Boletín jurídico institucional, edición Derechos Humanos ...

Boletín jurídico institucional, edición Derechos Humanos IUS CRIMINALE FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO

COMITÉ EDITORIAL

Dra. Diana Salazar MéndezFiscal General del Estado

Mtr. Mauricio Torres MaldonadoCoordinador General de Gestión del Conocimiento

Mtr. Beatriz Rodríguez TapiaDirectora de Estudios Penales

COORDINADORES DE LA OBRA

Dra. Mery Chiriboga CadenaCoordinadora General de Acceso a la Justicia Penal

Dr. Daniel Véjar SánchezDirector Nacional de Derechos Humanos y Participación Ciudadana COMITÉ ACADÉMICO Dirección de Estudios Penales EQUIPO DE DISEÑO EDITORIAL ACADÉMICO

Dirección de Comunicación y Promoción InstitucionalLic. Luis Monteros ArreguiIng. Andrés Lasso Ruiz Quito, diciembre de 2021 Contenido de acceso y difusión libre

Los contenidos aquí expresados son de exclusiva responsabilidad de sus autores y no necesariamente reflejan la posición oficial de la Fiscalía General del Estado.

IUS CRIMINALE - Bolelín de Derecho Penal Bolelín de Derecho Penal - IUS CRIMINALE 14

El derecho penal internacional, su evolución y sus nuevas manifestaciones: las graves violaciones a los derechos humanos..................................................................................5

La utilidad del control de convencionalidad en investigaciones penales.............18

La aplicación del non bis in idem y la cosa juzgada fraudulenta en graves violaciones a los derechos humanos y crímenes de lesa humanidad....................30

Interculturalidad y derechos humanos.............................................................................................43

Estado de derecho y razón de Estado. Coordinación entre agentes de seguridad y el Ministerio Público..........................................................................................................50

Índice

La Fiscalía General del Estado, a través de su Dirección de Derechos Humanos y Participación Ciudadana, pre-senta a la opinión pública y al foro jurídico ecuatoriano –a través de una edición especial de su boletín jurídico IUS CRIMINALE– un compendio de artículos académicos (re-flexiones, enfoques y aproximaciones) en el marco del 73° Día Internacional de los Derechos Humanos, cuyo primer hito fue la proclamación, el 10 de diciembre de 1948, pre-cisamente de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

El primer artículo que ofrecemos, “El derecho penal in-ternacional, su evolución y sus nuevas manifestacio-nes: las graves violaciones a los derechos humanos”, propone un recorrido histórico y doctrinario por el dere-cho penal internacional, evidenciándolo como una nueva rama del derecho que aún se encuentra en desarrollo (in status mutandis), “siendo el primer derecho sancionatorio que se nutre no solo de normas internacionales positi-vas o escritas, sino de lo que se conoce como normas de jus cogens”. Señala, entre otros aspectos, que los casos constitutivos de graves violaciones a los derechos huma-nos no pueden ser susceptibles de indultos, amnistías o cualquier otro elemento excluyente de responsabilidad que pretenda impedir la investigación de estos casos y, así, favorecer su impunidad.

El segundo, “La utilidad del control de convencionali-dad en investigaciones penales”, hace un abordaje jurí-dico sobre la implementación efectiva de las disposicio-nes de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y de los estándares de derechos humanos emiti-dos por la Corte IDH. Destaca que estos instrumentos son vinculantes para el Estado ecuatoriano, al haber suscrito y ratificado dicha Convención. Sobre esta base, el control de convencionalidad resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado, a través de la actuación de los servidores públicos.

“Privar a las personas de sus derechos humanos es poner en tela de juicio su propia humanidad”

Nelson Mandela

Diana Salazar MéndezFiscal General del Estado

Quito - Ecuador


En “La aplicación del non bis in idem y la cosa juzgada fraudulenta en graves violaciones a los derechos humanos y crímenes de lesa humanidad”, se explican algunos de los primeros casos judicializados en la historia del Ecuador que sientan nuevos precedentes jurídicos y se centra en los elementos normativos que identifican la cosa juzga-da fraudulenta, en la cual “el ánimo de jueces y fiscales de la época confundió intencionalmente delitos de interés internacional por deli-tos de función”, cuando lo que se busca es garantizar una contención racional del poder punitivo del Estado hacia la construcción de una real sociedad democrática.

El cuarto artículo, “Interculturalidad y derechos humanos”, se en-foca en lo complejo que resulta encuadrar la justicia por fuera de las connotaciones discursivas y culturales o de los estereotipos hege-mónicos u occidentales en su interpretación. El autor se apoya, entre otros, en la hermenéutica diatópica –término acuñado por Boaventura de Sousa Santos para su reflexión– para abrir la discusión sobre el tema con vistas a una mejor comprensión y aplicación de los pluralis-mos jurídicos en Ecuador y en la Región.

El último artículo, “Estado de derecho y razón de Estado. Coordi-nación entre agentes de seguridad y el Ministerio Público”, analiza otro tema de alta complejidad: cómo articular el nivel funcional entre los agentes estatales en los nuevos escenarios de seguridad, geopo-lítica y derechos humanos, tomando en consideración el paradigma del balance entre seguridad y derechos humanos, o entre Estado de derecho y razón de Estado, que implica una constante tensión teórica y práctica, y la necesidad de que tanto fiscales como agentes de se-guridad entiendan el ordenamiento jurídico desde la integralidad de la interpretación constitucional, junto con un ejercicio multidisciplina-rio de comprensión del rol del Estado.

Con esta publicación, la Fiscalía General del Estado se suma a la con-memoración de todas las víctimas de graves violaciones a los dere-chos humanos y reafirma su compromiso de proseguir luchando con-tra la impunidad.


EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL, SU

EVOLUCIÓN Y SUS NUEVAS

MANIFESTACIONES:LAS GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS

Gustavo Villamarín Herrera


INTRODUCCIÓN

El derecho penal internacional es una rama nueva del derecho que aún se encuentra en pleno desarrollo, puesto que su origen no se remonta más allá de un siglo. Esta nueva forma de derecho nació a partir de grandes conflictos y variadas formas de criminalidad estatal que tomaron lugar du-rante la primera parte del siglo XX y que desembocaron en la creación de organismos internacionales que establecieron mecanismos jurídicos para afrontar de mejor manera estas nuevas formas de criminalidad1. Este cons-tituye un derecho especial, ya que es el primer derecho sancionatorio que se nutre no solo de normas internacionales positivas o escritas, sino de lo que se conoce como normas de Jus Cogens2.

Como se puede apreciar del propio nombre de la materia, en este caso se presenta una combinación de principios provenientes del derecho penal como del derecho internacional, cuyas normas 3“[…] directamente funda-mentan, excluyen o de cualquier otro modo regulan una responsabilidad penal”4. Lo curioso de este derecho es que por sus características especia-les, se rebasa el clásico aforismo del nullum crimen sine lege y en su lugar aplica el principio de nullum crime sine iure5. De esta forma, se produce una amalgama entre sus diversas fuentes que tiende a facilitar su aplicación y lograr el objetivo de evitar la impunidad en estos casos.

Ahora bien, luego de establecer el tipo de materia y sus singularidades, es necesario verificar qué tipo de conductas son aquellas que forman parte de este ámbito jurídico. En primera instancia, se podría señalar que este derecho es el encargado de aquellos crímenes que ostentan una categoría internacional, es decir, que son conductas con elementos objetivos interna-cionales. Pero esta referencia tampoco ayuda mucho, pues existe confu-sión al delimitar este término.

Comúnmente, cuando se escucha hablar de crímenes internacionales se mira hacia afuera de los límites nacionales y se considera a estas conduc-tas como extrañas. Esto se da porque al incorporar el término internacional, se procede a realizar una clasificación entre aquellas instituciones jurídicas propias del derecho nacional y aquellas que son propias de otros Estados, o que han sido promulgadas por un organismo internacional. Asimismo, se

1 Los crímenes objeto del Derecho Penal Internacional han estado presentes en gran parte de la historia de la humanidad, sin embargo, no eran reconocidos como un fenómeno de macro criminalidad hasta el siglo XX, sino que eran aceptados como el normal devenir del desarrollo del proceso de dominación política interna o externa.

2 Roberto Puceiro Ripoll, “Las normas de Jus Cogens ¿fenómeno exclusivamente universal o también eventualmente regional?” en Curso de Derecho Internacional, Secretaría General de la Organización de Estados Americanos (Washington: Organización de Estados Americanos, 2006), 380-1.- Las normas de Jus Cogens constituyen “[…] normas que fijan o prohíben determinadas conductas sin posibilidad de exclusión de las partes, por contraposición a Jus Dispositivum -normas que pueden ser modificadas por las partes o que se aplican en ausencia de su voluntad- […]”.

3 Kai Ambos, La parte general del Derecho Penal Internacional (Berlín / Montevideo: Konrad Adenauer Stiftung / Temis, 2005), 34.

4 Gerhard Werle, Tratado de Derecho Penal Internacional 2ª. ed. (Valencia: Tirant lo Blanch, 2001), 78.

5 Héctor Olasolo Alonso, “El principio nullum crimen sine iure en Derecho Internacional contemporáneo”, Anuario Ibero-Americano de Derecho Internacional Penal 1, (2013): 20, issn:2346-3120.

considera como locales a aquellos delitos cometidos dentro de las fronteras nacio-nales y como crímenes internacionales a aquellos que han sido cometidos a nivel trasnacional, lo cual constituye una agru-pación inadecuada.

Para realizar una apropiada clasificación es menester entender el núcleo común de los crímenes internacionales, el cual está dado no solo por su gravedad que afecta la paz, la seguridad y el bienestar general de la humanidad6, sino porque estos son cometidos por representantes estatales o por personas que actúan con capacida-des similares. De esta manera, se puede entender que aquellos crímenes como la piratería o los actos terroristas no forman parte del derecho penal internacional7, sino que son considerados como lo que se conoce como criminalidad trasnacional o delincuencia organizada internacional.

Continuando con el análisis de la calidad sui generis del derecho penal internacio-nal, se debe señalar también que, en al-gunas ocasiones, suele generarse recelo sobre su legitimidad, ya que este corres-ponde a un derecho que establece san-ciones sin la necesidad de un soberano directo8 que legitime la aplicación del po-der coercitivo. No obstante, hay que acla-rar que, en este caso, no existe afectación a la soberanía de los Estados porque el derecho penal internacional trata de con-ciliar la justicia penal internacional con la soberanía de los Estados a fin de evitar la impunidad y esto lo hace solo ante la ex-cepcionalidad cuando es aplicada por un órgano internacional.

Es así que han sido los propios Estados, los cuales en pleno uso de su soberanía

6 Héctor Olasolo Alonso, “El principio nullum crimen sine iure en Derecho Internacional contemporáneo”, Anuario Ibero-Americano de Derecho Internacional Penal 1, (2013): 20, issn:2346-3120.

7 Werle, Tratado de Derecho Penal Internacional, 80.

8 Alicia Gil Gil y Elena Maculan, “Qué es el Derecho Penal Internacional”, en Derecho Penal Internacional, dirs. Alicia Gil Gil y Elena Maculan, ed. 2ª. (Madrid: Dykinson, 2019), 39.

han cedido parte de esta para que un or-ganismo supra nacional juzgue ciertas conductas lesivas a nivel internacional que los Estados no quieren o no están en la capacidad de hacerlo. Sin embargo, la ju-risdicción internacional solo puede operar bajo el principio de complementariedad, es decir, que los tribunales internacionales solo intervienen en aquellos casos en los cuales los Estados no han investigado o juzgado apropiadamente un crimen inter-nacional9, es decir, ante la impunidad.

Esto quiere decir que el derecho penal internacional tiene una expectativa de re-cepción en las jurisdicciones nacionales, ya sea través del establecimiento de tribu-nales híbridos o del accionar de los propios tribunales nacionales, los cuales tienen a su vez la posibilidad de aplicar las nor-mas internacionales, las normas locales o una combinación de ambas10. Igualmente, existe la posibilidad que las normas nacio-nales hayan pasado por el correspondien-te proceso de adecuación a las normas convencionales y, consecuentemente, re-pliquen la normativa internacional sustan-tiva, como ocurre en el caso del Ecuador.

Hoy en día, existen cuatro crímenes inter-nacionales aceptados mayoritariamente que han sido desarrollados teórica y jurí-dicamente con la finalidad de generar una respuesta a los más grandes conflictos de la humanidad del siglo XX. No obstante, existen otras conductas que han encontra-do respuestas en el contenido de derecho penal internacional y han aprovechado de su evolución para continuar con la lucha contra la impunidad de crímenes de viola-ciones a los derechos humanos cometidos por los Estados.


10 Werle, Tratado de Derecho Penal Internacional, 140-3.


EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

En un momento determinado del siglo XX, varios de los grandes penalistas alemanes, quienes construyeron la base del derecho penal continental moderno, cuestionaban esta nueva forma de derecho. Se señala-ba que las normas penales solo abarcaban tipos penales de naturaleza nacional y que las normas que delimitaban las competen-cias de los Estados con base en la territo-rialidad de sus leyes penales no poseían un carácter internacional. En este sentido, Franz von Liszt11, Ernest Beling12, Edmundo Mezger13, Reinhart Maurach14 o el propio Hans Welzel15 negaban la posibilidad de la existencia de un derecho penal internacio-nal. En efecto, este férreo posicionamiento te-nía su razón de ser porque que se refería únicamente al derecho positivo vigente y, de acuerdo al mismo, se consideraba que hasta que no exista un órgano supranacio-nal que expida sus propias leyes y juzgue dichas conductas, en el más lejano de los casos, solo se podía hablar de un derecho de ejecución penal para aplicar penas a ex-tranjeros o de una cooperación internacio-nal entre Estados. Por su parte, otro grupo de juristas señalaba la imposibilidad de la construcción de esta nueva rama jurídica, puesto que a nivel internacional solo los Estados pueden ser considerados como sujetos de derecho internacional público.

Pese a estas posiciones de algunas ramas de la doctrina, se puede afirmar que a di-

11 Franz von Liszt, Tratado de Derecho Penal 3ª. ed. (Madrid: Reus, 1929), 2:112.

12 Ernst Beling, Esquema de Derecho Penal (Buenos Aire: Depalma, 1944), 184-5.

13 Edmundo Mezger, Tratado de Derecho Penal (Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1935), 1:108

14 Reinhart Maurach, Tratado de Derecho Penal (Barcelona: Ariel, 1962), I:122.

15 Hans Welzel, Derecho Penal alemán (Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1970), 45.

cha época ya existían varias ideas desarro-lladas de lo que posteriormente se con-solidaría como los cimientos del derecho penal internacional. Estas nociones sur-gieron a través de varios tratados que es-tablecían los límites que debían tener los conflictos armados y las sanciones para quienes incumplían dichos estándares mínimos. Sin embargo, la más importante de estas normas fue la cláusula Martens16, que establecía que en atención a todo lo que no se encuentre regulado de forma escrita, se actuaría según lo establecido por las normas consuetudinarias aplica-bles al caso.

Es así que, a inicios del siglo XX ya se habla-ba sobre lo que se conocía como leyes de la humanidad para denominar a aquellas normas de derecho consuetudinario, que se configuraban como normas mínimas de respeto a la dignidad humana que no podían violarse en ninguna circunstancia. Por esta razón, luego de la Primera Guerra Mundial, con la creación de la Sociedad de las Naciones y la suscripción del Tratado de Paz de Versalles, se crearon tribunales militares internacionales con competencia para juzgar la comisión de crímenes inter-nacionales por la violación a dichas nor-mas básicas por parte de los alemanes. Sin embargo, estos tribunales nunca entraron en funcionamiento.

Con el advenimiento de nuevas atrocida-des ocurridas en la Segunda Guerra Mun-dial y luego de concluida la misma, las po-tencias aliadas suscribieron el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núrem-berg, el cual constituía el primer órgano jurisdiccional supra nacional para juzgar a los miembros de los países del eje euro-

16 Primera Conferencia Internacional De La Paz. Convenio II de La Haya, 29 de julio de 1899, preámbulo, párr. 9. – Esta conferencia estuvo conformada por 20 países europeos, Estados Unidos de Norteamérica, México, China, Japón, Persia (actualmente, Irán) y Siam (actualmente, Tailandia).

peo que habían cometido crímenes con-tra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad17. Luego sobrevino el Tribunal Internacional de Tokio con el Estatuto del Tribunal Internacional para el Lejano Oriente, que tenía como misión el juzgamiento de los mismos crímenes18 que se juzgaban en Europa.

Paralelamente a estos hechos, con fecha 28 de junio de 1945 se creó la Organización de las Naciones Unidas con la finalidad de mantener la paz y la seguridad internacio-nales19. Este organismo internacional entró en funciones el 24 de octubre de 1945 y al poco más de un año de labores su Asamblea General ratificó los Principios de Derecho Internacional aplicados en Nú-remberg20. En este punto se dispuso la creación de un Comité de Codificación de Derecho Internacional, para que elabore un Código Criminal Internacional conteniendo los principios y los crímenes de esta nueva rama del Derecho21.

Sin embargo, es necesario señalar que el derecho penal internacional no nace solo, pues pocos años después, el día 10 de di-ciembre de 1948, se aprobó la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la cual constituye el primer hito del derecho internacional de los derechos humanos. En los años posteriores, la Organización de las Naciones Unidas creó dos instrumentos jurídicos básicos para el desarrollo del de-recho penal internacional, el primero fue la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio aprobada el 09 de diciembre de 1948, y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humani-

17 Consejo de Control Aliado en Alemania Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, 6 de octubre de 1945, art. 6.

18 Supreme Comander of the Alied Forces, Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, 19 de enero de 1946, art. 5.

19 ONU Asamblea General, Carta de las Naciones Unidas, 28 de junio de 1945, art. 1.

20 ONU Asamblea General, Confirmación del Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, 11 de diciembre de 1946, párr. 3.

21 ONU Asamblea General, Confirmación del Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg, 11 de diciembre de 1946, párr. 4.

dad aprobada el 26 de noviembre de 1968.Por otro lado, con fecha 16 de diciembre de 1966 se adoptó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que fue el primer instrumento vinculante sobre la vigencia de un catálogo mínimo de dere-chos humanos a nivel internacional. A nivel regional, por iniciativa de la Organización de los Estados Americanos, se adoptó la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la misma que estableció el sis-tema más desarrollado en protección de derechos hasta la presente fecha que se denomina Sistema Interamericano de De-rechos Humanos. Este sistema cuenta con dos niveles: a) la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; y, b) la Corte In-teramericana de Derechos Humanos que es la máxima interprete de la convención regional y dicta sentencias con el carácter de vinculante en los casos en los que se determine la responsabilidad internacional de los Estados partes por casos de viola-ciones a los derechos humanos.

Entrados los años noventa, siguiendo el ejemplo de Núremberg y debido a la comi-sión de actos de masivas violaciones a los derechos humanos, el Consejo de Seguri-dad de las Naciones Unidas creó dos tribu-nales ad-hoc, es decir, tribunales estable-cidos únicamente para el juzgamiento de crímenes internacionales, cuya creación es posterior a la comisión de los hechos puni-bles. Estos corresponden al Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia –crea-do el 25 de mayo de 1993– y al Tribunal Pe-nal Internacional de Ruanda –creado el 08 de noviembre de 1994–. Dada su naturale-za, estos tribunales fueron temporales y a la fecha ya no cumplen actividades, pero aportaron con un importante número de precedentes jurisprudenciales.

Existen algunas críticas sustanciales a es-tos tribunales. Respecto a los casos origi-nados en la Segunda Guerra Mundial se señala que esta solo fue una justicia de los vencedores en la que no se juzgó los abusos y violaciones a derechos humanos cometidas por las potencias aliadas que ganaron la guerra. Esta es una crítica váli-


da, pero que no deslegitima el juzgamiento de los crímenes de las potencias del eje, sino que lo que debió pasar es que todos los abusos debieron haber sido juzgados, pues ambos bandos cometieron crímenes internacionales antes y después de la Se-gunda Guerra Mundial. De esta manera, lo prudente sería señalar que existieron algu-nos crímenes internacionales que fueron juzgados y otros que no lo fueron por razo-nes de orden político.

También se señala que en todos estos ca-sos existió una violación al principio de le-galidad. Sin embargo, pese a la validez de esta crítica se puede decir que esto no es del todo cierto, puesto que en estos casos se aplica un proceso de tipicidad complejo, mediante el cual existe una doble subsun-ción que se nutre de normas internacio-nales (convenios internacionales y normas de Jus Cogens) y de normas locales para el establecimiento del nivel de la punición. Esto quiere decir que, en estos casos las penas impuestas existían en los países en los que aplicó y, en muchos casos, estas se aplicaban con base en tipos penales inter-nos como el asesinato.

Luego de este largo camino, recién a fi-nales del siglo XX y luego de décadas de conversaciones se logró el acuerdo de va-rios Estados para la expedición del Estatu-to de Roma de la Corte Penal Internacional. Con este instrumento al fin se había unifi-cado el derecho disperso y se establecía la primera corte a nivel internacional22 con la facultad para determinar la responsa-bilidad internacional de individuos por la

22 La Corte Penal Internacional tiene su sede en La Haya – Holanda y como se ha señalado esta sólo tiene facultades para el establecimiento de responsabilidades penales individuales y no debe confundirse con la Corte Internacional de Justicia o Tribunal Internacional de Justicia que coincidencialmente tiene su sede en la misma ciudad y que es un órgano de la Organización de las Naciones Unidas ante el cual sólo se admiten demandas entre Estados. En el caso de las Corte Penal Internacional son sujetos de su jurisdicción todas las personas de los Estados que hayan suscrito el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, pero en el caso del Tribunal Internacional de Justicia se puede demandar a todos los Estados que forman parte de la Organización de las Naciones Unidas, ya que la aceptación de la competencia de este tribunal es un requisito para el ingreso al órgano mundial. Excepcionalmente, en casos de extrema gravedad, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas puede remitir un caso para su investigación y juzgamiento a la Corte Penal Internacional aunque los nacionales de dicho Estado no estén sujetos a su competencia por la falta de suscripción de la convención generadora de jurisdicción penal internacional.

comisión de crímenes de derecho penal internacional. Los crímenes tipificados en este instrumento son los siguientes: a) El genocidio; b) Los delitos de lesa humani-dad; c) Los crímenes de guerra; y, d) El cri-men de agresión23.

Sin embargo, la Corte Penal Internacio-nal “[…] no está concebida como una corte penal mundial con competencia univer-sal, sino como un tribunal emergente y de reserva”24. Es así que en este caso opera el principio de complementariedad, que quiere decir que este tribunal solo actúa en los casos en los que los Estados parte no quieran o tengan la capacidad de juzgar crímenes internacionales. De esta forma, la jurisdicción internacional es subsidiaria de las jurisdicciones nacionales inoperantes, ya que el principal responsable de juzgar estos graves crímenes que atentan contra el derecho internacional de los derechos humanos es el Estado donde se cometie-ron dichos crímenes en aplicación del prin-cipio de territorialidad.

Ahora bien, para proceder con la aplica-ción directa del derecho penal interna-cional existen varias posibilidades. Una de estas es la aplicación de estas normas por parte de tribunales híbridos, es decir, con la constitución de tribunales conformados por jueces nacionales y por jueces extran-jeros nominados por la Organización de las Naciones Unidas, como ha ocurrido en los casos de Sierra Leona, Líbano, Camboya, Kosovo, etc. Otra forma de juzgar estos casos es mediante la actuación de tribu-nales nacionales que investiguen y sancio-nen estos casos “[…] mediante la aplicación del derecho penal nacional”25, tal como ha ocurrido en países como Argentina, Chile, Ecuador, Guatemala, Irak, Perú, entre otros.

23 ONU Asamblea General, Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional, 17 de julio de 1998, art. 5, A/CONF.183/9.



CRÍMENES INTERNACIONALES

Actualmente, de acuerdo al desarrollo del derecho penal internacional existen cuatro crímenes que se encuentran perfectamente definidos y que recogen las normas básicas de Jus Cogens, con la finalidad de dar seguridad jurídica a los miembros de los Estados parte de la Corte Penal Internacional. Aun así, cabe destacar que las conductas referidas, pese a expresar como un solo crimen, se expresan de diferentes formas, puesto que existen conductas individuales que se deben presentar para la configuración de estos delitos. Sin embargo, se puede señalar que todas estas conductas tienen como una ca-racterística común a la generalidad y/o a la sistematicidad.

El ejemplo más adecuado es el crimen de lesa humanidad, el cual se comete “[…] como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conoci-miento de dicho ataque […]”. En este delito el ataque se puede expresar a través de la

comisión de actos de asesinatos, tortura, desaparición forzada de personas, esclavitud, exterminio, apartheid, entre otros establecidos por el artículo 7 del Estatuto de Roma. En estos casos, las víctimas tienen la única característica de pertenecer a la población civil para diferenciarlos de la población combatiente en casos de conflictos armados. En el caso del genocidio, se entiende como tal a los atentados contra la vida, la integri-dad y la libertad que hayan sido perpetrados con la intención de destruir total o parcial-mente a un grupo determinado. En este caso es indistinto que los miembros del grupo


sean civiles o miembros de las Fuerzas Armadas de sus Estados. Lo primordial en este delito es que los sujetos pasivos de la infracción internacional pertenezcan a un grupo con las siguientes características comunes: nacionalidad, etnia, raza o religión. Como se aprecia, este es un delito de intención, por lo que si no es cometido con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo determinado, solo se con-figuraría como un crimen de lesa humanidad, siem-pre y cuando no se trate de personas combatientes en un conflicto armado.

En tercer lugar, tenemos los crímenes de guerra. Aquí entra otra rama del derecho que ha ido de la mano del derecho penal internacional y que sirvió como parte de sus fundamentos, es decir, el dere-cho internacional humanitario o Ius in bello, el cual “[…] no prohíbe ni permite los conflictos armados –tanto internacionales como internos– sino que, frente a su desencadenamiento, se aboca al fin de humanizarlos y limitar sus efectos a los estricta-mente necesarios”26. Es así que la violación a estos límites de la guerra es lo que se conoce como crí-menes de guerra o crímenes en contra del derecho internacional humanitario.

El último crimen internacional está constituido por el crimen de agresión que tiene mucha relación con los anteriores, pues este constituye un crimen en contra de la paz, es decir, la agresión militar ilegíti-ma en contra de un Estado determinado. La reforma del Estatuto de Roma define a esta conducta como “[e]l uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independen-cia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas”27. Esta reforma fue aprobada el 11 de junio de 2011, mediante la Declaración de Kampala, por lo que antes de esta fecha no existían elementos objetivos que lo definan.

Como se puede apreciar, el derecho penal internacional no ha sido estático, sino que ha tenido un desarrollo dinámico dentro del cual se puede apreciar que se ha adecuado de manera más precisa y más técnica a los tipos penales ya existentes que violaban obligaciones internacionales de derechos humanos contraídas previamente por los Es-tados, tal cual ocurre con los catálogos penales de manera permanente de acuerdo al desarrollo de la sociedad.

Sin embargo, esta rama del derecho aún se encuentra en franco desarrollo, como se se-ñaló en un inicio y no se puede decir que ha llegado al pináculo de su desarrollo, puesto que aún tiene problemas que no ha logrado resolver, como es el caso de las conductas expresadas en cada uno de los tipos penales señalados cuando estas no se desarrollan

26 Elizabeth Salmón, Introducción al derecho internacional humanitario 3ª. ed. (Lima: IDEHPUEP / CICR, 2012), 27.

27 ONU Asamblea General, Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional, art. 5.2 reformado.

de manera sistemática y/o generalizada. Así, la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos las ha calificado como casos de graves violaciones a los derechos humanos para resolver este problema.

LAS GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS

Se ha verificado que las masivas violaciones a los derechos humanos han sido juzgadas por parte del derecho penal internacional a través del estable-cimiento de varios tipos de tribunales, los cuales en un momento determinado fueron establecidos para evitar la impunidad de estos hechos. Actual-mente, en la mayoría de Estados ya no es posible el establecimiento de tribunales ad-hoc, puesto que estos violarían los derechos establecidos en sus le-gislaciones nacionales, puesto que los que deben intervenir en estos casos son los tribunales pre existentes, pero más allá del tribunal competente para juzgar estos casos, lo más importante son las normas con las cuales se juzgan estos casos.Para habilitar la investigación y el juzgamiento de los mismos, más allá de señalar que esto se lo hizo porque estos hechos violaron derechos humanos de forma masiva, esto se debe en sí a la violación de derechos humanos de parte de los Estados, los cuales, por el contrario tienen la obligación de pro-teger derechos humanos y si estos se violan por parte de sus representantes incurren en casos de criminalidad estatal. Es así que con la codificación del derecho penal internacional solo se ha aborda-do los casos de violaciones masivas a los derechos humanos, pero si ocurren estas mismas violaciones

de forma aislada, esto no significa que dichos crímenes puedan quedar en la impunidad.

De esta manera, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que los Estados sujetos a su competencia también tienen la obligación de investigar y sancionar casos de violaciones a los derechos humanos cometidos por agentes estatales, aun cuando estos no sean cometidos dentro de un contexto de sistematicidad o generali-dad. De momento, los crímenes internacionales que se ha considerado que tienen las mismas características que los constantes en el Estatuto de Roma son los siguientes: a) Las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias; b) Las torturas; c) Las desaparicio-nes forzadas de personas; y, d) Las detenciones ilegales y arbitrarias28.

Al igual que en el caso del resto de crímenes internacionales, estas conductas no se sancionan dentro del derecho penal internacional solo por su magnitud a gran escala, sino por contravenir normas duras e inderogables de derecho internacional o normas de

28 Corte IDH, “Sentencia de 14 de marzo de 2001 (Fondo)”, Caso Barrios Altos vs. Perú, 14 de marzo de 2001, párr. 41, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_75_esp.pdf. Corte IDH, “Sentencia de 18 de septiembre de 2003 (Fondo, Reparaciones y Costas)”, Caso Bulacio vs Argentina, 18 de septiembre de 2003, párr. 116-7, https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_100_esp.pdf.


Ius Cogens que prohíben tajantemente estas conductas. Estos crímenes pueden ser perseguidos penalmente, in-dependientemente de si constan establecidos con dichas denominaciones en los ordenamientos jurídicos naciona-les de los Estados.

En este punto, cabe destacar que no existe violación al principio de legalidad, ya que, como se ha señalado, el principio aplicable para este tipo de casos es el de nu-llum crimen sine iure. Este principio va más allá de la teoría, puesto que supera al principio de legalidad estrictamente positiva e incorpora un principio de legalidad más amplio cuando se trata de la aplicación de normas internaciona-les. Es así que la primera parte del artículo 9 de la Conven-ción Americana sobre Derecho Humanos establece que: “[n]nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos se-gún el derecho aplicable”29.

En este caso como ya hemos visto, el Derecho aplicable es el derivado tanto de las normas positivas como de las normas provenientes del Jus Cogens, las cuales forman parte del derecho internacional y no pueden ser opuestas por ninguna norma de origen local30. Cabe destacar que “[…] una norma imperativa de derecho internacional gene-ral es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser mo-dificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”31.

En tal virtud, los casos considerados como casos de gra-ves violaciones a los derechos humanos, al no poder ser sancionados por una corte internacional que determine la responsabilidad penal de sus partícipes, deben ser in-vestigados y sancionados por las cortes y tribunales na-cionales mediante la utilización de normas provenientes del derecho internacional de los derechos humanos, del derecho penal internacional y del derecho penal local en concordancia con las normas constitucionales y procesa-les pertinentes.

En este sentido, los casos de graves violaciones a los de-rechos humanos tienen el carácter de ser imprescriptibles, es decir, que su investigación y procesamiento no tienen plazos perentorios, sino que sobre estos se puede iniciar

29 OEA, Convención Americana sobre Derechos Humanos, 22 de noviembre de 1969, art. 9, A/CONF.39/27.

30 ONU Asamblea General, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 23 de mayo de 1969, art. 26, B-32.

31 ONU Asamblea General, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 53, B-32.

Albán, Juan Pablo. “Las graves violaciones a los derechos humanos como categoría jurídica”. Pro Homine, 3 de noviembre de 2013. https://prohomine.wordpress.com/2013/11/03/las-graves-violaciones-a-los-derechos-humanos-como-categoria-juridica/.

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un proceso penal en el momento en el que de acuerdo a las normas internas de cada Estados se hayan obteni-do los elementos de convicción suficientes y necesarios para adecuarlos al tipo penal vigente en el que se subsu-man dichas conductas. Sobre este punto se ha estableci-do que la conducta perseguida debe ser constitutiva de delito de acuerdo al sistema de fuentes establecido en el derecho interno del Estado en el cual se pretenda juzgar estas conductas.

Finalmente, cabe destacar que los casos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos no pue-den ser susceptible de indultos, amnistías o de cualquier otro excluyente de responsabilidad, que pretenda impe-dir la investigación de estos casos y así favorecer su im-punidad. En el caso de que estas figuras jurídicas sean aplicadas, estas carecen de validez absoluta y no pueden ser opuestas al inicio de una investigación o el procesa-miento correspondiente. La prohibición de impunidad de estas conductas tiene en este punto un alto grado de obli-gatoriedad, a tal punto que estos casos pueden volver a ser investigados si se detecta la existencia de un proce-samiento fraudulento que haya dejado estos hechos en la impunidad. En este caso, las resoluciones jurisdiccionales que hayan sustraído a los perpetradores de estos hechos de su responsabilidad penal, no tiene validez jurídica al-guna.32

32 Corte IDH, “Sentencia de 22 de noviembre de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas)”, Caso Carpio Nicolle y otros vs. Guatemala, 22 de noviembre de 2004, párr. 31, https://www.corteidh.or.cr/ docs/casos/articulos/seriec_117_esp.pdf.

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LA UTILIDAD DEL CONTROL DE

CONVENCIONALIDAD EN INVESTIGACIONES

PENALES

Ginna Pasquel Andrade

Daniel Véjar Sánchez

INTRODUCCIÓN

Parte de la comprensión del derecho pe-nal, como expresión del arma constitucio-nal más lesiva con la que cuenta el Estado, es su limitación, establecida en la norma penal de forma clara y estricta. El aforismo latino nullum crimen, nulla poena, sine lege evoca el principio por el cual los cimientos del derecho penal se han construido con la finalidad de que exista un control al poder punitivo.

Se demuestra entonces una relación ínti-ma entre la ley penal que codifica los deli-tos y las penas, el ejercicio del poder puni-tivo a través de las fuerzas de seguridad, y la contención judicial. Esta relación resulta necesaria, tal como lo afirmaría Zaffaroni, en cuanto a que la historia de las socieda-des humanas ha demostrado que “cuando el poder punitivo pierde la contención del poder judicial, son las agencias ejecutivas las que se encarnizan contra un chivo ex-piatorio o un enemigo y cometen matan-zas”1. Por ello, es tarea del derecho penal, es decir, jueces y fiscales, evaluar en qué medida se ejerce este poder “proyectan-do un dique inteligente que impida el paso del poder punitivo más irracional y permita circular el de menor irracionalidad”2, de tal manera que el dique no se destruya.

Es aquí donde el reconocimiento progresi-vo de derechos en la Constitución vigente, así como en los instrumentos internacio-nales de derechos humanos, adquieren una vital importancia para el ejercicio del poder punitivo, pues no solo representan la voluntad de cumplimiento de las obliga-ciones internacionales del Estado, sino que facilitan la tarea de discernir hacia dónde dirigir aquel dique inteligente. En palabras de Zaffaroni, “de que el poder jurídico ejer-za esta función contentora y reductora de-pende nada menos que la subsistencia del estado de derecho. El derecho penal, en

1 Eugenio Raúl Zaffaroni, Estructura Básica del Derecho Penal (Buenos Aires: Ediar, 2009).

2 Ibíd.

este sentido, es un apéndice del derecho constitucional del estado constitucional de derecho”3.

A tal efecto, el derecho internacional de los derechos humanos ha desarrollado el contenido de diversas legislaciones inter-nas, mediante la aplicación directa de tra-tados y jurisprudencia internacional. Este tratamiento dado a los derechos humanos proviene, esencialmente, de las volunta-des soberanas de los Estados, quienes admiten, a través de sus Constituciones, la aplicación del contenido de convenios res-pecto de derechos fundamentales, todo lo cual podría implicar un perfeccionamiento progresivo del respeto, reconocimiento y promoción de estos derechos. Este es el caso de Ecuador, sujeto de derecho in-ternacional que ha admitido obligaciones sujetas a responsabilidad internacional; y, dentro de ellas, aquellas relativas a la in-vestigación preprocesal y procesal penal en materia de violaciones a derechos hu-manos.

En consecuencia, la introducción de dis-posiciones, derechos, principios y reglas del derecho internacional de derechos humanos al derecho penal se entiende no solo como necesaria, con la finalidad de investigar y sancionar crimines nacionales e internacionales que componen parte de las obligaciones del Estado, sino también como un mandato de ley a través de la legislación constitucional y penal vigente, llamada a ser cumplida por las y los opera-dores de justicia.

No obstante, los fundamentos jurídicos de la relación entre el ordenamiento jurídico interno y las obligaciones adquiridas por el Estado, que resultan del derecho interna-cional de los derechos humanos, podrían aparentar representar un nudo crítico de diversas aristas. En efecto, el derecho pe-nal es principalmente legalista, sin embar-go, esto no obsta la aplicación de la nor-

3 Ibíd.


mativa de derechos humanos, más aún, dispuesta por la Carta Magna, la cual atribuye a los tratados internacionales de derechos humanos rango constitucional, por ende, apli-cación directa e inmediata por parte de las y los servidores públicos.

En este sentido, ¿cómo se configura la obligatoriedad de aplicación del contenido de tratados y jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos, en las investi-gaciones penales? En particular, ¿cuál es el rol del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en esta materia? Para responder a esta cuestión, el presente artículo analiza la aplicación efectiva del control de convencionalidad a las investigaciones preprocesales y procesales penales, considerando a la Convención Americana de Derechos Humanos como norma vinculante en las actuaciones de las y los servidores judiciales, y a la juris-prudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como fuente directa de interpretación de esta norma.

OBLIGACIONES DEL ESTADO EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOSEl derecho internacional público resulta de las interacciones soberanas entre Estados. Son entonces estos los sujetos en materia internacional, y dado que conservan su ejer-cicio soberano de poder y decisión dentro del marco internacional, son aquellos mismos los creadores de la normativa que a lo posterior les regirá. Al respecto, de forma general, los principios que rigen esta interacción entre Estados –sobre los cuales se funda el res-peto y cumplimiento del derecho internacional– se encuentran establecidos de forma transversal en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.4

En efecto, los Estados crean las normas de las cuales son destinatarios5, por ello “el con-sentimiento estatal soberano es así el punto de partida en la creación de dicho derecho”6. En este contexto, el marco jurí-dico internacional se configura como un límite al ejercicio del poder de los Estados que inte-gran la comunidad internacio-nal, no obstante, es justamen-te la adquisición voluntaria de esas obligaciones un atributo de la soberanía de los Esta-dos.7 La Corte Internacional de Justi-

4 ONU Asamblea General, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 23 de mayo de 1969

5 Elizabeth Salmón Gárate, Curso de derecho internacional público (Lima: PUCP, 2014).

6 Juana María Ibáñez Rivas, Control de convencionalidad (México: Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2017)

7 Corte Permanente de Justicia Internacional (CPJI), “Fallo de 17 de agosto de 1923”, Caso Wimbledon, 17 de agosto de 1923.

cia (CIJ), a través de su Estatuto, ha recogi-do diversas fuentes de derecho internacio-nal público8, las cuales han sido aceptadas por la comunidad internacional; a saber, los tratados bilaterales o multilaterales, la costumbre, la doctrina, los principios ge-nerales del derecho y la jurisprudencia in-ternacional.

Dentro de este marco, la Convención de Viena9 establece que un tratado es una fuente del derecho internacional y un me-dio para desarrollar la cooperación pa-cífica entre las naciones, celebrada por escrito entre Estados y regida por el de-recho internacional10. Para que un Estado se obligue respecto de un tratado debe manifestar su consentimiento en ejercicio de su soberanía11. En este sentido, la ma-nifestación de consentimiento y posterior obligatoriedad del contenido de los trata-dos para las altas partes contratantes12 se concreta mediante: la firma definitiva del tratado (suscripción y ratificación); el canje o depósito de los instrumentos aplicado en tratados bilaterales; y, la adhesión.13

El cumplimiento de los tratados14 encuen-tra sustento en los principios de derecho internacional, los cuales también se con-figuran como fuentes de derecho.15 Los principios básicos que son fundamento del cumplimiento de obligaciones inter-nacionales por parte de los Estados son: el principio pacta sunt servanda o “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe

8 Naciones Unidas, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 1 de julio de 2002, art. 38.

9 Denominada oficialmente Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Viena, 23 de mayo de 1969

10 ONU Asamblea General, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

11 ONU Asamblea General, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, art. 12.

12 Término utilizado en Derecho Internacional Público para referirse a los Estados.

13 Además, se debe señalar que los Estados tienen la posibilidad, conforme lo dispone la Convención de Viena, de elaborar reservas a los tratados.

14 También denominados convenios internacionales.

15 Naciones Unidas, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

ser cumplido por ellas de buena fe”16, me-diante el cual un Estado no puede alegar disposiciones de su derecho interno para incumplir sus responsabilidades interna-cionales17; el principio pacta tertiis nec no-cent nec prosunt o “un acuerdo será obli-gatorio sólo para las partes del mismo”18; y el principio ex consensu advenit vinculum o “todo tratado vincula a las partes en tanto éstas hayan dado su consentimiento”19.

En lo que concierne específicamente a tratados internacionales relativos a dere-chos humanos, estos tienen por objetivo vincular a los Estados en normas de res-peto y reconocimiento de derechos huma-nos, además de prevención de conductas vulneradoras. Se debe recalcar que estos tratados tienen como destinatarios a las y los ciudadanos de los Estados a los cua-les obligan20, y este es justamente uno de los principales elementos diferenciadores de los tratados de derechos humanos res-pecto de otros tratados internacionales.

En este sentido, los tratados internaciona-les relativos a derechos humanos no son instrumentos equilibrados respecto a la consecución de objetivos mutuos entre los contratantes, como el caso de instru-mentos internacionales bilaterales o multi-laterales comunes; sino que se preocupan taxativamente por el bienestar de los indi-viduos.

Así, “se atenúa la dimensión contractualista de los tratados de derechos humanos en la medida en que su regulación conven-cional desborda la reciprocidad de dere-chos y deberes entre los Estados parte”21. Es decir, el interés común de estos tratados

16 ONU Asamblea General, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

17 Salmón Gárate, Curso de derecho internacional público.

18 Ibáñez Rivas, Control de convencionalidad, 15.


20 Pedro Nikken, La protección internacional de los derechos humanos: su desarrollo progresivo (Madrid: Instituto Interamericano de Derechos Humanos Civitas, 1987)



es el respeto por los derechos humanos, los cuales no son reconocidos a los Estados como tal, sino únicamente a sus ciudadanos y ciudadanas; y, por ende, las obligaciones que asumen no se constituyen respecto de otros Estados, sino de las personas sujetas a su jurisdicción dentro de sus respectivos territorios.22

Adicionalmente, en materia de protección de derechos humanos es fundamental re-mitirse no únicamente a los tratados internacionales, sino también a la jurisprudencia desarrollada por Cortes Internacionales por las que se busca resguardar y profundizar en el contenido de dichos tratados. En este sentido, la jurisprudencia contiene principios y valores de carácter universal, admitidos en diversas Cortes a escala global.

De esta manera, la aplicación de tratados internacionales, y el uso de jurisprudencia diversa, con principios aplicables a escala universal, ha propiciado el fortalecimiento de la promoción y protección de los derechos humanos de forma general en diversos sistemas jurídicos.

Dado que los Estados conforman una comunidad internacional de pares, al ser sujetos de derecho internacional soberanos y considerados iguales, se han creado diversos ór-ganos internacionales que se encargan de verificar el cumplimiento de estas conductas y, de ser el caso, sancionar el incumplimiento de la norma.

OBLIGACIONES DEL ESTADO DERIVADAS DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS (SIDH)El SIDH, sistema creado a partir de la Organización de Estados Americanos OEA, es un mecanismo de protección y promoción de los derechos humanos, direccionado a los países pertenecientes a esta entidad de carácter regional. La norma principal que rige este sistema es la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).

El SIDH se encuentra conformado por la Comisión Interamericana de Derechos Huma-nos (en adelante CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), y fue construido sobre la base de las disposiciones de los documentos fun-dacionales de la OEA. En efecto, la CIDH nace a partir de la Carta de la Organización de los Estados Americanos que entró en vigencia desde 1951, y la Corte IDH se crea desde la aprobación de su Estatuto mediante Resolución N° 448 adoptada por la Asamblea General de la OEA, celebrado en La Paz, Bolivia, en 1979.

El SIDH se instituye como:

[…] un sistema jurídico político construido a partir de voluntades sobera-nas, con sustento en valores y principios compartidos (que constan, ex-plícita o implícitamente, en los documentos fundacionales del sistema); normas comunes (el corpus juris americano de los derechos humanos) y una instancia supranacional con poder de interpretación vinculante […]”23.

22 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-2/82, 24 de septiembre de 1982, https://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_02_esp.pdf.


En este sentido, el principio de subsidiarie-dad rige este sistema, ya que el mismo se aplica de forma complementaria o subsi-diaria al ordenamiento jurídico interno de los Estados que lo conforman, y “da cuenta de las obligaciones generales que vincu-lan a los Estados, y que, en definitiva, cons-tituyen el fundamento del control de con-vencionalidad”24.

En efecto, el SIDH se rige por un sistema dual, entre la CIDH y la Corte IDH. Por un lado, la CIDH es un órgano de carácter au-tónomo y principal de la Organización de Estados Americanos, y tiene la finalidad de observar la protección y promoción de los derechos humanos en los Estados parte. En este sentido, la Convención America-na de Derechos Humanos establece su estructura y competencia, mientras que el Estatuto25 y el Reglamento26 de la CIDH de-terminan su funcionamiento de forma más específica.

La CIDH tiene las funciones de analizar e investigar peticiones individuales relativas a hechos violatorios de derechos humanos, provenientes de sujetos u organizaciones de uno o varios de los Estados parte de la OEA, para lo cual está facultada a realizar visitas in loco (presenciales), y sobre lo cual realiza informes sobre situaciones concre-tas. Respecto de estas peticiones realiza informes y, de considerarlo pertinente, és-tos son remitidos a la Corte IDH. Esta últi-ma es el órgano contencioso del SIDH, la cual lleva a cabo funciones contenciosas respecto de los casos que le presente la CIDH, para lo cual ejecutará un proceso establecido previamente y determinará la posible responsabilidad de uno o varios Estados y las consecuentes medidas de reparación para las víctimas. Además de ello, la Corte IDH puede dictar medidas provisionales de protección en casos en los que la/s víctima/s se encuentre/n en ries-


25 El Estatuto de la CIDH fue aprobado con Resolución núm. 447 (IX-O/79), adoptada por la Asamblea General de la OEA en La Paz, Bolivia, el 31 de octubre de 1979.

26 ; y modificado el 2 de septiembre de 2011.

go de extrema gravedad y urgencia contra su integridad personal, esencialmente, su vida. El objetivo de estas medidas es evi-tar daños irreparables. Adicionalmente, la Corte IDH tiene una función consultiva, la cual le faculta a dar respuesta a consultas realizadas por los Estados miembros de la OEA, relativas a la interpretación y alcance del contenido de la CADH27.

APLICACIÓN DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD SOBRE LA BASE DE LA CADHLa CADH se conforma como un tratado internacional de obligatorio cumplimien-to por parte de los Estados que la han ra-tificado. Si bien se rige de forma general por las disposiciones establecidas en la Convención de Viena, tiene particularida-des específicas correspondientes a los instrumentos normativos internacionales en materia de derechos humanos; princi-palmente aquella referida a su naturaleza contractual diferente, ya que obliga a los Estados a actuar conforme los intereses de los individuos. Por tanto, su objeto no es un beneficio equilibrado entre las altas partes contratantes –bilateral o multilate-ral–, sino que son tratados que vinculan a todos los Estados en beneficio de las y los ciudadanos que los integran.

En 2006, mediante el caso Almonacid Are-llano y otros vs. Chile, la Corte IDH citó por primera vez de forma expresa la locución “control de convencionalidad”, indicando que:

[…] el Poder Judicial debe ejer-cer […] control de convenciona-lidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Ameri-

27 Si bien es cierto, la CADH es el instrumento normativo principal respecto de protección y promoción de derechos del SIDH; se debe agregar al análisis el corpus juris interamericano, esto es, el conjunto de normas del SIDH, además de sus documentos fundacionales.


cana […] Debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tam-bién la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Intera-mericana, intérprete última de la Convención Americana.28

Posteriormente, la Corte IDH precisó las características del control de convencio-nalidad en el desarrollo del caso Trabaja-dores Cesados del Congreso vs. Perú. Allí, la Corte expresó que los órganos que con-forman el Poder Judicial del Estado deben aplicar de oficio y en el marco de sus com-petencias el contenido de derechos de la CADH29/30.

A partir del caso Gelman vs. Uruguay, la Corte IDH implementó el término “control de convencionalidad” en su desarrollo ju-risprudencial.31 Esta denominación hace referencia a la obligación de los Estados que han suscrito y ratificado la CADH para aplicar las disposiciones de este tratado, así como de la jurisprudencia desarrollada por la Corte IDH, al ser el órgano autoriza-do para interpretar dicho convenio. A decir de la propia Corte, esta obligación de aca-tar el contenido de la CADH implica que:

[…] todo menoscabo a los dere-chos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser atri-buido, […] a la acción u omisión de cualquier autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos

28 Corte IDH, “Sentencia de 26 de septiembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, 26 de septiembre de 2006, https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf.

29 Corte IDH, “Sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, 24 de noviembre de 2006, https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_158_esp.pdf.

30 La Corte IDH ha desarrollado la naturaleza del control de convencionalidad en diversidad de sentencias, tales como Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay; Fernández Ortega y Otros vs. México; Rosendo Cantú y Otra vs. México; entre otros.

31 Corte IDH, “Resolución de 20 de marzo de 2013”, Caso Gelman vs. Uruguay, 20 de marzo de 2013, https://www.corteidh.or.cr/docs/supervisiones/gelman_20_03_13.pdf.

previstos por la misma Conven-ción.32

De forma general, la Corte IDH determina que es función y tarea de cualquier auto-ridad pública la aplicación del control de convencionalidad.33 De esta forma, el em-pleo del término “control de convenciona-lidad” se ha traducido como un esfuerzo de la Corte IDH para vincular a los Estados, de forma directa, al aterrizaje de la CADH en sus ordenamientos jurídicos internos.34

CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL: APLICACIONES PRÁCTICAS DE INTERPRETACIONES INTERNACIONALES EN CASOS COMPLEJOS

Si las disposiciones derivadas de los or-ganismos y tratados internacionales cons-tituyen obligaciones vinculantes para los Estados, y la Constitución incluye estas dis-posiciones en el bloque de constituciona-lidad al otorgarles jerarquía constitucional, resta entonces determinar cómo aquellas disposiciones pueden influir y aplicarse en el derecho penal como mecanismos para racionalizar el ejercicio del poder punitivo del Estado.

Para ello, es importante analizar los prin-cipios por los cuales se regirán el ejercicio de los derechos establecidos en el artículo

32 Corte IDH, “Sentencia de 29 de julio de 1988 (Fondo)”, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, 29 de julio de 1988, https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf.

33 Corte IDH, “Resolución de 20 de marzo de 2013”, Caso Gelman vs. Uruguay. Corte IDH, “Resolución de 20 de marzo de 2013”, Caso Gelman vs. Uruguay.

34 Ibáñez Rivas, Control de convencionalidad.

11 de la Constitución, por el cual el consti-tuyente ecuatoriano estableció como prin-cipios, entre otros: 1) el reconocimiento de derechos y garantías de la Constitución, de los instrumentos internacionales de dere-chos y de todos los “demás derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y comunidades”; 2) que este reco-nocimiento será progresivo; 3) que aque-llos son de aplicación directa e inmediata “por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte”, o en otras palabras,

constitucionaliza el control de convencio-nalidad.35

Ahora bien, si el objeto jurídico de los prin-cipios es servir de sustento de las reglas, es decir, su contenido se refleja y se desa-rrolla normativamente en la mayor medida posible, en atención a las condiciones ju-rídicas y reales de cada caso36; y todas las disposiciones penales se enuncian como reglas de no hacer (tipos penales) o de ha-cer (procedimentales), entonces estas no están exentas de que su contenido sea de-sarrollado e interpretado de manera sisté-

35 Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008, art. 11.

36 Esteban Javier Polo Pazmiño, “Los principios de aplicación de los derechos en la Constitución ecuatoriana: una mirada desde la doctrina y la jurisprudencia”, Revista de Derecho Ius Humani 7, (2018): 223-247.

mica y dinámica, conforme lo analicen los tribunales internacionales por cuanto sus interpretaciones son vinculantes de acuer-do al derecho internacional.

Por otra parte, que el texto constitucional establezca el reconocimiento progresivo de derechos no contemplados dentro de él no es un detalle menor, sino que ello

[…] tiene ciertas ventajas y po-tencialidades democráticas, ya que permite que la constitución

sea más dinámica y se adapte a los cambios históricos, en la medida en que faculta a los jue-ces constitucionales a tomar en cuenta importantes principios y derechos, que pueden no estar incluidos directamente en el tex-to constitucional. […] El bloque de constitucionalidad favorece entonces a la adaptación historia de las constituciones a nuevas realidades sociales y políticas37.

Así, por ejemplo, si la comunidad interna-cional consensua que ciertas infracciones

37 Rodrigo Uprimny, “Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos y Nuevo Procedimiento Penal”, Dejusticia, Colombia, 12 de diciembre de 2005, https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/04/fi_name_recurso_47.pdf


deben ser contempladas como delitos, pero la legislación penal interna no las contem-pla como tales, aquello no debería ser un obstáculo para su persecución y sanción, sino que se ha considerado que la

[…] justica penal internacional se ha estructurado como respuesta a la inep-titud de los Estados para tipificar, investigar y sancionar adecuadamente, aquellas conductas violatorias de las normas de DIDH y DIH. Es decir, aun cuando el Estado no ha desarrollado normativa interna que penalice una conducta prohibida en un tratado internacional del cual es suscriptor, está comprometido internacionalmente38.

De nuevo, este no es un detalle menor: si el texto constitucional es un documento vivien-te y dinámico que puede incorporar derechos de manera progresiva; y el derecho penal es un apéndice del Estado de derecho, entonces las investigaciones penales, como expresión del poder punitivo del Estado, pueden incorporar los estándares de derechos humanos de tal manera que el derecho penal pueda corregir la impunidad histórica de matanzas, persecuciones, discriminaciones, violaciones, corrupción y, en general, cuan-to ilícito sea así considerado por el derecho internacional,

Al respecto, la Corte IDH ha entendido que la obligación de investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por los tratados del SIDH proviene de un deber implícito del Estado, para que este organice todo el aparato gubernamental y, en ge-neral, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, con la finalidad de garantizar el libre y pleno ejercicio de derechos39.

Sobre la obligación de investigación, a lo largo de su jurisprudencia, la Corte IDH ha procurado establecer alcances y características específicas para investigar ciertas con-ductas, como la desaparición forzada40, las ejecuciones extrajudiciales41, la tortura42 y la violencia sexual43/44. Por lo que, cuando los Estados han implementado estas interpreta-ciones, han dado paso al desarrollo de jurisprudencia interna permitiendo así la judicia-lización de casos complejos en los que, en aras de la no impunidad, ha sido necesario superar figuras como la prescripción, e inclusive, el principio de legalidad.

Por ejemplo, la Corte Nacional de Justicia señaló que:

38 Ecuador Corte Nacional de Justicia, Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, “Auto de llamamiento a Jucio”, en Juicio n.o: 1329-2013 LB, 30 de abril de 2014.

39 Juana Acosta y Ana María Idárraga, “Alcance Del Deber De Investigar, Juzgar Y Sancionar En Transiciones De Conflicto Armado a Una Paz Negociada: Convergencias Entre El Sistema Interamericano De Derechos Humanos Y La Corte Penal Internacional”, Revista Derecho Del Estado, n.º 45 (2019):55-99, https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/6329/8355.

40 Corte IDH: Caso Isaza Uribe y otros vs. Colombia, (Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia de 20 de noviembre de 2018, Serie C No. 363, párr., 151; Caso Ticona Estrada y otros vs. Bolivia, (Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia de 27 de noviembre de 2008, Serie C No. 191, párr. 80; y, Caso Munárriz Escobar y otros vs. Perú, (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia de 20 de agosto de 2018, Serie C No. 355, párr. 104.

41 Corte IDH: Caso Villamizar Durán y otros vs. Colombia, (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia de 20 de noviembre de 2018, Serie C No. 364., párr. 175, 179 y 180; Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia de 7 de junio de 2003, Serie C No. 99, párr. 127; Caso Cepeda Vargas vs. Colombia, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia de 26 de mayo de 2010, Serie C No. 213, párr. 130; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, Sentencia de 31 de enero de 2006, Serie C No. 140, párr. 143.

42 Corte IDH: Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia, Sentencia de 12 de septiembre de 2005, Serie C No. 132, párr. 54; Caso Espinoza Gonzáles vs. Perú, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia de 20 de noviembre de 2014, Serie C No. 289, párr. 266; Caso J. vs. Perú, (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia de 27 de noviembre de 2013, Serie C No. 275, párr. 347.

43 Corte IDH, Caso González y otras (“Campo Algodonero”) vs. México, (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia de 16 de noviembre de 2009, Serie C No. 205, párr. 293 y ss.

44 Acosta e Idárraga, “Alcance Del Deber De Investigar, Juzgar Y Sancionar En Transiciones De Conflicto Armado a Una Paz Negociada: Convergencias Entre El Sistema Interamericano De Derechos Humanos Y La Corte Penal Internacional”.

[…] frente al derecho internacio-nal, el fundamento de la protec-ción del principio de legalidad se desvirtúa, y que su vigencia debe ser contrabalanceada por el derecho a la jurisdicción, a la seguridad y a la dignidad de las víctimas, la sociedad en su con-junto e incluso para la sociedad internacional. Debe buscarse aquí el equilibrio entre el valor del derecho a la justicia para las víctimas de los delitos y el valor de la libertad individual de los acusados. La dignidad humana es protegida aquí frente al poder de quienes generalmente han realizado de manera deliberada y consciente un ejercicio criminal de la soberanía estatal en la per-petración de sus crímenes45.

En el mismo fallo, posteriormente se seña-laría que:

[…] no es razonable el pretender dar supremacía a las reglas pe-nales internas sobre el sistema internacional de protección de derechos humanos y el derecho penal internacional. Sin que la aplicación de la imprescriptibili-dad, constituya una vulneración al derecho interno o una tensión entre derecho penal internacio-nal y derecho interno, sino que contrario sensu, consolida la vi-gencia y validez de un derecho internacional y de un sistema in-ternacional de protección de de-rechos humanos, cuyos objetivos son el respeto, la reparación y la garantía de los Derechos Huma-nos.46

45 Ecuador Corte Nacional de Justicia, Sala Especializada de lo Penal, Penal Militar, Penal Policial y Tránsito, “Auto de llamamiento a Jucio”, en Juicio n.o: 1329-2013 LB.

46 Ibíd.

Cabe resaltar que la aplicación de instru-mentos internacionales de derechos hu-manos no se circunscribe exclusivamente a casos de graves de violaciones de de-rechos humanos. Fiscalía también cuenta con buenas experiencias remitiéndose en otros casos complejos, por ejemplo, aque-llos que se comenten en la intimidad y no se cuenta con elementos probatorios di-rectos o indirectos. En estos casos, en una estricta aplicación de las reglas del dere-cho penal clásico, no sería suficiente prue-ba indiciaria o circunstancial para destruir la presunción del acusado. No obstante “la Corte [IDH] ha establecido que es legítimo el uso de la prueba circunstancial, los in-dicios y las presunciones para fundar una sentencia “siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos”47.

Este estándar fue incorporado en la sen-tencia del caso de Juliana Campoverde, joven desaparecida y asesinada en julio de 2012, en la cual, ante la argumentación y práctica de la prueba por parte de Fisca-lía y la acusación particular, el Tribunal re-conoció que “[e]s válido puntualizar que el caso bajo examen ofrece cierto grado de complejidad debido a una serie de falen-cias, entre las que destaca principalmente que no se logró el hallazgo de la víctima […]”; y continúa: “los crímenes que presen-ten tal dificultad invariablemente caerían en saco roto, lo que se traduciría no solo en una premiación para el victimario que logre hacer desaparecer el cuerpo de la víctima, sino también en un mayor grado de impunidad y en definitiva en una nega-ción del servicio de justicia”48. De ahí nue-vamente, la necesidad de conocer, incluir y aplicar en las investigaciones penales, estas herramientas proveídas por los Sis-temas Internacionales.

47 Corte IDH, “Sentencia de 29 de julio de 1988 (Fondo)”, Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras.

48 Ecuador Tribunal De Garantías Penales Con Sede En La Parroquia Iñaquito Del Distrito Metropolitano De Quito, “Sentencia”, en Juicio n.o: 17282-2018-03064, 18 de noviembre de 2019.

IUS CRIMINALE - Bolelín de Derecho Penal28

CONCLUSIONES Mediante el desarrollo de este artículo se presenta un abordaje jurídico para la implementación efectiva de las disposiciones de la CADH y los estándares de derechos humanos emitidos por la Corte IDH. Cabe recalcar que estos instrumentos son vinculantes para el Estado Ecua-toriano, al haber suscrito y ratificado la CADH. Sobre esta base, el control de convencionalidad resulta de obligato-rio cumplimiento para el Estado, a través de la actuación de las y los servidores públicos.

Es así que, la aplicación de las disposiciones de la CADH y la jurisprudencia de la Corte IDH son instrumentos que, además de ser de obligatorio cumplimiento, se configu-ran como herramientas jurídicas fundamentales para in-vestigaciones pre procesales y procesales penales, que otorgan enfoque de derechos humanos a las investiga-ciones y se manifiestan en la judicialización efectiva de casos complejos.

Esta noción, parafraseando al jurista Rodrigo Uprimmy, amplía los términos del debate jurídico, pues significa que los mandatos constitucionales que se deben tener en cuenta para resolver una controversia judicial, no son ex-clusivamente las disposiciones internas (constitucionales o penales), ya que existen otros principios, disposiciones e interpretaciones, sobre todo internacionales, que pueden tener relevancia para decidir esos asuntos49. Y esto es im-portante, no solo porque el Estado está vinculado a ello, sino también porque así se garantiza una contención ra-cional del poder punitivo del Estado hacia la construcción de una real sociedad democrática.

49 Uprimny, “Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos y Nuevo Procedimiento Penal”.

Acosta, Juana e Idárraga, Ana María. “Alcance Del Deber De Investigar, Juzgar Y Sancionar En Transiciones De Conflicto Armado a Una Paz Negociada: Convergencias Entre El Sistema Interamericano De Derechos Humanos Y La Corte Penal Internacional”. Revista Derecho Del Estado, n.º 45 (2019):55-99. https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derest/article/view/6329/8355.

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Bolelín de Derecho Penal - IUS CRIMINALE 31

LA APLICACIÓN DEL

NON BIS IN IDEM Y LA COSA JUZGADA FRAUDULENTA EN

GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS Y CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD

Esteban Coronel Ojeda

INTRODUCCIÓN

La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) en su artículo 8 y la Consti-tución de la República del Ecuador en su artículo 78 reconocen, de forma genérica, el derecho de las víctimas al acceso a la justicia. El problema en las jurisdicciones internas, principalmente en Ecuador, radica en la aplicación de figuras jurídicas que propenden la impunidad de los derechos de las víctimas y de la sociedad, cuando se trata de graves violaciones a los derechos humanos1 y crímenes de lesa humanidad.2

Dichos crímenes de ius cogens son de especial interés internacional porque atentan no solo a víctimas específicas en un ámbito o territorio determinado, sino “la paz, la segu-ridad y el bienestar de la humanidad”3. A la memoria colectiva se avecinan aconteci-mientos históricos relevantes como el Holocausto a la población judía entre 1941-19454, los crímenes de las dictaduras militares en la década de los 70 y 80 en Latinoamérica en su fase “ultra secreta III”5. Precisamente en esa época, en el Ecuador se ejecutaron y normalizaron conductas prohibidas por el derecho internacional, como es la ejecución extrajudicial, desaparición forzada, torturas y detenciones ilegales, que según el Informe de la Comisión de la Verdad del 20106 y las investigaciones de la Fiscalía General del Estado, se encasillarían en un crimen de lesa humanidad.

En este contexto, existe una obligación normativa y jurisprudencial a nivel internacional que ordena a los Estados investigar y sancionar a los responsables de los grandes críme-nes7, garantizar los derechos de las víctimas al acceso a la justicia y promover políticas de no repetición. Para garantizar el acceso a la justicia de las víctimas, las disposiciones internacionales y constitucionales prohíben de forma categórica a los Estados aplicar instituciones jurídicas que representan impunidad, como la prescripción de delitos y de penas; el otorgamiento de amnistía; asilo; refugio; justificación de obediencia debida en la ejecución de crímenes y la alegación de la cosa juzgada.

En las instituciones jurídicas descritas, por ejemplo, la cosa juzgada en delitos comunes, son alegadas con suma frecuencia por la defensa y aplicadas por los operadores jurí-dicos. Esto cuando se trata de juzgar o investigar nuevamente un hecho resuelto por la justicia ordinaria o incluso por la jurisdicción indígena. En este punto, se coincide al afir-mar que no se debe y ni se puede juzgar dos veces a una persona por una misma causa. Sin embargo, dicha garantía de defensa pierde su naturaleza protectora cuando se trata de crímenes de relevancia internacional.

Por tanto, en este artículo se analizará la figura del non bis in idem, reconocido en la

1 Es una grave violación a los derechos humanos cuando el Estado, a través de sus funcionarios, viola deliberadamente con acciones y omisiones los principales derechos obligados a proteger, como son: la vida; la integridad personal; la libertad; la seguridad; entre otros. Por ello, encontramos tipificaciones especificas en el COIP de las conductas prohibidas por el derecho internacional, como: la ejecución extra judicial; la desaparición forzada; la tortura; y la detención ilegal.

2 Naciones Unidas, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 1 de julio de 2002 art. 7.

3 Naciones Unidas, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, preámbulo.

4 Norman Finkelstein, La industria del Holocausto: reflexiones sobre la explotación del sufrimiento judío (España: Siglo XXII, 2002), 201.

5 Agencia EFE, “El Proceso Cóndor en Italia concluye con la absolución de la mayoría de los imputados”, Agencia EFE, 17 de enero de 2017, https://www.efe.com/efe/espana/mundo/el-proceso-condor-en-italia-concluye-con-la-absolucion-de-mayoria-los-imputados/10001-3151481

6 Comisión de la Verdad, Informe de la Comisión de la Verdad. Sin verdad no hay justicia. Resumen Ejecutivo, ed. Andrea Ávila y Francisco Terán (Ecuador: Ediecuatorial, 2010).

7 Corte IDH, “Sentencia de 29 de julio de 1988 (Fondo)”, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, 29 de julio de 1988, párr. 174, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf. Plasma por primera vez en el ámbito interamericano el deber de investigar las violaciones que se hayan cometido en el ámbito de su jurisdicción.


normativa internacional y constitucional como aquella prohibición de juzgar dos veces a una persona sobre un mismo hecho. Pero, qué se puede decir si la investigación y el juzgamiento a perpetradores de crímenes de ius cogens fue una mera apariencia para colocar en estado de cosa juzgada o punto final el proceso, es decir, que no se llevó de forma debida o justa, sin el mínimo riesgo de contraer responsabilidades en los tribuna-les de justicia internos.

El panorama descrito no es casualidad en los grandes crímenes, por el contrario, se evidencia como un patrón normalizado de impunidad. Esto sucede cuando las investi-gaciones o procesos se cierran en calidad de cosa juzgada sin reunir ciertos elementos fundamentales para configurar la garantía non bis in idem, como la correcta identifica-ción del sujeto activo o infractor del crimen, el objeto o bien jurídico que se protege y el delito de persecución. En este punto suelen cerrarse las investigaciones en estado de cosa juzgada. Pero la patología descrita no resulta ser posible sin la colaboración del po-der judicial en su conjunto, es decir, para ello se requiere la sustracción de las garantías jurisdiccionales de independencia e imparcialidad de jueces y fiscales.

Sin la colocación debida y justa de los elementos de la cosa juzgada en el proceso, se puede concluir que no existe dicha garantía como tal, en consecuencia, se configura la llamada cosa juzgada fraudulenta. Este estado procesal permite investigar y procesar nuevamente a los responsables de los crímenes con la correcta colocación de las ga-rantías orgánicas y procesales, así lo ha dicho la extensa jurisprudencia de la Corte IDH. Este pronunciamiento fue tomado como propio por la Corte Nacional de Justicia del Ecuador en la única sentencia sobre la materia, en el caso Fybeca conocido en nuestro medio como “Gonzales y Otros”.

Este aprendizaje de los altos tribunales internacionales y nacionales permitirá discutir sobre el ámbito de aplicación de la figura de la cosa juzgada fraudulenta en los tribu-nales domésticos, lo cual se torna en una tarea pendiente de los operadores jurídicos internos en la lucha contra la selectiva impunidad de los crímenes del poder.

2. LAS PROHIBICIONES INTERNACIONALES EN LA LUCHA CONTRA LA IMPUNIDAD DEL PODEREl ERCPI, artículo 20.3 y la CADH, artículo 8, refieren que los procesos seguidos en la juris-dicción interna deben ceñirse a las garantías procesales reconocidas por el derecho inter-nacional. En su desarrollo jurisprudencial, la Corte IDH se ha destacado en edificar garantías de protección para las víctimas en el acceso a la justicia, como un sujeto jurídico de especial asistencia. El organismo de justicia interamericano promueve cuatro hitos que deben cum-plir los Estados en las investigaciones: el conocimiento del expediente; el plazo razonable en la investigación; la impugnación del fallo y la lucha contra la impunidad.La atención se centrará en las prohibiciones edificadas a nivel internacional para luchar con-tra la impunidad en el ámbito interno. En esta línea, nuevamente la Corte IDH ha referido: “el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones a los derechos huma-nos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares”8.

Ahora bien, por impunidad debe entenderse la inexistencia (de hecho, o de derecho) de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones de derechos humanos, así como ausencia de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria. Ellos escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención y procesamiento, y, en caso de ser re-conocidos culpables, condenas apenas apropiadas, incluso la indemnización del daño cau-sado a sus víctimas.9

Los crímenes sucedidos en el Ecuador registrados en el Informe de la Comisión de la Ver-dad del 2010, así como las denuncias sobrevinientes, no son delitos de función militar o policial, sino que por su naturaleza son delitos comunes sancionados por el derecho penal ordinario. Por su gravedad se podría afirmar que atenta a bienes jurídicos especiales prote-gidos por la comunidad internacional.

Con miras a la lucha contra la impunidad existen prohibiciones edificadas por la comunidad internacional –que han sido acogidas paulatinamente por los Estados, entre ellos Ecuador–, por ejemplo, la restricción en la competencia de tribunales militares o policiales para inves-tigar crímenes de ius cogens, los cuales son atribución exclusiva de la justicia ordinaria.10 De igual manera, se prohíbe a los Estados aplicar figuras jurídicas como la prescripción de delitos y de penas11, el otorgamiento de amnistía12, asilo y refugio13, la justificación de la obe-

8 Corte IDH, “Sentencia de 15 de septiembre de 2015 (Fondo)”, Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, 15 de septiembre de 2015, supra nota 1, párr. 237, https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&cad=rja&uact=8&ved=2ahUKEwj_3_7XqpH0AhUlaDABHWM5AFwQFnoECAcQAQ&url=https%3A%2F%2Fwww.corteidh.or.cr%2Fdocs%2Fcasos%2Farticulos%2Fseriec_134_esp.pdf&usg=AOvVaw1mfsHrzqdV1TxnkuHZ3wna; Corte IDH, “Sentencia de 15 de junio de 2015 (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas)”, Caso de la Comunidad Moiwana vs. Surinam, 15 de junio de 2005, supra nota 3, párr. 203, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_124_esp1.pdf ; Corte IDH, “Sentencia de 3 de marzo de 2005 (Fondo, reparaciones y costas)”,Caso Huilca Tecse vs. Perú, 3 de marzo de 2005, supra nota 3, párr. 82, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_121_esp.pdf

9 Diane Orentlicher, “Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, Comisión de Derechos Humanos, 8 de febrero de 2005, https://ap.ohchr.org/documents/dpage_s.aspx?si=E/cn.4/2005/102/Add.1

10 Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008, art. 160;Ecuador, Código Orgánico de la Función Judicial, Registro Oficial 544, Suplemento, 9 de marzo de 2009, art. 227 (derogado). En esta misma línea, Corte IDH, “Sentencia de 22 de junio de 2016 (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas)”, Caso Tenorio Roca vs. Perú, 22 de junio de 2016, párr. 194, https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwjW9YPAi5H0AhX_RDABHRAYARkQFnoECAYQAQ&url=https%3A%2F%2Fwww.corteidh.or.cr%2Fdocs%2Fcasos%2Farticulos%2Fseriec_314_esp.pdf&usg=AOvVaw1zbcE5y1Wu5pj-LidpUXtT

11 Orentlicher, “Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, principio 23.

12 Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, art. 80.

13 Orentlicher, “Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad”, principio 25.


diencia debida en la ejecución de los crímenes14 y la cosa juzgada de naturaleza fraudulenta. Aplicar estas institu-ciones jurídicas en los tribunales internos, representa una barrera para el acceso a la justicia de las víctimas: una consecuente evasión de responsabilidades de los perpe-tradores, que se traduce en el olvido de los crímenes y una normalizada repetición de estos.

3. LA FIGURA NON BIS IN IDEM Y LA COSA JUZGADA FRAUDULENTADe las prohibiciones impuestas a los Estados con miras a luchar contra la impunidad de los grandes crímenes, se tomará la figura de la llamada cosa juzgada fraudulenta, de la cual se analizará su verdadera naturaleza; sus prin-cipales elementos que debe contener; la presunción de fraude en el proceso; y, la final configuración de la cosa juzgada fraudulenta como tal.

3.1 La naturaleza jurídica del non bis in idem En el ámbito internacional hay varios instrumentos que resguardan el principio non bis in idem como la CADH, art. 8.4 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-cos, art. 14.7. Para vislumbrar su verdadero significado, se toman las ideas de algunos tratadistas sobre la materia. Federico Morgenstern establece “la necesidad de que el Derecho sea funcional y autoritativo impone fijar un pun-to final para discutir los casos, porque los sistemas jurídi-cos no pueden sobrevivir sin una prohibición de litigar una y otra vez la misma cuestión”15. En este mismo sentido, Eduardo Couture refiere que la cosa juzgada “da autori-dad y eficacia a una sentencia judicial cuando no exista contra ellos medios de impugnación que permitan mo-dificarla”16. Entonces, se podría afirmar que la naturaleza de la cosa juzgada es proteger a las personas de nuevos juicios sobre la misma causa y materia, lo cual brinda se-guridad jurídica a los intervinientes en el conflicto y a la sociedad en su conjunto.

Sin embargo, la normativa internacional realiza una ex-cepción cuando se trata de cerrar los procesos en esta-do de cosa juzgada a nivel interno, específicamente el

14 Naciones Unidas, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, art, 33.

15 Federico Morgenstern, Cosa Juzgada Fraudulenta: Un ensayo sobre la cosa juzgada írrita (Montevideo-Buenos Aires: B de f, 2015), 15.

16 Eduardo J. Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil (Buenos Aires: Roque de Depalma, 1985), 401.

art. 10 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia; el art. 9 del Estatuto del Tribunal Interna-cional para Ruanda17; y, el art. 20 del ERCPI18, afirman que la garantía del non bis in idem tiene su valor siempre que haya sido colocada siguiendo las garantías orgánicas de la jurisdicción de independencia e imparcialidad y las ga-rantías procesales. En otras palabras, que los procesos en calidad de cosa juzgada no sean sinónimo de impunidad de los grandes crímenes y olvido para los derechos de las víctimas.

Este escenario se presenta en investigaciones llevadas adelante por la Fiscalía del Ecuador en procesos que des-cansaban en estado de cosa juzgada, específicamente en lo que se refiere a casos de violaciones a derechos huma-nos y crímenes de lesa humanidad. Por citar algunos que han sido reabiertos y judicializados se tienen los casos “Gonzales y Otros”, “Arturo Jarrín”, y cientos de la especie que reposan en su fase investigativa. Un patrón genera-lizado en estos casos es que se sustrajo la competencia de la jurisdicción ordinaria a la policial, es decir, los jueces y fiscales carecían de las garantías de la jurisdicción de independencia e imparcialidad judicial. En este estado, se presentaban hipótesis falsas con el afán de dejar en el ol-vido los crímenes, se aparentaban o sencillamente no se realizaban diligencias necesarias para llegar a la verdad de lo sucedido y, de esta forma, no comprometer a los responsables, lo que es sinónimo de una justicia simbóli-ca o aparente.

Precisamente, la Corte IDH cuando se trataba de investi-gar crímenes de relevancia internacional perpetrados en las jurisdicciones internas, en la revisión de casos identi-ficó violaciones a las garantías orgánicas y procesales de independencia, imparcialidad judicial y garantías del de-bido proceso, que en suma aparentaban aclarar lo suce-dido.19

Por tanto, los procesos y la forma como se declara la ino-cencia de un acusado no son indistintas, sino que deben

17 Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, 25 de mayo de 1993, art. 10.2; Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, Estatuto de Tribunal Internacional para Rwanda, 8 de noviembre de 1994, art. 9.2, S/RES/955. art.10.2

18 Naciones Unidas, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,, art. 10.2.

19 Estos pronunciamientos se encuentran registrados de forma unánime en los casos: Corte IDH, “Sentencia de 22 de noviembre de 2004 (Fondo, reparaciones y costas)”, Caso Carpio Nicolle y Otros vs. Guatemala, 22 de noviembre de 2004, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_117_esp.pdf; Corte IDH, “Sentencia de 26 de septiembre de 2006 (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas)”, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, 26 de septiembre de 2006, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf; Corte IDH, “Sentencia de 29 de noviembre de 2006 (Fondo, reparaciones y costas)”, Caso La Cantuta vs. Perú, 29 de noviembre de 2006, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_162_esp.pdf; Corte IDH, “Sentencia de 6 de junio de 2009 (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas)”, Caso Escher y otros vs. Brasil, 6 de junio de 2009, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_200_esp1.pdf


ser de modo justo o debido; pero si no fue así, la presunción de inocencia de los res-ponsables de grandes crímenes y los pro-cesos con estados de cosa juzgada mere-cen ser revisados.

3.2 Los elementos de la cosa juzgada

Para que la cosa juzgada cumpla su natu-raleza protectora debe reunir ciertos ele-mentos de naturaleza interna y externa. En las investigaciones y procesos judiciales deben estar bien identificados y colocados los elementos internos, como son: la iden-tidad del sujeto activo, el objeto o bien jurí-dico que se protege y la causa de persecu-ción20. En tanto que, el contenido externo lo conforma las dos garantías orgánicas de la jurisdicción: la independencia e impar-cialidad judicial.

Se analizará cada uno de los elementos arriba descritos con la finalidad de posicio-nar de forma integral la garantía de cosa juzgada que prohíbe el non bis in idem, pero de la misma manera, se observará cómo las acciones y omisiones dolosas de los encargados de la investigación, como son jueces y fiscales, colocan la garantía en un sentido fraudulento.

20 Augusto Ibáñez Guzmán, El sistema penal en el Estatuto de Roma (Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003), 442; Argentina Cámara en lo Criminal y Correccional Federal de la Argentina, “Sentencia”, en Proceso contra Massera y otros, Causa n.º 30514, 9 de septiembre de 1999.

3.2.1

LOS ELEMENTOS INTERNOS

LA IDENTIDAD DEL SUJETO ACTIVO

El sujeto activo es quien comete la infrac-ción de manera directa o mediata, su par-ticipación pude ser como autor o como cómplice. La ausencia de este elemento, según el axioma garantista, concluiría en su no responsabilidad. Esto también signi-fica que los encargados de la investigación pueden individualizar al responsable de la infracción de manera correcta, pero reali-zar acciones procesales fraudulentas, y de esta forma concluir su no participación, por tanto, configurar la garantía del non bis in ídem a su favor. En este mismo sentido, la otra posibilidad es que los encargados de la investigación oculten la participación del sujeto activo, a pesar de conocer su autoría, con el fin de colocar las investigaciones o procesos judiciales en resguardo de cosa juzgada aparente. Este escenario ha sido identi-ficado en las indagatorias por crímenes de ius cogens seguidos en la jurisdicción ecuatoriana, donde se buscaba identificar a los responsables del asesinato de Ricar-do Merino; la tortura a la población civil de Azuay; y, el secuestro y la muerte de Arturo Jarrín.

Por consiguiente, este primer elemento es crucial para verificar si el responsable está bien individualizado, o si, por el contrario, el sistema judicial fraguó su colocación o tra-tó de ocultarlo con acciones y omisiones procesales que aparentaban legalidad.

LA IDENTIDAD OBJETIVA: EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El segundo elemento corresponde a los bienes jurídicos que el derecho protege en la infracción, como la vida, la libertad, la in-tegridad personal, atribuido al sujeto activo en calidad de responsable por violación a los mismos.

El bien jurídico tutelado da sentido al deli-to, es decir, la causa de persecución. Por lo tanto, las investigaciones y posteriores re-soluciones de los casos “González y otros” y la tortura del centro carcelario de Turi en el año 2016 evidencian una protección de bienes policiales, y no la integridad perso-nal de las víctimas. En el primer caso, de los hechos narrados se desprenden viola-ciones al derecho a la vida en un contexto de graves violaciones a los derechos hu-manos, y no de bienes jurídicos relaciona-dos con el ejercicio policial o militar. El se-gundo caso, es evidente que la prohibición de la tortura protege la integridad personal y moral de la víctima, más no “delitos rela-cionados contra la administración pública” como erróneamente se tipificó.

LA CAUSA DE PERSECUCIÓN

El bien jurídico protegido da sentido a la causa de persecución. Es decir, el deli-to que jueces y fiscales persiguen vienen siendo la tortura, ejecución extrajudicial o desaparición forzada, que se pueden dar en un contexto de crimen de lesa huma-nidad o graves violaciones a los derechos humanos. En el caso ecuatoriano existen dos escenarios fraudulentos por parte de los operadores de justicia en los casos analizados: en el primero, hay la intención de tipificar erróneamente el delito investi-gado, y, en el segundo, se evidencia la au-sencia de la causa por la cual se desarrolló el proceso penal. Con ejemplos prácticos, se describirá lo afirmado.21

21 En este caso, la Corte Provincial de Justicia del Azuay, declaró la nulidad de la sentencia que condenaba a 43 policías a 100 días de privación de la libertad. El tribunal de alzada determinó que en la sentencia del tribunal actuante no constaba la suspensión de la pena que benefició a los procesados. Como vemos, la errónea tipificación de la infracción concede salidas alternativas para el cumplimiento de la pena.


La tipificación errónea

En el caso “González y otros” las infracciones investigadas fueron “abuso de facultades y homicidio inintencional”, cuando lo cierto es que, según el protocolo de autopsia y la pericia balística, concluyen que las ocho personas fueron ejecutadas en manos de la policía al interior de la farmacia Fybeca. En este mismo caso, otras tres personas fue-ron detenidas, torturadas, y desaparecidas por agentes estatales. Los hechos delictivos atribuidos a los responsables no corresponden a un delito de función policial; la verdad procesal plasmada en la investigación, recoge la existencia de un delito de ejecución extrajudicial y posterior desaparición forzada a las víctimas.

En cambio, en el caso “Turi” del año 2016, se describió el hecho como un delito de “extra-limitación en la ejecución de un acto de servicio”. Sin embargo, de los informes médicos, psicológicos, relatos de las víctimas y el comportamiento de las Fuerzas de Seguridad, se desprende un delito de tortura. La tipificación errónea de los hechos por diferentes bienes jurídicos, por un lado, beneficia a los responsables con la imposición de penas mínimas, y, por otro lado, constituye impunidad para con las víctimas, al sustituir un deli-to de graves violaciones a los derechos humanos por otro de función.

La ausencia del delito a perseguir

Esta patología se presenta en los casos “Azuay”, “Arturo Jarrín” e “Ivonne Cazar”, donde las resoluciones definitivas dictadas por los jueces relatan de forma generalizada que “se declara el sobreseimiento definitivo por la muerte de […]”, o “se dicta el sobreseimien-to definitivo del proceso y a favor de los entonces sindicados […]”22. En las resoluciones no constan las infracciones investigadas por jueces y fiscales, ese vacío de la causa de persecución demuestra que los procesos se instauraron de forma incorrecta, aparente y fraudulenta, sin riesgo de contraer responsabilidades. Este patrón de impunidad se destaca en el régimen presidencial de León Febres Cordero en 1984-1988.

Este sistema de impunidad todavía está vigente en la democracia ecuatoriana. Por ejem-plo, en el caso “González y otros” del año 2003, las autoridades judiciales llevaron una in-vestigación que aparentaba proteger los derechos de las víctimas y entablar la respon-sabilidad de los perpetradores. De la misma forma, ocurrió en la investigación sobre la desaparición forzada Ivonne Cazar, donde en el año 2014 culminó con el sobreseimiento definitivo del proceso y de los procesados; al igual que el caso sobre la tortura de “Turi” del año 2016. Esto demuestra la permanencia del patrón de impunidad en procesos que asumió la competencia la justicia ordinaria.

En conclusión, en los casos descritos existe, por un lado, el ánimo de jueces y fiscales de la época en confundir intencionalmente delitos de interés internacional por delitos de función. Por otra parte, el órgano jurisdiccional, según se observa en sus resoluciones, no persiguió delito alguno, llevando investigaciones aparentes sin riesgo de contraer res-ponsabilidad alguna. Esta clase de resoluciones fraudulentas sirven a los perpetradores como escudo de protección en nuevas indagatorias, pues se alega con frecuencia la existencia de la garantía non bis in idem. Para la correcta colocación de los elementos internos de la cosa juzgada se requiere de una justicia imparcial e independiente. Como se observa, las patologías descritas solo son posibles en una justicia abstraída de sus garantías.

22 Ecuador Juzgado Primero de Garantías Penales, “Auto de sobreseimiento definitivo”, en Causa Ivonne del Rocío Cazar Ramírez contra Cesar Augusto Jerves Rojas y Diego Simón Gomezjurado n. ° 0165119960095.

3.2.2 Elementos externos de la cosa juzgada

LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

La independencia y la impar-cialidad judicial configuran, desde el punto de vista exter-no, la fórmula de cierre de la cosa juzgada. En su conjunto

pertenece a las llamadas garantías orgáni-cas de la jurisdicción que dan valor al juz-gamiento cuando son colocadas de forma correcta, es decir, sin vicios, dolo o accio-nes y omisiones de naturaleza fraudulenta.

La sujeción a la ley de todos los poderes es el pilar fundamental de la separación de funciones y garantía de la independencia judicial en sus dos vertientes. Para colocar procesos de forma debida o justa se deben garantizar la independencia judicial exter-na e interna. La independencia judicial ex-terna tiene dos rasgos caracterizadores: la primera es una posición institucional fren-te a otros poderes, como son, el nombra-miento y la inamovilidad en el cargo como garantía contra presiones externas; la se-gunda es la modalidad funcional que tiene que ver con la reserva de la jurisdicción.

En Ecuador se tienen investigaciones don-de los jueces ordinarios fueron sustraídos de su competencia, dejando el procesa-miento a la jurisdicción policial y militar, quienes no se encontraban capacitados y nombrados para resolver esta clase de crímenes. De esta manera, los perpetrado-res de aquella época se beneficiaron de procesos instaurados en su propia jurisdic-ción. Siendo esta declinación de la compe-tencia de investigar los crímenes de ius co-gens por jurisdicciones ajenas a la justicia común, una clara prohibición para luchar contra la impunidad del poder.

LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL

Además de una jurisdicción independiente también se debe respetar la garantía de imparcialidad de los encarga-dos de la investigación. Para ello, se necesita contar con un

juez neutral de intereses personales e ins-titucionales que asuma con objetividad la decisión. El estándar de imparcialidad ju-dicial ha desarrollado normas y principios constitucionales que debe conectar con los valores intrínsecos del juez, constitu-yéndose, como diría Luigi Ferrajoli, en un hecho cultural más que institucional.23

En los crímenes de ius cogens reabiertos nuevamente en la Fiscalía General del Es-tado sobre hechos anteriores, se podría afirmar que la garantía de imparcialidad no se cumple. Pues se denota una parcialidad de operadores de justicia en la jurisdicción ordinaria y en la policial en instaurar pro-cesos que no buscan atribuir responsabi-lidades, sino que por medio de las inves-tigaciones se beneficia la impunidad de la clase política y de los perpetradores, en perjuicio de los derechos las víctimas y de la sociedad.

Por ejemplo, en los casos “Azuay”, “Arturo Jarrín” y “González y otros”, el poder político se encargó de conducir las investigaciones a la jurisdicción policial, cuando lo cierto es, que la investigación y juzgamiento de los crímenes pertenecía a la jurisdicción ordinaria. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte IDH ha señalado reiteradamen-te: “toda persona sujeta a un juicio de cual-quier naturaleza ante un órgano del Estado deberá contar con la garantía de que dicho órgano sea imparcial y actúe en los térmi-nos del procedimiento legalmente previs-to para el conocimiento y la resolución del caso que se le somete”24.

23 Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, (Madrid: Trotta, 2009), 589.

24 Corte IDH, “Sentencia de 26 de septiembre de 2006 (Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas)”, Caso Almonacid Arellano y


3.3. La presunción de fraude en el proceso y la configuración de la cosa juzgada fraudulenta

Como se ha podido observar, la configuración completa y correcta de la garantía de la cosa juzgada está compuesta por los elementos internos y externos. En tal virtud, en un primer momento, no se puede iniciar una nueva investigación o juzgamiento cuando dichos elementos estén colocados de forma debida y justa. Bajo las mismas considera-ciones, la garantía de la cosa juzga se rompe cuando los elementos internos y externos están infectados con acciones y omisiones dolosas de los operadores de justicia.

En este contexto, los elementos normativos que identifican la cosa juzgada fraudulenta son los siguientes: 1). Procesos seguidos fuera de la jurisdicción ordinaria; 2). Procesos sin los elementos internos de la cosa juzgada: la identidad del sujeto activo, el objeto y la causa de persecución; 3). Procesos sin los elementos externos de la cosa juzgada: in-dependencia e imparcialidad judicial; 4). Procesos sin garantías procesales reconocidas por el derecho internacional; 5). Procesos sin diligencias necesarias, realizando acciones procesales de forma incorrecta, aparente o fraudulenta; 6). Procesos sin riesgo a con-traer responsabilidades penales del imputado ante la justicia.

4. Aplicación de la cosa juzgada fraudulenta en los tribunales internos

Como se ha visto, los elementos normativos que identifican la cosa juzgada fraudulenta tienen fuentes doctrinales, normativas y de la jurisprudencia internacional. Su finalidad es desentrañar el sistema de impunidad que absolvió a los perpetradores de los gran-des crímenes, entablar responsabilidades a través de un juicio con las debidas garantías orgánicas y procesales, que conlleva a un real acceso a la justicia de las víctimas.

El interrogante final es cómo los tribunales internos pueden aplicar la llamada cosa juz-gada fraudulenta si el Código Orgánico Integral Penal, en los mecanismos de impugna-ción, no regula la revisión de procesos en estado de cosa juzgada, pues dicho recurso opera para subsanar las sentencias condenatorias injustas, mas no las sentencias abso-lutorias en sentido fraudulento que es de nuestro interés.

Ante este dilema se enfrentó la Corte Nacional de Justicia del Ecuador en el caso “Gon-zales y Otros”, que, frente a la anomia del ordenamiento jurídico, acudió al control de convencionalidad judicial, derivada de la CADH y de las sentencias de la Corte IDH, lo que, además, es consecuencia directa de la Constitución del Ecuador, arts. 424 y 427. Esta doctrina ha sido aceptada por los jueces nacionales en varias de sus decisiones. En este sentido, la Convención y la jurisprudencia de la Corte IDH forman parte del bloque de constitucionalidad25. Este caso es paradigmático, pues se constituye como la primera sentencia a nivel interno en desplazar la cosa juzgada sin la necesidad de recurrir a me-canismos de impugnación ordinarios y constitucionales. En tal sentido, sobre los hechos ocurridos el 19 de noviembre de 2003, al interior de la farmacia Fybeca, donde ocho personas fueron ejecutadas por las fuerzas de seguridad del Estado, el alto tribunal de justicia ecuatoriano declaró como no juzgados lo resuelto por la jurisdicción policial, es decir, detectó la existencia de la cosa juzgada fraudulenta, estableciendo, por tanto, la rendición de cuentas de los responsables con las garantías orgánicas y procesales, y

otros vs. Chile, párr. 130.

25 Ecuador Corte Nacional de Justicia, Tribunal Penal, “Sentencia”, en Caso González y otros, Proceso judicial n.°: 17721-2013-1631, causa n. ° 1502-2014, 1 de diciembre del 2015.

restauró los derechos olvidados de las víctimas.

En el Ecuador, en lo que concierne a casos de violaciones a derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, exis-ten cientos de la especie que aguardan por una respuesta oportuna de fiscales y jueces. Pues, como se ha visto, la normativa internacional y nacional han dado un paso im-portante al prohibir la aplicación de distintas instituciones jurídicas, en la que se encuentra la llamada cosa juzgada fraudulenta. Si bien es cierto que la exploración judicial es pantanosa, a lo que se suman instituciones jurídicas sos-pechosas, y una normalizada impunidad sobre los delitos de la especie, también es una realidad incontrastable que el Estado ecuatoriano tiene la obligación moral y jurídica en entregar a las víctimas de delitos internacionales ver-dad, justicia y reparación.

Como bien lo dijo el profesor Carlos Castresana: “La impu-nidad es una invitación a la reincidencia”.

Agencia EFE, “El Proceso Cóndor en Italia concluye con la absolución de la mayoría de los imputados”, Agencia EFE, 17 de enero de 2017. https://www.efe.com/efe/espana/mundo/el-proceso-condor-en-italia-concluye-con-la-absolucion-de-mayoria-los-imputados/10001-3151481

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INTERCULTURALIDAD Y

DERECHOS HUMANOS

Andrés Jorge Cuasapaz Arcos


Hablar de los derechos humanos implica un necesario abordaje desde distintos aspec-tos, históricos, políticos, económicos y sociales. Basta señalar que las reivindicaciones logradas en la materia han obedecido principalmente a convicciones, postulados y lu-chas en cada una de las áreas en mención, que han culminado finalmente en su reco-nocimiento en el ámbito internacional y su posterior incorporación en las legislaciones nacionales. En palabras de Ronald Dworkin:

Los derechos individuales son triunfos políticos en manos de los indivi-duos. Los individuos tiene derecho cuando, por alguna razón, una meta colectiva no es justificación suficiente para lo que, en cuanto individuos, desean tener o hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les im-ponga alguna pérdida o perjuicio.1

Sin embargo, dado lo cuantioso de las experiencias acumuladas y de los desarrollos académicos en torno a los mismos, este artículo se limitará a mencionar, muy breve-mente, aspectos teóricos y jurídicos de la relación existente entre los derechos huma-nos y la interculturalidad.

Más allá de las discusiones teóricas que existen alrededor de los titulares de los de-rechos humanos, está claro que se refieren a “la inherencia de la naturaleza humana”2, es decir, a los humanos. Empero, persiste aún la duda en torno a la determinación del sujeto pasivo, frente a quien se podrá interponer una acción para reivindicarlos en caso de una vulneración. Frente a esta duda, tenemos que “[…] hallamos la relación jurídica de alteridad entre sujeto activo (o titular) de los derechos y sujeto pasivo gravado con una obligación”3. De modo que, si no encontramos al sujeto pasivo que deba cumplir con la obligación frente al titular de los derechos, este simplemente no podría exigir su cum-plimiento4. Cumplimiento que se corresponde con las obligaciones de: “a) Prestación negativa o de omisión, o de no hacer. b) Prestación positiva de dar algo. c) Prestación positiva de hacer algo”5.

Ante esta interrogante, el constitucionalismo clásico concibió la noción de que el sujeto pasivo es el Estado, dado que se procuraba evitar o remediar las agresiones provenien-tes, precisamente de este.6

El tiempo dio paso a que se verifique que dichas vulneraciones no corren de cuenta únicamente del Estado, sino que también provienen de “grupos situados fuera del poder estatal”7. Evidenciando así una doble relación, entre: a) el Estado y los particulares; y, b) entre particulares; de modo que “en el mundo del derecho nos encontramos y nos mo-vemos siempre con relaciones de alteridad, que vinculan a los hombres y a sus conduc-tas”8. Este hecho condujo a establecer también, como sujeto pasivo a los particulares y, con ello, a establecer la ambivalencia de los derechos humanos, es decir, “los derechos

1 Ronald M Dworkin, Los derechos en serio (Barcelona: Ariel, 1989), 37.

2 Germán José Bidart Campos, Teoría general de los derechos humanos (Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 2015), 4.

3 Ibíd., 7.

4 Ibíd.

5 Ibíd., 8.

6 Ibíd., 13.

7 Ibíd.

8 Ibíd., 6.

humanos son ambivalentes porque ´valen´ (o son oponibles) frente a un doble sujeto pasivo: 1) el Estado, y 2) los particulares, (o los otros hombres)”9.

Entendidos estos cuestionamientos y planteamientos, resulta comprensible la distinción entre derechos, cuyos titulares son los seres humanos; y, garantías, cuya obligación de tutela, particularmente en sus variantes de prestación negativa de omisión o de no hacer (abstenerse de vul-nerarlos), sin dejar de lado, por supuesto, la prestación positiva de hacer algo, le co-rresponden exclusivamente al Estado.

Ahora bien, entendido que los derechos humanos son innatos a los seres humanos, y, por esta misma condición, se pretendió, como efectivamente así están redactados los diversos instrumentos internacionales, dotarles de universalidad, afirmando que:

a) En la doctrina de los derechos humanos subyace una exigencia ideal; b) La postulación de los derechos humanos se postula como universalmente válida; c) Los derechos humanos son supe-riores y anteriores al Estado y, por eso mismo, inalienables, impres-criptibles; y, d) Los derechos hu-manos significan una estimativa axiológica en virtud del valor jus-ticia, que se impone al Estado y al derecho positivo10.

Si se revisa la historia de los derechos hu-manos, se observa que esta aspiración de universalidad viene desde la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciuda-dano”, de 1789, cuyas normas estaban di-rigidas no solamente a Francia y a sus ciu-dadanos, sino que pretendía ir más allá de sus fronteras11. Así:

9 Ibíd.

10 Ibíd., 30.

11 Miguel Carbonell, Derechos humanos: origen y desarrollo (Quito: Cevallos Editora Jurídica, 2013), 30.

La universalidad de los derechos debe ser también contemplada desde una óptica política, a par-tir de la cual dicha característica supondría la idea de que todos los habitantes del planeta, con independencia del país en el que haya nacido y del lugar del globo en que se encuentren deberían tener al menos el mismo núcleo básico de derechos fundamenta-les, los cuales además tendrían que ser respetados por todos los gobiernos.12

Dado que la pretensión de este artículo es abordar brevemente la relación existente entre la interculturalidad y los derechos humanos, no me detendré a desarrollar los postulados formulados, sino más bien pro-curaré establecer la relación entre estos, partiendo de una reflexión desde esta pre-tendida universalidad, entendida como un ideal (que si bien, así ha sido redactada en las distintas declaraciones de derechos, es claro que no observó realidades culturales distintas a las visiones eurocéntrica y mes-tiza que les dieron origen), contrastada con las realidades culturales, que resultan visi-bles en una relación, en este caso jurídica. Al respecto, Boaventura de Sousa Santos13, señala:

La cuestión de la universalidad de los derechos humanos es una cuestión cultural occidental. Por lo tanto los derechos humanos son universales sólo cuando se consideran desde un punto de vis-ta occidental. La pregunta sobre la universalidad de los derechos humanos traiciona la universali-dad de los que pone en cuestión por la forma cómo la cuestiona. En otras palabras, la pregunta de la universalidad es una pregunta

12 Ibíd., 34.

13 Boaventura de Sousa Santos, Derecho y emancipación (Quito: Corte Constitucional para el Período de Transición, 2012).


específica, una pregunta cultural occidental14.

En todo caso, resulta evidente la existencia de estas estas relaciones de alteridad entre los distintos sujetos de los derechos humanos y, en este caso, de distintas culturas. Ello conlleva a revisar fugaz e ineludiblemente el término cultura, del que Clifford Geertz15, señala:

El concepto de cultura que propugno y cuya utilidad procuran demostrar los ensayos que siguen es esencialmente un concepto semiótico. Creyendo con Max Weber que el hombre es un animal inserto en tramas de significación que él mismo ha tejido, considero que la cultura es esa urdimbre y que el análisis de la cultura ha de ser por lo tanto, no una ciencia experimental en busca de leyes, sino una ciencia interpretativa en busca de significaciones. Lo que busco es la explicación, interpretando expresiones sociales que son enigmáticas en su superficie.16

[…] la cultura denota un esquema históricamente transmitido de significa-ciones representadas en símbolos, un sistema de concepciones heredadas y expresadas en formas simbólicas por medios con los cuales los hombres comunican, perpetúan y desarrollan su conocimiento y sus actitudes frente a la vida.17

Estas distintas significaciones, no fueron precisamente contempladas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, que por cierto no solo obedecieron a un determinado contexto histórico de violencias que marcaron un antes y un después en la concepción de los derechos en general, sino que se vio precisada de ir incorporando avances en cuanto a la determinación de nuevos destinatarios, entre ellos –relacionado con el tema de este artículo–, se encuentra el Convenio 169 de la OIT18, en relación a pueblos indígenas, lo que implica una nueva y necesaria comprensión de otras culturas en el tratamiento de derechos humanos (interculturalidad).

Frente a la interrogante planteada (universalidad de los derechos humanos), Boaventura de Sousa Santos19, al hablar de interculturalidad se cuestiona: ¿Puede el concepto de derechos humanos llenar el vacío dejado por las políticas sociales? –Y se responde– “Solamente podrá, si se adopta una política de derechos humanos radicalmente distinta de la hegemónica […] y si tal se concibe como parte de una más amplia constelación de luchas y discursos”20.

Dado que la cultura, conforme se avizora, no resulta universal, puede ser contradictoria. La hermenéutica diatópica, propuesta por Boaventura de Sousa Santos, propone meca-nismos para abordarlos, sin que ello implique hacerlo únicamente la visión occidental que se tiene de los derechos humanos, sino que contemple la visión de otras culturas en

14 Ibíd., 2:153.

15 Clifford Geertz, La interpretación de las culturas, Antropología (Barcelona: Gedisa S.A., 2003).

16 Ibíd., 20.

17 Ibíd., 88.

18 Organización Internacional del Trabajo OIT, Convenio 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales, 27 de junio de 1989, Convenio 169.

19 Santos, Derecho y emancipación, 147–86.

20 Ibíd., 147–48.

las tensiones que se presentaren cuando de derechos humanos e interculturalidad se trata, de tal forma que se evite la im-posición de decisiones desde la visión de hegemónica (eurocentrista y mestiza).

No se trata tampoco de igualar o equiparar culturas o de hacer que estas sean univer-sales. Así, su objetivo “no es, por tanto, al-canzar la completud —puesto que éste es un objetivo inalcanzable— sino, por el con-trario, elevar la conciencia de la recíproca incompletud a su máximo posible enta-blando un diálogo, por así decirlo, con un pie en cada cultura. Aquí reside su carácter dia-tópico”21.

Este término, –hermenéutica diatópica–, acuñado por Boaventura de Sousa San-tos22, desagregándolo en su etimología, significa: topos/topoi = lugar; diá = reco-rrido: por medio de, a lo largo de, o entre; dando la idea de “recorrido o movimiento entre lugares”, entendiendo que no se tra-ta de lugares físicos, sino culturales23.

Su importancia radica en el hecho que pro-cura dotar a estas relaciones de alteridad entre los sujetos de los derechos humanos, de herramientas con capacidad de comu-nicar el significado de realidades distintas de un mismo evento, a fin de interpretar-los y adecuarlos a la concepción que de derechos se tiene, con el fin de establecer una convivencia como uno de los fines del Estado en su forma de abordar y resolver un conflicto.

Se trata de una relectura de los fundamentos de una cultura des-de los de otra, y viceversa. […] de

21 Boaventura de Sousa Santos, Sociología jurídica crítica: para un nuevo sentido común en el derecho, 1. edición, Colección En clave de sur (Madrid: Editorial Trotta / ILSA, 2009), 518.

22 Ibíd., 509–41.

23 Esteban Nelson Vergalito, “Acotaciones Filosóficas a la ‘Hermenéutica Diatópica’ de Boaventura de Sousa Santos”, Universida Metodista de Piracicaba - Revista de Ciencias Sociales y Humanas, vol. ° 19, n.° 48 (2009): 21, https://www.metodista.br/revistas/revistas-unimep/index.php/impulso/article/view/98.

un proceso recíproco de traduc-ción de saberes, valores, creen-cias, concepciones, etc. […], una interpretación de este tipo con-lleva el enfoque de una zona cul-tural a partir del prisma de una distinta, en el marco de un juego bidireccional que garantiza el in-tercambio entre ambas.24

En relación a la interculturalidad, la Con-vención sobre la Protección y la Promo-ción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, en su artículo 4.8 señala que: “La `interculturalidad´ se refiere a la pre-sencia e interacción equitativa de diversas culturas y la posibilidad de generar expre-siones culturales compartidas, adquiridas por medio del diálogo y de una actitud de respeto mutuo”25.

El prefijo inter, significa “entre” o “en me-dio”, lo que resultaría que: “el concepto de interculturalidad nos proporciona una ima-gen de movimiento, de conexión, de rela-cionamiento, de comunicación entre varios actores, que son personas que pertenecen a diferentes culturas”26.

La interculturalidad es una reali-dad que aún no existe, es un ho-rizonte utópico posible por cons-truir, es una tarea política, es una meta a alcanzar que para que exista debe ser construida, […] pues será el resultado de luchas, de prácticas y acciones sociales conscientes y concretas que son impulsadas por sujetos social, política e históricamente situa-dos.27

24 Ibíd., 21.

25 ONU Conferencia General, Convención sobre la Protección y la Promoción de la Diversidad de las Expresiones Culturales, 3 al 21 de octubre de 2005.

26 Ariruma Kowii Maldonado, “Diversidad e interculturalidad”, en Interculturalidad y diversidad, coord. Ariruma Kowii (Quito: Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador / Corporación Editora Nacional, 2011), 26.

27 Patricio Guerrero Arias, “Interculturalidad y plurinacionalidad, escenarios de lucha de sentidos: entre la usurpación y la insurgencia simbólica”, en Interculturalidad y diversidad, coord. Ariruma Kowii (Quito: Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador / Corporación Editora Nacional, 2011), 78.


La demostración de que esta realidad, la de la intercultu-ralidad, aún está en construcción, consiste por ejemplo en el hecho de que esta, siendo existente en las relaciones sociales no es visible en las relaciones jurídicas, (de los su-jetos de los derechos humanos), a pesar de que al menos en lo formal está plenamente reconocida y garantizada. “Así, la interculturalidad es un proceso en construcción, cuyos fines resultan aún imprevisibles, precisamente por la diversidad cultural”28.

Tenemos que ir más allá de la aceptación de la realidad multiétnica y multicultural del país, para construirlo sobre bases nuevas, una de ellas es la interculturalidad. […] Aunque el térmi-no parezca inocente a primera vista, debemos subrayar que la interculturalidad no es caracte-rística “natural” de todas las sociedades com-plejas, sino objetivo al que deben llegar para articularse internamente. […] Va mucho más allá del diálogo entre culturas; es una relación sos-tenida entre ellas. Es una búsqueda expresa de superación de los prejuicios, el racismo, las desigualdades y las asimetrías que caracteri-zan a nuestro país, bajo condiciones de respeto, igualdad y desarrollo de espacios comunes.29

Entendiendo que alrededor de la cultura, la intercultura-lidad y los derechos humanos existe todo un cúmulo de experiencias y desarrollos académicos, a manera de con-clusión, es preciso tener en cuenta la necesidad de la arti-culación de mecanismos que permitan este diálogo inter-cultural (de consensos o de disensos), teniendo en cuenta que pueden existir tantas interpretaciones interculturales, cuantas culturas existan. Ello significa que no necesaria-mente deben existir reglas específicas para que este se dé, pues con seguridad lo limitaría30 y, con ello, la propia concepción de los derechos humanos.

Con lo dicho, claramente se evidencia la necesidad de incorporar en la obligación de garantía del sujeto pasivo de los derechos humanos (Estado), esta comprensión dis-tinta en relación a otras culturas, de modo que estos, los derechos, no sean interpretados únicamente desde su visión, sino que considere, de forma privilegiada, su pro-

28 Andrés Jorge Cuasapaz Arcos, “Rigidez del proceso penal: el problema de la interpretación intercultural. Estudio de caso” (tesis de maestría, Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador, 2021), 71, http://hdl.handle.net/10644/8187.

29 Enrique Ayala Mora, “La interculturalidad: camino para el Ecuador”, en Interculturalidad y diversidad , coord. Ariruma Kowii (Quito: Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador / Corporación Editora Nacional, 2011), 61.

30 Cuasapaz, “Rigidez del proceso penal: el problema de la interpretación intercultural. Estudio de caso”, 94.

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Bibliografía

pia concepción, propiciando un “diálogo intercultural”, de modo que:

[…] las decisiones justificadas son las que resul-tan de procesos de discusión en las que inter-vienen –desde una posición de igualdad- todos los potencialmente afectados. El presupuesto es que el sistema de toma de decisiones gana en imparcialidad en la medida en que se base en una discusión amplia e inclusiva, en la que –en particular- se escuche a todos aquellos que disienten, aquellos que piensan distinto, aque-llos que desafían las decisiones establecidas. La discusión entre todos los potencialmente afectados, puede agregarse, sirve a propósi-tos diferentes y valiosos: todos nos abrimos a la posibilidad de ganar información con la que no contábamos; todos podemos corregir errores a partir de las críticas que recibimos de los demás; todos nos vemos forzados a plantear nuestras posiciones en términos que sean entendibles y aceptables para los demás; todos nos vemos así obligados a pensar en los modos en que nues-tras iniciativas impactan sobre los demás, y a considerar a los otros en nuestras propuestas; todos nos vemos constreñidos a confrontar con quienes piensan distinto y a argumentar con ellos, en lugar de simplemente descartar prejui-ciada o dogmáticamente sus puntos de vista.31

Diálogo que, a su vez, propiciaría otro de los presupuestos de los derechos humanos, el de progresividad, que per-mitiría la incorporación de nuevos estándares en la obli-gación de garantía.

31 Roberto Gargarella, Por una justicia dialógica: el poder judicial como promotor de la deliberación democrática (Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores, 2014), 124.

2021. http://hdl.handle.net/10644/8187.

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Bolelín de Derecho Penal - IUS CRIMINALE 51

ESTADO DE DERECHO Y RAZÓN DE ESTADO.

COORDINACIÓN ENTRE AGENTES

DE SEGURIDAD Y EL MINISTERIO PÚBLICO

Ignacio Marchán Gavilanes

El presente texto pretende analizar la relación de coordinación que existe entre los agentes de seguridad, en especial las Fuerzas Armadas (FF.AA), la Policía Nacional (P.N) junto con la Fiscalía General del Estado o Ministerio Público. Estas articulaciones o coor-dinaciones en torno al combate contra la delincuencia desencadenan varios escenarios posibles junto con distintas aproximaciones teóricas resultantes sobre el rol del Estado y sus instituciones. Se considera significativo empezar señalando que es transcendental pensar los campos de acción en los que participan los operadores de justicia frente a la seguridad y defensa hemisférica; y reconocer la estrecha relación e importante colabo-ración que existe entre la Fiscalía General y la Policía Nacional para investigar los delitos. Para lograr articular nociones de seguridad y combate transnacional a la delincuencia, concordante con las aspiraciones de los organismos internacionales, el Estado ecuato-riano discutió los contenidos y alcances del Libro segundo del Código Orgánico Integral Penal (COIP)1 y se logró plasmar los acuerdos de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (UNTOC)2, o Protocolo de Palermo, de la cual Ecuador es miembro3. Es así que se consolida una sección sobre actuaciones es-peciales de investigación, permitiendo el uso de las operaciones encubiertas, entregas vigiladas o controladas, cooperación eficaz, uso de informantes, investigaciones conjun-tas y asistencia judicial recíproca como técnicas especiales de investigación.

El marco normativo del COIP es importante porque aterriza la articulación entre las Fuer-zas Armadas (FF. AA), la Fiscalía General o Ministerio Público y la Policía Nacional, por cuanto estas fuerzas de seguridad están siendo involucradas en los temas de control de la seguridad interna. Por lo tanto, las FF.AA deben tener pleno conocimiento de la nue-va norma, en especial del Libro 2 de procedimiento penal del Código Orgánico Integral Penal. El reto para el Estado, ergo para los ministerios públicos o fiscalía y las FF. AA es incorporar nuevas técnicas de investigación, proponer la normativa alrededor de la ley, con reglamentos y directrices que garanticen el respeto de los derechos fundamentales y los controles de convencionalidad.

En el Ecuador, y como se verá también en otros países de la región, las FF. AA actúan como apoyo a las tareas de la Policía Nacional. Inclusive en el Código Orgánico Integral Penal, en algunas de sus disposiciones se refiere a ‘fuerza pública’4, como, por ejemplo, en las tareas de registro de vehículo o de personas en la zona de frontera o en las ta-reas de control de armas, ya que en este espacio periférico, no siempre se encuentran servidores de la Policía Nacional o miembros de FF.AA, estratégicamente desplegados en zonas alejadas.

En la parte operativa de las investigaciones, por ejemplo, la respuesta funcional y de apoyo la tiene la Policía Nacional, pero en los casos que se requieran, los miembros de las FF.AA participarían en la cadena de coordinación en la investigación que es bastante rigurosa respecto a las funciones y competencias del agente fiscal, por cuanto es quien solicita al juzgador y deciden sobre la legalidad de lo actuado. Si no hay agente de poli-cía presente, quien asume el rol de poder detener a una persona sería un agente militar, quién también podría detener a una persona en delito flagrante y ponerlo a orden de la autoridad competente, con competencia para coordinar y gestionar con la fiscalía y

1 Ecuador, Código Orgánico Integral Penal, Registro Oficial 180, Tercer Suplemento, 10 de febrero de 2014, art. 398 - 408.

2 ONU Asamblea General, Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus Protocolos New York, 15 de noviembre de 2000, Resolución 55/25. https://www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Convention/TOCebook-s.pdf

3 Firmado el 13 de diciembre del 2000 y ratificado el 17 de septiembre de 2002. ONU, United Nations Convention against Transnational Organized Crime, New York, 15 November 2000. https://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CTOC/countrylist.html

4 Ecuador, Código Orgánico Integral Penal, art: 478, 720 y 526.


el juez utilizando los procedimientos espe-ciales a su alcance, siempre enmarcado en la ley y garantizando el debido proceso.

La reflexión sobre cómo se articulan las FF.AA con la Policía en materia de seguri-dad interna también considera que la doc-trina, entrenamiento y equipamiento de las fuerzas armadas están pensados para de-fender el territorio nacional frente a amena-zas militares extranjeras. La lógica que rige su misión es la derrota del enemigo, lo que en ocasiones implica aniquilar al oponen-te. Sus armas están diseñadas para matar al enemigo, y no son las adecuadas para hacer frente a las actividades criminales de manera proporcional. Los soldados no están preparados para patrullar las calles o lidiar con criminales, quienes no se dis-tinguen de los ciudadanos y son inocentes hasta que se demuestre lo contrario. Tam-poco estarían capacitados para llevar ade-lante investigaciones criminales, obtener pruebas, armar casos contra sospechosos, o testificar en un juicio, como suelen hacer los oficiales policiales. No pueden investi-gar el lavado de dinero que está detrás de gran parte de las actividades del crimen organizado transnacional5.

Frente a los nuevos roles que se atribuye a las FF.AA en su accionar en el control de la seguridad interna, estas deben definir cómo tendrían que operar sus agentes de forma concordante con los nuevos desa-fíos presentados por la UNTOC. Se trata de articular varios ejes que toman en cuenta un análisis cuyo reto es generar normativa secundaria necesaria sin dejar de observar la normativa internacional, para que per-mita ejecutar las disposiciones del Código Orgánico Integral Penal. El artículo 13 del COIP, sobre la interpretación en materia penal, obliga que esta “deberá ser aquella que más se ajuste a la Constitución y a los instrumentos internacionales de derechos humanos de forma integral”6.

5 María Belén Corredores Ledesma, entrevistada por el autor, 7 de octubre de 2021.

6 Ecuador, Código Orgánico Integral Penal, art. 13.

NUEVAS AMENAZAS Y VIEJAS DISCUSIONESDesde el año 1994 la Organización de las Naciones Unidas puso sobre el tapete nue-vas amenazas más allá de las convencio-nales. Se puede citar, por ejemplo, lo que estableció el Programa de Naciones Uni-das para el Desarrollo en torno al Consejo de Seguridad Humana. A nivel hemisférico en el año 2003, en la Conferencia Espe-cial sobre Seguridad, se evidenció que las amenazas que están afectando al Estado no son convencionales o son ‘no estatales’. Muchas de las transformaciones que se observan en el mundo actualmente, son fenómenos ‘intermésticos’, es decir, fenó-menos que son simultáneamente globa-les y domésticos complejizando aún más el escenario de coordinación y articulación deseado para enfrentar a la delincuencia transnacional organizada7. Hay nuevos ac-tores globales que inciden en lo local. Hoy en día las nuevas amenazas internas se denominan “no tradicionales” o “transna-cionales”.

Desde el siglo XXI, las amenazas como el narcotráfico, el crimen organizado, el te-rrorismo o incluso la destrucción del medio ambiente, constituyen una “zona gris” en la que las funciones militares y policiales pa-recen superponerse, y donde las reglas de juego en su intervención no están siempre claras. Ahora bien, el hecho de que sean una “zona gris” no significa que las fuerzas armadas, entrenadas para aniquilar al ene-migo mediante la fuerza letal, puedan ac-tuar libremente sin un marco de legalidad, necesidad o proporcionalidad. En general,

7 Francisco Rojas Aravena, “América latina: cooperación en seguridad y defensa en un contexto de cambios globales”, Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, v. ° 16, n.° 32 (2014): 3, https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwjc6u7M_JL0AhVzQzABHfpoC1EQFnoECAUQAQ&url=https%3A%2F%2Fdialnet.unirioja.es%2Fdescarga%2Farticulo%2F4884945.pdf&usg=AOvVaw0sO8kxDOu8jxGrHtqcTBeVSegunda cita probableFrancisco Rojas Aravena, “Transformaciones globales y cambios en las relaciones de poder en América Latina y el Caribe”, Nueva Sociedad, n.° 246 (2013): 3.https://static.nuso.org/media/documents/Transformaciones_globales_y_cambios_en_las_relaciones_de_poder_en_Am%C3%A9rica_Latina_y_el_Caribe__Febrero_2013.pdf

para lidiar con estas nuevas amenazas es necesario diseñar políticas públicas, contar con técnicas de investigaciones sofistica-das distintas a las estrategias militares, ob-servar los procedimientos para armar los casos investigados sin aniquilar al enemi-go, obtener pruebas e interrogar a sospe-chosos y testigos en distintas jurisdicciones y colaborar de cerca con las autoridades judiciales y los fiscales (Withers et al, 2010: 34)8. Estos problemas de seguridad interior requieren mucho más que el uso efectivo de la fuerza en términos de defensa militar.

Tradicional e históricamente, las fuerzas armadas fueron diseñadas para pelear guerras, mientras que las fuerzas policia-les estarían diseñadas para hacer cumplir la ley9, pero estas competencias institu-cionales varían según cada Estado nacio-nal y su contexto doctrinario. El debate o paradigma sobre seguridad y defensa he-misférica es dinámico y está en constante disputa anclado a coyunturas históricas y políticas de cada Estado-Nación y su in-fluencia hegemónica, en la concepción gramcsiana como “[…] algo que opera sobre el modo de pensar, sobre las orientaciones teóricas, y hasta sobre el modo de conocer; como proceso a través del cual se forman las ideas, las concepciones del mundo”10. El nivel de participación que deberán tener, o no, las Fuerzas Armadas y en los ámbitos en los cuales participarían, o no, son mo-tivo de rigurosos conceptos epistemológi-cos multidisciplinarios sobre doctrina, es-trategia, integración, seguridad, economía, derecho, filosofía política, geopolítica y de-rechos humanos, entre otros. En definitiva, lo que se intenta dilucidar y entender, es la entelequia de lo que llamamos Estado.

Una forma de entender la razón de Estado,

8 George Withers, Lucila Santos y Adam Isacsoni, Predica lo que practicas: La separación de roles entre militares y policías en las Américas (Washington, DC: Oficina en Washington para América Latina (WOLA), 2010), 17. http://www.auschwitzinstitute.org/wp-content/uploads/2017/05/Diamint-predicaloquepracticas.pdf

9 Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, Registro Oficial 449, 20 de octubre de 2008, art. 158-159.

10 Antonio Gramsci, El concepto de Hegemonía (México DF: Ediciones de Cultura Popular México, 1978), 7.


desde el realismo de la teoría de las relaciones internacionales, es que este tenga inte-reses propios, lo que implica que tiene una suerte de personalidad capaz de perseguir objetivos, es decir, que es un sujeto autónomo. Este sujeto, en sus estrategias y actos, se conduce según una forma específica de la razón. Una razón instrumental o calcula-dora, descargada de compromisos con ideales morales o sociales sustantivos como la justicia, el bien común, la felicidad de los ciudadanos o el respeto a la ley. Se trata, en todo caso, de la afirmación de que el poder político tiene su propia lógica, en la que la mentira, el ocultamiento y la simulación desempeñan una función crucial, y de que a esta lógica tiene que subordinarse cualquier otro proyecto o curso de acción.

Los agentes militares en los Estados nacionales de la sub-región Andina (Bolivia, Colom-bia, Ecuador, Perú y Venezuela) comparten una característica fundamental: sus fuerzas armadas son fuerzas multipropósito, cuyas funciones abarcan desde la defensa nacional tradicional a la seguridad interior, el desarrollo, e incluso juegan un papel en el mundo empresarial y las inversiones, son países cuyas Fuerzas Armadas apoyan a la Policía en situaciones de no emergencia11. En la historia reciente, las Fuerzas Armadas de Ecuador

también han sido multipropósito, buscan asegurar que los militares ayuden en tareas complementarias, para de esta manera garantizar la seguridad integral. En este sentido, las Fuerzas Armadas ecuatorianas han realizado tareas complementarias por muchos años, entre ellas, apoyar al Cuerpo de Bomberos en los incendios forestales, ayudar a la Policía Nacional en la seguridad de eventos específicos, también al Tribunal Electoral en la logística para la realización de las elecciones, así como una importante ayuda huma-nitaria en el terremoto de 2016.

Si bien existen algunas similitudes, antes señaladas, entre las FF.AA de la región, en materia de combate contra la delincuencia transnacional, parece que habría una defi-ciente coordinación entre éstas para enfrentarla. Los desafíos de América Latina para proyectarse como actor regional en el ámbito de la seguridad internacional, implican tener presente que buena parte del problema de seguridad existente, viene dada por el desarrollo de un crimen organizado, coordinado, transnacional que, sin embargo, no ha generado como respuesta gubernamental el desarrollo de una cooperación multilateral

11 Loreta Tellería, “The Armed Forces in Bolivia: the Challenge of Change”, en Atlas comparativo de la defensa en América Latina, ed. Marcela Donadio y Maria de la Paz Tibiletti (Buenos Aires: Red de Seguridad y Defensa de América Latina, 2008), 127-131.

para combatirlo (Alda, 2017)12. Aquello cuando, por otra parte, sabemos que en décadas pasadas, las Coordinaciones Represivas Internacionales (en el marco del Plan Cóndor) para el combate a la subversión, fueron bastante ‘efectivas’ en términos de inteligencia, así como violatorias a los derechos fundamentales13.

Cuando el propio Estado no es el sujeto activo terrorista, el alcance y la proyección de las redes delincuenciales ponen de manifiesto que el escenario de inseguridad latinoame-ricano también está determinado, en buena parte, por redes criminales transnacionales, lo que exige que su combate se realice en los mismos términos. La cooperación intra-rregional e internacional es absolutamente imprescindible para este fenómeno global e interno a la vez, pese a que las relaciones extraregionales últimamente se han diversi-ficado, mientras que Estados Unidos se mantiene como el principal socio internacional para todos los países de la región en materia de seguridad desde el siglo XIX14.

Identificar y registrar en los catálogos de los países de la región delitos como la tala, la minería ilegal, el tráfico de drogas, así como los delitos relacionados con una delincuen-

cia pandillera urbana, capaz de tomar el control de importantes áreas en el corazón mis-mo de las principales ciudades latinoamericanas, resulta necesario para comprender mejor el fenómeno criminal no estatal a priori. Si todas estas actividades se desarrollan financiadas bajo el amparo del narcotráfico, con o sin aquiescencia estatal, con algún nivel de conexidad, se vuelve evidente el conjunto de delitos particularmente asociado a esta dinámica, como el negocio de armas, el lavado de dinero y el comercio ilegal de precursores químicos.

12 Sonia Alda Mejias, “Los desafíos de América Latina para proyectarse como actor regional en el ámbito de la seguridad internacional”, Revista de Relaciones Internacionales, Estrategia y Seguridad, vol.° 13, n.° 1 (2017), parr 17, https://www.redalyc.org/jatsRepo/927/92754537003/index.html

13 El mejor ejemplo, que evidencia una ‘exitosa’ coordinación represiva entre agentes militares y policía de distintos países para combatir un enemigo en común, la subversión, son los llamados “archivos del terror”. Son archivos que fueron descubiertos el 22 de diciembre de 1992 en Paraguay que dan cuenta de las atrocidades estatales cometidas en el período de las dictaduras del Cono Sur. El juez José Agustín Fernandez Rodríguez, miembro del tribunal de apelaciones de lo penal 2da sala, motivado por Martin Almada, exiliado y familiar de víctima, a través de una solicitud de Habeas Data, logró recuperar documentación clasificada. Es un material único de documentos de los agentes de seguridad de las dictaduras regionales ya que configuró la prueba documental más impactantes del Plan Cóndor que siguen siendo judicializados hasta la fecha de hoy. Se demuestra que diversos países intercambiaban información sobre donde estaban los exiliados políticos, lo que facilitaba su persecución, detención arbitraria, muchas veces en aviones oficiales de la armada, para ser torturados, desaparecidos forzadamente y ejecutado de forma extrajudicial, con elementos probatorios como fichas, expedientes, fotografías, libros ayudas memorias, partes, informes de inteligencia, seudónimos, planos, etc.

14 Juan Tokatitlan, “Latinoamérica y sus “alianzas” extrarregionales: entre el espejismo, la ilusión y la evidencia”, en La agenda internacional de América Latina: entre nuevas y viejas alianzas, ed. Dörte Wollrad, Günther Maihold, Manfred Mols (Buenos Aires: Nueva Sociedad, Fundación Friedrich Ebert; Stiftung Wissenschaft und Politik, 2011) https://www.biblioteca.fundacionicbc.edu.ar/images/6/65/08517-0000.pdf


Hay consensos en los debates contempo-ráneos y las tendencias de nuevas opera-ciones militares identifican algunas de las principales y nuevas formas de amenazas, como: la insurgencia, terrorismo, armas de destrucción masiva, crimen organizado, colapso del Estado de Derecho, desastres ambientales, disturbios civiles, recursos escasos, desafíos económicos, crimen or-ganizado, gobierno inadecuado, injerencia extranjera, cambio climático, grupos étni-cos culturales, ideológicos y religiosos15.

Existen cambios en el escenario, prime-ro por la disminución de los conflictos clásicos, y segundo por la inserción de la tecnología en su accionar. Estas ‘nuevas’ amenazas traspasan las fronteras de los Estados y se constituyen en actores no estatales, transnacionales. El crimen or-ganizado transnacional, por lo general, se presenta en países con significativas asi-metrías. Dada la riqueza de la región en recursos naturales, y de acuerdo con el valor estratégico otorgado a estos, en los últimos años también las FF. AA se han in-corporado al cuidado del medio ambiente y a la protección de los recursos naturales.

SEGURIDAD Y DERECHOS HUMANOSLas discusiones y posturas que se puedan tener sobre el rol que debe tener el Esta-do como garante de los derechos a favor de la seguridad, o a favor de los derechos humanos, desencadena una seria de ele-mentos que se articulan con los temas planteados. En este sentido, una mayor participación o injerencia de las FF. AA en la seguridad interna plantea la revisión de mecanismos de control de convencionali-dad a nivel internacional y exige un minu-cioso análisis de las posturas ideológicas que se puedan tener.

15 Marcio Barbosa, “Estrategia militar en tiempos de transición” (seminario académico, El pensamiento estratégico militar frente a las nuevas amenazas estrategia militar, IAEN, Quito 4 de abril de 2019).

La debilidad estatal es un elemento tras-cendental que atraviesa todo el problema, tanto en su origen, como en la forma de enfrentarlo. Si por un lado, la debilidad es-tatal favorece la particular implantación del crimen organizado, por el otro, “la misma debilidad induce a los Gobiernos a implicar a las fuerzas armadas en el enfrentamiento de esta amenaza, puesto que los cuerpos policiales se encontrarían desbordados”.16 Las “tareas policiales” desempeñadas por las fuerzas militares se suman a otros ro-les que ya llevan realizando en territorio nacional, como las relacionadas con el de-sarrollo nacional que han acabado por so-brecargar de misiones a estas instituciones y que necesariamente limitan las posibili-dades de participar en otras misiones de defensa.

Frente a los nuevos riesgos y amenazas que provienen de fuerzas asimétricas ya descritas, los Estados han dado respuestas para garantizar el derecho a la seguridad de los ciudadanos y ciudadanas, como la reorientación estratégica en temas de se-guridad y defensa, que en varios casos ha hecho un llamado a las fuerzas militares a actuar en un ambiente operacional no tradicional, en el que se debería aplicar el marco normativo de los derechos huma-nos.

16 Sonia Alda Mejias, Sonia Alda Mejias, “Los desafíos de América Latina para proyectarse como actor regional en el ámbito de la seguridad internacional”, párr. 25.

De acuerdo a la Constitución, la misión de las FF. AA (pie de pág n°7) es la defensa de soberanía e integridad territorial, pero ahora se las caracteriza como una institución que protege derechos. Este cambio de paradigma debería tener como efecto que los dere-chos humanos y sus ejes transversales se incorporen al sistema de defensa nacional y cobren un papel activo en los temas de defensa.

La Agenda Política de la Defensa del Ecuador 2014-2017, incorporó los Derechos Hu-manos como campos de acción en la conducción política de defensa, y por primera vez menciona y emite políticas sobre temas de género e interculturalidad en ese marco. Por ejemplo, en Política de Género de las FFAA y Manual de Protocolos en materia de dere-chos humanos y de género17.

El Plan Sectorial de Defensa 2017-2021 establece que las amenazas se deberán enfren-tar dentro del marco constitucional, legal y los compromisos asumidos por el Ecuador en instrumentos internacionales de derechos humanos y derecho internacional huma-nitario18.

En este contexto, se ha identificado fundamental determinar otro marco jurídico bajo el cual se desarrollarán las operaciones de vigilancia y control de espacios terrestres, ribe-reños y fluviales, en la doctrina militar. Los instrumentos que ayudan a orientar el accio-nar de las FF. AA así como a los agentes fiscales en el ámbito de los derechos humanos y el uso de la fuerza y armas de fuego son: el código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley19 y los Principios Básicos del Empleo de la Fuerza y las Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley20.

Un ejemplo que ilustra el debate sobre el rol de las FF. AA en el Ecuador fue respecto

17 Ecuador Ministerio de Defensa Nacional, “Agenda política de la defensa: 2014-2017”, Ministerio de Defensa Nacional, 2014, 49, http://www.defensa.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2014/06/Agenda-Politica-Defensa.pdf.

18 Ecuador Ministerio de Defensa Nacional, “Plan Sectorial de Defensa 2017-2021”, Ministerio de Defensa Nacional, julio 2019, 26- 58, https://www.defensa.gob.ec/wp-content/uploads/downloads/2020/02/plan-sectorial-final-2020-web.pdf.

19 ONU Asamblea General, Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, 17 de diciembre de 1979, Resolución 34/169, https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/lawenforcementofficials.aspx

20 ONU Asamblea de las Naciones Unidas, Principios Básicos del Empleo de la Fuerza y las Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/useofforceandfirearms.aspx


al Acuerdo Ministerial Nro. 179 suscrito por el Ministro de Defensa, Oswaldo Jarrín, res-pecto al Reglamento de Uso Progresivo, ra-cional y diferenciado de la Fuerza por parte de los miembros de las Fuerzas Armadas21 dedicado, según el texto, para situaciones de resistencia social interna.

Se debatió la constante necesidad de es-tablecer un concepto de seguridad ciuda-dana que toma en cuenta ya una tradición de romperla del paradigma militar22, y des-plegarla en el marco del paraguas teórico de la seguridad humana, siendo más cen-trado en alcances interdisciplinarios –y en la protección de derechos23–, enmarcan-dose en el paradigma constitucional. La Corte IDH propone que

[…] la participación de las fuerzas armadas en labores de policía ju-dicial o ministerial puede resultar contrario a determinados princi-pios del Estado de Derecho tales como la separación de poderes, independencia y autonomía de los tribunales judiciales y la subordi-nación a las autoridades civiles. Por tanto, indican “en la necesi-dad de implementar mecanismos de rendición de cuentas a través de cuerpos independientes de todas las fuerzas de seguridad relacionadas con operativos y ta-reas de orden público24.

En general, su objetivo ha sido construir fuerzas armadas profesionalizadas, subor-dinadas a las autoridades civiles y respe-tuosas de los derechos humanos y el Esta-do de derecho. Algunos momentos clave

21 Ecuador, Acuerdo Ministerial Nro. 179, Registro Oficial 610, Edición Especial, 29 de mayo de 2020. Dado a conocer mediante Orden General Ministerial 077, 26 de mayo de 2020.

22 Joseph Romm, Defining national security: the nonmilitary aspects (New York: Council on Foreign Relations, 1993), 36.

23 Georg Sørensen, “Individual Security and National Security: The State Remains the Principal Problem”, Security Dialogue, vol.° 27, n.° 4 (1996): 371-386.

24 Corte IDH, “Sentencia de 28 de noviembre de 2018 (Fondo, Reparaciones y Costas)”, Caso Alvarado Espinoza y otros vs. México, 28 de noviembre de 2018, párr. 181, https://www.refworld.org.es/pdfid/5c4231dc4.pdf

–que no se han dado en todos los casos– incluyen el nombramiento de ministros de defensa civiles, la creación de fuerzas policiales civiles, mayor control civil sobre el presupuesto de defensa, la capacidad de los presidentes de nombrar y destituir comandantes, y la capacidad de investi-gar desde la Fiscalía General del Estado y juzgar abusos a los derechos humanos por parte de militares en tribunales civiles.

Las cuestiones sociales, políticas y econó-micas se convierten en problemas de se-guridad, lo cual conlleva a la securitización de casi todos los aspectos de la vida diaria, abriendo la puerta a la intervención militar en todos los asuntos internos, esto suma-do a las agresivas políticas neoliberales de ajuste estructural que, por un lado, debilita y recula la participación del Estado, pero por otro, refuerza sus filas de seguridad para combatir las confrontaciones socia-les. Es decir, nunca se resuelve o zanja el paradigma del balance entre seguridad y derechos humanos, o entre Estado de de-recho y razón de Estado. La constante ten-sión entre estas doctrinas (Estado de de-recho y razón de Estado) se definen según un determinado período histórico lo que explicaría en parte –sin justificación algu-na– los períodos del terrorismo de Estado cometiendo crímenes de lesa humanidad, o las graves violaciones a los derechos hu-manos.

¿PRÁCTICAS DE SEGURIDAD REPLICABLES?Desde la ciudad de Washington se esta-blecen lecturas hegemónicas sobre la rea-lidad hemisférica con grandes impactos en todos los ámbitos, sean estos económicos, sociales, jurídicos o doctrinarios. Como ya se señaló antes, el gobierno de los Estados Unidos ha sido el mayor proveedor de asis-tencia militar y policial a América Latina y el Caribe. Las transferencias de armas y equi-pamiento, los ejercicios de entrenamiento, la presencia en las bases y los programas de intercambio a nivel militar-militar envían

un fuerte mensaje acerca de los roles que deben tener estos apoyados también, por las diversas interacciones diplomáticas con la región.

En ese marco, debemos entender cómo la ley Posse Comitatus ha beneficiado mucho a los Estados Unidos. La clara separación entre los roles militares y policiales dentro de los EUA ha hecho que sea un país más seguro y ha fortalecido sus instituciones democrá-ticas. Lo que, paradójicamente, es diametralmente opuesto a lo que practican por fuera de sus fronteras. A partir de los ataques del 9/11, los legisladores han mantenido repe-tidas discusiones sobre la relevancia de la ley Posse Comitatus y sobre la posible ne-cesidad de modificarla o revocarla. En octubre de 2006, el presidente George W. Bush aprobó la Ley de Autorización de la Defensa para el año 2007.

Dicha ley incluía una sección que básicamente revocaba la ley Posse Comitatus a través de “[l]a Participación de las Fuerzas Armadas en Importantes Emergencias Públicas”25. La sección (1076) modificaba el Código de los Estados Unidos otorgando al presidente la facultad de disponer de las fuerzas armadas para “restablecer el orden público y hacer cumplir la ley de los Estados Unidos cuando [sea necesario] a consecuencia de un de-sastre natural, epidemia u otra emergencia seria de salud pública, ataque o incidente terrorista, u otra condición en cualquier estado o propiedad de los Estados Unidos”26.

En la actualidad, a nivel regional, el Cono Sur (Argentina, Chile y Uruguay) tiene los sis-temas de defensa más profesionalizados de América Latina, y es la región que más se asemeja al modelo estadounidense en cuanto a la separación entre los roles militares y de seguridad interior. Gatillados por los procesos de justicia transicional, estos tres países buscan en sus respectivas constituciones que las FF.AA tendrían como principal misión la defensa ante un enemigo externo. No por casualidad estos países, donde se establece una clara separación entre seguridad interior y exterior, son los que han teni-do una mayor participación en misiones de paz (ONU).

Contrariamente a estas ‘buenas prácticas’ donde se separan las competencias de se-guridad interna y de defensa externa, entre la década de los 60’s a la de los 80’s, estos países siguen siendo sentenciados por planificar un terrorismo de Estado, lo que expli-caría en alguna medida que el balance de poder democrático está condicionado por los gobiernos y cómo este articula y coordinan sus agentes de seguridad fuera del Estado de derecho. Hay que tener presente que no se puede identificar el interés del Estado con lo que es de interés para el Gobierno. Esto condujo a una reducción peligrosa del interés del Estado democrático de derecho a los intereses políticos del poder.

25 Estados Unidos, John Warner Defense Authorization Act for Fiscal Year 2007, 29 de septiembre de 2006, sección §1076, https://www.congress.gov/bill/109th-congress/house-bill/5122.

26 Estado Unidos Secretary of Defense, 10 USC §333 - Foreign security forces: authority to build capacity. https://www.law.cornell.edu/uscode/text/10/333.


CONSIDERACIONES FINALESLa segmentación del mundo criminal por la búsqueda de espacios de refugio y de mercados, para evitar la presión ejercida por las autoridades, son los efectos principa-les generados por estas políticas27. Bagley ha calificado esto, despectivamente, como el “efecto cucaracha”: cuando las organizaciones criminales, para evitar la detección después de ‘que la luz ha sido encendida sobre ellas’, se desplazan de un municipio a otro, de un país a otro, en búsqueda de lugares más seguros y autoridades estatales más débiles28. En la medida en que no hay estrategias transnacionales coordinadas entre Estados, las políticas “nacionales” desplazan las redes, pero no logran contro-larlas. Los más exitosos estrategas elaboran cada plan de acuerdo a las necesidades específicas, pues las estrategias no pueden ser transferidas de un momento al otro, sin antes realizar una evaluación precisa de los contextos y cambios que ocurren en el medio, así como reflexionar en el grado de coordinación y articulación requerida entre agentes de seguridad y ministerios públicos.

Respecto a los acuerdos de cooperación que puedan darse entre los países de la región, habría dos constantes que ponen de manifiesto sus limitaciones. Por un lado, la falta de desarrollo y cumplimiento en lo acordado y, por el otro, el carácter bilateral y no multilateral de estos. Así, pese al discurso oficial de todos los Gobiernos latinoa-mericanos que, de manera mecánica y retórica, reiteran la necesidad de integración y cooperación, en la práctica, la toma de decisiones esta mediatizada por una con-cepción nacionalista, cuyo particularismo da lugar a la división y a la fragmentación, conducta que no ocurría antes, en el marco del combate subversivo en los periodos dictatoriales por el terrorismo de Estado.

La seguridad y la defensa deben ser entendidas en su contexto socio-his-tórico-cultural-geográfico. […] Uno de los principales problemas tiene que ver con que el conocimiento se encuentra segmentado, hay una carencia de visiones integrales capaces de incorporar la multidimensionalidad de los fenómenos en perspectivas globales. Sin nuevos mapas conceptuales no podremos desarrollar un plan de acción capaz de enfrentar los grandes problemas en el sistema internacional y en los ámbitos locales29.

El rol que pueda articular la Fiscalía General en el combate frontal a estas nuevas ame-nazas transnacionales organizadas siempre deberá estar enmarcado en la legalidad y legitimado por el modelo de Estado, un Estado constitucional de derechos y justicia; que no se agota con la sola determinación del catálogo de derechos reconocidos, sino que, debe contar con un sistema de garantías que asegure su plena vigencia y eficacia30 entre las cuales, tanto fiscales como agentes de seguridad deben entender el ordenamiento jurídico desde la integralidad de la interpretación constitucional junto

27 Juan Carlos Garzón y Eric Olson, eds. La diáspora criminal: la difusión transnacional del Crimen Organizado y cómo contener su expansión (Washington D.C.: Woodrow Wilson Center, 2013) https://www.files.ethz.ch/isn/167538/LA_DIASPORA_CRIMINAL.pdf

28 Bruce Bagley, Drug trafficking and organized crime in the Americas: Major Trends in the twenty-First Century (Washington, D.C.: Woodrow Wilson Center, 2012), 7. https://www.wilsoncenter.org/sites/default/files/media/documents/publication/BB%20Final.pdf

29 Francisco Rojas Aravena, “América latina: cooperación en seguridad y defensa en un contexto de cambios globales”, Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, v. ° 16, n.° 32 (2014): 229, https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwjc6u7M_JL0AhVzQzABHfpoC1EQFnoECAUQAQ&url=https%3A%2F%2Fdialnet.unirioja.es%2Fdescarga%2Farticulo%2F4884945.pdf&usg=AOvVaw0sO8kxDOu8jxGrHtqcTBeV

30 Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia”, en causa n.° 037-16-SIS-CC, 6 de julio de 2016; Registro Oficial N° 878, Suplemento, 10 de noviembre de 2016.

Bibliografíacon un ejercicio multidisciplinario de entender el rol del Estado.

El agente fiscal, los oficiales de policía y militares, deben tener en cuenta que los derechos, incluyendo los tratados internacionales, son de inmediata y directa aplicación31. Esa razón obliga a cualquier agente a

[…] tener en cuenta la existencia del control de convencionalidad como el mecanismo por me-dio del cual los fiscales pueden efectuar el aná-lisis de una norma, tomando en consideración la Convención Americana de Derechos Humanos, las sentencias que dotan de contenido a la Con-vención emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y todos aquellos instrumen-tos internacionales de seguridad y derechos hu-manos ratificados por el Ecuador.32

De este modo, se debe pensar un nuevo tipo de servi-dor judicial y de seguridad centrado en la protección de derechos, como un proceso en constante movimiento33, de forma que haya actividades en las que se pueda ren-dir cuentas34. Además, se debe tener presente que hay un uso de poder racional coactivo por parte del Estado, usa-ble siempre y cuando sea para proteger la seguridad pú-blica, el orden y la seguridad nacional, teniendo en cuenta que los Estados tanto, a través de la fuerzas de seguridad (FF.AA y P.N)35 como cuanto a través de los agentes judi-ciales (fiscales y jueces) tienen el más alto deber de res-petar, proteger y garantizar los derechos fundamentales de todas las personas sin distinción alguna36.

31 Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia”, en causa n.° 060-12-SEP-CC, 27 de marzo de 2012: Registro Oficial N° 735, Suplemento, 29 de junio de 2012.

32 Ecuador Corte Constitucional, “Sentencia”, en causa n.° 003-14-SIN-CC, 17 de septiembre de 2014: Registro Oficial N° 346, Suplemento, 2 de octubre de 2014.

33 Dorothy H. Bracey, “A Cross-Cultural Consideration of the Police and Human Rights”, Police Quarterly, vol.° 5, n.° 1 (2002): 113-122.

34 Brad. W. Smith y Malcolm D. Holmes, “Community accountability, minority threat, and police brutality: An examination of civil rights criminal complaints”, Criminology, vol. °41, n.°4 (2003): 1035-1064.

35 Corte IDH, “Sentencia de 31 de agosto de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas)”, Caso Ricardo Canese vs. Paraguay, 31 de agosto de 2004, párr. 117, https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=&ved=2ahUKEwj0ra7HmpP0AhXcQzABHY1_CZ4QFnoECAQQAQ&url=https%3A%2F%2Fwww.corteidh.or.cr%2Fdocs%2Fcasos%2Farticulos%2Fseriec_111_esp.pdf&usg=AOvVaw2GBYJ6sWp8xb6yMXNkrPzY

36 Ecuador, Constitución de la República del Ecuador, art. 11.2 y 11.3; OEA Organización de los Estados Americanos, Convención Americana de Derechos Humanos “ Pacto de San José”, 22 de noviembre de 1969, art. 1.1; ONU Asamblea General, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 16 de diciembre de 1966, Resolución 2200 A (XXI), art. 2.1.

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