Ed. 1

Boletín Jurídico Enero a Julio de 2013

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ÍNDICE

1. Derecho Civil y Comercial ........................................................................................... 7

1.1. Lucro cesante derivado del fallecimiento de una persona: Sufre un daño en la modalidad

de lucro cesante quien, como consecuencia de la muerte de una persona, debe asumir los

gastos del hogar e hijos comunes que antes eran sufragados conjuntamente. ........................... 7

1.2. Prueba del daño y su cuantificación: La prueba del daño, y la cuantificación del mismo,

son dos objetivos autónomos aunque relacionados, no quedando lo primero supeditado a lo

segundo. .......................................................................................................................................... 8

1.3. Pago de deuda ajena: “(…) que el pago pueda ser efectuado por un tercero no solo es una

posibilidad jurídica admitida legalmente, sino que se consagran medidas tendientes a

protegerlo patrimonialmente.”. .................................................................................................... 9

1.4. Interpretación del contrato: Si las cláusulas consignadas en un contrato escrito son

totalmente claras en su redacción, debe presumirse que lo allí consignado es la voluntad de las

partes. ........................................................................................................................................... 10

1.5. Acción resolutoria del contrato: El contratante que pretende la resolución de un contrato,

debe haber cumplido las obligaciones adquiridas en virtud de él. ............................................. 11

1.6. Autonomía del título valor: “(…) el derecho de cada tenedor comienza en él, sin que haya

comunicabilidad de vicios, ya que no se le transmiten los que puedan afectar anteriores

relaciones, como es el caso de los defectos concernientes al negocio subyacente en virtud del

cual se suscribió el documento” ................................................................................................... 12

1.7. Finiquito de cuentas: Acción consagrada en el artículo 880 del Código de Comercio. ...... 12

1.8. Guardián de la actividad peligrosa: La propiedad no conlleva ineludiblemente a que su

titular sea considerado guardián................................................................................................. 13

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1.9. Responsabilidad civil extracontractual: Presupuestos de la responsabilidad civil

extracontractual. .......................................................................................................................... 15

1.10. Unilateralidad del contrato de mutuo: El carácter unilateral del contrato de mutuo

implica que al mismo no le son aplicables las normas propias de la resolución de los contratos

(art. 1546) ni de la excepción de contrato no cumplido (art. 1609). ......................................... 16

1.11. Responsabilidad del mutuante: El carácter unilateral del contrato de mutuo no impide

que se juzgue la responsabilidad del mutuante por la imputación inadecuada de pagos, o por

errores en la facturación periódica, por ejemplo. ....................................................................... 17

1.12. Legitimación en la causa en materia de contratos: La acción contractual “(…) sólo está

en cabeza de quienes tomaron parte en el acuerdo o de sus causahabientes (…)”; de ahí que

“(…) no pueden demandar por fuera de esa relación jurídica preexistente la indemnización del

daño causado por la inejecución de las obligaciones acordadas” .............................................. 17

1.13. Cláusula aceleratoria: Definición, legalidad e ineficacia de la cláusula aceleratoria. ..... 18

1.14.- Responsabilidad de los administradores: Existe responsabilidad del representante

legal cuando la sociedad que representa, por su culpa, incurre en responsabilidad civil por

negligencia en actividades propias de su objeto social. .............................................................. 19

1.15. Lucro cesante a favor de los hijos de la víctima: Límite de edad para recibir la ayuda

económica proveniente de sus padres, cuando el hijo dependía económicamente de ellos. ..... 20

1.16. Protección de datos personales: Decreto 1377 de 2013, por el cual se reglamentó

parcialmente la ley estatutaria de protección de datos personales (ley 1581 de 2012). .......... 20

2. Derecho Financiero .................................................................................................. 22

2.1. Definición de consumidor financiero: Para determinar quién es consumidor financiero es

necesario consultar la finalidad que motiva la relación entre la entidad vigilada y el supuesto

consumidor. .................................................................................................................................. 22

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2.2. Deber de información a los consumidores financieros: Las entidades vigiladas por la

Superintendencia Financiera tienen el deber de entregar información cierta, suficiente, clara y

oportuna. ...................................................................................................................................... 23

2.3. Certificado de depósito a término: Si quien lo reclama presenta al banco el certificado en

cuestión, acompañado de instrumentos públicos que dan cuenta de su derecho, no le es

exigible al banco que cuestione el contenido de tales instrumentos. ......................................... 24

2.4. Solvencia de los establecimientos de crédito: Decreto 904 del 8 de mayo de 2013. ........ 24

2.5. Administración y gestión de los fondos de inversión colectiva: Decreto 1242 del 14 de

junio de 2013. ............................................................................................................................... 25

3. Derecho Laboral y Seguridad Social .......................................................................... 26

3.1. Valoración probatoria de certificaciones del empleador: Al valorar las pruebas, es

posible, bajo ciertas circunstancias, apartarse de lo consignado en certificaciones emitidas por

el empleador. ................................................................................................................................ 26

3.2. Incidencia de sentencias dictadas en casos anteriores contra el empleador en la

determinación de existencia de la buena fe: No resulta suficiente el pronunciamiento judicial

previo para probar que no hubo buena fe del empleador........................................................... 27

3.3. Suspensión del contrato de trabajo: A pesar de no estar consagrado como causal, las

partes pueden de mutuo acuerdo suspender el contrato de trabajo. ......................................... 28

3.4. Votación de la huelga: Que la votación de la huelga no se lleve a cabo en todos los

municipios en los que hay miembros del sindicato, no la invalida si se obtiene un resultado

mayoritario en favor del cese. ...................................................................................................... 29

3.5. Participación del Ministerio del Trabajo en la votación de la huelga: No es necesario que

el Ministerio de Trabajo esté presente en la votación de la huelga. ........................................... 30

3.6. Pensión de jubilación de servidores públicos: No le corresponde al ISS asumir la pensión

de jubilación oficial de servidores públicos que venían afiliados con anterioridad a la Ley 100

de 1993. ......................................................................................................................................... 30

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4. Litigios y Arbitraje ................................................................................................... 32

4.1. Competencia del juez en segunda instancia: El juez sólo puede pronunciarse sobre

aquello que es objeto específico de la sustentación del recurso de apelación. ........................... 32

4.2. Causal segunda de casación: En principio, los fallos completamente absolutorios no

pueden tildarse de incongruentes, a menos que el juez imponga su particular visión de la litis,

o declare de oficio una excepción que debe forzosamente ser invocada. ................................... 33

4.3. Valor probatorio de las copias: La presunción de autenticidad sólo recae sobre

documentos aportados en original, o cuando cumplan los requisitos consagrados en los

artículos 254 y 268 del Código de Procedimiento Civil. .............................................................. 34

4.4. Objeto de la acción de tutela contra laudos arbitrales: Si en la tutela se reiteran los

argumentos esgrimidos en el recurso de anulación, cuando este se encaminó a cuestionar la

valoración probatoria que se hizo en el laudo, se entiende que el objeto de la tutela es la

sentencia que resolvió aquél, mas no el laudo. ............................................................................ 35

4.5. Acción de tutela contra laudos arbitrales: Las decisiones arbitrales no escapan al control

de los jueces constitucionales, procediendo la acción de tutela contra aquellas, en los mismos

términos que procede contra las providencias de los jueces permanentes. ............................... 35

4.6. Acción de tutela contra laudos arbitrales: El ámbito en el que el Tribunal Arbitral goza de

mayor autonomía es el concerniente a la valoración probatoria. ............................................. 36

4.7. Imposibilidad de tramitar procesos ejecutivos por la vía arbitral: Los árbitros no están

legalmente facultados para adelantar procesos ejecutivos. ....................................................... 37

4.8. Recurso de casación en conflictos de competencia desleal: El recurso extraordinario de

casación no procede contra sentencias originadas en litigios de competencia desleal. ............ 37

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5. Derecho de Seguros ................................................................................................. 38

5.1. Prescripción en materia de seguros: El conocimiento o desconocimiento de la existencia

del contrato de seguro no influye en el análisis que debe realizarse respecto de la prescripción.

....................................................................................................................................................... 38

5.2. Interpretación del contrato de consumo de seguro: Cuando exista algún vacío o

ambigüedad, debe interpretarse el contrato de una manera que favorezca al adherente. ...... 39

5.3. Llamamiento en garantía a la aseguradora en seguro de responsabilidad civil: No puede

pretender la demandante, ni siquiera invocando la acción directa, que la aseguradora

llamada en garantía le pague a aquella directamente, y no al llamante asegurado. ............... 39

5.4. Devolución de primas en el SOAT: Dada la irrevocabilidad del SOAT, el principio de

divisibilidad de la prima no tiene aplicación. .............................................................................. 40

5.5. Liberalización del mercado de seguros: Protección de tomadores, residentes en Colombia,

de pólizas expedidas por compañías de seguros del exterior. .................................................... 40

5.6. Reclamación del seguro en las pólizas de vida grupo deudores: Las entidades financieras

beneficiarias de dichas pólizas tienen el deber de iniciar las acciones orientadas a la

reclamación a que haya lugar...................................................................................................... 41

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1. Derecho Civil y Comercial

Abogados a cargo:

Jaime Humberto Tobar Ordóñez (jaimetobar@trtabogados.com)

Rafael Romero Sierra

(rafaelromer@trtabogados.com)

Carlos Andrés Gómez Sánchez (candresgomez@trtabogados.com)

1.1. Lucro cesante derivado del fallecimiento de una persona: Sufre un daño en la modalidad de lucro cesante quien, como consecuencia de la muerte de una persona, debe asumir los gastos del hogar e hijos comunes que antes eran sufragados conjuntamente.

En sentencia de 28 de febrero de 20131, con ponencia del Magistrado Arturo Solarte Rodríguez, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia consideró, respecto a la generación de un daño bajo la modalidad de lucro cesante, que: “(…) cuando la causa de su producción es el fallecimiento de una persona, la jurisprudencia nacional ha precisado que el derecho a la reparación surge, en primer término, de la dependencia económica existente entre la víctima y quien reclama la indemnización. Al respecto, esta Corporación ha explicado que ‘lo que confiere el derecho para reclamar el pago de perjuicios materiales de índole extracontractual, (…), es la dependencia económica del reclamante con respecto al extinto, siempre y cuando, claro está, exista certeza de que, dadas las circunstancias, la ayuda o socorro habría continuado de no haber ocurrido su fallecimiento’ (Cas. Civ., sentencia del 7 de diciembre de 2000, expediente 5651; se subraya). “Y en segundo lugar, de la circunstancia de que el solicitante, pese a no depender de la víctima, pues en vida de ésta obtenía ingresos propios, recibiera de ella ayuda económica periódica, cuya privación, por ende, merece ser igualmente resarcida. Sobre este aspecto, la Corte ha señalado que ‘[d]ebe precisarse y quedar claro que las personas mayores e incluso las ya casadas que reciban ingresos provenientes de su renta de capital o de su trabajo, tienen legítimo derecho a obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios que

1 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil– de 28 de febrero de 2013. MP.: Arturo

Solarte Rodríguez. Exp. No. 11001310300420020101101.

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les cause el súbito fallecimiento de la persona de la cual recibían una ayuda económica de manera periódica, con prescindencia de los ingresos propios, y así mismo todas aquellas personas que tenían intereses ciertos y legítimos o la suficiente titularidad que se pueden ver menoscabados por la ocurrencia del hecho lesivo imputable a la persona demandada’ (Cas. Civ., sentencia del 5 de octubre de 1999, expediente No 5229; se subraya).” Y más adelante, al referirse a la dependencia económica, puntualizó que “(…) lo ha interpretado la jurisprudencia de esta corporación también en el sentido de que quien la alega, reciba ayuda de su pareja para el sostenimiento del hogar común y, en particular, de los hijos de los dos, de modo que ante el fallecimiento de ella -la pareja-, aquél deja de percibir dicho aporte y, por consiguiente, queda avocado a asumir en su totalidad la satisfacción de las necesidades del núcleo familiar, obligación que deberá cumplir, como es lógico suponerlo, procurando que todos sus integrantes, en lo posible, preserven el nivel de vida que traían desde antes, lo que ostensiblemente deja ver el detrimento que sobreviene a su patrimonio, pues para el logro de ese objetivo se impondrá a él destinar, en mayor proporción o, como en muchos casos acontece, en su totalidad, los ingresos propios que recibe, lo que a la vez se traducirá en una menor capacidad económica para atender sus necesidades o gastos personales o, según fuere el caso, para el ahorro, reducción ésta última que, proyectada en el tiempo, implicará que más adelante carezca de una base económica, o que la que pudiere llegar a tener fuere de menor envergadura, que le garantice los recursos para su manutención, con todo lo que de una situación como esa se desprende (cfr. sentencia sustitutiva de 28 de octubre de 2011, exp. 01518-01).”. Por último, respecto a la prueba de este perjuicio, consideró que “(…) consistirá en la acreditación, por una parte, del vínculo conyugal o marital y, por otra, de los aportes que para el sostenimiento de hogar común hacía la víctima, que como lo tiene dicho la jurisprudencia, se inferirán del hecho de que ella tuviese ingresos económicos, pues ante la existencia de éstos, es dable presumir que utilizaba parte de ellos a contribuir al cubrimiento de las necesidades de la familia, habida cuenta que aplicado el principio de la buena fe y las reglas de la experiencia, las personas, por regla general, prioritariamente cumplen con las obligaciones de ese linaje -familiares- a su cargo.”. Lo resaltado es nuestro.

1.2. Prueba del daño y su cuantificación: La prueba del daño, y la cuantificación del mismo, son dos objetivos autónomos aunque relacionados, no quedando lo primero supeditado a lo segundo. En la misma sentencia de 28 de febrero de 2013, ya reseñada, recordó la Corte que “(…) desde el punto de vista procesal, una cosa es la prueba del perjuicio patrimonial, en sí mismo considerado, y otra la de su cuantía. “Acreditar lo primero, es comprobar el “detrimento, menoscabo o deterioro” económico que sobrevino a quien pretende el respectivo resarcimiento, es decir, que su patrimonio

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tuvo una “pérdida”, como quiera que se presentó una disminución en sus activos patrimoniales o debió hacer erogaciones o adquirir pasivos para contrarrestar el hecho dañoso o sus efectos (daño emergente) o que a él dejó de reportarse una “ganancia o provecho” que, de manera cierta, esperaba (lucro cesante). “Comprobar lo segundo requiere indefectiblemente que, previamente, se haya establecido el perjuicio, propiamente dicho, por lo que comporta establecer en cifras concretas su dimensión económica, esto es, determinar a cuánto trascendió la pérdida o erogación que debió realizar el damnificado o concretar la cuantía de la ganancia o provecho que dejó de ingresar a su patrimonio. “Por tal razón debe enfatizarse la autonomía e independencia de cada uno de esos laboríos, pese a su estrecha relación, y que, por consiguiente, no debe confundírseles como si se tratara de una misma actividad y, menos aún, sujetarse la demostración del daño a la de su quantum, pues, como se aprecia, la regla que al respecto pudiera elaborarse sería exactamente la contraria, es decir, que la comprobación de la cuantía del perjuicio depende de la previa y suficiente constatación de la lesión patrimonial sufrida por el afectado.” Lo resaltado es nuestro. 1.3. Pago de deuda ajena: “(…) que el pago pueda ser efectuado por un tercero no solo es una posibilidad jurídica admitida legalmente, sino que se consagran medidas tendientes a protegerlo patrimonialmente.”. 2 Los actores iniciaron un proceso encaminado a que se declarara que el banco demandado había recibido un pago no debido y, por consiguiente, que se ordenara la restitución del dinero. Se alegó que el banco había desembolsado el crédito aprobado a los demandantes, a un tercero sin autorización de éstos; tercero con quien los demandantes, como promitentes compradores, habían celebrado contratos de promesa de compraventa sobre unas suites hoteleras. Así, solicitaron que se ordenara el reintegro de las cuotas del crédito que los demandantes habían cancelado al banco. La Corte, para negarse a casar la sentencia absolutoria dictada en segunda instancia, recordó la viabilidad de que un tercero –en este caso, el banco– pagase la deuda de otra persona –en este caso, los demandantes–, para lo cual consideró lo siguiente: “(…) que el pago pueda ser efectuado por un tercero no solo es una posibilidad jurídica admitida legalmente, sino que se consagran medidas tendientes a protegerlo patrimonialmente, tanto que en determinadas hipótesis no obstante ser ajeno a la obligación que le sirve de causa ingresa como sujeto activo, por vía del ‘pago con subrogación’, por el cual se le trasfiere, ope legis, la posición del acreedor, como ocurre cuando ‘paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor’ (art. 1668, numeral 5º, del C. Civil).”

2 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil– de 22 de abril de 2013. MP.: Jesús Vall

de Rutén Ruíz. Exp. No. 11001310300720050053301.

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“Con este pasaje jurisprudencial, cuya doctrina se reitera en este fallo, resalta la Corte, como se indicó, una capital afirmación del Tribunal, que involucra la validez del pago hecho por los demandantes al banco, en el entendido de que este pudo haber hecho –a Hotelex Ltda.- un pago de deuda ajena, con o incluso sin conocimiento de los deudores –los demandantes- o de la persona jurídica que se dice diputada para recibir (FIDUCIARIA COLMENA) razón por la cual indefectiblemente los pagos que estos efectuaron al demandado, aún si no estuvieran jurídicamente soportados en los contratos de mutuo, lo estarían en las promesas de compraventa, descartándose por completo la invocación del pago de lo no debido.”

1.4. Interpretación del contrato: Si las cláusulas consignadas en un contrato escrito son totalmente claras en su redacción, debe presumirse que lo allí consignado es la voluntad de las partes. Mediante sentencia de 10 de abril de 20133, con ponencia de la Magistrada Margarita Cabello Blanco, recordó la Corte que “(…) cuando el querer de los extremos de la relación ligacional se ve concretado en un acuerdo jurídico, quedando escritos en cláusulas nítidas, concretas y sin asomo de vaguedad que den lugar a equívocos, tiene que presumirse que las condiciones así concebidas corresponden al genuino pensamiento de aquellos, y por lo mismo, se torna inútil e inoficioso un esfuerzo hermenéutico más allá del expresado fidedignamente en el texto del contrato.” “Así lo ha sentado esta Corporación al esgrimir: ‘cuando el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto jurídico quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que estas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación (Cas. Civ. 5 de julio de 1983, Pág. 14, reiterada en Cas. Civ. de 1º de agosto de 2002. Expediente No. 6907 y en fallo de 29 de julio de 2009. Exp. 2001-00588-01)’. (Cas. Civ. 8 de septiembre de 2011, Exp. 2007-00456-01).” Para aseverar lo anterior, recordó la importancia de la autonomía de la voluntad, respecto de la cual dijo: “El establecimiento de las condiciones del negocio en general, al igual que la concreción de potestades y la generación de obligaciones, por excelencia, deriva del ejercicio del libre gobierno que tienen los ciudadanos para disciplinar sus intereses, designio que ha plasmado la Corte en estos términos: “Como es suficientemente conocido, uno de los principios fundamentales que inspiran el Código Civil es el de la autonomía de la voluntad, conforme al cual, con las limitaciones impuestas por el orden público y por el derecho ajeno, los particulares pueden realizar actos jurídicos, con sujeción a las normas que los regulan en cuanto a su validez y eficacia, principio éste que en

3 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil– de 10 de abril de 2013. MP.: Margarita

Cabello Blanco. Exp. No. 11001310304320060078201.

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materia contractual alcanza expresión legislativa en el artículo 1602 del Código Civil que asigna a los contratos legalmente celebrados el carácter de ley para las partes, al punto que no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (Sent. Civ. de 17 de mayo de 1995, Exp. 4512). “En efecto, con tino se ha dicho que: “la idea del contrato y su obligatoriedad encuentran su fundamento en la idea misma de persona y en el respeto mismo que a ella le es debido. Ello implica el reconocimiento de un poder de autogobierno de los propios fines e intereses o un poder de autoreglamentación de las propias situaciones y relaciones jurídicas al que la doctrina denomina “autonomía privada” o “de la voluntad”.

1.5. Acción resolutoria del contrato: El contratante que pretende la resolución de un contrato, debe haber cumplido las obligaciones adquiridas en virtud de él. En la misma sentencia de 10 de abril de 2013, a la cual ya nos referimos, recordó la Corte que “…ciertamente la sujeción al negocio jurídico es presupuesto de la acción resolutoria a que alude el artículo 1546 del Código Civil (…) A su turno, ha expresado la Corte a propósito de la demanda de resolución: “según los preceptos civiles se tiene que en un contrato bilateral en que una de las partes está libre de incumplimiento de las obligaciones de su cargo, por cuanto ha cumplido con las suyas o ha estado dispuesto a cumplirlas, tiene el derecho alternativo para pedir la resolución del contrato o el cumplimiento del mismo, en ambos casos con indemnización de perjuicios, lo cual se traduce en que el titular de las acciones alternativas de resolución o cumplimiento, por el aspecto activo lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponde (…)” (cas, civ. 4 de marzo de 1991), posición igualmente reiterada cuando se precisó: “… no hay lugar a la resolución de este linaje en provecho de la parte que sin motivo también ha incurrido en falta y por tanto se encuentra a su vez en situación de incumplimiento jurídicamente relevante…” (cas. civ. 1º de diciembre de 1993). / No sobra memorar que la posición arriba trasuntada, ya depurada entre nosotros, es la misma que se observa en ordenamientos foráneos similares al patrio, donde su doctrina ha enseñado: “Con la celebración de un contrato sinalagmático se establece un determinado equilibrio entre las obligaciones contrapuestas de las partes que intervienen en él, y en la preservación de tal equilibrio desempeña papel relevante la fidelidad de ambos contratantes al principio de la ejecución de buena fe que consagra el art. 1160 del C.C. venezolano. (…) Por lo tanto, el contratante que invoca el incumplimiento de su cocontratante para que se sancione a este con la pérdida de los beneficios que le deparaba el contrato, debe, por su parte, haber permanecido él mismo leal al contrato. (…)”. (Subrayado fuera de texto).” Lo resaltado es nuestro.

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1.6. Autonomía del título valor: “(…) el derecho de cada tenedor comienza en él, sin que haya comunicabilidad de vicios, ya que no se le transmiten los que puedan afectar anteriores relaciones, como es el caso de los defectos concernientes al negocio subyacente en virtud del cual se suscribió el documento”4 En sentencia de 4 de abril de 2013, con ponencia de la Magistrada Ruth Marina Díaz Rueda, la Corte Suprema de Justicia recordó que, en virtud de la autonomía de los títulos valores, “(…) cada “endosatario” adquiere un crédito independiente de las circunstancias que dieron origen a la emisión del instrumento, por eso se afirma que el derecho de cada tenedor comienza en él, sin que haya comunicabilidad de vicios, ya que no se le transmiten los que puedan afectar anteriores relaciones, como es el caso de los defectos concernientes al negocio subyacente en virtud del cual se suscribió el documento y, de ahí que el poseedor de buena fe podrá ejercer su “propio derecho” sin que el mismo se vea afectado por irregularidades o vicisitudes de los acuerdos de sus antecesores, salvo que la obligación se la exija a su “endosante”, evento este que abre la posibilidad de ventilar los motivos ligados al convenio celebrado entre ellos, con sustento en el mecanismo de defensa del numeral 12 del precepto 784 ídem.”

1.7. Finiquito de cuentas: Acción consagrada en el artículo 880 del Código de Comercio. En la sentencia a la que ya hicimos referencia, de 4 de abril de 2013, la Corte también hizo alusión al artículo 880 del Código de Comercio, según el cual “El comerciante, que al recibir una cuenta pague o dé finiquito, no perderá el derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de la cuenta”. A juicio de la Corte, “(…) la norma autoriza debatir aspectos atinentes al “pago” por el “deudor” de una o varias obligaciones, lo mismo que respecto del “finiquito” otorgado por el “acreedor” al recibir la cancelación de algún ‘crédito’, en procura de rectificar errores, superar omisiones y en general depurar ‘otros vicios de la cuenta’ (…) Acerca de la viabilidad de la reseñada acción en cuanto a vicios o defectos que pueda presentar una cuenta, esta Corporación en sentencia de 24 de enero de 2011, exp. 2001-00457, expuso algunas ideas concernientes a sus alcances, aunque se aclara que a pesar de no haberse examinado ahí un litigio similar al de este asunto, pues la demanda la formuló el deudor, no el acreedor, como aquí sucede, contribuye a ilustrar sobre las hipótesis que la estructuran o le dan vigencia. Al respecto se dijo: ‘(…). La prerrogativa legal que el deudor tenía para solicitar la revisión de la cuenta final o el desarrollo del crédito del que era deudor, no era otra que invocar el artículo 880 del C. de Co., cuyo texto, claro, por lo

4 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil– de 4 de abril de 2013. MP.: Ruth Marina

Díaz Rueda. Exp. No. 11001-3103-013-2008-00348-01.

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demás, establece: ‘El comerciante, que al recibir una cuenta pague o dé finiquito, no perderá el derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de la cuenta’. Y, por elemental lógica, no otro camino podía recorrer para tales propósitos, ante la negativa de la demandada de avenirse a dicha revisión, sino el judicial. “Por manera que a la demandante, comerciante como es, le bastaba denunciar su temor (ni siquiera se le exige que sea fundado) para deprecar, válidamente, la revisión de la cuenta con miras a establecer posibles errores, omisiones u otros vicios de ella (…)’.”

1.8. Guardián de la actividad peligrosa: La propiedad no conlleva ineludiblemente a que su titular sea considerado guardián.

A través de sentencia de 4 de abril de 20135, con ponencia de la Magistrada Ruth Marina Díaz Rueda, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia casó una sentencia de segunda instancia en la que se había condenado a una compañía de leasing, como propietaria de un vehículo, como responsable de un accidente causado con éste. La Corte, para justificar su decisión, consideró pertinente traer a colación lo iterado por la Corte en la sentencia de 2 de diciembre de 2011, exp. 2000-00899, en la que expuso: “Natural corolario que se sigue de todo cuanto queda expuesto es que, siendo una de las situaciones que justifica la aplicación del artículo 2356 del Código Civil el hecho de servirse de una cosa inanimada al punto de convertirse en fuente de potenciales peligros para terceros, requiérese en cada caso establecer a quien le son atribuibles las consecuencias de acciones de esa naturaleza, cuestión ésta para cuya respuesta, siguiendo las definiciones adelantadas, ha de tenerse presente que sin duda la responsabilidad en estudio recae en el guardián material de la actividad causante del daño, es decir la persona física o moral que, al momento del percance, tuviere sobre el instrumento generador del daño un poder efectivo e independiente de dirección, gobierno o control, sea o no dueño, y siempre que en virtud de alguna circunstancia de hecho no se encontrare imposibilitado para ejercitar ese poder, de donde se desprende, que en términos de principio y para llevar a la práctica el régimen del que se viene hablando, tienen esa condición: ‘(i) El propietario, si no se ha desprendido voluntariamente de la tenencia o si, contra su voluntad y sin mediar culpa alguna de su parte, la perdió, razón por la cual enseña la doctrina jurisprudencial que ‘(...) la responsabilidad del dueño por el hecho de las cosas inanimadas proviene de la calidad que de guardián de ellas presúmese tener (...)’, agregándose a renglón seguido que esa presunción, la inherente a la ‘guarda de la actividad’, puede desvanecerla el propietario si demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título jurídico, (..) o que fue despojado inculpablemente de la misma como en el caso de haberle sido robada o hurtada (...)’ (G.J. T. CXLII, pág. 188). ‘(ii). Por ende, son también responsables los poseedores materiales y los tenedores legítimos de la cosa con facultad

5 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil– de 4 de abril de 2013. MP.: Ruth Marina

Díaz Rueda. Exp. No. 11001310300820020941401.

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de uso, goce y demás, cual ocurre con los arrendatarios, comodatarios, administradores, acreedores con tenencia anticrética, acreedores pignoraticios en el supuesto de prenda manual, usufructuarios y los llamados tenedores desinteresados (mandatarios y depositarios). ‘(iii) Y en fin, se predica que son ‘guardianes’ los detentadores ilegítimos y viciosos, usurpadores en general que sin consideración a la ilicitud de los antecedentes que a ese llevaron, asumen de hecho un poder autónomo de control, dirección y gobierno que, obstaculizando o inhibiendo obviamente el ejercicio del que pertenece a los legítimos titulares, a la vez constituye factor de imputación que resultaría chocante e injusto hacer de lado”. Dicho lo anterior, apuntó el fallo que “(…) la Corte ha precisado que “El responsable por el hecho de las cosas inanimadas es su guardián, o sea quien tiene sobre ellas el poder de mando, dirección y control independientes. Y no es cierto que el carácter de propietario implique necesaria e ineludiblemente el de guardián, pero si lo hace presumir como simple atributo del dominio, mientras no se pruebe lo contrario. …O sea, la responsabilidad del dueño por el hecho de las cosas inanimadas proviene de la calidad que de guardián de ellas presúmese tener. Y la presunción de guardián puede desvanecerla el propietario si demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título jurídico, como el de arrendamiento, el de comodato, etc., o que fue despojado inculpablemente de la misma, como en el caso de haberle sido robada o hurtada (…)” (sentencia de 17 de mayo de 2011, exp. 2005-00345-0)…” Por lo anterior, en el caso bajo estudio, “(…) no hay lugar a acceder a lo impetrado en cuanto a Leasing de Occidente S.A., menos si se tiene en cuenta, se reitera, que el actor le endilgó “responsabilidad” a ella, por ser propietaria del vehículo causante del daño cuyo resarcimiento persigue, y ya se ha dicho que esa sola circunstancia no es suficiente para atribuirla, si se demuestra, como aquí ocurrió, que aquella carecía del poder de dirección, administración y control del mismo.” Lo resaltado es nuestro. Y finalmente, respecto a la prueba de la guarda, anotó que “(…) la aseveración de la entidad accionada, en cuanto a que ‘no tiene, ni ha tenido (…) desde [aquella] fecha y hasta el presente, el poder autónomo de control, dirección y gobierno del vehículo’, se convierte en una negación indefinida, que al decir del precepto 177 ibídem, no requiere prueba, por lo que le incumbía al actor demostrar, no solo que la sociedad demandada figuraba en el certificado de tradición como propietaria del camión, sino que lo afirmado por ella para liberarse de responsabilidad, era contrario a la realidad, o lo que es igual que para el día del insuceso aquí referido, aquella sí ostentaba la calidad de guardián del mismo.” Lo resaltado es nuestro.

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1.9. Responsabilidad civil extracontractual: Presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual. Mediante sentencia de 21 de enero de 20136, con ponencia del Magistrado Fernando Giraldo Gutiérrez, respecto a los elementos que configuran la responsabilidad civil extracontractual, la Corte sostuvo que: “La configuración de esa especie de responsabilidad civil presupone la concurrencia de los siguientes elementos: a.-) una conducta humana; b.-) un daño o perjuicio; c.-) una relación de causalidad entre el daño y el comportamiento de quien se le imputa su producción; d.-) un factor de atribución de la responsabilidad.” Y frente a cada uno de los anteriores presupuestos consideró de manera particular lo siguiente: frente a la conducta, adujo que “(…) consistirá en un hecho positivo o negativo, por regla general antijurídico. Por supuesto, que sin que haya una conducta activa u omisiva de por medio es impensable atribuir responsabilidad, pues es ella la que produce una mutación en el mundo exterior, cuyo efecto final es el que lesiona los intereses de la víctima.”. Pasando al daño, estimó que “(…) es todo menoscabo sufrido por la persona en los intereses tutelados, vinculados con su esfera patrimonial o extrapatrimonial, y será indemnizable cuando su causación es imputable a un sujeto distinto al afectado, siempre que sea cierto y personal, condiciones necesarias para su existencia. “La certeza atañe a la materialidad de la lesión, puesto que es la real y efectiva conculcación del derecho, interés o valor protegido jurídicamente, ya sea actual o bien potencial e inminente, mas no eventual, de ahí que si está fundado en la posibilidad remota de obtener un beneficio en el caso de que la acción dañina no se hubiere producido será hipotético. Y la exigencia de ser personal implica que sólo el que lo ha sufrido debe ser resarcido, sin que impida el ejercicio de la acción indemnizatoria por sus herederos o por los terceros afectados con el daño reflejo.” Respecto al factor de imputación, manifestó que “(…) es el que permite atribuir a un sujeto la responsabilidad, siendo por regla general de carácter subjetivo, esto es, fundada en la culpa o el dolo, y excepcionalmente de naturaleza objetiva, como acontece con el riesgo. “El primer criterio tiene venero en el artículo 2341 del Código Civil, consagrando la culpa como presupuesto de la responsabilidad, el que se traduce en negligencia, imprudencia, descuido o impericia en el comportamiento desplegado, amén que admite graduación,

6 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil– de 21 de enero de 2013. MP.: Fernando

Giraldo Gutiérrez. Exp. No. 110131030262002-00358-01

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según su gravedad y conforme lo previsto en el artículo 63 ibídem, cuestión que tiene importancia en la concurrencia de culpas. “Y en el factor objetivo carece de importancia el error de conducta del agente, porque basta que el resultado dañino sea consecuencia de su actuar para que surja la obligación de indemnizar, es decir, es suficiente una simple atribución causal, desligada de todo elemento sujetivo.” Y, por último, en cuanto al nexo causal afirmó que “(…) en línea de principio, puede describirse como un enlace entre un hecho antecedente y un resultado consecuente que no es otro que el perjuicio; en otras palabras, corresponde a una relación de causa a efecto.”

1.10. Unilateralidad del contrato de mutuo: El carácter unilateral del contrato de mutuo implica que al mismo no le son aplicables las normas propias de la resolución de los contratos (art. 1546) ni de la excepción de contrato no cumplido (art. 1609). La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de 4 de julio de 20137, trayendo a colación pronunciamientos anteriores recordó que no cabe duda del carácter unilateral del contrato de mutuo, “(…) circunstancia que imposibilita aplicarle al mismo normas consagradas únicamente para pactos bilaterales, como lo son el artículo 1546 del Código Civil, sobre la condición resolutoria por incumplimiento, o el 1609 del mismo estatuto, relacionado con la excepción de contrato no cumplido, aspectos a los que se refiere pronunciamiento de la Corte que se cita como sustento de la decisión atacada.” Trayendo a colación una sentencia anterior, precisó que en esa oportunidad la Corte afirmó que “si bien el sentenciador reconoció que el mutuo era de carácter unilateral, pues al ser también real (artículos 1500 y 2221 del Código Civil), el mutuante cumplía su obligación entregando la cosa que constituye la materia del contrato, equivocadamente, al declarar fundada la citada excepción (artículo 1609, ibídem), inclusive, al subsumir el asunto en una de las hipótesis contempladas en el artículo 1546, éjusdem, pasó por alto que las sanciones en dichos preceptos previstas eran predicables únicamente de los contratos ‘bilaterales’ (…)”.

7 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil– de 4 de julio de 2013. MP.: Fernando

Giraldo Gutiérrez. Exp. No. 1700131030032008-00216-01

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1.11. Responsabilidad del mutuante: El carácter unilateral del contrato de mutuo no impide que se juzgue la responsabilidad del mutuante por la imputación inadecuada de pagos, o por errores en la facturación periódica, por ejemplo. En la misma sentencia acabada de citar, la Corte, al resolver sobre el recurso de casación interpuesto en contra de una sentencia en la que el Tribunal había juzgado que, teniendo en cuenta que la naturaleza del contrato objeto del litigio “(…) es la de un ‘contrato unilateral’, que no generó obligaciones para la parte mutuante (…)”, afirmó que “(…) no es jurídicamente viable montar sobre el referido contrato, un proceso de responsabilidad civil contractual por incumplimiento del referido acuerdo de voluntades” Al respecto, adujo la Corte que “En relación con el contrato de mutuo y su unilateralidad, esta calidad en nada riñe con la posibilidad de que los deudores de créditos de vivienda reclamen por la imputación inadecuada de los pagos realizados o por los errores en la facturación periódica convenida, con mayor razón cuando estas transacciones se encuentran atadas a factores como el DTF, las tasas de interés o el IPC; la aplicación de fórmulas de matemática financiera; así como las conversiones monetarias en UPAC o UVR, en su momento.” Y adicionó que, lo anterior, era sin perjuicio de considerar que “(…) la actividad financiera es de orden público, conforme al artículo 335 de la Constitución Política, precepto que faculta la intervención del Estado en ese campo con el fin de democratizar el crédito y, por ende, establecer parámetros que prevengan el abuso de la posición dominante por parte de los bancos, mediante normas como son las relacionadas con el establecimiento de topes a las tasas de interés y la imputación de pagos, cuya desatención en el desarrollo contractual en el que inciden, justifica la puesta en marcha de la administración de justicia, cuando a ella acude el obligado como parte débil de la relación.”

1.12. Legitimación en la causa en materia de contratos: La acción contractual “(…) sólo está en cabeza de quienes tomaron parte en el acuerdo o de sus causahabientes (…)”; de ahí que “(…) no pueden demandar por fuera de esa relación jurídica preexistente la indemnización del daño causado por la inejecución de las obligaciones acordadas” En sentencia de 26 de julio de 20138, con ponencia de la Dra. Ruth Marina Díaz, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, al referirse a la legitimación en la causa por activa cuando se trata de controversias derivadas de contratos, recordó que “En sentencia

8 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil– de 26 de julio de 2013. MP.: Ruth marina

Díaz Rueda. Exp. No. 05001-31-03-009-2004-00263-01.

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de 4 de septiembre de 2000, exp. 5602, “la Corte estim[ó] propicia la ocasión para reiterar su posición jurisprudencial en torno a las diferencias que, en la esfera jurídica patria, al amparo de la codificación del derecho privado, existen entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual, frente a las cuales (…) destac[ó] que, con respecto al ejercicio de la acción, éstas se distinguen, pues ‘la contractual sólo está en cabeza de quienes tomaron parte en el acuerdo o de sus causahabientes, que por la misma razón no pueden demandar por fuera de esa relación jurídica preexistente la indemnización del daño causado por la inejecución de las obligaciones acordadas (…)”. Lo resaltado es nuestro. Ahora, en cuanto a la legitimación de los terceros, precisó, invocando la misma sentencia, que éstos “(…) sólo son titulares de acción de responsabilidad nacida de hecho ilícito, de la que también se pueden servir los herederos del contratante afectado por el incumplimiento del acuerdo, cuando la culpa en que incurre el deudor les acarrea un daño personal (…)”.

1.13. Cláusula aceleratoria: Definición, legalidad e ineficacia de la cláusula aceleratoria. A través de sentencia de 31 de julio de 20139, la Sala de Casación Civil afirmó que “(…) la cláusula aceleratoria es la estipulación en virtud de la cual el obligado faculta al acreedor para que, frente al incumplimiento del primero u otras situaciones allí previstas, declare extinguido el plazo y exija el importe total del crédito; verbi gratia, ante la deshonra en la temporalidad o cuantía de los abonos u otro compromiso contractual, cuando así se ha acordado, surge la potestad exclusiva del acreedor para, en ejercicio de dicho convenio, invocar la exigibilidad inmediata y anticipada de las obligaciones no vencidas “con todas las consecuencias jurídicas que ello apareja, entre ellas, la de que a partir de ese momento es posible su recaudo forzoso (art. 488 del C. de P. C.) y además, que allí [cuando el acreedor la hace efectiva] comienza a contarse el término de prescripción, conforme consagra el artículo 2535 del Código Civil” (Sent. T. de 14 de marzo de 2006, exp. 00342). (…)”. Aunado a lo anterior, y en cuanto a su legalidad, recordó que “(…) la cláusula aceleratoria una clara expresión de la libertad contractual, de las facultades, los poderes y derechos que confiere el ordenamiento jurídico a los sujetos para regular de manera específica los actos de disposición de sus intereses; en un elemento accidental del negocio jurídico, plenamente válido en la medida en que no resulte contra legem (…)”. Por último, luego de memorar que la autonomía de la voluntad no se encuentra desprovista de límites, la Corte hizo ver que “(…) el legislador le trazó unos linderos determinados en el artículo 16 de la Ley 1116 de 2006, sancionando con ineficacia de pleno derecho ‘las estipulaciones contractuales que tengan por objeto o finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un proceso de reorganización, mediante (…) la aceleración de obligaciones’”. No obstante,

9 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil– de 31 de julio de 2013. MP.: Jesús Vall

de Rutén. Exp. No. 41001-3103-003-1999-00477-01.

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refiriéndose a dicha sanción, precisó que “(…) la ineficacia no se predica de cualquier cláusula aceleratoria, sino de aquella que tenga ‘por objeto o finalidad impedir y obstaculizar directa o indirectamente el inicio de un proceso de reorganización’, circunstancia cuya determinación amerita una indagación teleológica, susceptible de generar disputa entre las partes, la cual ha de resolverse en la forma arriba indicada (…)”.

1.14.- Responsabilidad de los administradores: Existe responsabilidad del representante legal cuando la sociedad que representa, por su culpa, incurre en responsabilidad civil por negligencia en actividades propias de su objeto social. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia sustitutiva de 8 de agosto de 201310, con ponencia de la Magistrada Ruth Marina Díaz Rueda, sentó algunas consideraciones sobre los fundamentos y la naturaleza de la responsabilidad civil de los administradores, la que, cuando se trata de daños causados a terceros, calificó como un tipo de responsabilidad civil extracontractual. La Corte, luego de recordar que el litigio versaba sobre la responsabilidad derivada de la muerte de una persona que fue golpeada con un objeto contundente que cayó de un edificio en construcción, consideró que “Las circunstancias puestas de presente, permiten deducir que concurren los requisitos legales que comprometen la “responsabilidad civil extracontractual” del accionado (…), pues como quedó demostrado, se presentó un hecho que afectó o le causó daño a la demandante, esto es, la muerte de su padre y se originó por fallas injustificadas que guardan relación con las funciones de “administrador” en el ámbito de la actividad operativa o de ejecución de una obra encomendada a la empresa constructora por él representada, lo que evidencia que no se comportó con la diligencia de un buen hombre de negocios, es decir, como ese profesional conocedor de las técnicas de administración necesarias para el desarrollo adecuado del objeto social de la sociedad y el cumplimiento de las disposiciones que regulan sus actividades.”. Adicionó la Corte que se probó que “(…) se omitió cumplir con las “medidas de seguridad” necesarias para la protección de las personas que transitaran por inmediaciones de la mencionada edificación, lo cual evidencia que su “administrador” no atendió de manera profesional el deber concerniente a que la sociedad por él gerenciada tuviera un adecuado desarrollo de su “objeto social”, pues además de incumplir expresas obligaciones adquiridas en virtud del plurimencionado “contrato de construcción”, no veló por la observancia de la reglamentación regulatoria de la “seguridad para la industria de la construcción”. No obstante, aclaró la sentencia que “(…) si bien la responsabilidad de los “administradores” no se compromete siempre que exista la de la empresa, para este caso en concreto, las situaciones reseñadas en precedencia tienen especial connotación en punto de la obligación endilgada a título personal al “gerente o administrador de la empresa constructora (…) en virtud de que en el objeto principal de la sociedad se involucra específicamente la “actividad de esa construcción”, de donde es válido inferir, que en el ámbito profesional aquel debía conocer claramente los deberes de ahí derivados (…)”, de ahí que sostuviese que “(…) el criterio aplicado por la Corte en el sub lite,

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Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil– de 8 de agosto de 2013. MP.: Ruth Marina Díaz Rueda. Exp. No. 11001-3103-003-2001-01402-01.

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en lo tocante a la “responsabilidad personal y solidaria del administrador de la empresa constructora”, específicamente para este evento, está basado en las circunstancias especiales que evidencian su culpa derivada de la omisión en el cumplimiento de los deberes reglamentarios fijados por la autoridad nacional con relación a la “actividad de la construcción”, conforme quedó explicado, pues si aquel hubiese ordenado construir las barreras de protección para los peatones, cuya ausencia eran notorias, se habría podido impedir causar el daño a la víctima.”

1.15. Lucro cesante a favor de los hijos de la víctima: Límite de edad para recibir la ayuda económica proveniente de sus padres, cuando el hijo dependía económicamente de ellos. La Corte, en la misma sentencia acabada de reseñar11, recordó que en su jurisprudencia ha señalado que “[e]s regla de principio, en punto de la liquidación de los perjuicios padecidos por los hijos en razón del fallecimiento accidental del progenitor del que dependían económicamente, que esa ayuda, desde el punto de vista temporal, no es ilimitada o irrestricta, en el entendido que ella resulta necesaria, inicialmente, sólo hasta tanto el hijo se encuentre en condiciones de atender funcionalmente su propia subsistencia, que en el medio nacional, con apoyo en las reglas de la experiencia, ésta Corporación ha estimado, ocurre al arribo de la edad de veinticinco años, siempre y cuando, claro está, se verifiquen los supuestos fácticos por ella descritos. (…)”. Y que además, “(…) Posteriormente, la misma Sala, refiriéndose a los criterios que han de tenerse en cuenta a fin de concretar la liquidación del lucro cesante, precisó: ‘Este cometido exige establecer de manera razonada la cuantificación, actualizada, de los ingresos percibidos por el causante durante la época que precedió a su muerte, al igual que el porcentaje de lo que el hoy difunto podía destinar para sí mismo, la vida probable de los demandantes y el periodo durante el cual estarían destinados a seguir recibiendo la truncada asistencia económica...’, en torno de lo cual más adelante puntualizó, ‘que sus hijos recibirían tal ayuda económica hasta la edad límite de 25 años, época que razonablemente se asume como la de culminación de sus estudios superiores, todo esto de conformidad con las directrices admitidas por esta misma Corporación en asunto similar” (sentencia de 19 de diciembre de 2006, exp. 2000-00483-01). 1.16. Protección de datos personales: Decreto 1377 de 2013, por el cual se reglamentó parcialmente la ley estatutaria de protección de datos personales (ley 1581 de 2012). Este decreto es la primera de las varias reglamentaciones que requiere esta ley. Es necesario recordar que la citada ley estatutaria incorporó en Colombia un esquema “híbrido”, como lo señaló la Corte Constitucional en su revisión (sentencia C – 748 – 2011). Tal esquema implica que en Colombia hoy tenemos un “esquema americano” de protección de datos financieros, que permite regulaciones sectoriales y distintos tratamientos a los datos (Ley 1266 de 2008, Dato financiero, crediticio y comercial) y un “esquema europeo” para el cual el tratamiento

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Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil– de 8 de agosto de 2013. MP.: Ruth Marina Díaz Rueda. Exp. No. 11001-3103-003-2001-01402-01.

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de datos siempre es problemático, por lo que debe haber estándares generales y garantías mínimas (Ley 1581 de 2012, protección en general de los datos personales). La ley 1581 de 2012 estableció una mayor exigencia en cumplimiento de los principios y deberes señalados en la misma ley, consagró respuestas a los reclamos con plazo de 15 días hábiles, conlleva la necesidad de revisar autorizaciones de tratamiento frente a los nuevos principios, la revisión de estructuras operativas para la atención de consultas y reclamos, el establecimiento de un manual interno de políticas y procedimientos, entre otros aspectos. El citado decreto 1377 de 2013 reglamentó particularmente el tema de la autorización del tratamiento de los datos personales, habiendo habilitado una opción que venció el 27 de julio de 2013 para conseguir la autorización en todos aquellos casos anteriores a la fecha de expedición del decreto (27 de junio de 2013), método que ha tenido algunos cuestionamientos por parte de Congresistas que han anunciados demandas contra el mismo. El decreto, que continúa vigente a la fecha de emisión de este Boletín, también establece contenidos mínimos del manual de políticas y procedimientos del tratamiento de datos personales y del aviso de privacidad, entre otros aspectos y habilita a la Superintendencia de Industria y Comercio para revisar las estructuras operativas de todos los que manejen o hagan tratamiento de bases de datos.

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2. Derecho Financiero

Abogado a cargo:

Alfredo Sánchez Belalcázar (alfredosanchez@trtabogados.com)

2.1. Definición de consumidor financiero: Para determinar quién es consumidor financiero es necesario consultar la finalidad que motiva la relación entre la entidad vigilada y el supuesto consumidor. En sentencia C-909 del 7 de noviembre de 2012, y dada a conocer en febrero de 2013, con ponencia del Magistrado Nilson Pinilla Pinilla, la Corte Constitucional resolvió una demanda de inconstitucionalidad formulada en contra, entre otras normas, del literal d) del artículo 2º de la Ley 1328, según el cual “Consumidor financiero: Es todo cliente, usuario o cliente potencial de las entidades vigiladas.”. La demanda estaba encaminada a que se declarase “(…) la exequibildad condicionada del literal d) del artículo 2° ib., bajo el entendido de que ‘solo será consumidor financiero todo cliente o usuario o potencial cliente que se encuentre en una condición de asimetría o desequilibrio frente a la entidad vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia’, de acuerdo con los parámetros del artículo 5° numeral 2° (sic), de la Ley 1480 de 2011. 12” Respecto al alcance de dicha definición, sostuvo la Corte que “…la expresión “todo” converge en quien entrañe una relación de consumo ante las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, de manera que, como consumidor financiero, (i) refiere a un determinado sector de la economía, (ii) frente a la adquisición de un bien o servicio, para satisfacer una necesidad propia, no ligada intrínsecamente a su actividad económica, componentes que coetáneamente permiten establecer que, (iii) aunque no sea habitual consumidor financiero, ello no enerva ni impide que llegue a serlo, manteniéndose como potencial consumidor, que se materializará al mostrar interés por un bien o servicio, y (iv) lo será todo aquel vinculado de una u otra forma, directa o indirectamente, con las entidades vigiladas por razón del producto o servicio ofrecido y adquirido o por adquirir, propio de tal actividad económica…”. Concluyó entonces la Corte, que “…las características particulares y personales de quien busca un bien o servicio de carácter financiero, no son óbice para ser considerado

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Artículo 5º, numeral 3º, de la Ley 1480 de 2011: “Consumidor o usuario. Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. Se entenderá incluido en el concepto de consumidor el de usuario.”

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consumidor financiero[1], siempre que lo adquirido busque la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar y empresarial, no ligada intrínsecamente a su actividad económica, sin que por ello deban considerarse o añadirse otros factores….”. Lo resaltado es nuestro.

2.2. Deber de información a los consumidores financieros: Las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera tienen el deber de entregar información cierta, suficiente, clara y oportuna. En sentencia T-136 de 2013, de 13 de marzo, con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio, la Corte Constitucional recordó que “(…) la Ley 1328 de 2009, en concordancia con lo señalado por el artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero13, establece que las entidades vigiladas tienen la obligación de suministrar a los consumidores financieros toda la información necesaria para que estos escojan las mejores opciones del mercado de acuerdo con sus necesidades (…)”. Así mismo, precisó que con el suministro de esa información se espera que “(i) dote a los consumidores financieros de elementos y herramientas suficientes para la toma de decisiones; (ii) facilite la adecuada comparación de las distintas opciones ofrecidas en el mercado, y (iii) propenda por que conozcan suficientemente los derechos y obligaciones pactadas.” Frente a las características de la información a suministrar al consumidor financiero, la Corte recalcó que la misma debe “a) Ser cierta, suficiente, idónea y corresponder a lo ofrecido o previamente publicitado. En este sentido, contener las características de los productos o servicios, los derechos y obligaciones, las condiciones, las tarifas o precios y la forma para determinarlos, las medidas para el manejo seguro del producto o servicio, las consecuencias derivadas del incumplimiento del contrato. (…)”, así como “(…) clara y comprensible (…)”, al igual que debe ser “(…) divulgada o suministrada oportunamente”; y también debe ser “(…) entregada o estar permanentemente disponible para los consumidores financieros (…)”.

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Según dispone el inciso 2° del artículo 1° de la Ley 1328 de 2009, todo individuo que sea consumidor en los sistemas financiero, asegurador y de valores, es considerado consumidor financiero. Adicionalmente, reitérese que la actividad bancaria se encuentra comprendida en la expresión genérica “actividad financiera” (cfr. C-860 de 2006, precitada). 13

Decreto 663 de 1993, art. 97: “Información. 1. Información a los usuarios. Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas. En tal sentido, no está sujeta a reserva la información correspondiente a los activos y al patrimonio de las entidades vigiladas, sin perjuicio del deber de sigilo que estas tienen sobre la información recibida de sus clientes y usuarios”.

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Y, en cuanto a las cláusulas restrictivas de los derechos de los particulares en sus relaciones con las entidades financieras, consideró que “(…) deben estar redactadas y consagradas de manera previa, expresa, clara y taxativa, y el acceso a las mismas por parte del consumidor debe garantizarse de forma simple, oportuna y completa. (…)”.

2.3. Certificado de depósito a término: Si quien lo reclama presenta al banco el certificado en cuestión, acompañado de instrumentos públicos que dan cuenta de su derecho, no le es exigible al banco que cuestione el contenido de tales instrumentos. En sentencia de 26 de julio de 201314, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Civil casó una sentencia condenatoria en contra de una entidad financiera, en la que se le había declarado responsable por haber pagado unos certificados de depósito a personas que invocaban su derecho exhibiendo instrumentos públicos en que les habían sido adjudicados a título sucesoral; esto, en cuanto, según los demandantes, la beneficiaria inicial había fallecido antes de la constitución de los certificados, lo que llevó al Tribunal a considerar, en palabras de la Corte, que los “(…) causahabientes no se hallan legitimados para adquirir por vía de sucesión lo que ella nunca tuvo (…)”. Revisada la sentencia, la Corte consideró procedente casarla, para lo cual precisó que “(…) la presentación de los certificados materia de este asunto ante el Banco deudor, acompañada de los respectivos instrumentos públicos que acreditaban el derecho que sobre ellos tenían quienes figuraban como sus adjudicatarios, permitía que la entidad demandada se los pagara a éstos y que tal solución se considere válida, con pleno poder liberatorio (…)”, agregando entonces que “(…) si las personas que reclamaron su importe carecían total o parcialmente de facultad para cobrarlos, no será el Banco el llamado a responder (…)”. Lo resaltado es nuestro. Todo lo anterior, considerando que al banco se le habían presentado instrumentos públicos que daban cuenta de la adjudicación de los certificados reclamados, por lo que hizo énfasis la Corte en “(…) la presunción de veracidad respecto de los documentos y acontecimientos que el notario certifica (…)”.

2.4. Solvencia de los establecimientos de crédito: Decreto 904 del 8 de mayo de 2013. El Presidente de la República, mediante este Decreto, modificó el Decreto 2555 de 2010 en la relación de solvencia de los establecimientos de crédito, con fundamento en criterios técnicos internacionalmente aceptados.

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Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil– de 26 de julio de 2013. MP.: Ruth marina Díaz Rueda. Exp. No. 05001-31-03-009-2004-00263-01.

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2.5. Administración y gestión de los fondos de inversión colectiva: Decreto 1242 del 14 de junio de 2013.

Este Decreto, expedido por la Presidencia de la República el 14 de junio de 2013, modifica la Parte 3ª del Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con la administración y gestión de los fondos de inversión colectiva, norma que afecta a las sociedades comisionistas de bolsa de valores, sociedades fiduciarias y sociedades administradoras de inversión.

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3. Derecho Laboral y Seguridad Social

Abogado a cargo:

Gustavo Gnecco Mendoza (ggneco@trtabogados.com)

3.1. Valoración probatoria de certificaciones del empleador: Al valorar las pruebas, es posible, bajo ciertas circunstancias, apartarse de lo consignado en certificaciones emitidas por el empleador.

En la sentencia del 6 de marzo de 2013, radicado, 39050, con ponencia del magistrado Carlos Ernesto Molina Monsalve, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia recordó que, en principio, deben tenerse como hecho cierto el contenido de las constancias que expidan los empleadores, pero precisó que, sin embargo, ello no significa que no pueda probarse en contra de lo que acrediten esas certificaciones, de modo que, bajo ciertas circunstancias, es posible apartarse de lo que ellas prueben y, además, no se les puede dar credibilidad a las que sean contrarias a la realidad de los hechos: “Esta Sala de la Corte ha explicado de vieja data que el juez laboral debe tener en principio como un hecho cierto el contenido de las constancias expedidas por el empleador sobre temas relacionados con el contrato de trabajo. Empero ha dicho igualmente que es posible probar algo distinto a lo que se haya consignado en una constancia y que “…la carga de probar en contra de lo que certifique el propio empleador corre por su cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje sombra de duda, de manera que, para destruir el hecho admitido documentalmente, el juez debiera acentuar el rigor la prueba en contrario y no atenerse a la referencia genérica que haga cualquier testigo sobre constancias falsas de tiempo de servicios y salario o sobre cualquier otro tema de la relación laboral” (Sentencia del 8 de marzo de 1996 radicación 8360). Y en este caso, como se ha visto, lo que hizo el Tribunal fue, precisamente, encontrar probado algo distinto a lo certificado por un dependiente de la empleadora, dando mayor fuerza de convicción a unas pruebas del proceso que a lo certificado en otra, lo que también se enmarca dentro de las facultades de que goza como fallador de instancia, según lo ha explicado esta Sala de la Corte, entre otras en la sentencia de 5 de noviembre de 1998, radicación 11111 (….) “Recientemente, esta Corporación consideró que a una certificación emitida por un empleador no podía dársele credibilidad, por ser contraria a la realidad de los hechos, con lo que se reitera que sí es posible, bajo ciertas circunstancias, apartarse de lo consignado en constancias o certificaciones emitidas por el empleador. “Así se dijo en la sentencia del 25 de agosto de 2009, radicación 35910: “Por consiguiente y no obstante que en la certificación de diciembre de 2004, cuando ya se había iniciado el segundo contrato, se hubiera hecho constar que la demandante se

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encontraba vinculada desde febrero de 2002, la realidad probada es otra, por lo que tal certificación al ser contraria a la verdad real y procesal, no se constituye un medio probatorio con aptitud para desvirtuar las otras pruebas que sí son coincidentes con la realidad de los hechos demostrados y confesados por las partes dentro del proceso.”

3.2. Incidencia de sentencias dictadas en casos anteriores contra el empleador en la determinación de existencia de la buena fe: No resulta suficiente el pronunciamiento judicial previo para probar que no hubo buena fe del empleador. En la sentencia del 30 de abril de 2013, radicación 42466, de la que fue ponente el magistrado Carlos Ernesto Molina Monsalve, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, reiteró el criterio que había expuesto en la reciente sentencia del 13 de marzo, radicación 38799, en el sentido de que la buena fe de un empleador no debe verse a partir de lo decidido en sentencias anteriores, mientras no se compruebe que en la nuevo pleito la conducta omisiva no estuvo justificada:

“En el sub lite, vista la motivación de la sentencia impugnada, se tiene que el Tribunal no se ocupó de estudiar las pruebas pertinentes, de cara a determinar el proceder de la demandada y definir si en el caso específico del demandante ésta actuó o no de buena fe. Se limitó a remitirse a lo dicho sobre el tema de la indemnización moratoria en un pronunciamiento judicial anterior, que si bien tiene que ver con la declaración de la existencia de un contrato de trabajo por virtud de la primacía de la realidad y sus consecuencias, no resulta suficiente para inferir con certeza que en este asunto la conducta del Instituto demandado tampoco estuvo revestida de buena fe. Además, la argumentación de que el ISS hizo caso omiso a las directrices o enseñanzas contenidas en otras decisiones judiciales, lo cual para la segunda instancia era un signo de mala fe, no es de recibo mientras no se compruebe que en esta nueva contienda sometida a la justicia ordinaria laboral, la conducta remisa del demandado no estuvo justificada. Ello lógicamente conforme al material probatorio recaudado en el examine, análisis que en esta oportunidad brilla por su ausencia.

“En otras palabras, el Tribunal debió como primera medida efectuar el examen de los elementos subjetivos, relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador convocado al proceso, y de acuerdo a lo inferido según su libre formación del convencimiento (CPT y SS Art. 61), poder reforzar su propia conclusión con lo adoctrinado por la Sala en litigios anteriores seguidos contra el mismo ISS que guarden cierta simetría. Pero no basarse exclusivamente en lo analizado probatoriamente en otros asuntos, para con ello colegir también una mala fe de la empleadora en el asunto ahora a juzgar como aquí aconteció.

“En un caso reciente de contornos similares al presente, en el que igualmente el demandado ISS alegaba la presencia de contratos de prestación de servicios, sobre el

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punto de la indemnización moratoria, en sentencia de la CSJ Laboral, 13 de marzo de 2013, Rad. 38799, se puntualizó:

“(…) Para resolver la controversia, considera la Sala necesario rememorar lo dicho en su pronunciamiento de diciembre 7 de 2010, radicado 38822, porque con base en una sola sentencia en la que se declaró la existencia de un contrato de trabajo y se fulminaron las condignas condenas, no es dable inferir que se haya presentado reticencia sistemática de parte de la entidad de adecuar su comportamiento a los resultados de múltiples procesos judiciales en los que se ventilaron situaciones similares a las que ahora son materia de análisis.

“De manera que de lo anterior aflora que el cargo es fundado, porque de esa sola prueba no era posible deducir que la conducta de la demandada no estuvo revestida de buena fe”.

3.3. Suspensión del contrato de trabajo: A pesar de no estar consagrado como causal, las partes pueden de mutuo acuerdo suspender el contrato de trabajo. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, precisó en la sentencia de 20 de febrero de 2013, radicado 42546, con ponencia del Magistrado Jorge Mauricio Burgos Ruíz, que pese a que el mutuo acuerdo no está expresamente establecido en el régimen de los trabajadores oficiales como causal de suspensión del contrato de trabajo, nada impide que lo hagan, pero como un desarrollo de las licencias o permisos.

“Se ha de advertir que no obstante que el artículo 44 ibídem no consagra expresamente como causal de suspensión del contrato de trabajo el mutuo acuerdo, es dable entender que en razón de la naturaleza del contrato de trabajo, que es conmutativo, nada impide que las partes acuerden mutuamente la suspensión del mismo, pero como un desarrollo de las licencias o permisos que el empleador concede a petición del trabajador.

“Y es que obviamente, tal decisión bien puede decirse con toda lógica, que se atempera al caso de los permisos y licencias a que se refiere el numeral 4° del artículo 44 del Decreto 2127 de 1945; esto por cuanto que una licencia o un permiso, también en el caso de los trabajadores oficiales, requiere de la suma de las dos voluntades, vale decir, la del empleador y del trabajador, dado que debe provenir una solicitud del trabajador y el asentimiento del empleador, lo que da como resultado un mutuo acuerdo o mutuo consentimiento. Es la aquiescencia del empleador a una solicitud del trabajador. Naturalmente en este caso hubo suspensión del contrato, porque se interrumpió para la trabajadora la obligación de prestar el servicio y para la entidad, la de pagar los salarios.”

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3.4. Votación de la huelga: Que la votación de la huelga no se lleve a cabo en todos los municipios en los que hay miembros del sindicato, no la invalida si se obtiene un resultado mayoritario en favor del cese. Para la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia lo que interesa en la votación de una huelga es la prevalencia de la decisión de la mayoría, así esa votación no se haya efectuado en todos los municipios en los que haya trabajadores sindicalizados. Así lo expuso en la sentencia del 12 de diciembre de 2012, radicación 57720, con ponencia de la magistrada Elsy del Pilar Cuello Calderón: “Ahora, si como lo admitió el juzgador de primer grado, la protección de los principios democráticos es el supuesto que ampara el precepto legal, no podría decirse entonces que el cese, enmarcado en el conflicto colectivo de trabajo, fue ilegal, por no cumplir con la votación en dos de los municipios, pues lo cierto es que la mayoría obtenida es razón inequívoca de que el objetivo perseguido por aquella se cumplió y que allí participaron, libre, espontánea y mayoritariamente los trabajadores de la empresa, siendo exitosa por tanto la citación que se hiciera, y la información clara y concisa de los lugares a los cuales podían acudir, quedando por tanto sin sustento, en lo que allí concierne, la postura adoptada por el Tribunal. “Incluso la misma sentencia que se citó, esto es, la C-085 de 1995, refiere: “Basta considerar que de conformidad con el inciso segundo del artículo 39 de la misma Constitución <La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se sujetarán al orden legal y a los principios democráticos>. Si en la vida de un Sindicato uno de los actos más importantes es la declaración de huelga, resulta inaceptable la pretensión de que ese acto se sustraiga a los principios democráticos. Principios entre los cuales se destaca el de la primacía de la voluntad de la mayoría” (énfasis fuera de texto). “Lo anterior simplemente para ratificar que ante la prevalencia de la decisión mayoritaria que se obtuvo, resulta obligado otorgarle validez, pues se repite que la norma cumplió su finalidad, esto es, la imposición del querer de los trabajadores que optó por la declaratoria de huelga, máxime cuando el propio artículo 3º del Convenio 87 de la OIT, adoptado por Colombia a través de la Ley 26 de 1976 contempla que “Las organizaciones de trabajo y de empleadores tienen el derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes, el de organizar su administración y sus actividades y el de formular su programa de acción. Las autoridades públicas deberán abstenerse de toda intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal”, potestad de la que se valió el Sindicato para optar por la realización del certamen electoral.

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“Lo dicho no obsta para señalar que es verdad que la actuación realizada por la organización fue irregular en tanto no cumplió la formalidad de celebrar en todos los municipios las asambleas, solo que ese simple hecho no desvirtúa la acción y decisión colectiva, que concluyó con la determinación mayoritaria que avaló la huelga, y que tiene mayor significancia por tratarse, como ya se dijo, de un sindicato minoritario”.

3.5. Participación del Ministerio del Trabajo en la votación de la huelga: No es necesario que el Ministerio de Trabajo esté presente en la votación de la huelga. En la sentencia del 12 de diciembre de 2012, radicación 57720, con ponencia de la magistrada Elsy del Pilar Cuello Calderón, dijo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: “Al margen de calificar la actitud adoptada por la organización sindical, el punto que se debe dilucidar es si ella implica la inminente declaración de ilegalidad de la suspensión colectiva de trabajo; no obstante, se observa que la postura adoptada por SINTRAIME para no aceptar la verificación por parte del Ministerio del Trabajo, no tiene la virtualidad de desconocer el desarrollo de las asambleas que concluyó con una determinación mayoritaria por la huelga, pues esa potestad de las partes en modo alguno puede enervar el procedimiento ya surtido, en el entendido de que, tal como lo advirtió el Tribunal al resolver la primera instancia, ninguna irregularidad aparece demostrada en el expediente, y en ese sentido debe predicarse la prevalencia del principio de buena fe en las actuaciones adelantadas. “Así, si el sindicato estimó que sólo en él recaía la posibilidad de llamar a las autoridades administrativas, posición que no dista de la referida en la sentencia que declaró exequible el artículo en cita, no podría conducir ese simple hecho a la declaratoria de ilegalidad del cese, motivo adicional para revocar la determinación de primer grado”.

3.6. Pensión de jubilación de servidores públicos: No le corresponde al ISS asumir la pensión de jubilación oficial de servidores públicos que venían afiliados con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Al reiterar su criterio sobre a cargo de quién se encuentra la responsabilidad de pensiones de jubilación oficiales, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 13 de febrero de 2013, Radicación 43715, señaló que no le corresponde al Instituto de Seguros Sociales hacerse cargo de las pensiones de jubilación oficiales a la edad de 55 años: “En lo que respecta a la segunda pregunta, basta decir que no le corresponde al Instituto de los Seguros Sociales asumir la pensión de jubilación oficial a la edad de 55 años, toda vez que el actor fue un servidor público que venía afiliado a dicho instituto con

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anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Ello según lo enseñado, entre otros, en los fallo del 20 de febrero de 2007, radicación 29.120, reiterado en la sentencia del 24 de mayo de 2011, radicación 40.226. “En esta última decisión la Corte sostuvo: ‘Conforme a las normas prestacionales que regían para los servidores del Estado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tales personas de manera general tenían derecho a la pensión de jubilación a los 55 años de edad con arreglo a la Ley 33 de 1985. ‘De manera que la afiliación facultativa al Instituto de estos servidores no les impedía consolidar su derecho pensional a la edad mencionada, pues no habría razón para que se distinguieran de los demás servidores del Estado por la circunstancia de esa afiliación, porque ello iría en contravía del principio constitucional de igualdad. ‘Sin embargo, no correspondería al Instituto el reconocimiento de la pensión a los 55 años, por cuanto para quienes venían afiliados al seguro social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 debían reclamar la pensión con el número mínimo de cotizaciones y a la edad prevista en sus reglamentos. No puede olvidarse que en este caso se trató de una afiliación al Instituto desde 1986. Por tal razón sólo podían reclamar esa pensión del sector público al empleador estatal correspondiente, hasta tanto cumplieran los requisitos de número de cotizaciones y la edad de 60 años, para que hubiere lugar a la pensión de vejez, caso en el cual seguiría a cargo del empleador público el mayor valor si lo hubiere”. “Mutatis mutandi, lo expresado en la precedente providencia resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico relevantes resultan sustancialmente iguales”.

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4. Litigios y Arbitraje

Abogados a cargo:

Jaime Humberto Tobar Ordóñez (jaimetobar@trtabogados.com)

Rafael Romero Sierra

(rafaelromero@trtabogados.com)

Carlos Andrés Gómez Sánchez (candresgomez@trtabogados.com)

4.1. Competencia del juez en segunda instancia: El juez sólo puede pronunciarse sobre aquello que es objeto específico de la sustentación del recurso de apelación. En sentencia de 28 de junio de 201315, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, apuntó a decir, recordando pronunciamientos anteriores, que “(…) en lo tocante con la competencia del juez de segunda instancia, se matiza aún más esa órbita de atribuciones, como quiera que principios como el del ‘interés para recurrir’ y el de la ‘personalidad del recurso’ exigen no sólo entender que la apelación se interpone únicamente en lo perjudicial para el o los recurrentes (artículo 357 del Código de Procedimiento Civil), sino que son éstos los que delinean, mediante protesta explícita asentada en la sustentación de la alzada, aquellos aspectos de la sentencia impugnada que piden sean examinados por el ad quem (…)”. Lo resaltado es nuestro. Posteriormente, al referirse al artículo 357 del Código de Procedimiento, adujo, apoyándose también en pronunciamientos anteriores, que “(…) dispone el artículo 357 del C.P.C que ‘la apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones’ (subraya la Sala). (…) [L]a norma establece que la apelación se entiende interpuesta ‘en lo desfavorable al apelante’, regla de alto valor constitucional pues consagra la interdicción de la reformatio in pejus. En suma, esta primera regla impide desmejorar la posición del apelante único; no obstante, esa parte del precepto no puede leerse como una autorización al juez de segundo grado para hacer el escrutinio y ad nutum y determinar libremente ‘qué es lo desfavorable al recurrente’, pues a reglón

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Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil– de 28 de junio de 2013. MP.: Jesús Vall de Rutén Ruíz. Exp. No. 11001310301419980597001.

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seguido la norma establece una segunda prohibición complementaria, según la cual ‘no podrá el ad quem enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso’ (resalta deliberadamente la Sala). “Puestas las cosas en esta perspectiva, ha de admitirse que el recurso de apelación tiene un objeto genérico tratado en el artículo 350 de C.P.C. y un objeto específico y concreto definido, ya no por el legislador sino por el propio recurrente. Y en ese propósito de dar contornos al ‘objeto del recurso’, presta su concurso definitivo el artículo 352 de C.P.C., que según la reforma que introdujo la Ley 794 de 2003, establece la necesidad de sustentar la inconformidad, pues de ese modo se confía y se ordena a la parte fijar el ‘objeto del recurso’ de apelación (…)”. Lo resaltado es nuestro.

4.2. Causal segunda de casación: En principio, los fallos completamente absolutorios no pueden tildarse de incongruentes, a menos que el juez imponga su particular visión de la litis, o declare de oficio una excepción que debe forzosamente ser invocada. En sentencia de 22 de abril de 201316, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Civil, reiteró el criterio que ya ha venido sosteniendo en cuanto a que, respecto a un ataque fundado en la segunda de las causales de casación –incongruencia–, “(…) en principio, es ajeno a los fallos completamente adversos al promotor del conflicto, en la medida que brindan una solución íntegra frente a lo requerido y, sus alcances totalizadores, no dejan campo para la duda o la ambivalencia. En otras palabras, se niega lo que se pide y, por ende, no puede decirse que exista una contradicción por el sólo hecho de que el reclamante insista en un propósito y el funcionario no encuentre soporte al mismo.” No obstante, precisó, invocando para ello la sentencia 16 de junio de 2003, que “(…) el criterio atinente a que la sentencia totalmente absolutoria no es susceptible de ser cuestionada por la vía de la inconsonancia, se atempera en casos como, en primer lugar, cuando el fallador se aparta sustancialmente de la relación fáctica expuesta por las partes en la demanda o en su contestación para acoger, sin fundamento alguno, su personal visión de la controversia, esto es, ‘al considerar la causa aducida, no hace cosa distinta que despreocuparse de su contenido para tener en cuenta únicamente el que de acuerdo con su personal criterio resulta digno de ser valorado’, o expresado de otra manera, corresponde a ‘un yerro por invención o imaginación judicial, producto de la desatención o prescindencia de los hechos de la demanda’ (fallo N° 225 de 27 de noviembre de 2000, expediente 5529); y, en segundo término, cuando, en tratándose de excepciones de fondo, declara probada alguna de las que por mandato legal deben ser

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Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil– de 22 de abril de 2013. MP.: Fernando Giraldo Gutiérrez. Exp. No. 11001310300120060018701.

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invocadas expresamente por la parte demandada, como son la prescripción, la nulidad relativa y la compensación (…)”.

4.3. Valor probatorio de las copias: La presunción de autenticidad sólo recae sobre documentos aportados en original, o cuando cumplan los requisitos consagrados en los artículos 254 y 268 del Código de Procedimiento Civil. En sentencia de tutela de 20 de marzo de 201317 la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia reiteró el criterio adoptado en providencia de 7 de junio de 2012, en cuanto a que “El artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, que modificó el inciso 4º del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, se refiere a la presunción de autenticidad que poseen los documentos privados emanados de las partes, y que son presentados en original o en copia para fines probatorios. Es decir que la ley presume auténticos tanto los documentos suscritos por la parte que los aporta, como los creados por la parte contra quien se aducen, respecto de los cuales no exige presentación personal ni autenticación. “La anterior norma no presenta ningún problema cuando la presunción de autenticidad se predica de los documentos que se presentan en original o en copias que cumplan los requisitos señalados por el artículo 268 de la ley procesal. Pero cuando se trata de un documento que se aporta en copia simple o informal, esa presunción no puede admitirse, pues ello equivaldría tanto como a dejar a la contraparte sin derecho a ejercer su defensa.” Y puntualizó más adelante que “(…) la presunción de autenticidad de las copias simples que señala el inciso 4º del artículo 252, modificado por el artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, sólo es aplicable si se trata de documentos que se aportan en original o en copias que cumplan con los requisitos señalados en los artículos 254 y 268 del estatuto adjetivo (…) De todo lo expuesto se concluye que las copias simples o informales carecen de todo valor probatorio, como lo ha venido sosteniendo esta Corporación en pretéritas decisiones”. Lo resaltado es nuestro.

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Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil– de 20 de marzo de 2013. MP.: Jesús Vall de Rutén Ruíz. Expediente de Tutela No. 25000221300020120038401.

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4.4. Objeto de la acción de tutela contra laudos arbitrales: Si en la tutela se reiteran los argumentos esgrimidos en el recurso de anulación, cuando este se encaminó a cuestionar la valoración probatoria que se hizo en el laudo, se entiende que el objeto de la tutela es la sentencia que resolvió aquél, mas no el laudo.18 La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de tutela de 30 de abril de 201319, consideró que “(…) si la interesada acudió en anulación para debatir lo concerniente a las pruebas, es la determinación que desató ese remedio, la que cumple sopesarse por vía constitucional. En ese sentido se expresó la Corte recientemente: ‘Así las cosas, es evidente que si la parte interesada acudió al referido medio de defensa con argumentos similares a los que sustentan la demanda constitucional, para obtener la anulación de la providencia emitida por las integrantes del citado Tribunal de Arbitramento, la decisión que en estrictez debe revisarse por esta vía extraordinaria es la adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 10 de agosto de 2012 (fls. 86 al 131, cdno. 1), proveído con el que se desató el citado recurso de anulación’ (sentencia de 25 de enero de 2013, exp. 2013-00036-00).”.

4.5. Acción de tutela contra laudos arbitrales: Las decisiones arbitrales no escapan al control de los jueces constitucionales, procediendo la acción de tutela contra aquellas, en los mismos términos que procede contra las providencias de los jueces permanentes.20 En sentencia de tutela de 4 de abril de 201321, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia recordó que: “(…) la jurisprudencia constitucional ha sentado que las decisiones producidas con ocasión de un proceso arbitral no escapan al control del juez constitucional, y por lo tanto, ante la presencia de una vía de hecho, éste puede intervenir con el fin de amparar los derechos

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Este criterio fue sentado por la sentencia de tutela de 25 de enero de 2013, con ponencia del Magistrado Arturo Solarte Rodríguez, dentro del expediente No. 11001020300020130003600. 19

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil– de 30 de abril de 2013. MP.: Fernando Giraldo Gutiérrez. Expediente de Tutela No. 11001020300020130087700. 20

Este criterio fue esbozado igualmente por la sentencia de tutela de 20 de marzo de 2013, con ponencia del Magistrado Jesús Vall de Rutén Ruíz, dentro del expediente No. 25000221300020120038401. 21

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil– de 4 de abril de 2013. MP.: Jesús Vall de Rutén Ruíz. Expediente de Tutela No. 05001220300020130007501.

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fundamentales del solicitante, eso sí, con observancia y respeto de la autonomía e independencia que caracteriza la función de administrar justicia. “A ese respecto, la Corte ha considerado que: “(…) el arbitramento desarrolla el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia o a la tutela judicial efectiva (artículo 229 de la Constitución Política), origina un auténtico proceso judicial, en cuyo trámite integrado por distintas etapas, compartimentos o segmentos, los árbitros ejercen la función pública de administrar justicia, y por consiguiente, profieren providencias judiciales, autos de trámite, interlocutorios y una sentencia conclusiva denominada laudo arbitral. En estrictez, el árbitro es un verdadero juez y sus decisiones ostentan, a no dudarlo, naturaleza jurisdiccional. Por tanto, en esta línea de pensamiento, la acción de amparo es pertinente frente a las decisiones arbitrales concurriendo todas las exigencias normativas, por idénticas causas, de la misma manera y en iguales términos de procedencia respecto de las proferidas por los jueces permanentes. Más exactamente, la tutela contra las decisiones de los árbitros, sólo procede en presencia de una ostensible ‘vía de hecho’, actuación arbitraria, caprichosa o antojadiza atentatoria de los derechos fundamentales (…)” (Providencia de 12 de julio de 2010, exp. 2010-00545-01).” Lo resaltado es nuestro. 4.6. Acción de tutela contra laudos arbitrales: El ámbito en el que el Tribunal Arbitral goza de mayor autonomía es el concerniente a la valoración probatoria. En la misma sentencia de 30 de abril de 201322, ya mencionada, la Corte sentó las siguientes precisiones: “(…) observa la Corte que la queja constitucional se dirige, esencialmente, a controvertir la valoración probatoria que le permitió al Tribunal de Arbitramento adoptar las condenas a las que se hizo alusión anteriormente. En ese orden de ideas, el amparo resulta improcedente, pues, como de vieja data lo ha establecido la jurisprudencia, en el ámbito en el que mayor énfasis adquiere la autonomía judicial es en el de la apreciación de los medios de convicción. “Al respecto, la Sala ha indicado que ‘(…) el campo en donde fluye la independencia del juez con mayor vigor, es en cuanto a la valoración de las pruebas. Ello por cuanto el administrador de justicia es quien puede apreciar y valorar, de la manera más certera, el material probatorio que obra dentro de un proceso, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica; por lo tanto, a juicio de la Corte, la regla general de que la figura de la vía de hecho solamente puede tener una aplicación en situaciones extremas debe ser manejada con un criterio restrictivo (...) de forma que sólo es factible fundar una

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Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil– de 30 de abril de 2013. MP.: Fernando Giraldo Gutiérrez. Expediente de Tutela No. 11001020300020130087700.

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acción de tutela, cuando se observa en el caso concreto, que de manera manifiesta el operador jurídico ejecuta un juicio irrazonable o arbitrario sobre la valoración probatoria por fuera de las reglas básicas de realización, práctica y apreciación, las cuales se reflejan en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo, ha dicho esta Corte, debe ser de tal entidad que debe ser ostensible, flagrante, manifiesto y el mismo debe poseer una incidencia directa en la decisión’.”. Lo resaltado es nuestro.

4.7. Imposibilidad de tramitar procesos ejecutivos por la vía arbitral: Los árbitros no están legalmente facultados para adelantar procesos ejecutivos. En sentencia de tutela de 13 de febrero de 201323, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia consideró que “(…) desconoció la Corporación accionada, que el artículo 165 del Decreto 1818 de 1998 establece, que de la ejecución del laudo conocerá la jurisdicción ordinaria tal y como lo prevé el artículo 139 de la Ley 446 de 1998, asimismo, que la norma del artículo 222 ibídem contempla que si bien, las controversias surgidas con ocasión de los contratos de arrendamiento podrán solucionarse a través de la justicia arbitral, ‘los aspectos de ejecución que demanden las condenas en los laudos deberán tramitarse ante la jurisdicción ordinaria’, disposiciones que obligan concluir, que si los árbitros no están legalmente facultados para ejecutar los laudos que profieren, menos aún puede llegar a considerarse que pueden hacerlo respecto de obligaciones derivadas de instrumentos creados por particulares o de providencias judiciales. “Adicionalmente, cumple anotar, que atender lo dispuesto por las autoridades citadas, implicaría asumir que corresponde al Tribunal de Arbitramento conocer de la ejecución que promovió la tutelante, no obstante que la competencia para adelantar el juicio ejecutivo es privativa de los jueces de la República (…)”. Lo resaltado es nuestro.

4.8. Recurso de casación en conflictos de competencia desleal: El recurso extraordinario de casación no procede contra sentencias originadas en litigios de competencia desleal. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, por auto de 24 de mayo de 201324 concluyó que en los procesos originados en controversias de competencia desleal no cabe el recurso extraordinario de casación, para lo cual dejó sentado que “(…) ha sido voluntad expresa del legislador sustraer del proceso civil ordinario, los asuntos relativos a la competencia desleal; y, consecuencialmente, de que tales conflictos fueran conocidos por la Sala de Casación Civil, por vía del recurso extraordinario (…)”.

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Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil– de 13 de febrero de 2013. MP.: Ariel Salazar Ramírez. Expediente de Tutela No. 1100102030020130021700. 24

Auto de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil– de 24 de mayo de 2013. M.P.: Ariel Salazar Ramírez. Expediente No. 11001020300020130043900.

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5. Derecho de Seguros

Abogados a cargo:

Jaime Humberto Tobar Ordóñez (jaimetobar@trtabogados.com)

Carlos Andrés Gómez Sánchez

(candresgomez@trtabogados.com)

5.1. Prescripción en materia de seguros: El conocimiento o desconocimiento de la existencia del contrato de seguro no influye en el análisis que debe realizarse respecto de la prescripción. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 4 de abril de 201325, se pronunció respecto a una demanda de casación encausada por la primera de las causales de casación, denunciando que la sentencia de segunda instancia violó directamente el artículo 1081 del Código de Comercio, en cuanto que, en sentir del casacionista, “(…) la aplicación de la prescripción ordinaria no solo supone la capacidad del demandante y su conocimiento del siniestro, sino que exige además que dicho sujeto no se encuentre por algún otro motivo en una situación de imposibilidad de ejercer su derecho”, como sucedía en el caso en cuestión, en el que se alegaba que el demandante desconocía la existencia del contrato de seguro. La Corte se abstuvo de casar la sentencia, para lo cual sentó las siguientes precisiones: “Delimitados como se encuentran los alcances del artículo 1081 del Código de Comercio, por la percepción que tenga el interesado del suceso que lo legitima para obrar y la aptitud legal para ser sujeto de los derechos que invoca, no goza de validez la alegación del censor en el sentido de que el desconocimiento de la existencia del contrato de seguro, por parte del asegurado, se constituye en un nuevo motivo para estudiar su situación al amparo de la prescripción extraordinaria (…) Admitir la argumentación aducida por el recurrente en el sentido de que la ignorancia de la existencia de la póliza encasilla en la modalidad extintiva extraordinaria la prosperidad del pleito, significaría una modificación normativa, que prohíbe precisamente la naturaleza de orden público que le confiere la ley a la prescripción.” Lo resaltado es nuestro.

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Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil– de 4 de abril de 2013. MP.: Fernando Giraldo Gutiérrez. Exp. No. 05001310300120040045701.

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5.2. Interpretación del contrato de consumo de seguro: Cuando exista algún vacío o ambigüedad, debe interpretarse el contrato de una manera que favorezca al adherente. La Corte Constitucional, en sentencia T-136 de 2013, con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio, consideró, refiriéndose a un contrato de seguro de vida grupo deudores, que “(…) la formación del consentimiento en este tipo de negocio jurídico, se observa que es la compañía aseguradora la que ofrece al mercado una propuesta de seguro de vida grupo deudores, frente a la cual la entidad bancaria tomadora está en la posibilidad de negociar algunas cláusulas específicas para adaptarlas mejor a sus intereses (…)”, por lo que concluye que el deudor asegurado “(…) no tuvo poder de negociación alguno y solo participó en la suscripción de un documento anexo denominado certificado individual de ingreso, mediante el cual se adhirió a unas cláusulas contractuales previamente acordadas entre las entidades financieras. (…)”. Dicho lo anterior, estimó que “(…) cuando se advierta algún vacío o ambigüedad en las condiciones contractuales, el juez tendrá que recurrir a las reglas hermenéuticas que se orientan de manera decidida a proteger al adherente (interpretación pro consumatore) y con ello equilibrar, en parte, la situación de indefensión en la que se encuentra el ciudadano del común cuando acude al sistema financiero en busca de un crédito.”. Lo resaltado es nuestro.

5.3. Llamamiento en garantía a la aseguradora en seguro de responsabilidad civil: No puede pretender la demandante, ni siquiera invocando la acción directa, que la aseguradora llamada en garantía le pague a aquella directamente, y no al llamante asegurado. En sentencia de 8 de agosto de 201326, con ponencia de la Magistrada Ruth Marina Díaz, la Corte Suprema de Justicia desechó una petición elevada por la demandante encaminada a que “(…) se ordene pagar directamente a [ésta] la indemnización a favor de la parte demandante”, fundando su decisión en que “(…) la relación jurídica se presenta entre la citante y la “llamada en garantía”, sin injerencia de la actora, quien no obstante hallarse autorizada por el canon 1133 del Estatuto Mercantil para ejercer la “acción directa contra el asegurador”, lo que le hubiera posibilitado el anhelado pago recto, no hizo uso de tal prerrogativa, pues se itera, la vinculación de aquella se produjo por virtud del “llamamiento” que le formuló la convocada (…)”. Lo resaltado es nuestro.

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Sentencia de la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Civil– de 8 de agosto de 2013. MP.: Ruth Marina Díaz Rueda. Exp. No. 11001-3103-003-2001-01402-01.

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5.4. Devolución de primas en el SOAT: Dada la irrevocabilidad del SOAT, el principio de divisibilidad de la prima no tiene aplicación. En concepto de 26 de junio de 201327, la Superintendencia Financiera de Colombia consideró que: “(…) el carácter irrevocable del SOAT, previsto como condición general de la póliza, constituye una excepción al principio de la divisibilidad de la prima consagrado en el artículo 1070 del Código de Comercio. En este orden, las disposiciones del estatuto mercantil relativas a la prima devengada no resultan aplicables a esta clase de seguro y, por ende, no es posible predicar la devolución de primas. “No obstante lo anterior, es necesario precisar que sólo la inexistencia del objeto sobre el cual recae el contrato daría lugar a considerar este seguro como inoperante, en virtud de la afectación de uno de sus elementos esenciales. “En efecto, el artículo 1045 del Código de Comercio, aplicable al SOAT por remisión expresa del numeral 4 del artículo 192 del estatuto antes citado, prescribe que en defecto de cualquiera de los elementos señalados por el mismo artículo, el contrato no producirá efecto alguno. “En este orden de ideas, ante un evento en que el vehículo automotor objeto del seguro sea “chatarrizado”, por pérdida total del vehículo, no resultaría legalmente viable predicar la concurrencia de sus elementos esenciales como son el interés asegurable y el riesgo asegurable y siempre y cuando el vehículo hubiere quedado imposibilitado para seguir funcionando o transitando por el territorio nacional. Ante tal circunstancia, cesaría la obligación condicional del asegurador y, en consecuencia, procedería la devolución de la parte no devengada de la prima con sujeción a las reglas previstas en el artículo 1070 del Código de Comercio.” Lo resaltado es por la Superintendencia.

5.5. Liberalización del mercado de seguros: Protección de tomadores, residentes en Colombia, de pólizas expedidas por compañías de seguros del exterior. Con ocasión de la entrada en vigencia de la liberalización del mercado de seguros, la Superintendencia Financiera publicó una serie de documentos con el fin de esclarecer algunas inquietudes que pueden presentarse sobre aquella, debiendo destacar del contenido de uno de ellos, en esta oportunidad, lo relativo a la protección de residentes en Colombia que adquieran pólizas expedidas por compañías de seguro del exterior.

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Concepto No. 2013040525-001 del 26 de junio de 2013.

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En cuanto a si los adquirentes de dichas pólizas son considerados como consumidores financieros, de acuerdo a la Ley 1328 de 2009, dejó claro la Superintendencia que “(…) las entidades aseguradoras del exterior no tienen la calidad de entidades vigiladas por esta Superintendencia y, por lo tanto, las personas naturales o jurídicas que celebren un contrato de seguros con dichas entidades no tienen la calidad de consumidor financiero a la luz del artículo segundo de la Ley 1328 de 2009.” Así mismo, sobre la vigilancia de las aseguradoras del exterior, afirmó la entidad que “La SFC no ejerce actividades de vigilancia y control sobre las entidades aseguradoras del exterior ni sus intermediarios, por lo que carece de competencia para adelantar investigaciones de naturaleza administrativa respecto de los mismos.”; agregando que tampoco “(…) tiene competencia para resolver las quejas o reclamos que se presenten contra entidades aseguradoras del exterior y/o sus intermediarios autorizados, por lo (sic) éstas deberán presentarse a través de los canales y procedimientos dispuestos por dichas compañías para tal el efecto. Lo anterior sin perjuicio de la vigilancia que ejerce esta Superintendencia respecto de los corredores de seguros nacionales.” En cuanto a los mecanismos de protección de los residentes en Colombia, dijo la Superintendencia Financiera que “Las personas residentes en Colombia que tengan quejas o reclamos en contra de compañías de seguros del exterior, deberán hacerlo siguiendo los procedimientos que éstas hayan dispuesto para ello. “Así mismo, los tomadores de pólizas de seguros contratadas en el exterior podrán acudir a las autoridades de supervisión que vigilen a la compañía de seguros en el país en donde ésta tiene su domicilio.”. Por último, aclaró que las pólizas comercializadas por las aseguradoras del exterior no estarán depositadas en el Depósito Único de Pólizas que lleva la Superintendencia.

5.6. Reclamación del seguro en las pólizas de vida grupo deudores: Las entidades financieras beneficiarias de dichas pólizas tienen el deber de iniciar las acciones orientadas a la reclamación a que haya lugar. La Superintendencia Financiera, en el Concepto No. 2013041602-001 del 2 de julio de 2013, y al referirse a los seguros de vida grupo deudores tomador por las instituciones financieras, estimó que encuentran “(…) soporte en la previsión contenida en el artículo 1137 del Código de Comercio que en su numeral 3 reconoce a los acreedores un interés asegurable en la vida de aquellas personas ‘...cuya muerte o incapacidad pueden aparejarle un perjuicio económico’.” Y adicionalmente, indicó que su contratación, por parte de las entidades financieras, les “(…) impone (…) el deber de iniciar, en su calidad de beneficiarias de dichos seguros, las acciones pertinentes que permitan formalizar las reclamaciones respectivas para obtener

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las indemnizaciones que cubran los saldos insolutos de los créditos adquiridos por sus deudores.”