucho dinero en juego?En el 2011, solo por Canon minero, los gobiernos regionales y locales recibieron la suma de 4,148 millones de soles.3

¿Cómo se relacionaría un canon hídrico con otros tipos de canon ya existentes?Actualmente en el país existe un canon en

que alcanzaban las 2 mil 350 ha pero un reciente informe de la FAO indica que las ocupaciones ilegales superarían las 10 mil ha.4 Si la cifra es correcta, casi un 25% del área de Chinecas estaría bajo posesión de invasores.

En síntesis, Chinecas se encuentra rodeado de un conjunto de sombras, ¿es necesario construir infraestructura de riego por un valor de S/. 1,400 millones o bastaría con que se racionalice el actual consumo de agua y se apele a las reservas subterráneas disponibles?, ¿cuáles son los

impactos negativos del proyecto y cuenta con certificación ambiental previa?, ¿los fondos públicos que se utilizarán para la ejecución del proyecto, terminarán bene-ficiando al sector mayoritario de pequeños agricultores y campesinos, o como en Olmos y Chavimochic, servirán a los in-tereses de un puñado de inversionistas?, ¿contribuirá el proyecto a la seguridad alimentaria del país?, ¿qué solución se propone para las áreas invadidas? Sólo nos queda aguardar que la sostenibilidad social, ambiental y económica del pro-

yecto prime sobre los apetitos políticos al momento de absolver cada una de estas interrogantes.

Notas1 Adquirida originalmente por Valle del Santa S.A,

luego absorbida por Agroindustrias San Jacinto. Más información en la Revista Agraria 143.

2 Forman parte del Oficio 682-2011-EF/63.01, elaborado por la DGPI, en su calidad de máxima autoridad técnico-normativa del SNIP, en julio de 2011.

3 Diario El Peruano, 03 de mayo de 2012.4 Este dato figura en la pag. 20 del Oficio 682-2011-

EF/63.01, elaborado por la DGPI.

Canon hídrico en el Perú

el sector minero, gasífero, hidroenergético, pesquero, forestal y petrolero. Salvo el sector pesquero y forestal, todos los demás sectores usan agua para sus procesos productivos, pero no es del agua de donde obtienen sus ingresos sino del comercio de minerales, gas natural, energía eléctrica y petróleo.

Teóricamente podría aplicarse un canon hídrico al sector minero, gasífero, hidroener-gético y petrolero, pero la dificultad radicaría en calcular el volumen de agua que utiliza cada uno de estos sectores y determinar luego el aporte de este recurso en su renta total. ¿Cuánto de la renta es por agua y cuánto por el mineral o el gas? Encontrar una respuesta es importante para distribuir los ingresos entre el canon hídrico y otros tipos de canon, como el minero o gasífero.

Otra alternativa, técnicamente la más viable, consistiría en incluir el canon hídrico en un sector como el agrícola, entre otras razones: porque es el sector que más agua

utiliza para sus procesos productivos,4 porque la disponibilidad de agua tiene un peso determinante en los cultivos y porque, a diferencia del sector minero o gasífero, no tiene todavía asignado un canon.

En tal caso, ¿cómo se distribuirían los recursos de un canon obtenido de la agroindustria? Generalmente, la distribución del canon se realiza en el área donde se explotan los recursos naturales. En el caso del canon hidroenergético es el área donde se ubica la central de generación de energía eléctrica; en el del canon gasífero donde se encuen-tran los lotes en explotación; en el del canon pesquero en los lugares de desembarque de pesca de mayor escala; y en el caso del canon minero y forestal dónde se ubican las concesiones.5

El problema con la explotación del agua que lleva a cabo la agroindustria es que no

se asienta en regiones productor as de este recurso, básicamente de la sierra y selva, sino mayoritariamente en la costa que se ha beneficiado directamente del crecimiento del sector agroexportador. Disputas como las de Ica (costa) y Huancavelica (sierra) por el tras-vase de agua son un ejemplo de esta realidad.

Frente a esta situación, y considerando que el canon busca compensar a las regiones produc-toras de recursos naturales por la explotación de los mismos, sería de esperar que los montos obtenidos por un canon de la agroindustria beneficien a las zonas productoras de agua, es decir a Huancavelica y otras regiones del país que tienen a buena parte de su población viviendo en condiciones de pobreza.

Este gesto de equidad podría tener mejor acogida e impacto si viene de la mano con una restitución de la tasa general del 30% en el impuesto a la renta para el sector agroindustrial. No hay razón para que, por obra y gracia de una ley temporal como la 27360, siga pagando únicamente el 15%. Los mayores recursos que se obtendrían de este sinceramiento tributario redundarían en un mayor canon, en buena cuenta habrían más ingresos por el agua para redistribuir.

Datosimportantes

• El 83.12% del agua del Perú se destina al sector agrícola de alta rentabilidad.6

• Este sector se asienta básicamente en la Costa, que se beneficia direc-tamente del crecimiento del sector agroindustrial.

• Las mayores zonas productoras de agua se encuentran en la sierra y selva.7

Notas1 Las industrias extractivas son aquellas que se dedi-

can a extraer y explotar los recursos del subsuelo: minerales, gas y petróleo.

2 De hecho, en noviembre de 2011 se presentó el proyecto de ley Nº 444 que propone crear un canon hídrico, a favor de los gobiernos regionales y locales donde se ubican las cabeceras de cuenca. Este año se ha presentado el proyecto de ley 1455 con similar propósito.

3 Datos no incluyen a la región Lima. Diario Gestión, 30 de Marzo de 2012.

4 Según datos del INEI (2008) es al sector agrícola de alta rentabilidad (agroindustria) a quien se destina el 83.12% del agua existente.

5 Cabe la posibilidad de una distribución proporcional o equitativa del canon cuando el área de explotación del recurso natural se ubica en más de un gobierno local o regional.

6 INEI. 2008 en «Canon Hídrico» . Tierra y derechos. Boletín Nacional N° 03.

7 Observatorio de tierras - CEPES. «Canon Hídri-co» . Tierra y derechos. Boletín Nacional 03.

Este Boletín ha sido elaborado por el Programa de Acceso a Recursos Naturales del Centro Peruano de Estudios Sociales – CEPES.Diagramación: José Rodríguez.

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